Справа № 345/3227/13-ц
Провадження № 22-ц/779/79/2018
Головуючий у 1 інстанції Якимів Р. В.
Суддя-доповідач Горейко
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючої Горейко М.Д.

суддів: Мелінишин Г.П., Ясеновенко Л.В.,

секретаря Возняк В.Д.

з участю сторін та їх представників,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою ОСОБА_1 про видачу дублікату виконавчого листа, за апеляційними скаргами представників ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ухвалу Калуського міськрайонного суду, постановлену головуючим-суддею Якимівим Р.В. 16 листопада 2017 року у м. Калуші,

в с т а н о в и л а :

06 червня 2013 року ОСОБА_1 звернувся в суд із заявою, в якій просив видати дублікат виконавчого листа в справі за його позовом до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні громадською стежкою і стягнення моральної шкоди, у зв'язку з тим, що виконавчий лист по вищевказаній справі із відділу ДВС на його адресу не надходив з невідомих йому причин.

Ухвалою Калуського міськрайонного суду від 07 червня 2013 року постановлено видати дублікат виконавчого листа в справі №2-630/11 р. за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні громадською стежкою і стягнення моральної шкоди в частині вимоги про усунення перешкод у користуванні громадською стежкою.

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області від 04 травня 2017 року вищевказану ухвалу місцевого суду скасовано і передано питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Оскаржуваною ухвалою Калуського міськрайонного суду від 16 листопада 2017 року постановлено видати дублікат виконавчого листа в справі №2-630/11 р. за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні громадською стежкою.

На зазначену ухвалу представники ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 подали апеляційні скарги, оскільки вважають ухвалу суду незаконною, постановленою з порушенням норм процесуального права.

Зокрема, представники апелянта зазначають, що зі змісту ухвали суду вбачається, що 07 червня 2013 року Калуським міськрайонним судом за наслідками розгляду заяви ОСОБА_5, а не ОСОБА_1, було винесено ухвалу про видачу дубліката виконавчого листа по вищевказаній справі. Апеляційним судом наведена ухвала скасована і на новий розгляд скеровано саме заяву ОСОБА_5, оскільки ні ОСОБА_1 заяву про виправлення описки не подав, ні суд з власної ініціативи описку не виправив.

Представники апелянта вказують і на те, що поза увагою суду залишилась та обставина, що в матеріалах справи є квитанція про сплату нібито ОСОБА_1 судового збору за подачу в суд заяви про видачу дублікату виконавчого листа, однак в самій його заяві, яка невідомо звідки взялась в матеріалах справи, не значиться така квитанція в додатку, як і не зазначено про надання до заяви доказів втрати виконавчого листа, в тому числі і довідки ВДВС.

Представники апелянта вважають, що суд першої інстанції розглянув заяву ОСОБА_1, який є неналежним заявником, оскільки він в судовому засіданні зазначив, що особисто не втрачав виконавчого листа, а його втратив державний виконавець, тому відповідно до роз'яснень, які містяться в постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №8 від 25.09.2015 року, саме державний виконавець повинен був звертатися із заявою про видачу дублікату виконавчого листа.

Також стверджують, що суддя Якимів Р.В., який розглядав справу у першій інстанції підлягав відводу, оскільки він уже приймав участь в розгляді заяви про видачу дублікату виконавчого листа, також у нього в даній справі є конфлікт інтересів, він допустив підробку документів, про що свідчить наявність в матеріалах справи заяви ОСОБА_1 про видачу дублікату виконавчого листа, квитанції про сплату ним судового збору та довідки ВДВС, які заявник не подавав, проігнорував процесуальний припис, згідно якого у кожній справі має бути стадія судових дебатів, не звернув увагу на те, що заява ОСОБА_1 не є процесуальним документом, так як не містить жодних даних, в тому числі посилань на докази.

З наведених підстав представники апелянта просять ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу дублікату виконавчого листа.

В засіданні апеляційного суду апелянт та його представники - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 доводи апеляційної скарги підтримали з мотивів, наведених у ній.

Заявник ОСОБА_1 та його представник заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу законною та обґрунтованою.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін та їх представників, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що рішенням Калуського міськрайонного суду від 17.10.2011 року по справі № 2-630/11 р. позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні громадською стежкою і стягнення моральної шкоди задоволено. Зобов'язано ОСОБА_2 не чинити ОСОБА_1 перешкод у користуванні земельною ділянкою та громадською стежкою по вул. Івасюка, 22 в с. Копанки Калуського району шляхом демонтування самовільно встановленої огорожі; стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 500 грн. моральної шкоди та судові витрати.

Рішенням колегії суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області від 20.12.2011 року рішення місцевого суду скасовано, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішенням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04.04.2012 року рішення Апеляційного суду Івано-Франківської області від 20.12.2011 року скасовано, рішення Калуського міськрайонного суду від 17.10.2011 року в частині задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди в розмірі 500 грн. та 1000 грн. за надання юридичної допомоги скасовано та постановлено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди в розмірі 500 грн. та 1000 грн. за надання юридичної допомоги відмовлено, у решті рішення залишено без змін.

21 травня 2012 року у вказаній справі видано виконавчий лист №2-630/11, який перебував на виконанні у Відділі ДВС Калуського МРУЮ.

Згідно довідки ВДВС Калуського МРУЮ від 30.05.2013 року №8334 виконавчий лист №2-630/11, виданий 21.05.2012 року Калуським міськрайонним судом та постанову ДВС «Про повернення виконавчого документа стягувачеві» від 23.01.2013 року було надіслано стягувачеві за вих. №946 від 2013 року рекомендованим листом №21 за адресою, вказаною у виконавчому документі, за місцем реєстрації стягувача в с. Копанки.

Задовольняючи заяву ОСОБА_1 про видачу дублікату виконавчого листа, суд виходив з того, що виконавчий лист №2-630/11 було втрачено при пересилці стягувачу, що є підставою згідно ст. 370 ЦПК України для видачі його дублікату.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 ЦПК України (в редакції, що діяла на момент постановлення оскаржуваної ухвали) замість втраченого оригіналу виконавчого листа або судового наказу суд, який видав виконавчий лист або судовий наказ, має право за заявою стягувача або поданням державного виконавця видати його дублікат.

Судом встановлено зі слів ОСОБА_1, що надіслані йому ВДВС Калуського МРУЮ за вих. №946 від 2013 року рекомендованим листом №921 вказані документи він не отримав. Відповідно до роз'яснень ВДВС у довідці від 30.05.2013 року №8334 для повторного пред'явлення виконавчого документа до виконання йому слід звернутися до суду про видачу дублікату втраченого виконавчого листа.

Твердження ОСОБА_1 про те, що ні виконавчий лист, ні постанову державного виконавця про повернення виконавчого листа він не отримав, ОСОБА_2 не спростовані.

З урахуванням встановлених обставин та наведених процесуальних норм суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що виконавчий лист не перебуває на виконанні у ВДВС Калуського МРУЮ, у стягувача він також відсутній, тобто виконавчий лист №2-630/11 р. було втрачено.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах, про те, що заявник не надав жодного доказу втрати виконавчого листа, спростовуються матеріалами справи, зокрема, довідкою ВДВС Калуського МРУЮ від 30.05.2013 року №8334 та заявою ОСОБА_1

Не заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що з урахуванням роз'яснень Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, які містяться в постанові №8 від 2015 року, ОСОБА_1 не є належним заявником, адже за змістом ч. 1 ст. 370 ЦПК України дублікат видається судом, який ухвалив рішення, після розгляду заяви про видачу дубліката в судовому засіданні. Заява про видачу дубліката виконавчого листа подається стягувачем, якщо втрачено оригінал стягувачем. Якщо оригінал виконавчого документа втрачено державним виконавцем, то з поданням до суду звертається державний виконавець.

Оскільки в даному випадку виконавчий лист втрачений при пересилці з ВДВС ОСОБА_1, то по питанню видачі дублікату вправі звернутись як ВДВС, так і стягувач ОСОБА_1 Більше того, законодавцем не встановлено наслідків розгляду заяви про видачу дублікату виконавчого документу, поданої не особою, яка втратила оригінал виконавчого документу.

Колегія суддів також відхиляє доводи представників апелянта про те, що заяву про видачу дублікату виконавчого листа подавала саме ОСОБА_5, а не ОСОБА_1, оскільки такі доводи є припущеннями, а відповідно до ч. 4 ст. 60 ЦПК України (в редакції, що діяла на момент постановлення оскаржуваної ухвали) доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Хоча в ухвалі від 07.06.2013 року (а. с. 6) суд зазначив про розгляд заяви ОСОБА_5, проте в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_1 про видачу дублікату виконавчого листа. Жодної заяви ОСОБА_5 про видачу дублікату виконавчого листа у матеріалах справи немає Та й зі змісту даної ухвали випливає, що розглядалась саме заява ОСОБА_1

Крім того, ухвала від 07.06.2013 року скасована, а в оскаржуваній ухвалі від 16 листопада 2017 року не значиться про розгляд заяви ОСОБА_5

Також припущенням є доводи представників апелянта, що квитанція про сплату судового збору та довідка ВДВС Калуського МРУЮ від 30.05.2013 року №8334 є сфабриковані суддею Якимівим Р.В., адже за змістом копії квитанції (а. с. 1) платником судового збору значиться ОСОБА_1, а довідка ВДВС (а. с. 3) не адресована Калуському міськрайонному суду, в ній значиться, що довідка видана для пред'явлення в Калуський міськрайонний суд.

Доводи представників апелянта про те, що суддя Якимів Р.В., який повторно розглядав справу у першій інстанції підлягав відводу, також не можуть бути взяті до уваги, оскільки під час розгляду заяви в суді першої інстанції вказаному судді двічі було заявлено відвід, у задоволенні якого мотивованими ухвалами двічі відмовлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 ЦПК України в редакції чинній на час вирішення заяв про відвід, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а так само у новому розгляді її судом першої інстанції після скасування попереднього рішення або ухвали про закриття провадження в справі.

Оскільки в даному випадку суддя Якимів Р.В. повторно розглядав заяву ОСОБА_1 про видачу дублікату виконавчого листа після скасування судом апеляційної інстанції саме ухвали про видачу дублікату виконавчого листа, а не судового рішення по розгляду спору по суті, то правильно дійшов висновку, що відсутні підстави, передбачені ч. 1 ст. 21 ЦПК України для відводу судді.

Доводи апелянта, що поза увагою суду залишилась та обставина, що заява про видачу дублікату виконавчого листа оформлена ОСОБА_1 без дотримання вимог процесуального законодавства, то така не є підставою для скасування оскаржуваної ухвали, адже за змістом п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України порушення норм процесуального права є підставою для скасування ухвали суду, якщо такі призвели до постановлення помилкової ухвали, чого в даному випадку не встановлено.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону, а тому відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційні скарги представників апелянта ОСОБА_3 та ОСОБА_4 слід залишити без задоволення, а ухвалу суду від 16.11.2017 року без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381 - 384, 390 ЦПК України, колегія суддів,'

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги представників ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Ухвалу Калуського міськрайонного суду від 16 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуюча М.Д. Горейко

Судді: Г.П. Мелінишин

Л.В. Ясеновенко