КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Унікальний номер справи 362/2128/16-ц Апеляційне провадження № 22-ц/824/1584/2018Головуючий у суді першої інстанції Майбоженок А.М. Доповідач у суді апеляційної інстанції Оніщук М.І.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2018 року Київський апеляційний суд у складі:

суддя-доповідач Оніщук М.І.,

судді Українець Л.Д., Шебуєва В.А.,

секретар Горбачова І.В.,

за участю:

представника стягувача ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану від його імені та в його інтересах представником ОСОБА_1 на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 15 серпня 2018 року по цивільній справі за поданням старшого державного виконавця Оболонського районного відділу Державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Гусєвої Я.А. про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України,

В С Т А Н О В И В:

У травні 2017 року старший державний виконавець Оболонського районного відділу Державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Гусєва Я.А. звернувся в суд з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_3 .

В обґрунтування заявлених вимог вказував, що на виконанні в Оболонському районному відділі державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві перебуває виконавче провадження №53423313 з примусового виконання рішення Оболонського районного суду м. Києва від 11.11.2016 у справі №2/756/5405/16 про стягнення з ОСОБА_3 суми боргу у розмірі 968 063,72 грн. на користь ОСОБА_2 .

Державним виконавцем було проведено ряд заходів з примусового виконання рішення, разом з тим, рішення суду боржником не виконане, він ухиляється від його виконання та не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна та доходів.
Враховуючи наведене, просив суд тимчасово обмежитиу праві виїзду за кордон без вилучення паспорта України для виїзду за кордон ОСОБА_3 до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом №756/2128/16-ц, виданим 11.10.2017 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 суми боргу у розмірі 25 000 дол. США, що згідно курсу НБУ станом на 05.04.2016 становить 649 750 грн.

Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 15.08.2018 у задоволенні подання старшого державного виконавця Оболонського районного відділу Державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві Гусєвої Я.А. про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України відмовлено.
Не погоджуючись з ухвалою суду, представник ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову про задоволення вимог подання державного виконавця.
Зазначає, що державним виконавцем надані належні та допустимі докази на підтвердження того, що ним вжито всі можливі заходи для виконання рішення суду, передбачені Законом України «Про виконавче провадження».

Не вручення боржнику постанови про відкриття провадження свідчить про неможливість розшукати боржника.

Зауважує, що факт ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань, покладених на нього рішенням суду вже відбувся, тому ухвала суду є необ`єктивною, необґрунтованою та підлягає скасуванню.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 19.09.2018 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження у справі та надано учасникам справи строк для подання відзиву (а.с. 190).

В порядку п. 8 ч. 1 Розділу XIII Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України (в редакції від 03.10.2017), до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Згідно п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду (п. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Указом Президента України від 28.09.2018 №297/2018 переведено суддів апеляційного суду міста Києва на роботу на посадах суддів Київського апеляційного суду.

Відповідно до ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» рішенням зборів суддів Київського апеляційного суду від 02.10.2018 №3 днем початку роботи Київського апеляційного суду визначено 03.10.2018.

Нерозглянуті апеляційні скарги, заяви, клопотання, подані до Апеляційного суду міста Києва та Апеляційного суду Київської області передано до новоутвореного Київського апеляційного суду.

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 03.10.2018 визначено склад колегії суддів: суддя-доповідач Оніщук М.І., судді: Українець Л.Д., Шебуєва В.А.

У зв`язку із зазначеним вищевказана справа ухвалою Київського апеляційного суду від 10.10.2018 прийнята до провадження новоутвореного суду та призначена до розгляду в порядку письмового провадження (а.с. 194-195).

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню.

Згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, який видав виконавчий документ, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника фізичної особи чи керівника боржника юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
За пунктом 5 ч. 1, ч. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, до виконання зобов`язань. При цьому паспорт може бути тимчасово затримано чи вилучено у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті, або в разі використання паспорта для вчинення злочину, або виявлення у ньому підробки, а також у випадках припинення громадянства України. Тимчасове затримання або вилучення паспорта у таких випадках здійснюється судом, органами прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, військовими комісаріатами та консульською службою України.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, що заочним рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 11.11.2016 позов ОСОБА_2 задоволено. Стягнуто зі ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 суму боргу в розмірі 25 000 дол. США, що згідно курсу НБУ станом на 05.04.2016 становить 649 750 грн. та судові витрати в розмірі 6 497 грн. (а.с. 34-35)

11.10.2017 представником позивача отримано виконавчий лист та 06.11.2017 пред`явлено його до виконання. (а.с. 40,122)

06.11.2017 старшим державним виконавцем районного відділу Державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві Гусєвою Я.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №55085586 завиконавчим листом №756/2128/16-ц, виданим 11.10.2017 Оболонським районним судом м. Києва про стягнення зі ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 суми боргу у розмірі 25 000 дол. США, що згідно курсу НБУ станом на 05.04.2016 становить 649 750 грн. (а.с. 124 звор.)

Копію даної постанови направлено сторонам виконавчого провадження. (а.с. 124)
Разом з тим, матеріали виконавчого провадження не містять доказів її отримання ОСОБА_3 .
Згідно відповіді з Державної фіскальної служби України про джерела отримання доходів боржників - фізичних осіб інформація відсутня (а.с. 84).

Відповідно до відповіді Пенсійного фонду України про осіб-боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи інформація відсутня; про осіб-боржників, які отримують пенсії, інформація відсутня (а.с. 85-86).

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно боржника відомості про боржника відсутні (а.с. 81-83).

Як вбачається з відповіді Державної фіскальної служби України про номери рахунків, відкритих юридичними та/або фізичними особами-підприємцями за боржником відкриті 4 рахунки в банківських установах (а.с. 125).

15.12.2017 державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (а.с. 137 звор.).

Також 15.12.2017 державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника (а.с. 142-143).

21.02.2018 державним виконавцем здійснено вихід за адресою боржника, вказаною у виконавчому документіта складено акт в якому встановлено, що у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 боржник не проживає вже 5 років. Зі слів його дітей, зв`язку з боржником не має (а.с. 72).

21.02.2018 державним виконавцем підготовлено виклик в якому зобов`язано ОСОБА_3 з`явитися до виконавця 23.02.2018 та надати визначений перелік документів (а.с. 74).
Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 15.06.2018 оголошено в розшук боржника ОСОБА_3 у зв`язку з умисним ухиленням від сплати боргу.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру МВС України від 03.07.2018 інформація про зареєстровані авто відсутня (а.с. 157).
Також 03.07.2018 державний виконавець звернувся з запитом до Державної прикордонної служби України щодо надання інформації про видачу документа, що дає право на виїзд з України на ім`я боржника та інформації про встановлення факту перетину кордону України (а.с. 155-156).
За повідомленням Державної міграційної служби України від 06.06.2017 ОСОБА_3 має паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 16.10.2009 органом видачі 8088. Також зазначено, що боржник не звертався до ГУ ДМС України в м. Києві з питань отримання дозволу на виїзд на постійне місце проживання (а.с. 87).
Відповідь про перетин боржником кордону України в матеріалах виконавчого провадження відсутня.
Звертаючись до суду з поданням державний виконавець зазначав, що рішення суду боржником не виконане, він ухиляється від його виконання та не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна та доходів.

Наведені підстави суд першої інстанції обґрунтовано визнав недостатніми для задоволення подання з огляду на наступне.

Значення словосполучення «ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)», вжите у п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону № 3857-XII та у п. 19 ч. 3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», не означає саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, який вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження і не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Судом встановлено, що державним виконавцем було вжито низку дій, спрямованих на примусове виконання виконавчого листа суду, як то: накладення арешту на майно та кошти боржника, вчинені запити до державних установ з метою виявлення майна, зареєстрованого на праві власності за боржником та його доходів.
Відповідно до розділу ХІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мін`юсту України від 2 квітня 2012 року № 512/5 та зареєстрованої Мін`юстом України від 2 квітня 2012 року № 489/20802 в поданні державного виконавця про обмеження виїзду боржника за межі України повинно зазначатись, зокрема, і підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань.
Проте, будь-яких доказів, які б давали підстави вважати, що боржник може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов`язань, та доказів, які б свідчили про те, що боржник ухиляється від виконання судового рішення виконавцем суду не надано.
Крім того, за повідомленням Державної міграційної служби України від 06.06.2017 ОСОБА_3 не звертався до ГУ ДМС України в м. Києві з питань отримання дозволу на виїзд на постійне місце проживання (а.с. 87).
Також судом вірно зауважено, що у матеріалах подання відсутні докази надіслання боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження у спосіб, визначений ст.28 Закону,рекомендованим листом з повідомлення про вручення, а також доказів отримання боржником такої постанови. Матеріали подання не містять будь-яких інших доказів на підтвердження поінформованості боржника про здійснення виконавчого провадження.

З огляду на те, що заборгованість стягнута заочним рішенням суду за відсутності відповідача та матеріали справи не містять даних щодо належного повідомлення ОСОБА_3 про розгляд справи, а також враховуючи те, що матеріали виконавчого провадження теж не містять даних про обізнаність боржника з відкритим виконавчим провадженням про стягнення з нього боргу, тому встановити факт ухилення боржником від виконання рішення суду на даний час є неможливим.
Крім цього, матеріали справи не містять даних Прикордонної служби про виїзд боржника за кордон.
Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». При чому, згідно ч. 3 зазначеної статті на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

Суд першої інстанції детально проаналізував доводи подання та наявні докази і дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення подання про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, оскільки не доведено, що саме по собі тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 сприятиме погашенню заборгованості.
Ухвалу постановлено з дотриманням норм процесуального права, тому відсутні підстави для її скасування.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану від його імені та в його інтересах представником ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 15 серпня 2018 року за поданням старшого державного виконавця Оболонського районного відділу Державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Гусєвої Я.А. про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Повний текс постанови складений 25 жовтня 2018 року.

Суддя-доповідач М.І. Оніщук

Судді Л.Д. Українець

В.А. Шебуєва