ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2018 року

м.Суми

Справа №6-178/11

Номер провадження 22-ц/788/1549/18

Апеляційний суд Сумської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),

суддів - Кононенко О. Ю. , Криворотенка В. І.

за участю секретаря судового засідання - Кияненко Н.М.,

учасники справи:

Старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Конотопського міськрайонного управління юстиції у Сумській області Манзір Олекандр Борисович;

боржник - ОСОБА_2;

стягувач - Публічне акціонерне товариство «Всеукраїнський Акціонерний Банк»

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 02 серпня 2011 року, в складі судді Аршук Т.М., постановлену у м.Конотопі,

в с т а н о в и в:

02.08.2011 року старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Конотопського міськрайонного управління юстиції Манзір О.Б. звернувся до суду з поданням щодо обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2

На обґрунтування подання зазначав, що на виконанні у відділі ДВС Конотопського міськрайонного управління юстиції знаходиться виконавче провадження ВП № 24505979 від 14.02.2011року, відкрите на підставі виконавчого листа № 2 - 3167/2010, виданого Конотопським міськрайонним судом Сумської області про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Всеукраїнський Акціонерний Банк» (далі - ПАТ «ВіЕйБі Банк») коштів у сумі 355 444,88 грн. Копія постанови про відкриття виконавчого провадження була направлена боржнику та стягувачу. У наданий строк для добровільного виконання, боржником рішення суду не виконано. Через Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна державним виконавцем накладено арешт на все майно боржника. Станом на день звернення до суду з даним поданням боржник заборгованість не сплатила, навіть не розпочала сплачувати, а тому, просив врахувати, що остання має можливість виїхати за межі України, що зробить неможливим виконання вищевказаного судового рішення.

Ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 02.08.2011 року подання старшого державного виконавця Манзіра О.Б. відділу державної виконавчої служби Конотопського міськрайонного управління юстиції у Сумській області задоволено.

Тимчасово обмежено ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа до виконання нею зобов'язань за рішенням Конотопського міськрайонного суду Сумської області.

Виконання ухвали доручено Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання старшого державного виконавця відділу ДВС Конотопського МРУЮ щодо обмеження її у праві виїзду за межі України.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що звертаючись до суду з даним поданням , державний виконавець не надав суду жодних доказів її ухиляння від виконання зобов'язань, покладених на неї рішенням суду. Крім того в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції не зазначено фактів та конкретних доказів, які б підтверджували те, що боржник знав про відкрите виконавче провадження та ухилявся від виконання зобов'язань. В даний час вона є пенсіонером і у зв'язку з чим, не має об'єктивної можливості сплатити борг повністю. Крім того, вказує, що обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх на це підстав, що визначено ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, за яких обмеження права на свободу пересування може бути виправдане.

У відзиві на апеляційну скаргу державний виконавець Конотопського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Сумській області зазначив, що на виконанні у відділі ДВС на даний час перебуває виконавчий лист № 2-844/2011 від 03.04.2012 року, виданий Конотопським міськрайонним судом у справі за позовом ПАТ «Державний ощадний банк» в особі філії Сумського обласного управління АТ «Ощадбанк» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Державним виконавцем було складено акт опису та арешту майна боржника, яке є предметом іпотеки та направлено заявку на реалізацію арештованого майна , належного боржнику. Щодо вирішення питання у даній справі покладаються на розсуд суду.

Просив справу розглядати без участі представника Конотопського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Сумській області.

Від стягувача ПАТ «ВіЕйБі Банк» відзиву не надходило.

Учасники виконавчого провадження, належним чином повідомлені у судове засідання не з'явився.

Відповідно до п.3 розділу ХIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02.06.2016 року №1402-VII «Про судоустрій і статус суддів», апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних суддів у відповідних апеляційних округах.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року за № 2147-VІІІ, яким викладено в нових редакціях тексти, зокрема, Цивільного процесуального кодексу України та Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 9 Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчиненні окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Враховуючи те, що оскаржувана ухвала постановлена судом на час дії Цивільного процесуального кодексу України в редакції від 18.03.2004 року, законність та обгрунтованість оскаржуваної ухвали перевіряється відповідно до положень такого кодексу.

Постановляючи оскаржувану ухвалу та обмежуючи боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції виходив з положень ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» та з того, що боржник що боржник ухиляється від виконання судового рішення, законні вимоги державного виконавця умисно не виконує. Та має можливість виїхати за межі України, що зробить неможливим виконання судового рішення.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого суду виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається та встановлено судом першої інстанції, що на виконанні державного виконавця відділу державної виконавчої служби Конотопського міськрайонного управління юстиції Манзіра О.Б. перебувало виконавче провадження ВП № 24505979 від 14.02.2011 року, відкритого на підставі виконавчого листа, виданого Конотопським міськрайонним судом Сумської області про стягнення з ОСОБА_2 коштів у сумі 355 444,88 грн на користь ПАТ «ВіЕйБі Банк» (а.с.3,4).

Матеріали справи не містять інформації про направлення та вручення заявниці копії оскарженої ухвали після її прийняття у серпні 2011 року.

Статтею 2 Протоколу N4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 року №475/97, визначено, що на здійснення права кожного залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно статті 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права від 16.12.1966 року, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РАС «Про ратифікацію Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права та Міжнародного пакту про громадянські і політичні права» від 19.10.1973 року № 2148, передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються статтею 33 Конституції України, відповідно до якої кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Аналогічне положення закріплено й у статті 313 Цивільного кодексу України, в редакції на час постановлення оскаржуваної ухвали суду, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Підстави для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян України за кордон передбачені Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України".

Так, відповідно до п.2 ч.1 ст.6 цього Закону, громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов'язання - до виконання зобов'язань, або розв'язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов'язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

Частиною 2 ст.6 цього Закону передбачено, що громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, передбачених пунктами 1-9 частини першої цієї статті.

Відповідно до ст. 377-1 ЦПК України, в редакції на час постановлення оскаржуваної ухвали суду, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судові рішення, що набрали законної сили, обов'язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно п.18 ч.3 ст.11 ЗУ «Про виконавче провадження» державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

При цьому, з погляду значення словосполучення "ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", вжите у п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" та у п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження», означає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Таким чином, поняття "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Отже, особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне, то відповідно до положень ч.2 ст. 10 ЦПК України, в редакції 2004 року, чинній на час постановлення оскаржуваної ухвали суду, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання державного виконавця, як на підставу вимог подання про тимчасове обмеження особи у праві виїзду, підлягають доведенню.

Із наведеного убачається, що обмеження виїзду за кордон може бути застосоване у разі наявності доказів про свідоме злісне ухилення боржника від виконання рішення суду.

Поряд з цим, про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов'язків, передбачених ч.5 ст.19 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема утримання від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; недопуск в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; за рішеннями майнового характеру неподання виконавцю протягом п'яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; неповідомлення виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини; своєчасно не з'являтися на вимогу виконавця; ненадання пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

Відповідно до ч.2 ст. 377-1 ЦПК України, в редакції 2004 року, чинній на час постановлення оскаржуваної ухвали суду, тягар доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання покладається саме на державного виконавця, як особи, що приймає участь у судовому засіданні, зважаючи, що участь сторін та інших заінтересованих осіб у засіданні не передбачена.

Як вбачається з матеріалів справи, у поданні державного виконавця в обґрунтування ухилення ОСОБА_2 від виконання покладеного судовим рішенням обов'язку сплатити грошові кошти містилось посилання про обізнаність боржника про наявність такого виконавчого провадження та не виконання законних вимог державного виконавця.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 ухиляється від виконання судового рішення, як того вимагають правила ч. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» та п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження». Разом з тим, матеріали справи не містять доказів на підтвердження отримання ОСОБА_2 копії постанови про відкриття виконавчого провадження.

Враховуючи зазначені обставини та відсутність доказів, які б свідчили про факти умисного ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання покладених на неї рішенням суду зобов'язань, колегія суддів приходить до висновку про передчасність застосування до боржника ОСОБА_2 такого заходу впливу як тимчасове обмеження її у праві виїзду за межі України, а тому колегія суддів вважає, що ухвалу суду першої інстанції необхідно скасувати, а в задоволенні подання старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Конотопського міськрайонного управління юстиції у Сумській області Манзір О.Б. про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу - відмовити.

За таких обставин колегія суддів вважає, що державним виконавцем не надано допустимих та належних доказів, які неспростовно свідчили б про те, що боржник ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судом, а також достовірних відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.

Приймаючи до уваги те, що, як в поданні державного виконавця про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, так і в оскаржуваній ухвалі суду, відсутні будь-які посилання, доводи і обґрунтування того, що боржник ухиляється від виконання зобов'язань, а лише робиться посилання на сам факт наявності у останньої невиконаного зобов'язання, покладеного на неї судовим рішенням, що саме по собі не доводить факту ухилення від виконання покладених на неї зобов'язань, колегія суддів приходить до висновку, що подання старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Конотопського міськрайонного управління юстиції у Сумській області Манзір О.Б.про обмеження права виїзду за межі україни ОСОБА_2, є недостатньо обґрунтованим, передчасним та не підлягає задоволенню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що аналіз доказів по справі та наведених норм права дають підстави для висновку про скасування оскаржуваної ухвали з ухваленням нової постанови про відмову у задоволенні вказаного подання.

Керуючись ст.ст. 367, 368, ч.1 п.2 ст. 374, 379, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 02 серпня 2018 року скасувати та постановити нову ухвалу, про відмову в задоволенні подання старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Конотопського міськрайонного управління юстиції у Сумській області Манзіра Олександра Борисовича про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 11 вересня 2018 року.

Головуючий - С.С.Ткачук

Судді: О.Ю. Кононенко

В.І. Криворотенко