АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2018 року м. Київ

Унікальний номер справи 753/5282/17

Апеляційне провадження 22-ц/796/6733/2018

Апеляційний суд м. Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Махлай Л.Д.,

суддів Ящук Т.І., Музичко С.Г.

сторони

позивач ОСОБА_1

відповідач Державне підприємство «Національний академічний театр опери та балету імені Т.Г.Шевченка» державне підприємство «Національна опера України»

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету імені Т.Г. Шевченка» державне підприємство «Національна опера України», на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2017 року, ухвалене під головуванням судді Колесник О.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету імені Т.Г. Шевченка» державне підприємство «Національна опера України» про визнання права на укладення строкового трудового договору, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при звільненні, відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и л а :

у/н справи № 753/5282/17 № а/п 22-ц/796/6733/2018
Головуючий у суді першої інстанції: Колесник О.М.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Махлай Л.Д.
у березні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету імені Т.Г.Шевченка» державне підприємство «Національна опера України», в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просив визнати за ним право на укладення строкового договору (контракту) з відповідачем на умовах, визначених законодавством України, на підставі ст. 235 КЗпП України; стягнути з відповідача на свою користь 40 523, 49 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 15 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позову зазначав, що він працював у відповідача на посаді артиста симфонічного оркестру вищої категорії на підставі безстрокового трудового договору. На виконання Закону України № 955-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних і комунальних закладів культури» генеральним директором відповідача було видано наказ № 899-к від 02.12.2016 року про повідомлення щодо зміни істотних умов праці художнього та артистичного персоналу ДП «Національна опера України імені Т.Г. Шевченка». 15.12.2016 року йому було вручено повідомлення № 324 від 03.12.2016 року про зміну з 16.02.2017 року істотних умов праці, а саме зміну безстрокового трудового договору на контракт. Разом з тим, вважає, що запропоновані відповідачем умови контракту порушують його трудові права щодо отримання своєчасного отримання заробітної плати, індексації заробітної плати у разі затримки її виплати, отримання відпустки на умовах, які існували до укладення контракту, у контракті також вказано, що він призначається на посаду артиста симфонічного та сценічного оркестрів, які в театрі існують окремо та у випадку виробничої необхідності він готує партію в порядку термінового вводу у виставу та вказано, що працівник зобов'язаний не розголошувати конфіденційну інформацію, але умови контракту не дають переліку такої інформації. Відповідно до ст. 9 КЗпП України забороняється роботодавцю при прийнятті внутрішніх нормативних актів погіршувати становище працівників порівняно із законодавством про працю. 06.02.2017 року він направив відповідачу примірник контракту, складений ним, проте 14.02.2017 року адміністрація відповідача надала відповідь, що у даному примірнику є ряд суттєвих розбіжностей з формою контракту, затвердженою Міністерством культури України від 02.08.2016 року № 624, що не відповідає вимогам чинного законодавства і нормативним документам, що регулюють творчо-виробничу діяльність театру та не підписав контракт на запропонованих ним умовах. 16.02.2017 року він направив відповідачу іншу редакцію контракту, однак адміністрація на наступний день повідомила, що не бачить підстав для прийняття такої редакції без обґрунтування. 21.02.2017 року ним була направлена ще одна редакція контракту, однак відповідь адміністрацією не була надана, а 22.02.2017 року його повідомили, що у разі не підписання контракту, у редакції наданій відповідачем, трудові відносини між сторонами будуть розірвані на підставі п.9 ст.36 КЗпП України. 23.02.2017 року в Міністерстві культури України відбулась зустріч з працівниками театру, де були узгоджені пункти контракту, які влаштовують обидві сторони, однак того ж дня після 23 години генеральний директор відповідача ОСОБА_7 вручив остаточну редакцію контракту, в якому були відсутні всі узгоджені у Міністерстві культури України позиції. Такий контракт він не підписав, тому наказом № 211 від 23.02.2017 року був звільнений з займаної посади на підставі п. 9 ст.36 КЗпП України, п.2 Прикінцевих положень Закону України від 28.01.2016 року № 955-УІІІ.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 13.11.2017 року, з урахуванням ухвали суду про виправлення арифметичної помилки, позов задоволено частково. Визнано право ОСОБА_1 на укладення строкового трудового договору з державним підприємством «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т.Г. Шевченка» ДП «Національна опера України» на умовах, визначених законодавством України, що регулює укладення строкових договорів з урахуванням його посади на момент припинення безстрокового трудового договору. Стягнуто з державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т.Г. Шевченка» ДП «Національна опера України» на користь ОСОБА_1 40 523, 49 грн в рахунок стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 2 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання щодо стягнення судових витрат.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ДП «Національний академічний театр опери та балету імені Т.Г. Шевченка» ДП «Національна опера України» подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, суд в рішенні посилається на пункт контракту який відсутній у контракті та взагалі відсутній в документах, які містяться в матеріалах справи. У останній редакції контракту відповідача від 23.02.2018 року серед іншого, зазначалось в розділі IV п.3-4, що працівнику надається згідно із законодавством щорічна основна оплачувана відпустка тривалістю 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік і додаткова оплачувана відпустка за ненормований робочий день тривалістю 7 календарних днів відповідно до умов Колективного договору, в літній період після закінчення театрального сезону. Працівнику надаються інші додаткові оплачувані відпустки та відпустки без збереження заробітної плати, порядок надання та тривалість яких визначаються законодавством та умовами Колективного договору. Даний пункт контракту не суперечить законодавству України та був викладений у такій редакції у відповідності рекомендаціям Міністерства культури України (лист від 07.12.2015 року № 15-2.2-2925) та Міністерства соціальної політики України (лист від 10.11.2015 року № 3733/0/13/15 зв.).Висновки суду про те, що відповідачем невірно була вказана посада позивача, як артиста оркестру вищої категорії симфонічного та сценічного оркестрів, оскільки він фактично працював артистом вищої категорії симфонічного оркестру, не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 був зарахований на посаду артиста сценічного оркестру за строковими трудовими угодами та в подальшому прийнятий на посаду артиста оркестру вищої категорії за безстроковою трудовою угодою.Вирішивши питання про право позивача на укладення контракту суд не вказав які дії треба виконати відповідачу з урахуванням того, що строк на укладення контракту без проведення конкурсу, передбачений Законом № 955-УІІІ сплив 23.02.2017 року. Вважає, що редакція контракту, запропонована театром відповідає вимогам закону та будь - якої моральної шкоди позивачу завдано не було.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін посилаючись на те, що відповідачем було змінено істотні умови праці, що зафіксовано у наказі № 899-к від 02.12.2016 року. Разом з тим, у цьому наказі вказано про зміну форми трудового договору на контракт, проте про зміну функцій працівників, їх права та обов`язки не зазначено. Проте у контракті, який було запропоновано йому підписати відповідач змінив його права у бік погіршення. До того ж у повідомленні від 03.12.2016 року про зміну істотних умов праці було зазначено, що у разі відмови від роботи в нових умовах трудовий договір з ним буде припинено на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП, але надалі трудовий договір було розірвано на підставі п. 9 ст. 36 КЗпП. Наказом Міністерства культури України № 624 від 02.08.2016 року затверджена проста письмова форма контракту, а тому у сторін є право вносити свої пропозиції в контракт для узгодження, які вони вважають за необхідне внести. Відповідач не надав можливості надавати свої пропозиції щодо змісту контракту, ігноруючи його прохання та надаючи формальні відповіді. Вважає, що адміністрація театру безпідставно відмовила йому в укладенні контракту, на запронованих ним умовах. Крім того вказав, що відповідач у апеляційній скарзі просив скасувати рішення у справі № 753/20395/14, тоді як дана справа має № 753/5282/17.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. п. 8 п. 1 розділу ХIII Перехідних положень ЦПК України в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 року, ч. 6 ст. 147 та абз. 3 п. 3 розділу ХII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402-VIII Апеляційний суд м. Києва діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Київського апеляційного суду в апеляційному окрузі.

Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 наказом № 41-к від 19.01.1996 року був прийнятий на посаду артиста симфонічного оркестру першої категорії (валторна) ДП „Національний академічний театр опери та балету ім. Т.Г. Шевченка" за контрактом. Згідно наказу № 823-к від 29.12.2001 року з 26.12.2001 року короткостроковий контракт припинено у зв'язку з укладенням трудового договору на невизначений строк на посаді артиста симфонічного оркестру вищої категорії.

На виконання вимог Закону України від 28.01.2016 року № 955-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних і комунальних закладів культури» (надалі Закон № 955-VIII) 15.12.2016 року позивачу було вручено повідомлення № 324 від 03.12.2016 року про зміну з 16.02.2017 року істотних умов праці, а саме зміну безстрокового трудового договору на контракт. В даному повідомленні зазначалось, що з формою контракту позивач може ознайомитись на сайті Міністерства культури України і у разі відмови від роботи в нових умовах трудовий договір з позивачем буде припинено на підставі п.6 ст. 36 КЗпП України.

Відповідач запропонував позивачу підписати контракт та надав примірник такого контракту. Вважаючи, що контракт, у редакції, наданій відповідачем порушує його права він 06.02.2017 року направив відповідачу свій примірник контракту. Такими, що порушують його права вважав наступні умови контракту: роботодавець несе відповідальність згідно законодавства у випадку затримки виплати заробітної плати за умови повного фактичного бюджетного фінансування відповідно до затверджених планом асигнувань обсягів, при цьому не передбачено індексації заробітної плати; зміст контракту вказував на зменшення розміру відпусток; у контракті вказано, що позивач призначається на посаду артиста симфонічного та сценічного оркестрів, які в театрі існують окремо, а у випадку виробничої необхідності позивач готує партію в порядку термінового вводу у виставу, незважаючи на те, що він раніше працював артистом симфонічного оркестру; у контракті вказано, що працівник зобов'язаний не розголошувати конфіденційну інформацію, але умови контракту не дають переліку такої інформації.

14.02.2017 року адміністрація відповідача надала відповідь, що у контракті, складеному позивачем містяться розбіжності з формою контракту, затвердженою Міністерством культури України від 02.08.2016 року № 624, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що регулює творчо - виробничу діяльність театру.

16.02.2017 позивач направив відповідачу іншу редакцію контракту, однак адміністрація на наступний день повідомила, що не вбачає підстав для прийняття такої редакції без обґрунтування.

21.02.2017 року позивач знову направив відповідачу, складену ним третю редакцію контракту, проте відповіді не отримав.

22.02.2017 року відповідач повідомив позивача, що у разі не підписання контракту за редакцією, наданою відповідачем, трудові відносини між сторонами будуть розірвані на підставі п. 9 ст. 36 КЗпП України.

23.02.2017 року в Міністерстві культури України відбулась зустріч з працівниками театру, серед яких був присутнім і ОСОБА_1, де були узгоджені пункти контракту, які влаштовували обидві сторони, однак того ж дня після 23 години генеральний директор відповідача ОСОБА_7 вручив остаточну редакцію контракту, в якому були відсутні всі узгоджені у Міністерстві позиції. Позивач відмовився підписувати контракт та наказом № 211-к від 23.02.2017 року з позивачем було припинено безстроковий трудовий договір на підставі п. 9 ст. 36 КЗпП України.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право на укладення контракту (трудового договору) на умовах, визначених законодавством України, що регулює укладення строкових договорів з урахуванням його посади на момент припинення безстрокового трудового договору, а відповідач, не підписуючи редакцію контракту позивача, порушує права останнього, проект контракту, складений же відповідачем значно погіршує трудові права ОСОБА_1. Суд також прийшов до висновку, що діями відповідача позивачу завдано моральних переживань та психологічних страждань.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

За приписами ч. 3 ст. 21 КЗпП України, контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» від 28.01.2016 року № 955-VІІІ статті 19, 20 Закону України «Про театри і театральну справу» викладено у новій редакції.

Частинами 1, 2 ст. 20 Закону України «Про театри та театральну справу» передбачено, що до професійних творчих працівників театру належать художній та артистичний персонал театру. Трудові відносини з професійними, творчими працівниками, художнім та артистичним персоналом державних та комунальних театрів оформлюються шляхом укладання контрактів.

Відповідно до п. 2, 3 Прикінцевих положень Закону № 955-VIII, набрання чинності цим Законом є підставою для припинення безстрокового трудового договору з керівниками державних та комунальних закладів культури, а також з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури згідно з пунктом 9 статті 36 Кодексу законів про працю України. Ця норма не поширюється, на професійних творчих працівників комунальних закладів культури у територіальних громадах з населенням до 5 тисяч жителів. З працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають у трудових відносинах з державними та комунальними закладами культури, протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом укладається контракт строком від одного до трьох років без проведення конкурсу.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Позивач просив визнати за ним право на укладення строкового трудового договору (контракту) з відповідачем на умовах, визначених законодавством України, що регулює укладення вказаних строкових договорів з урахуванням посади, яку він займав на момент припинення з ним безстрокового трудового договору.

Разом з тим право на укладення трудового договору як строкового так і безстрокового належить кожній особі (ст. 43 Конституції України, ч. 2 ст. 2 КЗпП України) і визнання такого права окремо судовим рішенням не передбачено.

Проте, посада, на якій особа може реалізувати своє право на працю та умови праці залежать від багатьох чинників.

Позивач у ДП «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т.Г. Шевченка» працював на посаді артиста симфонічного оркестру вищої категорії.

ДП «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т.Г. Шевченка» за своїм статусом є державним підприємством, яке створене та входить до сфери управління Міністерства культури України.

За своєю посадою позивач відноситься до професійних творчих працівників театру, а відтак на нього поширюється положення Закону № 955-VIII щодо припинення безстрокового трудового договору та укладення контракту строком від одного до трьох років без проведення конкурсу протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом.

Тобто укладення контрактної форми трудового договору у даній сфері є вимогою закону, яким також визначено межі строку такого договору.

Норма закону, якою запроваджено обов'язкове укладання строкового контракту з працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають у трудових відносинах з державними та комунальними закладами культури, не визнавалась неконституційною, а відтак відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб передбачений Конституцією та законами України.

На виконання вимог Закону № 955-VIII наказом Міністерства культури України від 02.08.2016 року № 624 була затверджена форма контракту з професійними творчими працівниками (художнім, та артистичним персоналом) і державних та комунальних закладів культури.

Виходячи з положень ст. 21 КЗпП України умови контракту встановлюються угодою сторін. Суд не має повноважень встановлювати будь - які умови у трудових контрактах.

Позивач просив визнати за ним право на укладення ним строкового трудового договору (контракту) з відповідачем, проте таке право за ним відповідач визнавав, та таке право надане позивачу Законом № 955-VIII, але обмежене в часі (протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом). Але навіть і після закінчення цього строку Закон надає право на укладення контракту, але вже на конкурсній основі.

Суд першої інстанції не врахував, що право позивача на укладення контракту існувало та існує, на умовах визначених Законом, а тому визнавати таке право у судовому порядку немає підстав.

Позивач протягом одного року з дня набрання чинності Законом № 955-VIII контракт з відповідачем не уклав у зв`язку з чим безстроковий трудовий договір з ним припинено з 23.02.2017 року.

Даний спір не є спором про законність чи незаконність звільнення позивача з роботи, оскільки у разі коли особа вважає, що звільнення його з роботи проведене з порушенням вимог трудового законодавства поновлення прав такого працівника відбувається шляхом вирішення спору про поновлення на роботі. А у випадку задоволення позову про поновлення на роботі одночасно вирішується питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України) та може вирішуватися питання про відшкодування моральної шкоди (ст. 237-1 КЗпП України), якщо така вчинена.

Оскільки вимог про поновлення на роботі позивачем не заявлялося та дане питання не було предметом розгляду у даній справі суд безпідставно задовольнив вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи позивача про те, що запропоновані умови контракту не відповідали вимогам чинного законодавства колегія суддів не може визнати обґрунтованими. Так, суд першої інстанції правильно встановив, що сторони не дійшли згоди щодо істотних умов контракту та не підписали його.

Разом з тим, не дослідивши такий контракт суд першої інстанції зробив висновок, що проект контракту, складений відповідачем значно погіршує права позивача, а не підписуючи контракт, у редакції, яка складана самим позивачем, відповідач порушує права позивача.

Позовні вимоги зведені до визнання права позивача на укладення контракту з відповідачем на умовах, визначених законодавством. Як зазначалося вище таке право за позивачем визнано законом. Обраний позивачем спосіб захисту не вказує на порушення права чи інтересу позивача, який можливо встановити та поновити.

Фактично позивач бажає, щоб відповідач уклав з ним контракт на тих умовах, які визначені самим позивачем, проте у позові просить визнати право на укладення контракту на умовах, визначених законодавством, не вказуючи конкретні умови та не ставлячи питання про незаконність звільнення.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та не врахував, що позивач своєчасно був повідомлений про зміну істотних умов праці у порядку, визначеному нормами трудового законодавства, а строк дії та умови контракту, який складено відповідачем, визначалися з урахуванням наказу Міністерства культури України від 02.08.2016 року № 624, яким затверджено форму контракту з професійними працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури, Законів України «Про театри і театральну справу» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури».

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення ч. 3 ст. 21 КЗпП України № 12-рп/98 від 09.07.1998 року роз'яснено, що контрактна форма трудового договору може впроваджуватись лише законом.

Визначено, що виходячи зі змісту ч. 3 ст. 21 КЗпП України трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади обов'язкові до виконання на території держави, вони встановлюють загальнообов'язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України.

Суд першої інстанції не звернув уваги на приписи зазначених норм та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.

За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в позові.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету імені Т.Г. Шевченка» державне підприємство «Національна опера України» задовольнити.

Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2017 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету імені Т.Г. Шевченка» державне підприємство «Національна опера України» про визнання права на укладення строкового трудового договору, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при звільненні, відшкодування моральної шкоди відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду.

Повний текст постанови виготовлений 13.09.2018 року.

Головуючий

Судді