У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03.09.2018 Справа №2-9/02

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Братасюка В.М.

з участі секретаря судового засідання Созанської Т.І.

представника учасника виконавчого провадження ОСОБА_1

стягувача у виконавчому провадженні ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні залі суду в м.Тернополі скаргу на дії державного виконавця,-

В С Т А Н О В И В:

Скаржник ОСОБА_3 звернувся до суду із скаргою на неправомірні дії державного виконавця Тернопільського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області у виконавчому провадженні №44914190, просить визнати протиправними дії працівників Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області начальника відділу ОСОБА_4 та державного виконавця Хомик Ю.М. по скасуванню постанови про закінчення виконавчого провадження від 27.09.2016 року; визнати протиправною та скасувати постанову начальника Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області ОСОБА_4 від 19.02.2018 року; визнати протиправними та скасувати винесені головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області ОСОБА_5 постанови «Про скасування процесуального документу» від 26.02.2018 року, «Про поновлення виконавчих дій» від 26.02.2018 року, «Про заміну сторони виконавчого провадження» від 26.02.2018 року; вимогу від 26.02.2018 року про зобов'язання виконати рішення суду, а також зобов'язати головного державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_5 повернути виконавчий лист № 2-9/2002 від 15.10.2013р. до Тернопільського міськрайонного суду.

В обґрунтування вимог посилається на те, що на виконанні у Тернопільському міському відділі державної виконавчої служби перебуває виконавче провадження № 44914190 щодо примусового виконання виконавчого листа № 2-9/2002 виданого Тернопільським міськрайонним судом від 15.10.2013 року про зобов'язання ОСОБА_6 знести частину самовільно спорудженого гаража на земельній ділянці спільного користування, довжиною 3,22 м. і демонтувати частину металевої огорожі, зведеної ОСОБА_6 на межі земельної ділянки ОСОБА_2 і землі загального користування.

Виходячи зі змісту вказаного виконавчого листа вбачається, що оскільки саме ОСОБА_6, особисто було зобов'язано вчинити певні дії, то виконати рішення без його участі неможливо, оскільки саме ним повинні вчинятися зазначені у виконавчому листі дії. Іншого порядку виконання вказаного рішення судом не встановлено, у розясненні виконання рішення суд відмовив. У звязку з наведеним ОСОБА_3 зверталась до виконавчої служби з клопотанням вчинити дії передбачені ч.3 ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» після чого винести постанову про закінчення виконавчого провадження № 44914190. Поряд з тим державним виконавцем Хомик Ю.М. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження лише 27.09.2016 року та після закінчення строків оскарження постанови надіслано виконавчий лист Тернопільського міськрайонного суду № 2-9/2002 від 15.10.2013р. до суду.

12 лютого 2018 року представник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_7 подав до ДВС клопотання про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження № 44914190 та невідкладне призначення у цьому провадженні виконавчих дій, враховуючи постанову Верховного суду від 18.01.2018року.

В результаті чого 19 лютого 2018 року начальник Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 виносить постанову, якою постановляє відновити виконавче провадження №44914190, замінити сторону виконавчого провадження (боржника), а 26.02.2018року головний державний виконавцем Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області ОСОБА_5 виносить постанови «Про скасування процесуального документу», «Про поновлення виконавчих дій», «Про заміну сторони виконавчого провадження» та вимогу від 26.02.2018 року про зобов'язання виконати рішення суду.

Проте всі вищевказані дії у виконавчому провадженні вчинялись працівниками Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Тернопільській області без наявності виконавчого документу, а саме виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду № 2-9/2002 від 15.10.2013р, вказаний виконавчий лист зявляється у виконавчому провадженні 26.03.2016року «самостійно». Таким чином, на думку скаржника, внаслідок неправомірно винесених постанов, продовжуючи порушувати закон, виконавець замінює сторону виконавчого провадження без виконавчого документу в закінченому виконавчому провадженні. В результаті неправомірних дій державний виконавець Хомик Ю.М., незаконно відновивши виконавче провадження вимагає виконання суду від неналежного боржника ОСОБА_3 З огляду на викладене просить суд вимоги викладені в скарзі задовольнити.

У судовому засіданні представник скаржника ОСОБА_9 ОСОБА_1 вимоги викладені у скарзі підтримав та просив їх задовольнити з мотивів викладених у скарзі.

Представник Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області у судове засідання не зявився, хоча про день та час розгляду скарги повідомлявся належним чином.

Заінтересована особа ОСОБА_2 в судовому засіданні у задоволенні скарги просила відмовити, вважає скаргу безпідставною.

Суд розглядає справи керуючись принципом диспозитивності не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів поданих учасниками справи. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

В порядку розділу VII ЦПК України "Судовий контроль за виконанням судових рішень", ст. 447 ЦПК України, передбачене право сторін виконавчого провадження на звернення до суду із скаргою в разі, якщо вони вважають, що рішенням, дією чи бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Пленум Верховного Суду України в абз. 2 п.7 Постанови №14 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" від 26.12.2003 року, розяснює, що у разі визнання неправомірними рішення, дії чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби суд зобовязує їх усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює порушені права чи свободи заявника.

На виконанні в Тернопільському міському відділі ДВС ГТУЮ у Тернопільській області знаходиться виконавче провадження № 44914190 щодо примусового виконання виконавчого листа № 2-9/2002 виданого Тернопільським міськрайонним судом від 15.10.2013 року про зобов'язання ОСОБА_6 знести частину самовільно спорудженого гаража на земельній ділянці спільного користування, довжиною 3,22 м. і демонтувати частину металевої огорожі, зведеної ОСОБА_6 на межі земельної ділянки ОСОБА_2 і землі загального користування.

Постанова про відкриття виконавчого провадження № 44914190 була винесена 30.09.2014 року. Згідно з вказаною постановою сторонами виконавчого провадження є боржник - ОСОБА_6, та стягувач - ОСОБА_2

Відповідно до ч.1 ст.75 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній на час виконання виконавчих дій), після відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом, що зобов'язує боржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, державний виконавець перевіряє виконання рішення не пізніше ніж на наступний день після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, його виконання перевіряється не пізніше наступного робочого дня після відкриття виконавчого провадження.

Виходячи зі змісту вказаного виконавчого листа вбачається, що оскільки саме ОСОБА_6, особисто було зобов'язано вчинити певні дії, то виконати рішення без його участі неможливо, оскільки саме ним повинні вчинятися зазначені у виконавчому листі дії.

У жовтні 2014 року головний державний виконавець Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції звернувся до суду із поданням, в якому просив замінити сторону виконавчого провадження, а саме: боржника ОСОБА_6 на ОСОБА_3 з виконання виконавчого листа, виданого 15 жовтня 2013 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області, про зобов'язання знести частину самовільно збудованого гаража на земельній ділянці спільного користування довжиною 3,22 м. і демонтувати частину металевої огорожі, зведеної ОСОБА_6 на межі земельної ділянки ОСОБА_2 і землі загального користування. Подання було мотивоване тим, що згідно з договором дарування від 08 травня 2009 року власником 1/2 частки будинку та надвірних споруд по вул. Енергетичній, 27 у м.Тернополі є ОСОБА_3 та спірну земельну ділянку рішенням Тернопільської міської ради надано їй в оренду.

У задоволенні подання про заміну сторони виконавчого провадження ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 24 листопада 2014 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 27 січня 2015 року, було відмовлено.

Проте ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 липня 2015 року ухвали судів першої та апеляційної інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. Ухвала суду касаційної інстанції мотивована тим, що висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що договір дарування не містить обов'язку обдарованого вчинити певні дії та не свідчить про перехід до обдарованої ОСОБА_3 обов'язку із знесення частини надвірної споруди - самочинно збудованого ОСОБА_10 гаража, є невірним. Також суд касаційної інстанції критично віднісся до посилання судів на те, що згідно з планом земельної ділянки та характеристикою будівель самочинно збудований ОСОБА_10 гараж, частина якого підлягала знесенню, за договором дарування перейшов у власність ОСОБА_3 і згідно з правовстановлюючими документами числиться сараєм під літ. «Б», тому вважав її узаконеною будівлею. Окрім того, посилання на те, що самочинно збудований гараж, частина якого підлягала знесенню, на теперішній час перейшов у власність ОСОБА_3 і числиться сараєм під літ. «Б», не може бути підставою для невиконання судового рішення, яким зобов'язано знести таке майно, так як набуття права власності на майно відбулось після набрання рішенням законної сили, яким зобов'язано знести це майно.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 жовтня 2015 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 19 листопада 2015 року, подання головного державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції задоволено. Замінено сторону виконавчого провадження ОСОБА_6 на ОСОБА_3 з виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 жовтня 2013 року про зобов'язання ОСОБА_6 знести частину самовільно побудованого гаража на земельній ділянці спільного користування довжиною 3,22 м і демонтувати частину металевої огорожі, зведеної ОСОБА_10 на межі земельної ділянки ОСОБА_2 і землі загального користування.

Ухвала суду першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, мотивована тим, що ОСОБА_6 відчужив на користь ОСОБА_3 майно, яке на підставі рішення суду повинно бути знесено (демонтовано), а тому подання підлягає задоволенню.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 лютого 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_6, подану його представником ОСОБА_1, до якої приєдналась ОСОБА_3, задоволено частково. Ухвалу апеляційного суду Тернопільської області від 19 листопада 2015 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Останньою ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 17 травня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_6, подану його представником ОСОБА_1, задоволено. Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 жовтня 2015 року скасовано. Постановлено нову ухвалу, якою у задоволенні подання головного державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міськрайонного управління юстиції про заміну сторони виконавчого провадження ВП № 44914190 відмовлено.

ОСОБА_3 зверталась до виконавчої служби з клопотанням вчинити дії передбачені ч.3 ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» після чого винести постанову про закінчення виконавчого провадження № 44914190.

27.09.2016 року державним виконавцем Хомик Ю.М. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження та після закінчення строків оскарження постанови надіслано виконавчий лист Тернопільського міськрайонного суду № 2-9/2002 від 15.10.2013р. до суду.

18.01.2018року Верховним судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду винесено постанову, якою Касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Ухвалу апеляційного суду Тернопільської області від 17 травня 2016 року скасовано, залишено в силі ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 жовтня 2015 року.

В тексті постанови зазначено «суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що подання головного державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції про заміну сторони виконавчого провадження ВП № 44914190 підлягає задоволення, оскільки ОСОБА_6 відчужив на користь ОСОБА_3 майно, яке на підставі рішення суду підлягає знесенню (демонтуванню).

Апеляційний суд у порушення вимог статей 212 - 214, 303 ЦПК України (у редакції 2004 року), встановивши обставини у справі, вдався до переоцінки доказів, дійшов помилкового висновку про те, що оскільки ОСОБА_3 набула права власності на майно за договором дарування, який не містить обов'язку обдарованого вчинити певні дії (стаття 725 ЦК України) та не свідчить про перехід до обдарованої особи - ОСОБА_3 обов'язку по знесенню частини надвірної будівлі - реконструйованого ОСОБА_10 гаража, а тому заміна сторони виконавчого провадження не відповідає вимогам Закону».

У звязку із прийняттям вказаної постанови Верховним судом 12.02.2018року представником ОСОБА_2 адвокатом ОСОБА_7 подано клопотання про невідкладне призначення у виконавчому провадженні виконавчих дій з виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду № 2-9/2002 від 15.10.2013р.

Відповідно до абз.2 ч.3.ст.74 ЗУ «Про виконавче провадження» Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, зобовязати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.

19 лютого 2018 року начальник Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_8 виносить постанову, якою постановляє відновити виконавче провадження № 44914190, замінити сторону виконавчого провадження (боржника).

Згідно ч.1 ст.41 ЗУ «Про виконавче провадження» у разі якщо постанова виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачу визнана судом незаконною чи скасована в установленому законом порядку, виконавче провадження підлягає відновленню за постановою виконавця не пізніше наступного робочого дня з дня одержання виконавцем відповідного рішення.

26.02.2018 року державний виконавець Хомик Ю.М. виносить постанову про скасування процесуального документа, а саме постанови про закінчення виконавчого провадження від 27.09.2016 року та постановляє постанови «Про поновлення виконавчих дій» та «Про заміну сторони виконавчого провадження», а також складає для боржника ОСОБА_3 письмову вимогу №11291 про виконання протягом 10 днів рішення Тернопільського міськрайонного суду по справі №2-9/2002 від 26.03.2002 року.

Вказані постанови державного виконавця Хомик Ю.М. Брик Л.В. отримала 22.03.2018року.

Як зазначає ЄСПЛ в рішенні «ОСОБА_11 проти України» (заява N 40450/04):

«51. Суд повторює, що право на суд, захищене статтею 6, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов'язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (див. рішення у справі "Горнсбі проти Греції" (Hornsby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40, Reports of Judgments and Decisions 1997-II). Ефективний доступ до суду включає право на виконання судового рішення без невиправданих затримок (див. рішення у справі "Іммобільяре Саффі" проти Італії» (Immobiliare Saffi v. Italy), [GC], N 22774/93, п. 66, ECHR 1999-V).

52. У такому самому контексті відсутність у заявника можливості домогтися виконання судового рішення, винесеного на його користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, як це передбачено першим реченням першого пункту статті 1 Першого протоколу ( 994_535 )(див., серед інших джерел, згадане вище рішення у справі ОСОБА_12.) 980_223 …..

53. Відповідно необґрунтовано тривала затримка у виконанні обов'язкового для виконання судового рішення може становити порушення Конвенції (див. рішення у справі "Бурдов проти Росії", N 59498/00, ECHR 2002-III). Обґрунтованість такої затримки має оцінюватися з урахуванням, зокрема, складності виконавчого провадження, поведінки самого заявника та компетентних органів, а також суми і характеру присудженого судом відшкодування (див. рішення у справі "Райлян проти Росії" (Raylyan v. Russia), N 22000/03, п. 31, від 15 лютого 2007 року).

54. Суд також повторює, що саме на державу покладено обов'язок дбати про те, щоб остаточні рішення, винесені проти її органів, установ чи підприємств, які перебувають у державній власності або контролюються державою, виконувалися відповідно до зазначених вище вимог Конвенції (див. згадане вище рішення у справі ОСОБА_12; рішення у справі "Ромашов проти України"(Romashov v. Ukraine), N 67534/01, від 27 липня 2004 року; у справі "Дубенко проти України" (Dubenko v. Ukraine), N 74221/01, від 11 січня 2005 року; та у справі "Козачек проти України" (Kozachek v. Ukraine), N 29508/04, від 7 грудня 2006 року).»

Згідно ч.3 ст.451 ЦПК України, якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті чи вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і права заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову у задоволенні скарги.

Відтак аналізуючи докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що скаржником ОСОБА_3 не надано жодних належних та допустимих доказів порушення її прав, винесенням начальником Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області ОСОБА_4 постанови від 19.02.2018 року та винесенням головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області ОСОБА_5 постанов «Про скасування процесуального документу» від 26.02.2018 року, «Про поновлення виконавчих дій» від 26.02.2018 року, «Про заміну сторони виконавчого провадження» від 26.02.2018 року та вимоги від 26.02.2018 року про зобов'язання виконати рішення суду, саме як боржника у виконавчому провадженні, вказані постанови були винесенні працівниками Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області відповідно до вимог чинного законодавства та в межах своїх повноважень.

Враховуючи, що в ході розгляду скарги, посилання скаржника ОСОБА_3 щодо порушення її прав винесенням рішень і вчиненням дій працівниками Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області у виконавчому провадженні №44914190, не знайшло свого підтвердження, тому підстав для задоволення скарги немає, натомість, як вбачається із вищенаведеного, ОСОБА_3 ухиляється від вимоги про зобов'язання виконати рішення суду, не виконуючи покладені на неї зобовязання рішенням суду, тому суд розцінює подання скарги скаржником ОСОБА_3, як дії, що мають ознаки зловживання процесуальним правом, з метою уникнення виконання покладених на неї зобовязань.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 447-451 ЦПК України, ЗУ «Про виконавче провадження», суд, -

У Х В А Л И В:

В задоволенні скарги ОСОБА_3 на дії державного виконавця Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області у виконавчому провадженні 44914190, а саме:

-визнати протиправними дії працівників Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області начальника відділу та державного виконавця по скасуванню постанови про закінчення виконавчого провадження від 27.09.2016 року,

-визнати протиправною та скасувати постанову начальника Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області від 19.02.2018 року

-визнати протиправними та скасувати винесені головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу ДВС ГТУЮ у Тернопільській області постанови «про скасування процесуального документу», «про поновлення виконавчих дій» та «про заміну сторони виконавчого провадження» від 26.02.2018 року

- зобов'язати державного виконавця повернути виконавчий лист до суду

- відмовити.

Ухвала набирає законної сили через п'ятнадцять днів з дня підписання суддею, якщо не була подана апеляційна скарга. У разі подання апеляційної скарги, ухвала набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку, визначеному п.15.5 Розділу XIII «Перехідні положения» ЦПК України , до апеляційного суду Тернопільської області шляхом подачі через суд першої інстанції, у 15-денний строк з дня підписання суддею, апеляційної скарги.

Головуючий суддяОСОБА_12