Номер провадження: 22-ц/785/688/18
Номер справи місцевого суду: 509/674/17
Головуючий у першій інстанції Кочко В. К.
Доповідач Вадовська Л. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.,

при секретарі - Маслову Р.Ю.,

за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:

представника позивача ОСОБА_2 ОСОБА_3,

відповідача державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система», в особі представника Васильєва А.М.,

переглянувши справу №509/674/17 за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» про визнання незаконними наказів про дисциплінарне стягнення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити певні дії за апеляційною скаргою державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 4 жовтня 2017 року у складі судді Кочко В.К., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_2, звернувшись 27 лютого 2017 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що з 20 лютого 2016 року працював на посаді начальника служби транспортного забезпечення Південної ЕС. Наказом №20-к від 11 січня 2017 року притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за відсутність контролю за виконанням функціональних обов'язків підлеглого персоналу. Наказом №22-к від 27 січня 2017 року притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за відсутність дієвого контролю за виконанням ТОВ «ТК «АБС» робіт за договором. Наказом №55-к від 31 січня 2017 року звільнений з роботи з посади начальника служби транспортного забезпечення Південної ЕС на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України за систематичне невиконання посадових обов'язків. Вважаючи притягнення до дисциплінарної відповідальності безпідставним, звільнення незаконним, позивач ОСОБА_2 просив:

скасувати наказ виконуючого обов'язки директора Південної ЕС №20-к від 11 січня 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани;

скасувати наказ виконуючого обов'язки директора Південної ЕС №22-к від 27 січня 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани;

скасувати наказ виконуючого обов'язки директора Південної ЕС №55-к від 31 січня 2017 року про звільнення з посади начальника служби транспортного забезпечення Південної ЕС;

поновити на посаді начальника служби транспортного забезпечення Південної ЕС з 31 січня 2017 року;

зобов'язати сплати середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 січня 2017 року по день винесення рішення суду;

розмістити рішення суду про поновлення на роботі на офіційному сайті ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» відокремлений підрозділ «Південна електроенергетична система» (т.1 а.с.4-5).

Ухвалою судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 10 квітня 2017 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.24).

Відповідач ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» позов не визнав (т.1 а.с.36-39, 171-175).

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 4 жовтня 2017 року скасовано наказ виконуючого обов'язки директора Південної ЕС №20-к від 11 січня 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани; скасовано наказ виконуючого обов'язки директора Південної ЕС №22-к від 27 січня 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани; скасовано наказ виконуючого обов'язки директора Південної ЕС №55-к від 31 січня 2017 року про звільнення з посади начальника служби транспортного забезпечення Південної ЕС; поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника служби транспортного забезпечення Південної ЕС з 31 січня 2017 року; стягнуто з Південної ЕС на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 січня 2017 року по 4 жовтня 2017 року в сумі 110793,60 грн.; рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць приведено до негайного виконання; відмовлено у задоволенні вимог про розміщення рішення суду про поновлення на роботі на офіційному сайті ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» відокремлений підрозділ «Південна електроенергетична система» (т.1 а.с.168-171).

В апеляційній скарзі ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» просить рішення суду скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові.

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення у неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права. Судом дана невірна оцінка виконанню ОСОБА_2 п.п.2.3, 2.5 посадової інструкції, зокрема, щодо забезпечення розвитку транспортного господарства, контролю за придбанням паливно-мастильних матеріалів, утримання рухомого складу автомобільного транспорту в належному технічному стані, технічного нагляду за організацією і проведенням ремонтних робіт автотранспорту в службах обласних МЕМ Південної ЄС; не звернуто увагу на визначену п.п.4.1, 4.2 посадової інструкції відповідальність за несвоєчасне і неякісне виконання покладених на службу транспортного забезпечення задач і функцій; на застосування за порушення трудової дисципліни стягнення, передбаченого частиною 1 статті 147 КЗпП України, та дотримання при застосуванні дисциплінарного стягнення вимог статей 148, 149 КЗпП України.

В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.

У відзиві на апеляційну скаргу представник в інтересах ОСОБА_2 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує дотриманням посадової інструкції та безпідставністю віднесення до порушення трудової дисципліни не обумовлених його функціональними обов'язками обставин; у не передбаченні законодавством такої підстави звільнення як систематичне невиконання посадових обов'язків.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, зміну рішення суду в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та залишення без змін рішення суду в частині вимог про визнання незаконними наказів про дисциплінарне стягнення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити певні дії з огляду на наступне.

Наказом Південної ЄС від 19 лютого 2016 року №73-к ОСОБА_2 з 22 лютого 2016 року прийнято виконуючим обов'язки начальника служби транспортного забезпечення; Наказом від 29 липня 2016 року №344-к з 1 серпня 2016 року призначено на посаду начальника служби транспортного забезпечення (т.1 а.с.9).

Наказом виконуючого обов'язки директора Південної ЄС від 11 січня 2017 року №20-к «Про порушення виробничої дисципліни» ОСОБА_2, начальнику служби транспортного забезпечення, за відсутність контролю за виконанням функціональних обов'язків підлеглим персоналом оголошено догану. Наказ обґрунтовано несвоєчасним виїздом автотранспорту на лінію, що призвело до зриву терміну виконання виробничих завдань. Підстава прийняття наказу: службова записка заступника начальника директора з економіки та фінансів; пояснювальна записка ОСОБА_2 (т.1 а.с.62, 63-65, 155-159).

Наказом виконуючого обов'язки директора Південної ЄС від 27 січня 2017 року №22 «Про результати перевірки» ОСОБА_2, начальнику служби транспортного забезпечення, за відсутність дієвого контролю за виконанням ТОВ «ТК «АБС» робіт за договором оголошено догану. Наказ містить посилання на результати роботи комісії, створеної наказом Південної ЄС «Про організацію вибіркової перевірки фінансово-господарської діяльності служби транспортного забезпечення» від 12 січня 2017 року №7, які вказують на виявлені порушення і недоліки, спричинені неналежною організацією роботи, про що складено акт вибіркового аналізу фінансово-господарської діяльності служби транспортного забезпечення від 23 січня 2017 року (т.1 а.с.66-67, 75-78,79).

Наказом виконуючого обов'язки директора Південної ЄС від 31 січня 2017 року №55-к «З особового складу» ОСОБА_2, начальника служби транспортного забезпечення Південної ЄС, звільнено з роботи 31 січня 2017 року за систематичне невиконання посадових обов'язків (п.3 ст.40 КЗпП України). Наказ містить посилання на результати роботи комісії, створеної наказом Південної ЄС «Про проведення перевірки прийнятих робіт (послуг) за договором №60-6/2322-16 від 31 травня 2016 року», які вказують на виявлені викривлення звітності з боку начальника служби транспортного забезпечення Південної ЄС ОСОБА_2 щодо заявок на ремонт автотранспортних засобів за договором, що потягнуло за собою безпідставні направлення на ремонт автотранспортних засобів та використання коштів підприємства. Підстава прийняття наказу: Акт вибіркового аналізу фінансово-господарської діяльності служби транспортного забезпечення від 25 січня 2017 року; пояснення ОСОБА_2; погодження первинної профспілкової організації від 31 січня 2017 року (т.1 а.с.68-74, 80, 81-83, 84, 85-97, 140-154).

Згідно Протоколу №4 від 31 січня 2017 року зборів первинної профспілкової організації Південної електроенергетичної системи ДП «НЕК «Укренерго» за результатами розгляду подання адміністрації Південної ЄС надано згоду на звільнення ОСОБА_2 з займаної посади згідно з пунктом 3 статті 40 КЗпП України (т.1 а.с.98-100).

Відповідно до положень пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

У сенсі положень пункту 3 статті 40 КЗпП України при звільненні працівника за вказаною підставою слід враховувати, що на працівника покладаються обов'язки, які є: 1)складовими його трудової функції; 2)іншими обов'язками, передбаченими правилами внутрішнього трудового розпорядку. Підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП України є систематичне невиконання працівником трудових обов'язків. Звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України допускається лише за наявності вини працівника; у вказаній статті принцип вини закріплений публічно (звільнення допускається за систематичне невиконання трудових обов'язків «без поважних причин»); винне неналежне виконання трудових обов'язків працівником має ґрунтуватися на доказах. Підставою дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, скоєний працівником; дисциплінарна відповідальність наступає тільки у випадку невиконання трудових обов'язків, покладених на працівника трудовим договором. Дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення по пункту 3 статті 40 КЗпП України допускається за наявності системи порушень трудової дисципліни, за кожне з яких до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського впливу і ці заходи дисциплінарного впливу не дали позитивних результатів.

ОСОБА_2 працював начальником служби транспортного забезпечення відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго». Згідно Положення про службу транспортного забезпечення Південної ЕС (СТЗ) служба входить до складу Південної ЕС як виробничий підрозділ, який у адміністративному відношенні підпорядковується заступнику директора із забезпечення діяльності Південної ЕС. Метою діяльності СТЗ є ефективне та безперебійне забезпечення обласних МЕМ та управління Південної ЕС транспортними засобами загального користування та спеціальною технікою і спеціальними механізмами для виконання ними виробничих задач по підтриманню в належному стані енергетичного обладнання та устаткування. Керівництво службою здійснює начальник служби на основі єдиноначальності і безпосередньо підпорядкований заступнику директора із забезпечення діяльності Південної ЕС.

На ОСОБА_2 як начальника СТЗ поширювалась Посадова інструкція начальника служби транспортного забезпечення, якою визначались його задачі, обов'язки, права, кваліфікаційні вимоги, а також взаємовідносини з іншими посадовими особами в підрозділах Південної ЕС (п.п.1.1 інструкції); визначались сфера діяльності: ефективне та безперебійне забезпечення обласних МЕМ та управління Південної ЕС транспортними засобами загального користування та спеціальною технікою і спеціальними механізмами для виконання ними виробничих задач по підтриманню в належному стані енергетичного обладнання та устаткування (1.3).

Посадовою інструкцією начальника служби транспортного забезпечення визначено основні завдання та обов'язки, серед яких, зокрема, забезпечення розвитку транспортного господарства, контроль за придбанням паливно-мастильних матеріалів, утримання рухомого складу автомобільного транспорту в належному технічному стані (п.п.2.3); технічний нагляд за організацією та проведенням ремонтних робіт автотранспорту у службах обласних МЕМ Південної ЕС (п.п.2.5).

Оскільки підставою дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, скоєний працівником, а дисциплінарна відповідальність наступає тільки у випадку невиконання трудових обов'язків, покладених на працівника трудовим договором, то у випадку з ОСОБА_2 підлягає встановленню чи мало місце невиконання ним визначених посадовою інструкцією обов'язків у обставинах, з якими пов'язано застосування дисциплінарних стягнень.

Згідно доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 невиконані вимоги п.п.2.3, 2.5 посадової інструкції, однак положення вказаних пунктів інструкції говорять про «забезпечення», «контроль», «нагляд» тощо, а, відтак, виконання/невиконання цих обов'язків щодо обставин, з якими пов'язано застосування дисциплінарних стягнень, є оціночним, безспірних доказів того, що ОСОБА_2 ухилявся від виконання передбачених п.п.2.3, 2.5 посадової інструкції посадових обов'язків, не надано, навпаки, є докази вжиття дієвого реагування на поломку транспортного засобу, неякісний ремонт транспортних засобів тощо.

Право власника розірвати трудовий договір по пункту 3 статті 40 КЗпП України наявне у разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором чи правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до нього раніше вживалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Отже, невиконання працівником обов'язків має бути не лише систематичним, а й без поважних причин, наявні ж в справі докази даних обставин не підтверджують.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недоведеності вчинення ОСОБА_2 дисциплінарних проступків, що слугували підставою дисциплінарної відповідальності з накладенням стягнення у вигляді доган і звільнення та, відповідно, не приймає доводи апеляційної скарги в цій частині.

Поряд з цим підлягає зміні рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий розраховано не у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами та доповненнями).

Середньомісячна заробітна плата розраховується виходячи з оплати за останні два календарні місяці, які передували звільненню. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В порядку виконання ухвали апеляційного суду Одеської області від 9 серпня 2018 року відокремленим підрозділом «Південна електроенергетична система» надано Довідки про заробітну плату та інші доходи ОСОБА_2 за період листопада 2016 року, грудня 2016 року із зазначенням складових нарахувань; Витяги із табелів обліку робочого часу за період листопада-грудня 2016 року, що фактично відпрацьовані ОСОБА_2; Довідку щодо кількості робочих днів на підприємстві за період з 31 січня 2017 року по 4 жовтня 2018 року (т.1 а.с.241-242, т.2 а.с.2-8).

На підставі наданих документів проводиться розрахунок наступним чином.

Два останні календарні місяці, які передували звільненню ОСОБА_2, - листопад, грудень 2016 року.

Нарахування, які приймаються до розрахунку за листопад - грудень 2016 року: 19 870,47 грн. (7708,82 грн. оклад за листопад, 2312,65 грн. премія 30% за листопад, 9849,00 грн. оклад за грудень).

Фактично відпрацьованих днів у листопаді-грудні 2016 року: 41 робочий день (19 робочих днів у листопаді 2016 року, 22 робочі дні у грудні 2016 року).

Середньоденна заробітна плата: 484,65 грн. (19870,47 грн. : 41 робочий день = 484,65 грн.).

Вимушений прогул за період з 31 січня 2017 року по 4 жовтня 2018 року: 169 робочих днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу: 81905,10 грн. (484,65 грн. х 169 робочих днів = 81905,10 грн.).

Таким чином, з відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» підлягає стягненню на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2017 року по 4 жовтня 2017 року в сумі 81905,10 грн., з відрахуванням з вказаної суми податків та інших обов'язкових платежів.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.п.1,2 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» задовольнити частково.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 4 жовтня 2017 року в частині позовних вимог ОСОБА_2 до державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» про визнання незаконними наказів про дисциплінарне стягнення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 4 жовтня 2017 року в частині позовних вимог ОСОБА_2 до державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити.

Стягнути з відокремленого підрозділу «Південна електроенергетична система» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» () на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 січня 2017 року по 4 жовтня 2017 року в сумі 81905 грн. 10 коп. з відрахуванням з вказаної суми податків та інших обов'язкових платежів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 17 жовтня 2018 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Г.Я.Колесніков