ЄУН № 336/4166/17
пр. № 2/336/1498/2018
РІШЕННЯ

Іменем України

12 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Шевченківський районний суд м. Запоріжжя, у складі:

головуючого судді Дацюк О.І.

при секретарі Наумові А.А.

за участі позивача ОСОБА_1, представника відповідача адвоката ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про поновлення на роботі, стягнення невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористану відпустку, відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась з позовом до ФОП ОСОБА_3, уточненим в ході розгляду справи (а.с. 138-142), вказавши, що з 01.04.2016 року працювала на посаді продавця продовольчих товарів ФОП ОСОБА_3, а наказом від 31.12.2016 року ОСОБА_1 було звільнено з посади на підставі ст. 40 п. 4 КЗпП за прогул. Про підстави звільнення ОСОБА_1 дізналась лише 04.07.2017 року, коли їй було вручено копію наказу про звільнення та трудову книжку. Звільнення з посади позивач вважає незаконним, оскільки фактично прогулу не вчиняла, а не допускалась роботодавцем до роботи, а в період часу з 27.12.2016 року по 31.12.2016 року доглядала за хворою дитиною-інвалідом ОСОБА_4 Також позивач вказувала, що при звільненні їй не було виплачено заробітну плату за листопад та грудень 2016 року, а також і компенсацію за невикористану відпустку. По суті заявлених вимог ОСОБА_1 просила поновити її на посаді продавця у ФОП ОСОБА_3 з 01.01.2017 року, стягнути з ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату та середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2016 року по 04.07.2017 року в сумі 11600,16 гривень; компенсацію за невикористану відпустку в сумі 988,65 гривень. Також позивач вказувала, що внаслідок незаконного звільнення та неможливості працевлаштування за відсутності трудової книжки ОСОБА_1 заподіяно моральних страждань, обмовлених неможливістю здійснення гарантованого конституційного права на працю та можливості забезпечувати свою родину, у звязку з чим просила стягнути компенсацію моральної шкоди в сумі 5000 гривень, а також судові витрати.

В судовому засіданні позивач та її представник підтримали позовні вимоги на вказаних у позовній заяві підставах. Позивач вказала, що працювала в магазині «ЛІК», де здійснює підприємницьку діяльність відповідач продавцем у відділі продовольчих товарів. На початку листопада 2016 року у її відділі здійснено інвентаризацію товарів, за наслідками якої встановлено нестачу у 103000 гривень, з якою вона не згодна. Під тиском батька ОСОБА_3 та бухгалтера позивач написала розписку про те, що вона отримала позику від відповідача у 103000 гривень, хоча фактично грошей вона не брала. Потім їй вказали, що вона має повернути кошти, а до того часу до роботи допущена не буде та запропонували написати заяву про надання відпустки. що ОСОБА_1 і зробила. Після закінчення відпустки ОСОБА_1 намагалась приступити до роботи, однак, її не допустили, пропонуючи повернути кошти за нестачу. У грудні 2016 року її син, який є інвалідом та за яким ОСОБА_1 здійснює догляд, хворів, листок непрацездатності вона не оформлювала. Лише згодом дізналась про те, що наказом від 31.12.2016 року її було звільнено з роботи за прогул, при цьому не було проведено розрахунку при звільненні, адже не було виплачено заробітну плату за листопад та грудень 2016 року, а також компенсацію на невикористану відпустку. На усні вимоги позивача та її представника надати копію наказу про звільнення та повернути трудову книжку ОСОБА_1 відмовляли, а копію наказу про звільнення та трудову книжку було видано лише 04.07.2017 року. Вважає, що строк звернення до суду нею пропущений не був, адже про підставу звільнення та запис у трудовій книжці вона дізналась лише при отриманні копії наказу про звільнення та трудової книжки. Також ОСОБА_1 зазначала, що внаслідок дій відповідача щодо її незаконного звільнення їй було спричинено моральну шкоду, адже до нестачі вона не має відношення. Через невидачу їй трудової книжки ОСОБА_1 протягом тривалого часу не могла влаштуватись на роботу та забезпечувати свою родину, що також призвело до моральних страждань, тож в якості справедливої компенсації вона вважає підставним стягнення 5000 гривень.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав, зазначених у відзиві на уточнену позовну заяву, вказуючи, що дійсно ОСОБА_1 працювала у ФОП ОСОБА_3 продавцем у відділі продовольчих товарів. У листопаді 2016 року за заявою позивача їй було надано відпустку без збереження заробітної плати на строк з 14.11.2016 року по 10.12.2016 року, але після закінчення відпустки ОСОБА_1 до роботи не приступила. Наказом 31.12.2016 року її було звільнено за прогул. З приводу невиплати заробітної плати за листопад 2016 року та компенсації за невикористану відпустку представник пояснити нічого не може, а у грудні 2016 року ОСОБА_1 не працювала жодного дня, тому підстав для виплати їй заробітної плати за цей період немає. Також представник відповідача вказував, що після звільнення ОСОБА_1 позивач за трудовою книжкою не зверталась, а відповідач письмових повідомлень позивачеві про необхідність отримати трудову книжку не направляла. ОСОБА_1 за копією наказу про звільнення звернулась лише у липні 2017 року, тоді ж отримала і трудову книжку. Отже представник відповідача зазначав про відсутність підстав для задоволення позову через його безпідставність, а також вказував, що ОСОБА_1 без поважних причин пропущено строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі, адже про звільнення їй було відомо з грудня 2016 року, однак, вона не зверталась до працедавця за отриманням копії наказу про звільнення та трудової книжки.

Судом розглянуті та задоволенні клопотання сторін про долучення до матеріалів справи письмових доказів (копій документів).

Інших заяв та клопотань сторонами під час судового розгляду не подавалось, а судом не вирішувалось.

При вивченні письмових доказів судом встановлено таке.

Відповідно до копії трудової книжки ОСОБА_1 з 01.04.2016 по 31.12.2016 року року працювала продавцем продовольчих товарів у ФОП ОСОБА_3 (а.с. 9).

14.11.2016 року ОСОБА_1 звернулась до ФОП ОСОБА_3 з заявою про надання відпустки «без утримання» з 14.11.2016 року по 10.12.2016 року (а.с. 44).

Наказом ФОП ОСОБА_3 від 28.12.2016 року ОСОБА_1 з посади продавця звільнено з підстави, передбаченої ст. 40 п. 4 КЗпП з 31.12.2016 року (а.с. 8).

З напису на наказі про звільнення від 28.12.2016 року вбачається, що з зазначеним наказом ОСОБА_1 ознайомлена 04.07.2017 року.

Відповідно до копії посвідчення інваліда з дитинства (а.с. 13), медичного висновку (а.с. 14) син ОСОБА_1 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, є інвалідом з дитинства через дитячий аутизм, а ОСОБА_1 його опікуном.

Згідно з довідкою КЗ «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 10» ОСОБА_4 в період часу з 27.12.2016 року по 31.12.2016 року хворів, перебував на амбулаторному лікуванні (а.с. 12).

При вирішенні позову в частині вимоги про поновлення на роботі суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, повязаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Суд, зберігаючи обєктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) розяснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обовязки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обовязків.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у цивільних справах не є обовязком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Як вказує ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обовязків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Європейський суд з прав людини у п. 23 рішення у справі "Проніна проти України"

(Заява N 63566/00) від 18 липня 2006 року нагадав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Позивач, стверджуючи, що звільнення було незаконним, посилалась на те, що фактично працедавець не допускав її до роботи з листопада 2016 року, а після закінчення строку, зазначеного в заяві про надання відпустки, вона прийшла на робоче місце, але її знову не було допущено до роботи з поясненнями про те, що спочатку вона має повернути кошти за виявлену нестачу товарів, з якою вона не була згодна, тож фактично прогулу нею допущено не було.

Статтею 40 п. 4 КЗпП вказано, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 р. № 9 визначено, що прогулом під час розгляду позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

До поважних причин можна віднести, зокрема, такі:

недопущення роботодавцем працівника до роботи, якщо для цього відсутні достатні підстави;

невихід працівника на роботу, переведення на яку було здійснено з порушенням трудового законодавства;

наявність медичних документів, що підтверджують неможливість виконання працівником своїх обовязків;

виклик до органів, явка до яких є обовязковою;

наявність працівника на території підприємства, хоча й не на робочому місці;

відмова від роботи, не передбаченої трудовим договором, або у звязку із станом здоровя чи небезпечністю такої роботи для життя працівника;

незаконна відмова роботодавця в наданні працівнику належних йому пільг, тощо.

Пункт 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 р. № 9 вказує, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Оскільки звільнення у відповідності до ст. 147 КЗпП є одним з заходів стягнення за порушення трудової дисципліни, тож, на переконання суду, при звільненні працівника за прогул працедавцеві слід дотримуватись також і положень чинного законодавства щодо порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Як вказує ст. 149 КЗпП до застосування дисциплінарного стягнення власник повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

При обранні виду стягнення власник повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.

Натомість при застосуванні до ОСОБА_1 такого заходу дисциплінарного стягнення як звільнення ФОП ОСОБА_3 не зажадала від ОСОБА_1 письмових пояснень з приводу неявки на роботу після закінчення відпустки, не запропонувала надати такі пояснення та взагалі не зясовувала причин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці.

Крім того, суду представником відповідача не надано пояснень з приводу підстав для обрання саме такого заходу стягнення як звільнення, який є більш суровим з можливих до застосування, адже відомостей про те, що до ОСОБА_1 раніше вживались заходи стягнення не надано, яку шкоду її діями заподіяно працедавцеві не зазначено, а за яких обставин проступок вчинений працедавцем взагалі не зясовувалось.

Сумнівним суду вважається і перебування ОСОБА_1 у відпустці без збереження заробітної плати, адже ОСОБА_1, маючи право на щорічну оплачувану відпустку, таким своїм право не скористалась. Тим більше відповідачем взагалі не надано суду наказу про відпустку, виданого ФОП ОСОБА_3 за заявою ОСОБА_1 від 14.11.2016 року про надання відпустки, а відповідно до довідки Шевченківського обєднаного управління Пенсійного фонду України м. Запоріжжя ОСОБА_1 у жовтні та у листопаді 2016 року було виплачено заробітну плату в сумі 1450 гривень за кожен місяць, що було б навряд можливе, якщо б ОСОБА_1 у листопаді 2016 року пропрацювала лише 9 днів (період з 01 по 14 листопаду 2016 року), а потім перебувала б в неоплачуваній відпустці.

Посилання представника відповідача на пропуск ОСОБА_1 строку звернення до суду з позовом про поновлення на роботі як на підставу відмови у позові судом оцінюються критично з наступних підстав.

Як вказує ст. 233 ч. 1 КЗпП працівник може звернутись з заявою про вирішення трудового спору до суду у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Стаття 47 КЗпП визначає, що власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Позивач вказувала, що копію наказу про звільнення та трудову книжку вона отримала 04.07.2017 року, про що мається відповідний напис у копії наказу, які надавались як позивачем, так і відповідачем.

З позовом до суду ОСОБА_1 звернулась 20.07.2017 року, що підтверджено штемпелем поштового відділення на конверті, в якому надійшла позовна заява до суду.

Посилання представника відповідача на те, що ОСОБА_1 з січня 2017 року не зверталась до ФОП ОСОБА_3 за отриманням копії наказу та трудової книжки суд не приймає до уваги, адже у відповідності до положень ст. 47 КЗпП саме ФОП ОСОБА_3 мала обовязок видати ОСОБА_1 копію наказу про звільнення та трудову книжку, натомість такого обовязку відповідач не виконала, як не виконала і обовязку, покладеного на неї п. 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом № 58 від 29.07.1993 року, який розяснює, що якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.

Оскільки в день звільнення ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці, а після її звільнення працедавцем не було вручено копію наказу про звільнення та трудову книжку, а також не повідомлено про можливість отримати копію наказу про звільнення та трудової книжки, то у суду немає підстав вважати, що ОСОБА_1 пропустила строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі.

Свої висновки щодо незаконності звільнення ОСОБА_1 з роботи суд обґрунтовує також наступними міркуваннями.

Ким саме від імені ФОП ОСОБА_3 підписано наказ про звільнення ОСОБА_1 від 28.12.2016 року визначити не виявилось можливим, адже з копії наказу, яка надана позивачем (а.с. 8), та аналогічної копії наказу, наданого відповідачем (а.с. 47), вбачається, що підписана вона не особисто ФОП ОСОБА_3 Підпис у наказі та підпис ОСОБА_3 у нотаріально посвідченій довіреності (а.с. 41) не є аналогічним чи навіть схожими між собою. Між тим підпис у наказі схожий на підпис ОСОБА_5, яку ОСОБА_3 як фізична особа уповноважувала на вчинення від її імені та в її інтересах певних дій, водночас не на прийняття рішень про звільнення працівників.

За вищевикладених обставин, суд дійшов висновку про те відповідачем не спростовані доводи позивача щодо порушення порядку звільнення, а рівно відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що рішення про звільнення ОСОБА_1, оформлене наказом від 28.12.2016 року, прийняте та підписано особою, яка у відповідності до положень чинного законодавства уповноважена на прийняття таких рішень від імені працедавця.

Статтею 235 ч. 1,2 КЗУпП визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Усе вищевикладене переконує суд у тому, що порушення чинного законодавства, допущені при звільненні ОСОБА_1 з роботи, безумовно свідчать про безпідставність та незаконність такого звільнення, порушення встановленого порядку звільнення працівника та, відповідно, наявність підстав для поновлення прав ОСОБА_1 шляхом поновлення її на роботі.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 в іншій частині, суд виходить з наступного.

Позивач стверджувала, що при звільненні з нею не було проведено розрахунку, адже заробітну плату за листопад та грудень 2016 року виплачено не було, а також не було виплачено і компенсації за невикористану відпустку.

Відповідачем доводи позивача щодо невиплати заробітної плати за листопад 2016 року та компенсації на невикористану відпустку при звільненні спростовані не були, щодо виплати заробітної плати за грудень 2016 року представник відповідача наголошував на тому, що у грудні 2016 року ОСОБА_1 не працювала жодного дня, тож підстав для виплати їй заробітної плати немає.

Довідка, видана від імені ФОП ОСОБА_3 ОСОБА_5 про те, що станом на дату звільнення продавця ОСОБА_1 заборгованості із виплати заробітної плати та інших платежів ФОП ОСОБА_3 перед останньою не мала (а.с. 43), судом оцінюється критично, адже з наданої копії довіреності від 30.03.2016 року (а.с. 41) вбачається, що ОСОБА_3 як фізична особа-підприємець ОСОБА_5 на здійснювати від свого імені підприємницької діяльності не уповноважувала, а також і не уповноважувала на прийняття будь-яких рішень, які б стосувались прийняття чи звільнення працівників.

Враховуючи вищевикладене, суд вбачає підстави для стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 заробітної плати за листопад 2016 року в сумі 1450 гривень, що відповідає сумі, зазначеній у довідці Шевченківського обєднаного управління Пенсійного фонду України м. Запоріжжя, а також суми компенсації за невикористану відпустку згідно розрахунку позивача, адже відповідачем правильність розрахунку позивачем суми компенсації за невикористану відпустку не заперечувалась.

Підстав для стягнення з відповідача заробітної плати за грудень 2006 року суд не вбачає, адже представник відповідача стверджував, що ОСОБА_1 у грудні 2016 року не пропрацювала жодного дня та це визнавала і сама ОСОБА_1, яка також пояснювала, що до 10.12.2016 року вона вважала, що перебуває у відпустці без збереження заробітної плати, потім її до роботи не допускали, а за кілька днів захворів син, догляд за яким вона здійснювала до кінці 2016 року . При цьому доказів того, що у грудні 2016 року працедавцем ОСОБА_1 не була допущена до роботи позивачем не надано.

В частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з наступного.

Статтею 235 ч. 2 КЗУпП визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При розрахунку суми середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу суд виходить з суми заробітної плати, яка зазначена у довідці Шевченківського обєднаного управління Пенсійного фонду України м. Запоріжжя (а.с. 146), адже намагання позивача отримати довідку про середній заробіток не були успішними, адже уся кореспонденція, яка направлялась як позивачем, так і судом на імя відповідача, поверталась без отримання у звязку з закінченням строку зберігання. Зазначена у довідці заробітна плата у 1450 гривень відповідає мінімальній заробітній платі в України за період з 01.05.2016 року до 30.11.2016 року.

Водночас суд не може погодитись з розрахунком середнього заробітку, який здійснений позивачем, адже відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати визначений Постановою Кабінету міністрів України № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (п. 8 Порядку).

Таким чином, суд не може погодитись з розрахунком представника позивача, наведеному в уточненій позовній заяві, оскільки такий розрахунок здійснений з урахуванням листопаду та грудня 2016 року, який був місяцем, в якому відбулось звільнення.

Водночас при розрахунку суд також не може взяти до уваги і заяву ОСОБА_1 від 14.11.2016 року про надання відпустки без збереження заробітної плати, адже суду не надано наказу працедавця про надання такої відпустки, тож не зрозуміло чи була відпустка надана, при цьому з довідки Шевченківського обєднаного управління Пенсійного фонду України м. Запоріжжя вбачається, що сума заробітку, з якої сплачено єдиний внесок, за жовтень та листопад 2016 року становить 1450 гривень щомісячно, з чого можна припустити, що заробітна плата ОСОБА_1 у листопаді 2016 року нараховувалась на загальних підставах, а відпустка без збереження заробітної плати при такому нарахуванні не приймалась до уваги.

Тож, виходячи зі словосполучення «2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата», враховуючи вищевикладені висновки, суд визначає розмір середнього заробітку з урахуванням відповідних показників у жовтні та листопаді 2016 року.

Так, у жовтні 2016 року з урахуванням святкових та вихідних днів було 20 робочих днів, а у листопаді 2016 року 22 робочих дня, тож середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 69,05 гривні.

Оскільки позивачем в уточненій позовній заяві строк стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений з 01.01.2017 року по 04.07.2017 року, виходячи з кількості робочих днів цей період, а саме: у січні та лютому 2017 року по 20 робочих днів, у березні 2017 року 22 робочих дня, у квітні 2017 року 19 робочих днів, у травні та червні 2017 року по 20 робочих днів, та у липні 2017 року 2 робочих дня, тож розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить за вказаний період 8493,15 гривень.

При вирішенні позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди суд виходить з наступного.

Статтею 237-1 КЗУпП передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

При визначенні розміру моральної шкоди суд виходить з положень статті 23 ЦК України, яка вказує, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно розясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику по справам про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Суд погоджується з доводами ОСОБА_1 про те, що порушення її конституційних прав на працю та отримання заробітної плати, тривала невидача копії наказу про звільнення та трудової книжки, яка унеможливлювала подальше працевлаштування позивача та забезпечення нею своєї родини та дитини, та насамкінець звільнення з підстави, передбаченої п. 4 ст. 40 КЗпП України, безумовно було джерелом негативних емоцій, приводом для хвилювань протягом тривалого періоду, а звільнення з роботи напередодні нового року також поставило ОСОБА_1 у незадовільне матеріальне становище.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд, вважає помірною та справедливою суму компенсації моральної шкоди у 5000 гривень.

При вирішенні питання про стягнення з відповідача судових витрат суд виходить з наступного.

Підстав для стягнення з відповідача на користь позивача суми судового збору за подання апеляційної скарги на ухвалу суду про залишення позову без розгляду суд не вбачає, адже судом позовна заява залишалась без розгляду з причини неналежного виконання саме ОСОБА_1 своїх процесуальних обовязків, а саме неявки її до суду.

Також суд не вбачає підстав для стягнення з ФОП ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 витрат на надання правничої допомоги, адже позивачем не надано платіжних документів на підтвердження понесення таких витрат, а саме ОСОБА_1 в судовому засіданні вказувала на те, що вона оплачувала послуги адвоката готівкою, але квитанцій на підтвердження оплати не отримувала.

Підсумовуючи вищевикладене, суд не вбачає підстав для стягнення з відповідача судових витрат на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 258, 259, 263, 264, 265, 268, 273, 352, 354, 355 ЦПК України,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про поновлення на роботі, стягнення невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористану відпустку, відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді продавця у фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 з 01 січня 2017 року.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 заборгованість із заробітної плати за листопад 2016 року в сумі 1450 гривень.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану відпустку у сумі 988,65 гривень (девятсот вісімдесят вісім гривень 65 коп).

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2017 року по 04 липня 2017 року включно в сумі 8493,15 гривень (вісім тисяч чотириста девяносто три гривні 15 коп).

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 5000 (пять тисяч) гривень в якості відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Відповідно до ст. 265 ч. 5 ЦПК України вказуються наступні відомості:

позивач ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрована проживаючою за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_1.

відповідач фізична особа-підприємець ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрована проживаючою у ІНФОРМАЦІЯ_5, код ЄДРПОУ НОМЕР_2.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Запорізької області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

З урахуванням положень п. 15.5 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України апеляційна скарга подається через суд першої інстанції.

Суддя О.І. Дацюк