УХВАЛА

26 листопада 2018 року м. Кропивницький

справа № 404/889/18

провадження № 22-з/4809/26/18

Кропивницький апеляційний суд в складі суді Карпенка О. Л.,

розглянувши без повідомлення учасників справи в порядку ч. 3 ст. 40 ЦПК України заявлений представником Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області - ОСОБА_2 відвід судді Кропивницького апеляційного суду Дуковському Олександру Леонтійовичу,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 серпня 2018 року задоволено заяву ОСОБА_3 про забезпечення позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Сорокіної Тетяни Володимирівни, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ОСОБА_5, Акціонерний Банк «Укргазбанк», про скасування постанови про опис та арешт майна (коштів) боржника та припинення дій, які порушують право.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду, Фортечний відділ державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області оскаржив її в апеляційному порядку.

Протоколом автоматизованого визначення складу колегії суддів від 10 жовтня 2018 року визначено склад колегії суддів для розгляду справи, а саме: головуючий суддя - Дуковський О. Л., судді: Письменний О. А. та Черненко В. В.

Представник Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області - ОСОБА_2 подала заяву про відвід судді Дуковського О. Л. з посиланням на норми статей 36, 37, 39 ЦПК України. В обґрунтування заяви зазначено, що суддя Дуковський О.Л. повторно бере участь у розгляді апеляційної скарги на судове рішення за однією і тією ж заявою ОСОБА_3 про забезпечення позову так, як постановою Апеляційного суду Кіровоградської області, у складі колегії суддів Чельник О.І. (головуючий суддя), суддів Дуковського О.Л. та Єгорової С.М. від 01 серпня 2018 року було направлено на новий розгляд заяву ОСОБА_3 про забезпечення позову. Вказані обставини можуть викликати сумніви у неупередженості та об'єктивності судді Дуковського О.Л., оскільки він повторно вирішує одну і ту саму заяву позивача про забезпечення позову.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду, у складі суддів Дуковського О. Л., Письменного О. А., Черненка В. В., від 22 листопада 2018 року заявлений судді Дуковському О. Л. відвід визнано необґрунтованим, а апеляційне провадження у справі зупинено на час вирішення іншим суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу питання про відвід судді.

Частиною 3 статті 40 ЦПК України передбачено, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Вважаю, що заявлений судді Дуковському О. Л. відвід не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифіковано Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року і являється частиною національного законодавства, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В процесуальному судочинстві діє презумпція безсторонності суду, яка може бути спростована.

Право учасника справи на відвід судді є однією із гарантій права на справедливий суд.

Відвід має бути обґрунтований посиланням на факти, які вказують на залежність, упередженість або необ'єктивність судді щодо сторін чи будь-кого з них, або викликають обґрунтовану підозру щодо цього.

Відповідач вказує на те, що суддя Дуковський О. Л. підлягає відмову у зв'язку наявністю як інших обставин, що викликають сумнів в його неупередженості або об'єктивності (п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України), так і у зв'язку з недопустимістю його повторної участі в розгляді справи (ст. 37 ЦПК України).

Частина 1 ст. 36 ЦПК України не місить вичерпних підстав для відводу судді. Про це, зокрема, свідчить зміст п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України, який передбачає наявність будь-яких фактів, які викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності судді. При цьому не має значення чи насправді суддя є упередженим або необ'єктивним, чи ні. Для відводу достатнім є наявність обґрунтованого сумніву в цьому, спричиненого такими фактами.

Заявляючи відвід, відповідач посилався на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 01 серпня 2018 року, постановлену за участю суддів Чельник О.І., Письменного О.А. та Дуковського О.Л., якою ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 червня 2018 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_3 про забезпечення позову скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційний суд тоді встановив, що суд першої інстанції не перевірив та не дослідив обставини, викладені в заяві про забезпечення позову, не надав правової оцінки доказам, які були надані заявником, не перевірив імовірність утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття таких заходів.

Отже мотивом скасування ухвали місцевого суду суд апеляційної інстанції вказав не неправильне вирішення питання, а порушення порядку його розгляду.

Будь-яких висновків щодо вирішення заяви позивача про забезпечення позову апеляційний суд тоді не висловив.

Таким чином обставина, на яку посилається відповідач, не може викликати обґрунтованого сумніву в неупередженості або необ'єктивності судді Дуковського О. Л. у цій справі.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 37 ЦПК України, суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Статтею 37 ЦПК України передбачені випадки, коли повторна участь судді апеляційної інстанції у розгляді справи не допускається.

Оскільки суддя Дуковський О. Л. не приймав участь у розгляді даної справи в судах першої або касаційної інстанції, а ухвалене за його участю судове рішення (ухвала Кропивницького апеляційного суду від 01 серпня 2018 року) не було скасоване судом вищої інстанції, то обставини, передбачені ст. 37 ЦПК України, за яких його участь у даній справі вважається повторною і не допускається, у даній справі відсутні.

За таких обставин вважаю, що заява відповідача про відвід судді є безпідставною і задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 36, 37, 39, 40 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Залишити заяву представник Фортечного відділу державної виконавчої служби м. Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_2 про відвід судді Дуковського Олександра Леонтійовича без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею і касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя: О. Л. Карпенко