Справа № 464/2398/16-ц Головуючий у 1 інстанції: Чорна С.З.
Провадження № 22-ц/783/816/18 Доповідач в 2-й інстанції: Ванівський О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області у складі: головуючого судді: Ванівського О.М.,

суддів: Цяцяка Р.П., Шеремети Н.О.,

секретаря: Жукровської Х.І.

за участю: апелянта ОСОБА_2 та його представника(адвоката) ОСОБА_3

позивача - ОСОБА_4 та її представника(адвоката) ОСОБА_5,

представника органу опіки і піклування - Дубіва А.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в залі суду цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Сихівського районного суду м. Львова від 01 березня 2018 року у справі за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2, третя особа: Орган опіки та піклування Миколаївської райдержадміністрації, про відібрання дитини від батька та повернення матері,-

в с т а н о в и л а:

В березні 2016 року ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до ОСОБА_7 про визначення місця проживання дитини, просив надати можливість сину ОСОБА_8 висловити свою думку щодо місця його проживання в судовому засіданні та визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_11., з батьком ОСОБА_2.(т.1 а.с.2-4).

В квітні 2016 року ОСОБА_7 звернулась в суд із зустрічним позовом до ОСОБА_2 та просила негайно відібрати дитину ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_11., від відповідача та повернути дитину їй з врахуванням інтересів дитини; допустити негайне виконання рішення суду у частині негайного відібрання сина і повернення його їй.(т.1 а.с.62-65).

В обґрунтування зустрічних позовних вимог ОСОБА_7 покликалася на те, що з 18.01.2007р. вона перебувала у шлюбі з ОСОБА_2 Рішенням Сихівського районного суду м.Львова від 01.04.2015р. вказаний шлюб було розірвано. Від подружнього життя у них є двоє синів - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_11. та ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1. У листопаді 2013 відповідач вигнав її вагітну з малолітнім сином з квартири, і з ініціативи останнього, вони по даний час проживають окремо. 08 січня 2014р. ОСОБА_2 приїхав до її тимчасового помешкання, щоб взяти сина ОСОБА_9 на побачення до себе додому, однак зі скандалом, всупереч її волі відібрав дитину і не дозволяв їм бачитись. У зв'язку із вказаними подіями вона змушена була звернутись до суду із позовом про визначення місця проживання дитини. Так, рішенням Миколаївського районного суду Львівської області від 03.02.2015 її позов було задоволено, визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_10 з нею та надано зобов'язання батькові ОСОБА_2 повернути малолітню дитину їй. У зв'язку із невиконанням відповідачем ОСОБА_2 у добровільному порядку рішення суду, ВДВС Миколаївського РУЮ було відкрито відповідне виконавче провадження. Проте, і в рамках виконавчого провадження, відповідач не з'являвся на виконавчі дії, протягом тривалого часу не допускав державних виконавців до помешкання, де перебувала дитина, чим унеможливлював виконання рішення. Виконати рішення суду у навчальному закладі не було можливо, оскільки дитина з 17.12.2015р. навчається у приватній школі-гімназії «Відродження» на дистанційній формі навчання, дитина приміщення школи не відвідує. Законних та обґрунтованих підстав для переведення сина на дистанційну форму навчання не було, а відповідач своєю протиправною поведінкою продовжує перешкоджати їй бачитись із сином. Державним виконавцем на відповідача ОСОБА_2 неодноразово накладались штрафні санкції та в подальшому відкрито кримінальне провадження. 18 лютого 2016 вона отримала постанову державного виконавця від 15.02.2016р. про закінчення виконавчого провадження. Звертає увагу на те, що підставою для звернення до суду із позовною заявою про визначення місця проживання дитини та зобов'язання повернути їй її малолітнього сина було й те, що 11.01.2014р. відповідач в дошкільному центрі викрав сина та близько року переховував його від неї та не давав зустрічатись з нею, незважаючи на те, що на той час вона була вагітною. 10.09.2014р. біля одного із дошкільних закладів, який нібито відвідував її син під іншим прізвищем, відповідач побачивши її, наніс їй значних тілесних ушкоджень, викрав сина, і після чого не надавав жодної можливості їй з ним бачитись. На розгляді у Галицькому районному суді м. Львова перебуває кримінальне провадження про обвинувачення відповідача у скоєні злочину передбаченого ч.1 ст.125 КК України по фактах описаних вище. Вказаними вище діями відповідач грубо порушує права малолітнього сина як дитини, та її права як матері, гарантовані чинним законодавством України та міжнародними нормами, які є обов'язковими до виконання в Україні. Вона - матір ОСОБА_10 тривалий час не бачить власну дитину, у зв'язку з неправомірними діями його батька. На даний час її син проживає у будинку відповідача за адресою: АДРЕСА_2

Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 26 квітня 2016 року зустрічний позов ОСОБА_7 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом, вимоги за зустрічним позовом об'єднано в одне провадження з первісним позовом.(т.1 а.с.89-90)

07 лютого 2018 року відповідач ОСОБА_2 подав до суду відзив на зустрічний позов, з якого останній вважає поданий зустрічний позов безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню. Зазначає, що дійсно з 18.01.2007р. з ОСОБА_4 перебували у шлюбі, який розірваний. У шлюбі в них народилося двоє синів - ОСОБА_10 та ОСОБА_1. Щодо визначення місця проживання сина ОСОБА_9 судом розглядається його первісний позов, щодо усунення перешкод в участі у вихованні сина ОСОБА_11, вони з ОСОБА_4 регулярно зустрічаються в Органах опіки та піклування. Позивач безпідставно стверджує, що нібито він, у листопаді 2013 року, вигнав її з квартири, разом із малолітнім сином ОСОБА_9 і з цього часу вони проживають окремо. Зазначає, що дійсно з цього часу проживають окремо, однак з ініціативи ОСОБА_4, яка залишила його та дитину, де вони в двох і проживають станом на сьогоднішній день. Так, згідно доказів, долучених до матеріалів справи, їх син - ОСОБА_10 проживає за адресою: АДРЕСА_3 з народження, і лише в кінці 2015 році позивач, без його згоди, змінила реєстрацію місця проживання дитини. Вважає, що позивач як на підставу своїх зустрічних позовних вимог не може покликатися на рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 03.02.2015р., яким частково задоволені позовні вимоги позивача та визначено місце проживання їхнього сина ОСОБА_10 з матір'ю, а у задоволенні вимоги про відібрання дитини відмовлено, оскільки при ухваленні даного рішення судом позовні вимоги про відібрання малолітньої дитини в батька вже були предметом розгляду та в задоволенні яких, тим ж самим рішенням суду відмовлено. Зокрема, суд у наведеному рішенні вказав, що він не є чужою людиною, а рідним батьком дитини, а тому підстав для відібрання дитини та негайного виконання рішення немає. Щодо вказаного рішення виконавче провадження в ньому завершене у зв'язку із неможливістю його виконати, тобто їх син ОСОБА_9 висловив небажання міняти місце проживання та проживати з матір'ю. Відтак, неможливість виконання вказаного рішення суду та практика Європейського суду з права людини, яка є частиною національного законодавства, на його переконання, є підставою для ухвалення нового рішення про визначення місця проживання саме з ним, з врахуванням того, що місце фактичного проживання дитини є незмінним з часу народження сина, де у нього сформоване дружнє толерантне середовище, максимально проявляється повага та розуміння рідних, він забезпечує сину значно кращі умови проживання ніж могла б це робити позивач за зустрічним позовом, син має окрему умебльовану кімнату, ходить у престижну школу, йому забезпечено комфортні та здорові умови. Він, жодним чином не перешкоджає матері у зустрічах з сином. Вважає, що мати повинна поважати вибір дитини. Жодних порушень прав дитини чи її інтересів при цьому немає, а твердження позивача є надуманими. Він є рідним батьком ОСОБА_9 й закон надає йому право проживати разом із сином та покладає обов'язок його утримання. Син ОСОБА_9 проживає з ним з часу народження, не змінював місце проживання дитини. Станом на 22.04.2015р., коли набуло законної сили рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 03 лютого 2015р. та до сьогодні, нормативна підстава, яка вказана позивачем за зустрічним позовом - самочинна зміна місця проживання дитини визначеного на підставі закону або рішення суду, без згоди другого з батьків, є відсутньою оскільки ніяких змін не було, що вказує на необґрунтованість заявлених позовних вимог. За матеріалами справи жодним чином не прослідковується будь-яка небезпека від нього щодо його сина. Таким чином, зважаючи на вказані обставини справи, наявні докази та неможливість виконання рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 03.02.2015р., вбачається відсутність підстав для відбирання у нього сина.(т.2 а.с.137-141)

Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 08 лютого 2018р. первісний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_7 про визначення місця проживання дитини залишено без розгляду, оскільки позивач повторно не з'явився у визначене судове засідання без поважних причин, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи.(т.2 а.с.152)

Рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 01 березня 2018 року зустрічний позов ОСОБА_4 - задоволено.

Відібрано малолітню дитину ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, який проживає за адресою: АДРЕСА_4 у його батька ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4, ІПН-НОМЕР_1 і повернути його матері ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, ІПН-НОМЕР_2, проживаючій за адресою АДРЕСА_5.

Стягнуто з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4, ІПН-НОМЕР_1 на користь ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, проживаючій за адресою АДРЕСА_5, ІПН-НОМЕР_2 понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 551, 20 грн.

Ухвалено, що рішення в частині відібрання дитини і повернення її матері підлягає негайному виконанню.

Дане рішення оскаржив представник відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3.

В апеляційній скарзі зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим. Зокрема покликається на те, що у суду першої інстанції не було підстав продовжувати розглядати зустрічний позов, оскільки ним було подано клопотання про закриття провадження за цим зустрічним позовом від 07 лютого 2018 року. Клопотання було мотивоване тим, що в задоволені позовних вимог, викладених у зустрічному позові, про негайне відібрання у ОСОБА_2 сина - ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_8, вже було відмовлено судами всіх інстанцій. Зокрема вказує, що 03 лютого 2015 року рішенням Миколаївського районного суду Львівської області частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_7, визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_10 з матір'ю ОСОБА_7 та зобов'язано батька ОСОБА_2 повернути малолітню дитину ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_11. матері ОСОБА_7. У задоволенні позовної вимоги ОСОБА_7 про відібрання малолітньої дитини ОСОБА_10 відмовлено. Вказане рішення суду в частині відмови ОСОБА_7 у відібранні сина ОСОБА_9, ОСОБА_7 не оскаржувала, апеляційної скарги не подавала, що вказує на те, що остання погодилася з таким рішенням суду. 22 квітня 2015 року Апеляційним судом Львівської області апеляційну скаргу ОСОБА_2 на вищевказане рішення районного суду було відхилено та залишено без змін рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 03 лютого 2015 року. 24 червня 2015 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (провадження №6-16391ск15) ОСОБА_2 - відмовлено у відкритті касаційного провадження. 18 вересня 2015 року Верховним Судом України відмовлено у допуску до провадження Верховного Суду України. Відтак, зазначає, що вищевказані судові інстанції погодилися з тим, що неможливо присудити відібрання у ОСОБА_2 його сина ОСОБА_9, оскільки це вкрай негативно вплине, в тому числі на стан здоров'я самої дитини, який прив'язаний до батька, та який від народження проживає саме з батьком за місцем проживання останнього. Таким чином, судом першої інстанції, при постановленні 28 лютого 2018 року ухвали про відмову у задоволенні його клопотання про закриття провадження за позовом ОСОБА_4, а також при ухваленні 01.03.2018р. рішення про відібрання у відповідача сина ОСОБА_9, безпідставно не взято до уваги вказані обставини, які відповідно призвели до ухвалення судом завідомо незаконного рішення, оскільки відібрання малолітньої дитини в батька вже було предметом розгляду та в задоволенні такої вимоги на підставі вимог ст. 162 СК України, наведеними рішеннями судів - відмовлено. Також зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги не лише подані докази, а й встановлені рішенням Миколаївського районного суду Львівської області від 03 лютого 2015 року обставини, які вказують на відсутність підстав для відібрання дитини. Звертає увагу суду на те, що він ОСОБА_2 є рідним батьком сина ОСОБА_9, і закон надає йому право проживати разом із сином та покладає обов'язок його утримання. Син ОСОБА_9 проживає з батьком з часу народження за адресою: АДРЕСА_6. Також судом першої інстанції без жодних доказів, наданих позивачем за зустрічним позовом, та всупереч доказам наданим відповідачем, безпідставно взяв до уваги, що нібито у листопаді 2013 року ОСОБА_2 вигнав свою колишню дружину ОСОБА_7 з квартири, разом із малолітнім сином ОСОБА_9 і з цього часу вони проживають окремо. Зазначає, що сторони дійсно проживають окремо, але з ініціативи позивача за зустрічним позовом ОСОБА_7, яка залишила чоловіка та сина ОСОБА_9, оскільки влаштовувала своє особисте життя з іншим чоловіком, перебуваючи при цьому з ним зареєстрованому шлюбу. Враховуючи наведене, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом - ОСОБА_4 - відмовити повністю.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення апелянта ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 на підтримання доводів апеляційної скарги, позивача - ОСОБА_4 та її представника ОСОБА_5 на її заперечення, пояснення представника третьої особи Органу опіки та піклування Миколаївської райдержадміністрації, заслухавши думку неповнолітнього ОСОБА_10, дослідивши матеріали вказаної справи та справи №447/482/14-ц(ОСОБА_7 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини), перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду не відповідає зазначеним вимогам.

Положеннями частини 1 статті 264 ЦПК України передбачено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Задовольняючи зустрічний позов ОСОБА_4, суд першої інстанції виходив з того, що наявність рішення суду, яким визначено місце проживання дитини з матір'ю, неможливість виконання такого без участі боржника, який впродовж тривалого часу не вчиняє жодних активних дій щодо повернення дитини матері, категорична відмова у виконанні такого, конфліктність стосунків сторін, небажання останнього сприяти у налагодженні стосунків дитини з матір'ю, негативне, упереджене відношення батька до матері, яке дитина все більше переймає як своє власне відношення до матері, негативний вплив для психологічного розвитку дитини, шкода від позиції батька, яка є більша, ніж шкода від негайного відібрання дитини від нього і передавання дитини для виховання матері, тривале розлучення дитини з його матір'ю в комплексі із конфліктними стосунками між батьками, переживання розлучення та включеність у спір між ними, стресовий вплив ситуацій гострих прямих конфліктів між батьками, негативний вплив на психологічний розвиток дитини, і відсутність можливості налагодження стосунків із матір'ю буде і надалі негативно впливати, не залежно від фактичного його проживання, а тому вимога про відібрання дитини від батька та повернення матері підлягає до задоволення.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи та установлено судом, сторони перебували у зареєстрованому шлюбі з 18 січня 2007 року по 01 квітня 2015 року. Від шлюбу мають двох неповнолітніх синів: ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_8 та ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_10.(т.1 а.с.84-85).

Рішенням Сихівського районного суду м.Львова від 01.04.2015р. шлюб між сторонами розірвано.(т.1 а.с.83). Як вбачається із вказаного рішення суду, сторони з листопада 2013 року разом не проживають.

Судом встановлено і не заперечується сторонами, після розірвання шлюбу сторони не дійшли згоди щодо місця проживання старшого сина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_8.

Зокрема, в лютому 2014р. ОСОБА_4 звернулася до Миколаївського районного суду Львівської області з позовом про визначення місця проживання малолітньої дитини, який в подальшому уточнила, та просила: визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_8, з матір'ю, ОСОБА_7; відібрати малолітню дитину ОСОБА_10,ІНФОРМАЦІЯ_8 в батька ОСОБА_2 та повернути її за фактичним місцем проживання матері ОСОБА_7; допустити негайне виконання рішення в частині відібрання малолітньої дитини ОСОБА_10 в батька ОСОБА_2.(т.1 Справи №447/482/14-ц а.с. 4-7,20-21)

Рішенням Миколаївського районного суду Львівської області від 03.05.2015р. (у справі №447/482/14-ц) позов ОСОБА_7 задоволено частково. Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_10,ІНФОРМАЦІЯ_8, з матір'ю ОСОБА_7 та зобов'язано батька ОСОБА_2 повернути малолітню дитину ОСОБА_10 матері ОСОБА_7

В решті позовних вимог(щодо негайного відібрання малолітньої дитини) судом було відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_4 в частині негайного відібрання малолітньої дитини ОСОБА_10 у батька ОСОБА_2 та повернення його за фактичним місцем проживання матері, суд виходив із того, що малолітній ОСОБА_10 проживає разом з батьком де фактично і зареєстрований, місце проживання дитини між сторонами не було визначено, батько дитини не є чужою людиною, а рідним батьком, тому з метою виключення раптового стресового стану для шестирічного на той час сина сторін ОСОБА_10, який протягом року звик жити з одним батьком, суд не вбачав підстав для негайного відібрання дитини у батька.

Вказане рішення суду в частині відмови ОСОБА_7 у відібранні у ОСОБА_2 сина ОСОБА_9 та повернення сина ОСОБА_9 їй за місцем її проживання - ОСОБА_4 - не оскаржувала, апеляційної скарги не подавала, що вказує на те, що остання погодилася з таким рішенням суду.

Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлені ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Крім того, судом встановлено і не заперечується сторонами, що син ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_8 з 24.10.2008р. був зареєстрований разом з батьком і матір'ю за адресою АДРЕСА_2

Як вбачається із довідки виданої Дроговизькою сільською радою Миколаївського району Львівської області 11.10.2017р. №2480, ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_12. знятий з реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 27.05.2014р., зареєстрований за цією ж адресою 06.06.2014р. та знову знятий з реєстрації 01.07.2016р. та зареєстрований за місцем проживання матері ОСОБА_4.(АДРЕСА_1.

Реєстрація неповнолітнього ОСОБА_10 за місцем проживання матері ОСОБА_4 відбулась вже після винесення рішення Миколаївським районним судом Львівської області від 03.02.2015р., яким визначено місце проживання дитини з матір'ю. Вказані обставини визнані також сторонами.

Разом з тим, судом першої інстанції не враховано, що неповнолітній ОСОБА_10 з дня свого народження проживає в АДРЕСА_7

Станом на 03.02.2015р., коли Миколаївським районним судом Львівської області у справі №447/482/14-ц ухвалювалося рішення про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_10 з матір'ю ОСОБА_7 та відмова у негайному відібранні сина у батька, малолітньому ОСОБА_10 виповнилося 6 років, і проживав він з батьком близько одного року, у зв'язку з чим позивачці ОСОБА_4 було відмовлено у задоволенні її позовної вимоги про відібрання дитини, оскільки це вкрай негативно може вплинути на дитину.

Станом на 01.03.2018р., коли Сихівським районним судом м.Львова було ухвалено оскаржуване рішення про відібрання малолітнього ОСОБА_10 у його батька, останньому виповнилося 9 років, і він проживає з батьком більше чотирьох років.

В матеріалах справи відсутні докази щодо ухилення ОСОБА_2 від виконання своїх обов'язків по вихованню сина ОСОБА_10, не встановлено жорстокого поводження з дитиною, не встановлено алкоголізму чи наркоманії, не встановлено експлуатації дитини, примушення її до жебракування чи бродяжництва, не встановлено інших випадків які є чи можуть бути небезпечними для життя, здоров'я і морального виховання ОСОБА_10

Статтею 51 Конституції України гарантовано кожному із подружжя рівні права і обов'язки у шлюбі та сім'ї.

Відповідно до ч. 6 ст. 7 СК України рівність прав і обов'язків жінки та чоловіка у сімейних відносинах, шлюбі та сім'ї є однією із загальних засад регулювання сімейних відносин.

При вирішенні цього спору колегія суддів виходить з інтересів неповнолітньої дитини, положень та принципів Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, Конвенції ООН про права дитини, прийнятої та відкритої для підписання, ратифікації та приєднання 20 листопада 1989 року, яка набрала чинності для України з 27 вересня 1991 року, Європейської соціальної хартії, яка вступила в силу 1 липня 1999 року, Конституції України, Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року, Сімейного кодексу України, згідно змісту яких дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони і піклування, особливої уваги, має право на особливий захист і допомогу для її благополуччя та гармонійного розвитку. Кожна дитина має право на піклування батьків.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до Закону України «Про охорону дитинства» батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Згідно ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що батьки повинні мати рівні права у спорах про опіку над дітьми, і жодні презумпції, які ґрунтуються на ознаці статі, не повинні братись до уваги (рішення у справі «Зоммерфельд проти Німеччини» від 08 липня 2003 року, рішення у справі «Цаунеггер проти Німеччини» від 03 грудня 2009 року).

При визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я є особливо непридатною або неблагополучною, по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та б стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.

Згідно ст. 162 СК України, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу(установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Тлумачення частини другої статті 171 СК України свідчить, що вона закріплює випадки, коли думка дитини має бути вислухана обов'язково. До таких випадків належить: вирішення спору між батьками, іншими особами щодо її виховання (стаття 159 СК України); вирішення спору між батьками, іншими особами щодо її місця проживання (стаття 161 СК України); вирішення спору про позбавлення батьківських прав (стаття 164 СК України); вирішення спору про поновлення батьківських прав (стаття 169 СК України); вирішення спору щодо управління її майном (стаття 177 СК України).

Згідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 21.12.2007 року №11 "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя", при вирішенні спору про місце проживання дитини належить звертати особливу увагу на її вік та з'ясовувати, з ким із батьків вона бажає проживати. Судам слід враховувати також положення ст.160 СК України, якою передбачено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, яка досягла десяти років, - за спільною згодою батьків та самої дитини, а місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Допитаний в судовому засіданні неповнолітній ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_11. у присутності практичного дитячого психолога Н.Джаган та ОСОБА_12, повідомив про те, що хоче проживати з батьком, що проживати з матір'ю не хоче, і не буде, що його лякають незнайомі особи, які приходять з його матір'ю, і хочуть його у батька відібрати, прибувають до його будинку де він проживає з батьком, бабцею, дідусем та братом батька ОСОБА_13. Дитина повідомила, що в нього все добре, що в нього своя велика кімната, речі, комп'ютер, що він добре навчається, відвідує приватну школу "Відродження", має собаку. Дитина чітко висловлює свою думку щодо проживання з батьком.

Як вбачається із матеріалів справи з грудня 2015 року дитина перебуває на обліку у зв'язку з захворюванням - псоріаз, причиною виникнення якого є стрес або психологічна травма.

Ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 26.04.2016р., по вказаній справі було призначено судово-психологічну експертизу.(т.1 а.с.91-92).

15.03.2017 ОСОБА_7 звернулась з клопотанням про призначення додаткових питань для проведення судово психологічної експертизи, яке судом задоволено.(т.1 а.с.232-233).

Ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 03.04.2017 матеріали справи повернуто до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз експерту Балінській К.І. для подальшого проведення судової психологічної експертизи з додаткових питань.(т.1 а.с.248-249).

Згідно висновку №6234/6235/1979 судової психологічної експертизи за матеріалами справи №464/2398/16-ц від 14.07.2017 вбачається, що ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_8 в силу рівня розвитку психічних функцій здатен висловити свою думку щодо місця свого проживання з одним з батьків. Однак, з огляду на ситуацію конфлікту між батьками, яка склалась, неможливості дитини безперешкодно спілкуватись з мамою, закономірного, з огляду на малолітній вік дитини, природну вікову підпорядкованість, сугестивність, орієнтацію на думку значимого оточення, при її залученні до батьківського конфлікту, прийняття ОСОБА_10 позиції і оцінювання ситуації того з батьків, з яким фактично проживає, висловлення такої думки не є свідомим вільним вибором дитини, не є повністю самостійною та в більшості визначається установками значимих дорослих, від яких є залежним. Кожен із батьків, ОСОБА_2 і ОСОБА_4, за своїми індивідуально-психологічними властивостями здатні створити оптимальні умови для розвитку та виховання дитини, дбайливо ставитись як до матеріальних так і до емоційних потреб дитини. Підекспертний ОСОБА_2 має комплекс індивідуально-психологічних ознак (описані в дослідній частині), які визначають його спосіб виховання, та здатен позитивно вплинути на психологічний стан та розвиток сина ОСОБА_10, створити оптимальні умови для розвитку та виховання дитини, дбайливо ставитись як до матеріальних так до емоційних потреб дитини, за умови максимального сприяння у налагодженні стосунків дитини з матір»ю, ОСОБА_4 Ситуація гостро негативного, упередженого відношення ОСОБА_2 до ОСОБА_4, яке дитина, ОСОБА_10 все більше переймає як своє власне відношення до матері, при формальному сприянні у налагодженні стосунків матері і сина, надмірній опіці, яку мотивує «захистом сина від матері», спричиняє негативний вплив для психологічного розвитку дитини. Підекспертна ОСОБА_7 також має комплекс індивідуально-психологічних ознак (описані в дослідній частині), які визначають її спосіб виховання, та здатна позитивно вплинути на психологічний стан та розвиток сина, ОСОБА_10, створити оптимальні умови для розвитку та виховання дитини, дбайливо ставитись як до матеріальних так до емоційних потреб дитини, за умови сприяння урегульованих стосунків дитини з батьком. В ситуації «відновлення справедливості», які призвели до спроб насильно відібрати дитину, ОСОБА_10, від батька, недооцінка травматичності, конфліктності таких ситуацій для сприйняття дитини, відсутність достатньої гнучкості у налагодженні контакту з дитиною, спричинило до додаткового травмування дитини та усугублення негативізму дитини у відношенні до матері. Найбільш сприятливо вплине на психологічний розвиток дитини та мінімізує шкоду, завдану дитині (конфліктними стосунками між батьками під час спільного проживання, розлучення, відсутність впродовж тривалого часу спілкування дитини з матір'ю, дій, скоєних кожним з батьків в ситуації спору за місцем проживання дитини), здійснення реальних кроків батьків дитини по вирішенню конфліктів між собою, налагодженню комунікації між собою і з дитиною, співпраці і сприяння батьків один одному у здійсненні виховного впливу, прив'язаність» дитини до кожного з батьків окремо в досліджуваній ситуації не зовсім є коректним, оскільки висока конфліктність стосунків між батьками дитини обумовило, по-перше, обмеження у спілкуванні дитини з матір'ю, по-друге, копіювання дитиною моделі поведінки батька, з ким вона лишається проживати разом і схильність такої модель поведінки все більше закріплюється як власна. На нашу думку, доцільніше було б говорити про ставлення дитини до кожного з батьків та причини виникнення такого ставлення. На даний час дитина - ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_11., більш прихильно ставиться до батька. До матері відношення конфліктне - на свідомому рівні висловлює вкрай негативне відношення, яке відображає відношення батька до матері, ОСОБА_4, на несвідомому рівні потребує відновлення неконфліктних стосунків із матір'ю, відчуває брак її любові та турботи. Прогностачна відповідь на питання «Хто з батьків сприяє або здатен сприяти кращому розвитку дитини - ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_11.» залежить від здатності обох батьків до налагодження комунікації між собою, відмовившись від звинувачень та егоїстичної боротьби. З огляду на обставини ситуації, яка склалась для компенсації шкоди малолітньому ОСОБА_10, завданою наявною конфліктною сімейною ситуацією а) на подальший розвиток данини, ОСОБА_10, здатне позитивно вплинути проживання за фактичним місцем проживання, з батьком ОСОБА_2, за умови неформального, повного сприяння налагодженню стосунків сина з матір'ю, ОСОБА_4, не чинення перешкод у їхніх зустрічах та можливості матері здійснювати участь у вихованні дитини; б) на подальший розвиток данини, ОСОБА_10, здатне позитивно вплинути проживання з матір'ю при умові налагодження контакту з матір'ю, отримання згоди дитини на проживання з нею, за умови безперешкодної участі батька у вихованні дитини.; в) якщо батько дитини, ОСОБА_2, і в подальшому буде дотримуватись позиції, яку на даний час займає (ригідність, звинувачення в бік матері, залучення дитини в якості «союзника» до обезцінення матері, формальні, декларативні дії, які не сприяють налагодженню контакту матері і дитини, тощо), тоді для дитини шкода від такої позиції батька ймовірно буде більшою, аніж шкода він негайного відібрання дитини від нього і передавання дитини для виховання матері. Тривала розлука дитини з матір'ю негативно впливає, з огляду на індивідуально - психологічні особливості дитини, описані у дослідницькій частині даного експертного висновку, на здатність дитини, ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_11., на самостійне прийняття рішення та висловлення власної думки щодо визначення свого місця проживання з одним із батьків та щодо прихильності дитини до одного із батьків. В силу малолітнього віку здатність дитини, ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_11., приймати рішення та висловлювати власну думку щодо визначення свого місця проживання з одним із батьків та щодо прихильності дитини до одного із батьків у великій мірі залежить від думки значимих дорослих, з якими проживає і які здійснюють опіку над сином. В наданих на дослідження матеріалах та за результатами судово-психологічної діагностики не встановлено обставин, які зумовлюють необхідність розлучення дитини, ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_11., зі своєю матір'ю та необхідність проживання дитини з батьком. Розлучення дитини, ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_11., з його матір'ю, ОСОБА_4, в комплексі із конфліктними стосунками між батьками, переживанням розлучення та включеність у спір між ними, стресовим впливом ситуацій гострих прямих конфліктів між батьками негативно впливає на психологічний розвиток дитини і, при відсутності налагодження стосунків із матір'ю, буде і надалі негатив впливати, не залежно від місця фактичного його проживання.(т.2 а.с.27-48)

Згідно ч.1 ст.110 ЦПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.

У своєму листі Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.08.2017 № 9-1580/0/4-17 роз'яснив, що відповідно до висновків ЄСПЛ під час розгляду справ слід враховувати лише інтереси дитини, а батьки повинні мати рівні права у спорах щодо опіки над дітьми, і жодні презумпції, основані на ознаці статі, не повинні братися до уваги.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Савіни проти України» від 18 грудня 2008 року звернув особливу увагу на те, що застосовуючи такий захід, як відібрання дитини від батьків без позбавлення їх батьківських прав, необхідно виходити з інтересів дитини й враховувати право на повагу до його сімейного життя, проголошене ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя, а заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Розірвання сімейних зв'язків, а відтак позбавлення дитини її коріння виправдане лише за наявності виняткових обставин - необхідність захисту дитини від небезпеки у випадку реального існування такої.

Колегія суддів вважає, що будь-які дії, в тому числі і силові, які стосуються відібрання дитини в одного з батьків у спосіб примусового виконання, автоматично негативно впливає на поведінку самої дитини, яка боїться таких дій, лякається, переживає, і намагається уникнути в розумінні дитини над ним розправи у спосіб примусового його відібрання у батька.

Відтак, виходячи із інтересів неповнолітньої дитини, неможливістю виконати рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 03.02.2015р. про визначення місця проживання малолітньої дитини у зв'язку із позицією останньої проживати разом із батьком за адресою: АДРЕСА_3, із врахуванням положень та принципів Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, Конвенції ООН про права дитини, прийнятої та відкритої для підписання, ратифікації та приєднання 20 листопада 1989 року, яка набрала чинності для України з 27 вересня 1991 року, Європейської соціальної хартії, яка вступила в силу 1 липня 1999 року, практики Європейського суду з права людини, яка є частиною національного законодавства, Конституції України, Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року, Сімейного кодексу України, та із врахуванням того, що місце фактичного проживання дитини є незмінним з часу народження сина, де у нього сформувалось дружнє середовище, забезпечуються хороші умови проживання та навчання, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову ОСОБА_4 про негайне відібрання дитини.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції у порушення статей 263-264,367 ЦПК України належним не дослідив надані позивачем докази, не перевірив наявність підстав для застосування статті 162 СК України крізь призму врахування якнайкращих інтересів дитини, а також не врахував особисту думку ОСОБА_10, який на момент розгляду справи у суді досяг 10-го віку та чітко висловив свою думку з приводу місця проживання та стосунків з матір'ю, дійшовши передчасного висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_4

За приписами п. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно п. п. 2, 8 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення; у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених в пунктах 1-7 частини першої цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2.ч.1 ст.374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - задовольнити.

Рішення Сихівського районного суду м. Львова від 01 березня 2018 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 до ОСОБА_2, третя особа Орган опіки та піклування Миколаївської райдержадміністрації про відібрання дитини від батька та повернення матері - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повну постанову складено 07 вересня 2018 року.

Головуючий : О.М. Ванівський

Судді: Р.П. Цяцяк

Н.О. Шеремета