У Х В А Л А

05 вересня 2018 року місто Київ

Єдиний унікальний номер справи 753/22395/16-ц

Апеляційне провадження № 22-ц/796/5435/2018

Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - ВербовоїІ.М., суддів: Головачова Я.В., Шахової О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Іваницької О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві заяву Борисенка ІгоряОлексійовича в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» про відвід судді Вербової І.М.,

в с т а н о в и в :

Згідно п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів» (зі змінами від 15 грудня 2017 року) апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Виходячи зі змісту пунктів 8,9 ч.1 Розділу XIII Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України (далі по тексту - ЦПК України) (в редакції Закону України №2147-VIII від 03 жовтня 2017 року), до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується. Справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У провадженні Апеляційного суду міста Києва перебуває цивільна справа за позовом Публічного акціонерного товариства «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, за апеляційною скаргоюОСОБА_3 на рішення Дарницького районного суду міста Києва, ухвалене під головуванням судді Колесника О. М. 02 листопада 2017 року.

Згідно протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями, справу призначено судді-доповідачу Вербовій І.М. Судді, які входять до складу колегії: Вербова І.М. (головуючий суддя), Головачов Я.В. та Шахова О.В.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2018 року, зокрема, визнано підстави, на які посилається скаржник для поновлення процесуального строку на апеляційне оскарження судового рішення, неповажними, апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишено без руху, надано десятиденний строк на виконання вимог ухвали, а саме: для зазначення скаржником інших підстав пропуску процесуального строку на апеляційне оскарження судового рішення та сплати судового збору, з наданням оригіналу платіжного документу для приєднання до матеріалів справи (а.с.98-99).

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 14 червня 2018 року ОСОБА_3 поновлено процесуальний строк на апеляційне оскарження судового рішення, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою. Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 20 червня 2018 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 22 серпня 2018 року об 09 год. 40 хв. (а.с.105, 110).

22 серпня 2018 року розгляд справи відкладено на 05 вересня 2018 року об 11 год. 00 хв. (а.с.122).

04 вересня 2018 року до Апеляційного суду міста Києва надійшла заява Борисенка І.О. в інтересах ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» про відвід судді Вербової І.М., яку останній обґрунтовував тим, що суддя Вербова І.М., залишаючи без руху апеляційну скаргу ОСОБА_3, фактично надала йому можливість вигадати іншу підставу пропуску процесуального строку на апеляційне оскарження судового рішення та встановила скаржнику значно меншу суму судового збору, яка підлягала сплаті за подачу апеляційної скарги на рішення суду. Крім того, нехтуючи нормами процесуального закону, зокрема ст.ст.76, 77, 80, 81, 354, 356, 357, 358 ЦПК України, суддя Вербова І.М. задовольнила клопотання скаржника, поновила процесуальний строк на апеляційне оскарження судового рішення та відкрила апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3, приймаючи вигадану підставу пропуску процесуального строку, без надання скаржником доказів, що ставить під сумнів неупередженість та об'єктивність рішень, що ухвалюються суддею Вербовою І.М.

Також, станом на 03 вересня 2018 року ні копії ухвали Апеляційного суду міста Києва про відкриття апеляційного провадження, ні копії апеляційної скарги на адресу позивача не надходило, що також ставить під сумнів подальші дії судді, взагалі законність розгляду справи та ухвалених нею рішень.

Так, відповідно до ч.3 ст.40 ЦПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

У судовому засіданні Борисенко І.О. підтримав заяву про відвід судді Вербової І.М., посилаючись на обставини, викладені у ній.

ОСОБА_3 до суду апеляційної інстанції не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується зворотним повідомленням про вручення.

Вислухавши обґрунтування заяви Борисенка І.О., колегія суддів дійшла до наступного.

Так, статтею 36 ЦПК України визначено вичерпний перелік підстав відводу (самовідводу) судді і розширеному тлумаченню ця норма не підлягає.

Виходячи зі змісту ч.1 ст.36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя має бути суб'єктивно вільним від упередженості при розгляді справи, а також має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.

Аналіз практики рішень ЄСПЛ з цього питання дає можливість дійти висновку, що критерієм порушення суб'єктивної складової даного поняття можуть бути висловлювання судді по суті правової проблеми, яка порушена у позові, у засобах масової інформації до свого головування у суді при розгляді конкретної справи; не реагування судді на расистські висловлювання; якщо головуючий у справі, у пресі вжив висловлювання, які натякали на негативну оцінку заявника, ще до того, як суд під його головуванням повинен був винести рішення у справі тощо. Конкретизуючи суб'єктивний критерій, суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді. Суб'єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях суддів перед початком чи під час судового розгляду справи.

Стосовно об'єктивної неупередженості і рішеннях ЄСПЛ зазначено, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об'єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди повинні викликати в учасників цивільного процесу.

Об'єктивними обставинами, що можуть свідчити про упередженість суду, у практиці ЄСПЛ визнавались такі: члени суду, що мали розглядати справу, вже брали участь у ній у іншій процесуальній ролі (наприклад прокурор, адвокат, суддя у суді нижчої інстанції тощо); суддя, що бере участь у справі про оспорювання законодавчих нормативних актів раніше висловлювався з цього приводу як консультант; наявність дискреційних повноважень у одного з суддів, що розглядають справу у колегіальному складі, участь судді у прийнятті законодавчих або підзаконних актів, на основі яких потім виноситься судове рішення тощо. Тобто, особа, яка заявляє відвід судді, повинна довести на підставі доказів факт зацікавленості судді у розгляді справи, зважаючи на дію презумпції особистої неупередженості судді, яка діє то тих пір, поки не доведено інше.

Так, в даному конкретному випадку, ОСОБА_3 звернувся до Апеляційного суду міста Києва з апеляційною скаргою на судове рішення з пропуском процесуального строку на його оскарження та порушив питання про поновлення такого строку.

Апеляційний суд міста Києва в особі судді Вербової І.М., з'ясовуючи, чи відповідає подана апеляційна скарга вимогам процесуального закону, чи дотримано процесуальних строків на подання апеляційної скарги, чи сплачено судовий збір та інше, та встановивши, що апеляційна скарга подана з пропуском процесуального строку на апеляційне оскарження рішення суду, визнавши наведені скаржником підстави неповажними, а також встановивши, що скаржником не сплачено судовий збір, ухвалою від 06 червня 2018 року залишив скаргу без руху, надавши строк на виконання вимог ухвали.

Як наголошує у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, якщо звичайний строк оскарження поновлюється зі спливом значного періоду часу, таке рішення може порушити принцип правової визначеності. Хочасаме національним судам, перш за все, належить виноситирішення про поновлення строку оскарження, їх свобода розсуду не є необмеженою. Суди повинні обґрунтовувати відповіднерішення. У кожному випадкунаціональні суди повиннівстановити, чи виправдовують причини поновлення строку оскарженнявтручання у принцип resjudicata, особливо коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судівстосовно часу або підстав для поновлення строків (Справа «Устименко проти України» (заява № 32053/13).

Так, у рішенні Суду у справі «Ilhan v. Turkey» зазначено, що правило встановлення обмежень доступу до суду у зв'язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання слід звертати увагу на обставини справи. Окрім цього, у справі «Bellet v. France» Суд зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Як свідчить позиція Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

ОСОБА_3, на виконання вимог ухвали суду, сплатив судовий збір у встановленому розмірі, який вираховувався шляхом простих арифметичних дій та виходячи з вимог і ставок, визначених Законом України «Про судовий збір» (зарахування судового збору перевірено) та порушив повторно питання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження судового рішення, вказавши інші підстави пропуску строку, які суд, з урахуванням сталої практики Європейського суду з прав людини щодо доступу до правосуддя, визнав поважними.

Що стосується направлення учасникам справи, зокрема позивачу, копії ухвали суду про відкриття апеляційного провадження, а також копії апеляційної скарги як передбачено ч.1 ст.361 ЦПК України, Апеляційний суд міста Києва у повному обсязі виконав вимоги процесуального закону, направивши позивачу у справі - ПАТ «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» копію ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, з копією апеляційної скарги та додатками, а також, в подальшому, копію судової повістки-повідомлення про виклик у судове засідання для розгляду справи (а.с.106). Разом з тим, встановивши, що позивач не отримав вищенаведені документи (конверти з повідомленнями повернулись на адресу суду з відміткою «вибули»), Апеляційний суд міста Києва 05 липня 2018 року, шляхом моніторингу інтернет-ресурсів (зокрема веб-сайту Банк Фінансовий Партнер - http://www.bank-fp.com.ua/) з'ясував, що 19 липня 2017 року Національним банком України затверджено Рішення акціонерів ПАТ «КБ «ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» про припинення здійснення банківської діяльності без припинення юридичної особи.

Крім наведеного, суд встановив, що за вказаним в матеріалах справи ідентифікаційним кодом 38322199 у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зазначене наступне найменування юридичної особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР», з місцезнаходженням юридичної особи за адресою: 01133, місто Київ, вул. Євгена Коновальця, будинок 32-Г, офіс 262.

На підставі з'ясованої інформації, судом направлено судову повістку-повідомлення із зазначенням дати судового засідання - 22 серпня 2018 року 09 год. 40 хв. рекомендованою кореспонденцією за адресою юридичної особи «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» (01133, місто Київ, вул. Євгена Коновальця, будинок 32-Г, офіс 262) (а.с.117).

Крім того, у судовому засіданні 22 серпня 2018 року судом апеляційної інстанції ухвалене рішення про відкладення розгляду справи саме за клопотанням представника ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ФІНАНСОВИЙ ПАРТНЕР» Борисенка І.О., для можливості останнього ознайомитись з матеріалами справи, а також апеляційною скаргою.

Також, Апеляційний суд міста Києва наголошує на тому, що в частині 4 статті 36 ЦПК України прямо зазначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів визнає заявлений відвід судді Вербовій І.М. необґрунтованим.

Підстав для зупинення провадження у справі суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 36, 40 ЦПК України, Апеляційний суд міста Києва в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

у х в а л и в :

Визнати відвід судді Вербової І.М. - необґрунтованим.

Передати справу на автоматизований розподіл для визначенні судді, який вирішить питання про відвід, у відповідності до вимог ч.3 ст.40 ЦПК України.

Ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Повне судове рішення складено 05 вересня 2018 року.

Суддя-доповідач: І.М.Вербова

Судді: Я.В. Головачов

О.В.Шахова