РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2018

Хмельницький міськрайонний суд

в складі:головуючої судді Салоїд Н.М.,

при секретареві Лоб І.А.,

за участі представника позивача ОСОБА_1,

представника третьої особи ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4, товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк», третьої особи приватного підприємства «Укрсервіс Поділля» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

У травні 2018 року позивач ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом, який обгрунтовує тим, що 22 листопада 2007 року між відкритим акціонерним товариством «Ерсте банк» та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № 014/1721/3/07019 за умовами якого кредитор відкрив позичальнику не відновлювальну кредитну лінію в сумі 50 000 доларів США з строком користування кредитними коштами до 21 листопада 2012 року із сплатою 13% річних. Того ж дня, сторонами був узгоджений Додаток №1 до кредитного договору № 014/1721/3/07019 та розрахунок сукупної вартості кредиту.

22 листопада 2007 року між ВАТ «Ерсте банк» та приватним підприємством «Укрсервіс-Поділля» був укладений договір іпотеки, яким було забезпечено вимоги іпотекодержателя, предметом якого є нерухоме майно адміністративне та складські приміщення,що знаходяться за адресою: м. Хмельницький, вул. Кооперативна, 5.

14 березня 2011 року публічним акціонерним товариством «Ерсте банк» та позивачем була укладена додаткова угода № 3, якою реструктуризовано кредитну заборгованість, однак всупереч п. 1 Додаткової угоди №3, при цьому новий графік погашення кредитних зобовязань не узгоджувався, тому на його думку виконанню підлягає графік погашення кредиту до додаткової угоди №2.

26 квітня 2012 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на адміністративне та складські приміщення,загальною площею 590.2 кв.м., розташованих по вул. Кооперативній, 5 у м. Хмельницькому.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації адміністративного та складських приміщень запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Ерсте банку» в розмірі 37594,23 доларів США, з них сума заборгованості по кредиту 34461,2 доларів США, заборгованості по відсотках 724,0 долари США, пені за несвоєчасне повернення кредиту 2025,66 доларів США та пені за несвоєчасне повернення відсотків 383,37 доларів США.

Позивач вважає, що виконавчий напис є незаконним та підлягає визнанню його таким, що не підлягає виконанню з огляду на таке.

02.05.2018 року він отримав листа від Другого відділу ДВС м. Хмельницький від 23.04.2018 року з постановою про арешт та опис майна боржника щодо адміністративного та складських приміщень, саме з цієї дати йому стало відомо що відносно ПП «Укрсервіс-Поділля» відкрито виконавче провадження та про існування виконавчого напису.

При його вчиненні був порушений порядок вчинення виконавчих написів нотаріусами за №296/5 від 22.02.2012 року, коли у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику,якщо він є відмінним від іпотекодавця письмову вимогу про усунення порушення. Якщо протягом тридцятиденного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання спору на підставі договору. Така домовленість між сторонами була узгоджена пунктом 6.5 кредитного договору за умови попередньої за 30 днів надіслання відповідної вимоги позичальнику рекомендованим листом. Будь-яких повідомлень про наявність заборгованості чи вимог про її погашення, як обовязкової умови для вчинення виконавчого напису нотаріусом не було.

Крім того, нотаріусом у виконавчому написі від 26 квітня 2012 року не було встановлено розмір наявної безспірної заборгованості, внаслідок чого сума заборгованості по кредиту була незаконно збільшена. Зокрема у графіку погашення (додаток №1 до Додаткової угоди № 2) узгоджено, що станом на 16.04.2012 року загальна заборгованість складатиме 34000,53 доларів США, однак нотаріусом вказано, що розмір заборгованості за кредитом становить 34 461,2 доларів США. При вчиненні оспорюваного виконавчого напису приватний нотаріус не переконався у безспірності вимог, що підлягають стягненню, тому просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник позивача заявлені вимоги підтримав, просить їх задовольнити із заявлених підстав.

Представник товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк» в судове засідання не зявився,повідомлений про часі місце розгляду справи у передбаченому законом порядку. Відзиву на позов не подав.

Представник третьої особи приватного підприємства «Укрсервіс-Поділля» в судовому засіданні позовні вимоги ОСОБА_3 підтримав, просить їх задовольнити.

Ухвалою суду від 16 травня 2018 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 22 травня 2018 року забезпечено позов шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні № 33531200 щодо примусового виконання виконавчого напису за реєстровим номером 384.

29 травня 20187 року приватний нотаріус ОСОБА_4 подала відзив на позов у яком просить у задоволенні позову відмовити.

30 травня 2018 року публічне акціонерне товариство «Фідобанк» подало відзив на позов ОСОБА_3 у якому просить відмовити в задоволенні позову ОСОБА_3, оскільки зобовязання згідно вручених листів-вимог ОСОБА_3 не були виконані.

Заслухавши доводи позивача та його представника, та представника третьої особи, заперечення відповідачів, перевіривши матеріали справи доказами, суд встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

22 листопада 2007 року між відкритим акціонерним товариством «Ерсте банк» та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № 014/1721/3/07019за умовами якого кредитор відкрив позичальнику не відновлювальну кредитну лінію в сумі 50 000 доларів США з строком користування кредитними коштами до 21 листопада 2012 року із сплатою 13% річних. Того ж дня, сторонами був узгоджений Додаток №1 до кредитного договору № 014/1721/3/07019 та розрахунок сукупної вартості кредиту.

22 листопада 2007 року між ВАТ «Ерсте банк» та приватним підприємством «Укрсервіс-Поділля» був укладений договір іпотеки, яким було забезпечено вимоги іпотекодержателя, предметом якого є нерухоме майно адміністративне та складські приміщення,що знаходяться за адресою: м. Хмельницький, вул. Кооперативна, 5.

14 березня 2011 року публічним акціонерним товариством «Ерсте банк» та позивачем була укладена додаткова угода № 3, якою реструктуризовано кредитну заборгованість, однак всупереч п. 1 Додаткової угоди №3 новий графік погашення кредитних зобовязань не узгоджувався, тому на його думку виконанню підлягає графік погашення кредиту до додаткової угоди №2.

Для вчинення виконавчого напису ПАТ «Нрсте Банк» надало наступні документи: копію кредитного договору № 014/1721/3/07019 від 22.11.2017 року, лист-вимогу про усунення порушень за кредитним договором № 014/1721/3/07019 від 17.01.2012 року, договір іпотеки від 22.11.2007 року з додатовими угодами до нього № 1 від 30.10.2009 року, № 2 від 15.01.2010 року є додатком до нього, додатковою угодою № 3 від 14.03.2011 року без додатку до нього, розрахунок заборгованості, графік погашення кредиту станом на 19.04.2012 року, листи вимоги від 17.01.2012 року позичальнику та майновому поручителю.

23 квітня 2018 року державним виконавцем Другого відділу м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області була винесена постанова про опис та арешт майна боржника від 19 квітня 2018 року адміністративного та складських приміщень, загальною площею 590,2 кв.м., що знаходяться по вул. Кооперативній, 5 у м. Хмельницькому.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (надалі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»), зокрема Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (надалі - «Порядок»).

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 цього Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно п. 7 ч. 11 ст. 11 Закону України "Про захист прав споживачів" визначено, що кредитодавцю забороняється: вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені вЗаконі «Про нотаріат»та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до підпункту 3.1 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Згідно підпункту 3.2 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежуться лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд перевіряє доводи боржника в повному обсязі та встановлює чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс17 та постанові Верховного Суду у справі № 207/1587/16 від 19 вересня 2018 року (провадження № 14-12559св18).

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону «Пронотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Згідно листа- вимоги направленої ОСОБА_3 17 січня 2012 року за № 620.21.0/28 банк вимагав повернути всю суму заборгованості в розмірі 35 673,73 доларів США, з них заборгованості за кредитом 35 282,18 доларів США, заборгованості за відсотками 391,55 доларів США, проте виконавчий напис вчинено в рахунок коштів отриманих від реалізації іпотечного майна на загальну суму 37 594, 23 грн., де сума заборгованості за кредитом становить 34461,2 доларів США.,заборгованість по відсотках 724,0 доларів США, пені за несвоєчасне погашення кредиту 2025,66 доларів США та пені за несвоєчасне погашення відсотків 383,37 доларів США.

Отже вимоги не були безспірними.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк» не заявляло про пропущений строк позовної давності, а суд його за власною ініціативою застьосувати не може.

Стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Оскільки при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог ст.88 Закону України «Про нотаріат» таких умов як безспірність заборгованості, суд вважає за необхідне визнати виконавчий напис від 26 квітня 2012 року зареєстрований в реєстрі за № 384, вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 щодо стягнення з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Ерсте Банк» заборгованості за кредитним договором від 30 листопада 2011 року в сумі 37594,23 доларів США таким, що не підлягає виконанню.

В задоволенні вимог до приватного нотаріуса ОСОБА_4 слід відмовити, оскільки його діями, чи бездіяльністю права, свободи та інтереси позивача при вчиненні виконавчого напису порушені не були, не встановлено цього і в судовому засіданні.

Судові витрати по справі становлять 704 грн 80 коп., які відповідно до вимог ст.141 ЦПК України слід стягнутиз ТОВ «Фіна сова компанія «Фінмарк» на користь ОСОБА_3

Керуючись ст.ст. 76-81,84,258,264,265ЦПК України, ст.ст.50,87,88 Закону України «Про нотаріат», ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Мінюсту №286/5 від 22 лютого 2012 року, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМ України №1172 від 29 червня 1999 року, суд, -

ухвалив:

Позов задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис вчинений 26 квітня 2012 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4, яким запропоновано задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства «Ерстебанк» в розмірі 37594,23 доларів США, зареєстрований в реєстрі за номером № 384, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк» на користь ОСОБА_3 судові витрати в сумі 704 грн. 80 коп.

В задоволенні вимог до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_4 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складання повного судового рішення до Хмельницького апеляційного суду.

Повний текст рішення складено 03.12.2018 року.

Позивач: ОСОБА_3, місце проживання ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки облікової картки платника податків НОМЕР_1.

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк», місцезнаходження м. Київ, вул. Грушевського 1 Д, .

Суддя: