Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09.10.2018 Справа №607/5609/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Сливка Л.М.,

за участі секретаря судового засідання Зарічної О.П., позивача ОСОБА_1, її представника адвоката ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Тернополі цивільну справу № 607/5609/17 за позовом ОСОБА_1 в інтересах якої діє адвокат ОСОБА_2, до товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (далі ТзОВ «Домобудівник»), у якому, з урахуванням численних збільшень, уточнень та пояснень до позовних вимог (а.с. 150-153, 191-193), просить: визнати незаконним та скасувати наказ директора ТзОВ «Домобудівник» № 16/05/16-5 від 16 травня 2016 року, яким її звільнено з роботи за прогул без поважних причин; поновити її на посаді бухгалтера ТзОВ «Домобудівник»; стягнути з ТзОВ «Домобудівник» на її користь невиплачену заробітну плату з 01 жовтня 2015 року по 16 травня 2016 року в сумі 13'306,88 грн. (а.с. 192), компенсацію за період тимчасової втрати працездатності в сумі 9'313,35 грн. (а.с. 193), середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 64'768 грн. (а.с. 193), компенсацію за невикористану відпуску в сумі 13'208,40 грн. (а.с. 153), моральну шкоду в сумі 10'000 грн. В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує на те, що з 04 серпня 1989 року вона працювала в ТзОВ «Домобудівник» на різних посадах, останньою з яких була старшого бухгалтера (з 29 березня 1983 року). 16 травня 2016 року її було звільнено з роботи на підставі п.4 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) за прогул без поважних причин. Копію наказу про звільнення їй вручено не було та не видано трудової книжки із записом про звільнення. Зазначила, що у момент звільнення вона була тимчасового непрацездатною і це підтверджується відповідними документами (листами непрацездатності) . Також вказала, що з 2000 року в TOB «Домобудівник» створена та функціонує профспілкова організація, членом якої вона являється. Однак, всупереч вимог частини 1 ст. 43 КЗпП України, відповідач не звертався до профспілкової організації про надання згоди на її звільнення. Позивач вважає, що TOB «Домобудівник» звільнив її незаконно, з порушенням порядку, встановленого статтями 47, 83, 116, 149 КЗпП України.

Представник відповідача подав заперечення (відзив; а.с. 41-45), згідно яких зазначив, що причиною звільнення позивача стала її відсутність на роботі 06 травня 2016 року із 09 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв. без поважних причин, про що складено відповідний акт № 3/5-16 про відсутність працівника на робочому місці. 10 травня 2016 року відповідач надіслав позивачу лист №16/5-14 з вимогою зявитись в ТзОВ «Домобудівник» за адресою Тернопіль, вул. М. Кривоноса, 2-б для надання пояснень щодо поважності причин відсутності на роботі. Однак вона на даний лист жодним чином не відреагувала про факти перебування на лікарняному відповідача не повідомляла. Тому позивача було звільнено з роботи обґрунтовано. Оскільки позивач, на прохання товариства, не зявлялася на роботу, тому відповідач вважає, що відсутня його вина у невиплаті їй належних при звільненні сум. Подані позивачем розрахунки не відповідають чинному законодавству, а тому їх не слід брати до уваги. Щодо твердження позивача про те, що її було звільнено без попередньої згоди профспілкової організації, зазначає про те, що згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, профспілкова організація TOB «Домобудівник» знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13, проте, за вказаною адресою вона відсутня, тому можливості одержання згоди не було. Також представник відповідача заявляє про пропуск позивачем строку звернення до суду, котрий слід розпочати обчислювати з 12 жовтня 2016 року, коли нею отримано відповідь Голови Тернопільської обласної ради профспілок з порадою звертатись до суду.

У судовому засіданні позивач та її представник підтримали вказані вимоги з мотивів, викладених у позовній заяві та заявах про збільшення позовних вимог.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову заперечив і у задоволені позову просив відмовити з підстав, викладених у відзиві та поясненнях.

Суд, заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши письмові докази, прийшов до переконання, що позов підлягає до часткового задоволення з наступних міркувань:

як вбачається з наказу № 105ск від 01 серпня 1980 року (а.с. 166) позивача прийнято на роботу у Тернопільський Домобудівний комбінат на посаду палітурниці з 04 серпня 1980 року.

Відповідно до даних трудової книжки позивача (а.с. 8), з 11 січня 1988 року вона працювала на посаді бухгалтера Домобудівного комбінату тресту «Тернопільпромбуд», яке реорганізоване в орендне підприємство «Тернопільський домобудівний комбінат», а 01 липня 1994 року в ТзОВ «Домобудівник».

12 березня 2016 року голова комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник» виніс наказ № 12/03/16-1 (а.с. 56), відповідно до якого наказав: припинити виробничий простій на підприємстві та уставити початок роботи з 14 березня 2016 року; працівникам підрозділів підприємства приступити до виконання обовязків у звязку із закінченням простою та відновлення роботи, перед початком роботи пройти інструктаж з хорони праці; головному бухгалтеру забезпечити нарахування заробітної плати на період простою для працівників та підставі вимог статті 113 КЗпП України; начальнику віллу кадрів забезпечити своєчасне повідомлення працівників підприємства про відновлення роботи.

Доказів про ознайомлення із ним позивача відповідачем суду не надано.

12, 21 березня та 01 квітня 2016 року відповідач на адресу позивач направляв листи у яких повідомляв про зміну місця роботи ОСОБА_3 і зобовязував її прибути на нове робоче місце по вул. Кривоноса, 2-б у м. Тернополі.

Однак жодного із цих листів позивач не отримала. Уся кореспонденція повернула до відправника «за закінченням терміну зберігання». Вказане стверджується копіями цих листі та конвертів з відповідними відмітками ОСОБА_4 «Укрпошта» (а.с. 47-49). Таким чином стверджувати про те, що позивач була повідомлена про зміну місця роботи не приходиться. Інших доказів, які б підтверджували факт ознайомлення позивача із зміною його робочого місця, відповідачем не надано.

Як убачається із наданого відповідачем копії акту № 3/5-16 про відсутність працівника на робочому місці від 06 травня 2016 року (а.с. 53), заступник директора ТзОВ «Домобудівник» ОСОБА_5, в.о. головного бухгалтера ОСОБА_6 та бухгалтер ОСОБА_7 склали даний акт про те, що бухгалтер ТзОВ «Домобудівник» ОСОБА_1 була відсутня на роботі 06 травня 2016 року без поважних причин з 09 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв. впродовж всього робочого дня.

Відповідно до доповідної записки № 3-16 в.о. головного бухгалтера ТзОВ «Домобудівник» від 06 травня 2016 року (а.с. 53 (зворотна сторона), адресованої голові комісії з припинення ТзОВ «Домобудівник», 06 травня 2016 року, бухгалтер ОСОБА_1 була відсутня на роботі без поважних причин в період з 9:00 до 17:30, тому просить за грубе порушення трудової дисципліни застосувати до неї дисциплінарне стягнення.

16 травня 2016 року директор ТзОВ «Домобудівник» виніс наказ № 16/05/16-5 про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогул без поважних причин. Вказані факти доказуванню не підлягають в силу частини 1 ст. 82 Цивільного процесуального кодексу України, оскільки визнані сторонами та сумнівів щодо їх достовірності або добровільності визнання у суду не виникає.

ОСОБА_1 є членом профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», що підтверджено наданим суду списком членів профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» складених головою зазначеної профспілки (а.с. 127-130).

Як убачається із довідки профспілкового комітету ТзОВ «Домобудівник» № 26 від 19 травня 2017 року, вказана профспілкова організації не надавала згоди на звільнення позивача.

Відповідно до акту перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування № 19-01-40/161 ТзОВ «Домобудівник», місце провадження господарської діяльності Лозовецька, 13 м. Тернопіль, юридична адреса: м. Тернопіль, вул. М.Кривоноса,2-Б, проведеною перевіркою виявлено, що всупереч частині 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» станом на момент перевірки, тобто з 04 квітня 2017 року по 10 квітня 2017 року, адміністрацією ТзОВ «Домобудівник» не забезпечено облік виконуваної працівниками роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці. Зокрема, у товаристві відсутні табелі обліку робочого часу і відомості про заробітну плату, у тому числі ОСОБА_1, за весь час роботи у товаристві. Крім цього, заробітна плата працівникам товариства упродовж січня-березня 2017 року виплачувалась нерегулярно, по мірі поступлення коштів, без виплати авансу та не у повному обсязі. Загальна сума не виплаченої заробітної плати за січень-лютий 2017 року становить 254'747,09 грн.

Як убачається із листа-відповіді слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області № 13283/9/2-2017 від 01 грудня 2017 року (а.с. 94), слідчим управління ГУНП в Тернопільській області проводилось досудове розслідування у кримінальному провадження № 0003027 від 23 жовтня 2015 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого частиною 2 ст. 357 КК України, яке обєднано з кримінальним провадженням № 0002962 від 17 жовтня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 357 КК України. У матеріалах провадження наявна заява ОСОБА_1

25 лютого 2016 року позивач звернулась до старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області у якій просила повернути їй трудову книжку, про що свідчить копія відповідної заяви (а.с. 95). Також на цій заяві міститься відмітка про те, що власну трудову книжку позивач отримала 25 лютого 2016 року.

Згідно з частиною 1 ст. 13 Цивільного процесуального кодексу України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до статті 12 Цивільного процесуального кодексу України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як зазначив Верховний Суд України в ухвалі від 15 грудня 2010 року, постановленій у справі № 6-20213св09, у справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Статтею 43 Конституції України закріплено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Конституція України, норми якої, відповідно до статті 8 цього Основного закону, є нормами прямої дії, визначає, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Окрім цього, з огляду на положення статті 5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно розяснень викладених у пунктах 18, 22 та 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно зясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом, і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не повязували звільнення. У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно зясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктів 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у звязку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобовязаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). При цьому, факт відсутності працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом, щоб унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності. З огляду на предмет позову, обовязок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця. Таким чином, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є зясування поважності причин його відсутності. Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 ст. 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.

В силу вимог пункту 3 ч. 1 ст. 29 КЗпП України, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобовязаний: визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

Відповідно до пункту 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно зі статтею 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

За статтею 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у звязку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до частин 1, 4 ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до статті 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник; у разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Відповідно до частини 7 ст. 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні не має обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

На підставі пункту 10 ст. 247 КЗпП України, виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобовязаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу він зобовязаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Суд, проаналізувавши матеріали справи та докази надані суду, а також пояснення сторін, вважає, що відповідач розірвав трудовий договір із позивачем за пунктом 4 ст. 40 КЗпП України, без додержання вимог статті 43 КЗпП України, пункту 10 ст. 247 КЗпП України, частини 1, 4 ст. 149 КЗпП України, при цьому не дотримав прав та гарантій наданих працівникові Кодексом законів про працю України.

Зокрема, адміністрацією ТзОВ «Домобудівник» не було належним чином доведено до відома ОСОБА_1 факту зміни її робочого місця, як наслідок, вона була позбавлена можливості виконувати свої трудові обовязки, а тому суд не бере до уваги складені адміністрацією відповідача акти про відсутність позивача на робочому місці.

При цьому, слід зазначити, що обовязок довести до відома робітника інформацію про зміну його місця роботи, покладається виключно на роботодавця.

Саме по собі відправлення відповідачем на адресу ОСОБА_1 рекомендованих листів у яких містились відомості про зміну робочого місця, без відомостей щодо їх отримання, не можуть слугувати підставою для того, аби стверджувати, що така інформація була доведена до відома останньої належним чином зі всіма витікаючими наслідками.

Також позивачу не було запропоновано подати письмові пояснення з приводу її відсутності на робочому місці 06 травня 2016 року, як цього вимагає частина 1 ст. 149 КЗпП України.

В подальшому, вона не була ознайомлена із наказом про її звільнення.

Крім цього, суд вважає за необхідне відмітити, що відповідачем грубо порушені гарантії надані працівникові при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, передбачені частиною 1 ст. 43 КЗпП України, а саме розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 4 ст. 40 КЗпП України проведено без згоди профспілкової організації ТзОВ «Домобудівник», членом якої є позивач.

При цьому, суд відкидає, як доказ підставності звільнення позивача, надані ТзОВ «Домобудівник» табелі обліку робочого часу, складені виконавчим директором зазначеного товариства, оскільки їх не було надано під час проведення Управлінням Держпраці у Тернопільській області перевірки законодавства про працю у квітні 2017 року, про що відображено у акті перевірки № 19-01-40/161.

Таким чином, відповідачем, як роботодавцем, не доведено факту належного повідомлення позивача про зміну її місця праці (з вул. Лозовецької, 13 на вул. Кривоноса, 26, 3 поверх у м. Тернополі), а тому у нього були відсутні правові підстави для звільнення ОСОБА_1 за прогул.

Окрім цього, в період винесення спірного наказу позивач тимчасово втратила працездатність, що підтверджується листками непрацездатності (а.с. 9-10).

Відповідно до частини 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Вказану норму права відповідач порушив, звільнивши позивача за частиною 4 ст. 40 КЗпП України в період її тимчасової непрацездатності.

З огляду на викладене наказ про її звільнення є незаконним; його слід скасувати та поновити позивача на роботі.

Згідно вимог частини 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (частина 5 ст. 235 КЗпП України).

Порядок обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу встановлений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно пункту 2 якого визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема згідно пункту 4 не враховуються: матеріальна допомога, виплати за щорічну і додаткову відпустки та допомога у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до статті 94 КЗпП України, статті 1 Закону України «Про оплату праці заробітна плата» це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Частина 1 ст. 97 КЗпП України визначає, що оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт.

Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (частиною 2 ст. 97 КЗпП України).

Згідно зі статтею 21 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Розмір заробітної плати може бути нижчим за встановлений трудовим договором та мінімальний розмір заробітної плати у разі невиконання норм виробітку, виготовлення продукції, що виявилася браком, та з інших, передбачених чинним законодавством причин, які мали місце з вини працівника.

Виплата заробітної плати не може ставитись в залежність від її нарахування, а має бути наслідком виконання працівником своєї трудової функції та отримання за неї відповідної винагороди.

Згідно вимог частини 5 ст. 95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

У відповідності до статті 33 Закону України «Про оплату праці» в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

Компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку із порушенням строків її виплати провадиться відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифів на послуги у порядку, встановленому чинним законодавством (статті 34 Закону України «Про оплату праці»).

Відповідно до вимог Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у звязку з порушенням строків її виплати» від 19 жовтня 2000 року № 2050-Ш та Положення про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати, затвердженого постановою КМУ від 20 грудня 1997 року з наступними змінами № 1427, підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності і господарювання, здійснюється компенсація втрати частини заробітної плати своїм працівникам у будь-якому разі затримки виплати нарахованої заробітної плати на один і більше календарних місяців, незалежно від того, чи була у цьому вина роботодавця, якщо в цей час індекс цін на споживчі товари і тарифи на послуги зріс більше ніж на один відсоток.

Як роз'яснив Пленум Верховного суду України у своїй постанові № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», у справах, пов'язаних із вирішенням спорів про індексацію заробітної плати та компенсацію працівникам втрати її частини у зв'язку з затримкою її виплати, суди мають враховувати, що індексація заробітної плати провадиться на підставі ст. 33 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24 березня 1995 року в період між переглядами Верховного Радою України розміру мінімальної заробітної плати і здійснюється згідно із Законом від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ Про індексацію грошових коштів населення» і підтвердженими положеннями Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженим постановою КМУ № 663 від 07 травня 1998 року підприємством, установою, організацією, які виплачують заробітну плату, при її нарахуванні починаючи з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опублікований індекс споживчих цін, котрий перевищив 105% - величину порогу індексації.

Як убачається з табелів-розрахунків обліку робочого часу, позивач з листопада 2015 року по березень 2016 року була на робочому місці. Однак заробітна плата за даний період їй відповідачем не нараховувалась, що підтверджується довідкою № 28/02/2018/2-с від 28 лютого 2018 року (а.с. 113).

Такі дії ТзОВ «Домобудівник» є неправомірними, а тому з нього в користь позивача слід стягнути ненараховану та невиплачену їх заробітну плату.

При її обчисленні суд бере до уваги наступне:

Представник відповідача заперечує факт перебування позивача на роботі у жовтні 2015 року. Позивачем не надано доказів того, що вона працювала у відповідача в жовтні 2015 року. Відповідний табель робочого часу відсутній. З огляду на вказане суд приходить до переконання, що в цій частині вимоги ОСОБА_1 до задоволення не підлягають у звязку з їх недоведеністю на відміну від періоду часту з листопада 2015 року по березень 2016 року.

Суд вважає, що представник позивача, наводячи розрахунок заборгованості по невиплаченій ОСОБА_1 заробітній платі, помилково керується Порядком обчислення середньої заробітної плати, затверджений ПКМ України від 08 лютого 1995 року № 100, адже згідно пункту 1 розділу І цього нормативно правового акту, до переліку випадків, в яких він підлягає застосуванню, не віднесено ситуації з розрахунком заборгованості по заробітній платі, невиплаченій працівнику у звязку з наявністю спору, щодо факту виконання трудових обовязків.

При такому розрахунку суд виходить з наступного:

як вбачається з штатного розпису апарату управління ТзОВ «Домобудівник» (а.с. 155) посадовий оклад позивача (бухгалтер) складає 1'400 грн. і з 01 серпня 2013 року не змінювався.

Окрім цього, з укладеного між дирекцією та профспілковим комітетом ТзОВ «Домобудівник» і зареєстрованого за № 75 від 23 вересня 2010 року в Управлінні праці та соціальної політики Тернопільської міської ради Колективного договору на 2010-2012 роки (який в подальшому не змінювався, а тому продовжив свою дію; а.с. 172-183), працівникам Товариства встановлено коефіцієнти співвідношень розмірів місячних посадових окладів до мінімального розміру окладу, який згідно Додатку 2 до Колективного договору для посади, що займала позивач складав 1,4-1,5.

Заробітна плата позивача за повний відпрацьований місяць відповідно до того ж Колективного договору визначалася шляхом множення коефіцієнта співвідношень розмірів місячних посадових окладів працівників та фахівців до мінімального розміру тарифної ставки (окладу) на встановлений розмір посадового окладу й складала у межах від 1'960 (1'400 х 1,4 = 1'960) до 2'100 (1'400 х 1,5 = 2'100) грн. за повний відпрацьований місяць. При цьому, відповідні коефіцієнти для обрахунку заробітної плати щомісячно встановлювались адміністрацією за погодженням з головою профспілкового комітету в залежності від трудової участі працівника.

З урахуванням того, що позивачем не доведено конкретного розміру, затвердженого для неї щомісячно у спосіб, передбачений Колективним договором, коефіцієнта трудової участі у період з 01 листопада 2015 року до 13 березня 2016 року (дня, котрий передує тому, з якого позивач втратила працездатність згідно листа непрацездатності серії АГХ № 399897 (а.с. 162) і перестала виконувати свої трудові обовязки), суд приходить до висновку, що заробітну плату, яка підлягає стягненню в її користь за вказаний період, й нарахування якої відповідачем не визнається, слід обчислювати, шляхом множення посадового окладу за мінімально гарантований Колективним договором розмір відповідного коефіцієнта, що складає 1,4.

Отже, заробітна плата ОСОБА_1 за повний місяць спірного періоду складатиме: 1'400 х 1,4 = 1'960 грн.

Помісячний розмір заробітної плати позивача без відрахувань обов'язкових платежів за період з 01 листопада 2015 року до 13 березня 2016 року складатиме:

?за листопад 2015 року 1'960 грн., оскільки нею у цьому місяці були відпрацьовані усі дні (21), що підтверджується відповідним табелем обліку робочого часу (а.с. 99);

?за грудень 2015 року 1'960 грн., оскільки нею у цьому місяці були відпрацьовані усі дні (21), що підтверджується відповідним табелем обліку робочого часу (а.с. 100);

?за січень 2016 року 1'306,67 грн. (1'960 : 18 х 12 = 1'306,67, де 18- кількість робочих днів у січні 2016 року; 12 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у січні 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (а.с.101));

?за лютий 2016 року 1'773,33 грн. (1'960 : 21 х 19 = 1'773,33, де 21- кількість робочих днів у лютому 2016 року; 19 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у лютому 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (а.с.102));

?за березень 2016 року 712,73 грн. (1'960 : 22 х 8 = 712,73, де 22- кількість робочих днів у лютому 2016 року; 8 кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у березні 2016 року згідно табеля обліку робочого часу (а.с.103)).

Загальний розмір заробітної плати позивача без відрахувань обов'язкових платежів за період з 01 листопада 2015 року до 13 березня 2016 року складатиме 7'712,73 грн. (1'960+1'960+1'306,67+1'773,33+712,73 = 7'712,73), які й підлягають стягненню з відповідача у користь позивача.

Окрім цього, як вбачається з поданих позивачем копій листів непрацездатності (а.с. 161-163), з 14 березня по 08 червня 2016 року ОСОБА_1 тимчасово втратила працездатність.

Допомоги по втраті такої працездатності, також була протиправно невиплачена позивачу і підлягає стягненню з відповідача в її користь. При цьому, суд бере до уваги поданий позивачем розрахунок сум такої допомоги і вважає за необхідне стягнути з ТзОВ «Домобудівник» в користь ОСОБА_1 9'313,35 грн. допомоги по втраті непрацездатності.

Посилання представника відповідача на те, що зазначена допомога не була виплачена позивачу у звязку з непредявленням листів непрацездатності роботодавцю (а.с. 169), то суд їх до уваги не бере, оскільки по-перше такий фат не може бути підставою для відмови працівнику у такій виплаті, а по-друге, на момент відновлення працездатності ОСОБА_1, вона уже була звільнена з роботи і між сторонами виник спір.

Також з відповідача в користь позивача слід стягнути компенсацію заробітку за час вимушеного прогулу.

При його розрахунку слід врахувати, що такий період складає проміжок часу з 09 червня 2016 року (перший робочий день після закінчення періоду втрати працездатності) по 09 жовтня 2018 року (день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі, тобто до моменту відновлення порушеного права позивача), тобто 584 дні.

Відповідно до абзаців 3 та 4 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

У два місці, котрі передували звільненню позивача, вона не працювала, оскільки з 14 березня 2016 року тимчасово втратила працездатність. Отже при визначенні суми її середньої заробітної плати слід виходити з виплат за попередні два місяці роботи, тобто за січень та лютий 2016 року.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача, визначена відповідно до пункту 8 розділу ІV Порядку № 100 становитиме: (1'306,67+ 1'773,33: (12+19) = 99,35 грн., де: 1'306,67 грн. заробітна плата позивача за січень 2016 року; 1'773,33 грн. заробітна плата позивача за лютий 2016 року; 12 фактично відпрацьовані позивачем робочі дні у січні 2016 року; 19 фактично відпрацьовані позивачем роботі дні у лютому 2016 року.

У свою чергу середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, на підставі того ж таки пункту 8 Порядку складає: 99,35 х 584 = 58'020,4 грн., де: 99,35 грн. середньоденна заробітна плата (обрахована вище); 584 загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 09 червня 2015 року до 09 жовтня 2018 року.

Щодо вимог ОСОБА_1 про компенсацію за всі невикористані дні щорічної відпустки, то у їх задоволенні слід відмовити з огляду на таке:

відповідно до статті 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки.

Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» передбачено, що розглядаючи спори про виплату грошової компенсації за невикористану відпустку, необхідно виходити з того, що згідно зі статті 83 КЗпП України вона може бути стягнена на вимогу працівника за всі дні невикористаної ним основної та додаткової щорічної відпустки, тільки в разі звільнення його з роботи.

У даній же справі суд прийшов до переконання про необхідність поновлення позивача на роботі, отже стягнення з роботодавця в користь такого працівника компенсацію за невикористані відпустки є неможливим.

Що стосується вимог позивача про стягнення моральної шкоди то тут слід зазначити наступне:

статтею 2371 КЗпП України визначено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Відповідно до розяснень, наданих у пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної немайнової шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема враховується стан здоровя потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь і зниження престижу, ділової репутації.

Судом встановлено, що неправомірними діями відповідача позивачу дійсно було заподіяно душевних хвилювань, котрі наступили внаслідок її незаконного звільнення та спричинили порушення її нормального способу життя, що вимагало від неї додаткових зусиль для його організації. Саме тому в її користь слід стягнути моральну шкоду.

Водночас варто зазначити, що самі по собі неправомірні дії відповідача, хоча і говорять про наявність моральних страждань, однак не доводять їх розміру.

Така обставина підлягає доказуванню у порядку, визначеному Цивільним процесуальним кодексом України, тобто шляхом подачі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Однак жодного доказу, котрий підтверджував би розмір заподіяної позивачу моральної шкоди у зазначеному нею обємі, не надано, а тому, виходячи з принципів розумності і справедливості, суд вважає, що і у даній частині позовні вимоги підлягають до часткового задоволення шляхом стягнення з ТзОВ «Домобудівник» в користь ОСОБА_1 3'000 грн. моральної шкоди.

Безпідставними, на думку суду є доводи представника відповідача в частині пропуску позивачем визначеного КЗпП України строку звернення до суду, який слід обраховувати з 12 жовтня 2016 року, виходячи з того, що саме тоді працівники ТзОВ «Домобудівник» отримали відповідь від голови Тернопільської обласної ради профспілок на звернення щодо роз'яснити правомірність дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, оскільки встановлений частиною 1 ст. 233 КЗпП України місячний строк звернення до суду у справах про звільнення чітко встановлює момент з якого його слід розпочинати його обчислення, а саме: з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки, а не з моменту коли особа дізналась, або повинна була дізнатись про порушення свого права, як помилкова вважає представник відповідача.

У цій же справі, на час звернення позивача з даним позовом їй не було вручено копія наказу про звільнення. Трудова книжка ОСОБА_8 видана не роботодавцем, а отримана нею у свідчого СУ ГУНП в Тернопільській області (а.с. 25). Окрім цього у ній відсутній запис про її звільнення.

У відповідності до частини 1 ст.141 Цивільного процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч.6 цієї ж статті, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб,які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З урахуванням того, що позивач згідно Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судових витрат, а її позовні вимоги задоволено частково, суд приходить до висновку, що судові витрати, які підлягають стягненню з відповідача в користь держави, обраховані відповідно до вимог частин 1, 6 ст.141 Цивільного процесуального кодексу України становитимуть 2'052,58 грн.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць допустити до негайного виконання відповідно до пунктів 2, 4 частини 1 ст. 430 Цивільного процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 4, 13, 141, 258, 259, 264, 265, 430 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 (місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) в інтересах якої діє адвокат ОСОБА_2, до товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» (місцезнаходження: м. Тернопіль, вул. Лозовецька,13, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 01268970) про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» № 16/05/16-5 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1П.».

Поновити ОСОБА_1на посаді бухгалтера товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», з 16 травня 2016 року.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь ОСОБА_158'020 (пятдесят вісім тисяч двадцять) гривень 40 коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 червня 2016 року по 09 жовтня 2018 року, із врахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обовязкових платежів.

Стягнути із товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» на користь ОСОБА_1заробітну плату за період з 01 листопада 2015 року до 13 березня 2016 року у розмірі 7'712 (сім тисяч сімсот дванадцять) грн. 73 коп., з урахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обовязкових платежів.

Стягнути із товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 9'313 (девять тисяч триста тринадцять) грн.35 коп. допомоги по тимчасовій втраті працездатності за період з 14 березня по 08 червня 2016 року, з урахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обовязкових платежів.

Стягнути із товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 3'000 (три тисячі) грн.моральної шкоди.

У решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь держави 2'052 (дві тисячі пятдесят дві) грн. 58 коп. судового збору.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Повне судове рішення складено до 12 жовтня 2018 року.

Реквізити сторін:

-ОСОБА_1 місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1;

-товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» місцезнаходження: м. Тернопіль, вул. Лозовецька,13 ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 01268970.

Головуючий суддяОСОБА_9