ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«26» грудня 2018 року

м. Харків

справа № 638/8403/17-ц

провадження № 22ц/818/781/18

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Бурлака І.В. (суддя-доповідач),

суддів - Кіся П.В., Яцини В.Б.

за участю секретаря Асавалюк О.О.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1, представник позивача ОСОБА_2,

відповідач Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку «Укрсоцбанк» в особі Благовєщєнського відділення ХОФ АКБ «Укрсоцбанк»,

треті особи Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Дзержинський відділ державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року в складі судді Аркатової К.В.,

в с т а н о в и в:

У червні 2017 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк» в особі Благовєщєнського відділення ХОФ АКБ «Укрсоцбанк», треті особи: Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Дзержинський відділ державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який у подальшому уточнив.

Позовна заява мотивована тим, що у вересні 2015 року йому стало відомо про вчинення Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 виконавчого напису №270 від 05 лютого 2014 року, яким звернуто стягнення на нерухоме майно та яке передано в іпотеку Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на підставі договору іпотеки від 28 серпня 2006 року №945, а саме: нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв .м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» за договором кредиту у розмірі 1 035 536,60 грн. сума боргу за договором кредиту № 831/3/27/31/6-168 від 28 серпня 2006 року та витрат на вчинення виконавчого напису у сумі 3000,00 грн.

Вказав, що банк пред?явив до виконання виконавчий напис до Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського управління юстиції, про що йому стало відомо після отримання копії постанови про відкриття виконавчого провадження.

Зазначив, що нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, адже розрахунок заборгованості за кредитним договором зроблено банком одноособово без врахування його думки та він не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Вказав, що банк мав поінформувати його про розмір заборгованості до моменту вчинення виконавчого напису. Проте, жодних письмових вимог про усунення порушень від банку не отримував.

Зазначив, що у тексті виконавчого напису нотаріусом не вказано жодного документа, який підтверджує суму безспірної заборгованості, документів, підтверджуючих факт настання кінцевого терміну виконання зобовязань чи факт прострочення виконання зобовязання, забезпеченого іпотекою, тобто подані відповідачем документи не визначали безспірності заборгованості внаслідок невиконання позивачем усіх дій, визначених кредитним договором та нормами чинного законодавства.

Вказав, що 09 вересня 2015 року звертався до Дзержинського районного суду м. Харкова з таким самим позовом, однак, через тяжке захворювання дитини не зміг з?являтися у судові засідання, у зв?язку з чим позов залишено без розгляду.

Просив визнати причини пропуску строку звернення до суду з позовом поважними, визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 05 лютого 2014 року, зареєстрований у реєстрі за № 270, згідно якого звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» за договором кредиту № 831/3/27/31/6-168 від 28 серпня 2006 року таким, що не підлягає виконанню, судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково; поновлено пропущений з поважних причин строк на звернення до суду з даним позовом, в іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив з уточненням рішення суду в частині відмови йому в задоволенні позову скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Вважав, що суд не надав належної оцінки доказам у справі, не врахував, що він не отримував від банку жодних письмових вимог щодо усунення порушень; що документи, які підтверджують заборгованість, мають відповідати вимогам, встановленим для бухгалтерських документів; що станом на день вчинення виконавчого напису нежитлові будівлі, на які звернуто стягнення, ним продані та йому не належали; право власності на них на даний час зареєстровано за Товариством з обмеженою відповідальністю «Метида», якого до участі у справі не залучено; що до участі у справі не залучено правонаступника Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк» в особі Благовєщєнського відділення ХОФ АКБ «Укрсоцбанк» - Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк».

Відзивів на апеляційну скаргу від учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

Ухвалою судді Апеляційного суду Харківської області Кружиліної О.А. від 18 липня 2018 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області у складі колегії суддів Кружиліної О.А., Кіся П.В., Хорошевського О.М. від 23 липня 2018 року призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області у складі колегії суддів Кружиліної О.А., Бровченка І.О., Хорошевського О.М. від 21 вересня 2018 року заяву ОСОБА_1 про відвід судді Кружиліної О.А. визнано необґрунтованою, справу передано на автоматизований розподіл для визначення судді для розгляду заяви про відвід у відповідності до ч.1 ст.33 ЦПК України та на час вирішення питання про відвід провадження у справі зупинено.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області в складі колегії суддів Овсяннікової А.І., Коваленко І.П., Сащенка І.С. від 24 вересня 2018 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Кружиліної О.А. - відмовлено.

Підпунктом 3 пункту 3 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим законом.

Згідно з пунктом 8 розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України, у редакції Закону України № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» від 29 грудня 2017 року № 452/2017 постановлено ліквідувати Апеляційний суд Харківської області та утворено Харківський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Харківську область, з місцезнаходженням у місті Харкові.

На підставі Указу Президента України від 28 вересня 2018 року № 297/2018 судді, які здійснювали правосуддя в Апеляційному суді Харківської області переведені до новоутвореного Харківського апеляційного суду.

03 жовтня 2018 року повідомлення про початок роботи Харківського апеляційного суду оприлюднено в газеті «Голос України» № 185 (6940).

03 жовтня 2018 року справу передано до Харківського апеляційного суду.

16 жовтня 2018 року за допомогою автоматизованого розподілу судової справи між суддями на суддю судової палати з розгляду цивільних справ ОСОБА_6 розподілено цивільну справу № 638/8403/17-ц (22ц/818/781/18) за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року в складі судді Аркатової К.В. по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк» в особі Благовєщєнського відділення ХОФ АКБ «Укрсоцбанк», треті особи: Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Дзержинський відділ державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 18 жовтня 2018 року у складі колегії суддів Бурлака І.В., Кісь П.В., Яцина В.Б. провадження у справі поновлено та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення зявившихся осіб, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити, рішення суду в оскаржуваній частині скасувати.

Рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині мотивовано тим, що позивачем не надано доказів того, що на момент вчинення виконавчого напису він ставив під сумнів безспірність вимог Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», а також доказів про направлення ним будь-яких заперечень з приводу правомірності чи неправомірності розрахунку боргових зобов?язань, доказів оскарження кредитного договору та договору іпотеки; що на нотаріуса не покладено обов'язку щодо перевірки наявності безспірної заборгованості; натомість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачено договором іпотеки, а тому оспорюваний виконавчий напис відповідає вимогам закону.

Проте, з таким висновком суду в оскаржуваній частині погодитися не можна, виходячи з наступного.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 28 серпня 2006 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 831/3/27/31/6-168, згідно якого банк надає позичальнику на поточні потреби у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 120 000,00 доларів США за сплатою 12,85 % річних та сплатою щомісячних платежів з кінцевим терміном погашення заборгованості до 10 серпня 2016 року.

Відповідно до пункту 1.3.1 кредитного договору в якості забезпечення позивальником виконання своїх зобовязань щодо погашення кредиту, сплати процентів, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої іпотекою вимоги, кредитор уклав в день укладення цього договору з позичальником іпотечний договір №831/4/27/31/6-254 від 28 серпня 2006 року, за умовами якого позичальник передає кредитору в іпотеку нежитлові будівлі літ. «В-1», «Г-1», «Д-1», що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, заставною вартістю 461 772,00 грн. та нежитлові приміщення першого поверху №1-7 в літ. «А-5», що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 346-А заставною вартістю 399 808,00 грн.

Згідно пункту 4.5 кредитного договору у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обовязків щодо сплати процентів за використання кредиту, своєчасного та в повному обсязі погашення кредиту із нарахованими процентами та можливими штрафними санкціями протягом більше ніж 60 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та відповідно позичальник зобовязаний протягом одного робочого дня погасити кредит у повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню).

28 серпня 2006 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки №831/4/27/31/6-254, згідно якого ОСОБА_1 передав в іпотеку банку у якості забезпечення виконання ним зобовязань за договором кредиту № 831/3/27/31/6-168 від 28 серпня 2006 року наступне нерухоме майно: нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337 та належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 06 жовтня 1999 року за реєстровим №1519, право власності на які зареєстровано у КП «ХМБТІ» від 14 жовтня 1999 року та записано в реєстрову книгу за реєстровим №2400, а також нежитлові приміщення першого поверху №1-7 літ. «А-5» загальною площею 91,0 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 346-А, та належать іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 22 грудня 2013 року за реєстровим №5051, право власності на які зареєстроване у КП «ХМБТІ» від 24 грудня 2003 року та записано в реєстрову книгу за реєстровим №4153475.

Згідно статті 4 договору іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання позивальником основного зобовязання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

У разі порушення іпотекодавцем обовязків, встановлених цим договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобовязання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки.

Іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів: на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобовязань в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку», або шляхом продажу предмету іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку», або шляхом організації іпотекодержателем продажу предмета іпотеки через укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки між іпотекодавцем та відповідним покупцем в порядку, встановленому статтею 6 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати».

Згідно статті 6.5 договору іпотеки усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином у випадку, якщо здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, курєром, телеграфом, або вручені особисто за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділення звязку одержувача.

Договір іпотеки посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_9 28 серпня 2006 року за №945. При цьому вказано, що заборону відчуження на зазначені нежитлові приміщення накладено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_10, однак скріплено відбиткою печатки приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_9

05 лютого 2014 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий напис з реєстровим №270, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, №337, що належать на праві власності ОСОБА_1 Зазначені нежитлові будівлі передані в іпотеку Публічному акціонерному товариству «Укрсоцбанк» на підставі договору іпотеки, посвідченого Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_9 28 серпня 2006 року за №945 в забезпечення зобовязань за договором кредиту №831/3/27/31/6-168 від 28 серпня 2006 року.

Період, за який має проводитися стягнення, з 29 листопада 2010 року по 29 жовтня 2013 року.

Згідно виконавчого напису за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного майна, пропонувалось задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», які станом на 29 жовтня 2013 року складають 1 035 536,60 грн., а також суму витрат по вчиненню виконавчого напису в сумі 3000,00 грн., що становить 1 038 536,60 грн.

Зазначений виконавчий напис предявлено до виконання та при його примусовому виконанні державним виконавцем Дзержинського відділу державної виконавчої служби м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області ОСОБА_11 винесено постанову про опис та арешт майна боржника від 25 травня 2017 року та призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 31 травня 2017 року, ВП №44154996.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 27 вересня 2017 року задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 липня 2017 року та заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову, зупинено стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 05 лютого 2014 року, зареєстрований у реєстрі за 3270 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, до розгляду справи по суті.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Частиною 1 статті 1054 ЦК України передбачено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобовязується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобовязується повернути кредит та сплатити проценти.

За змістом статей 525, 526 ЦК України зобовязання мають виконуватися належним чином згідно з умовами договору та у встановлений строк. Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» від 05 червня 2003 року із змінами та доповненнями, іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно із частиною 1 статті 7 цього Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону України «Про іпотеку»).

Тобто, законом передбачено чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання.

За змістом частини 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 цього Закону передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, у редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

За змістом підпункту 2.3. пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Пунктом 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів.

Згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, у редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначено виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17.

ОСОБА_12 Верховного Суду також наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору щодо заборгованості як такого. Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Такий правовий висновок викладно у постанові ОСОБА_12 Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі №320/8269/15-ц провадження №14-83цс18.

Таким чином, ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, вважається порушенням, що унеможливлює вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, не врахував, що у матеріалах справи відсутні відомості щодо надсилання іпотекодержателем відповідно до вимог закону іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання, а нотаріус не перевірив, чи попередив кредитор боржника про здійснення виконавчого напису, отже вчинив виконавчий напис на підставі поданих документів, що не підтверджують безспірності заборгованості.

Отже, звернення стягнення на предмет іпотеки мало місце у позасудовому порядку і іпотекодавець був позбавлений можливості висувати свої заперечення щодо вчинення нотаріусом виконавчого напису, а неотримання ним письмової вимоги про усунення порушень вплинуло на права та обов'язки іпотекодавця.

З матеріалів справи не вбачається, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Крім того, як вбачається з договору іпотеки від 28 серпня 2006 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 №831/4/27/31/6-254, предметом іпотеки є нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337 та належать іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 06 жовтня 1999 року за реєстровим №1519, а також нежитлові приміщення першого поверху №1-7 літ. «А-5» загальною площею 91,0 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 346-А, та належать іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 22 грудня 2013 року за реєстровим №5051.

Проте, з договору купівлі-продажу від 29 березня 2001 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_13 за №717, вбачається, що ОСОБА_1 продав, а ОСОБА_14 купив нежитлові будівлі літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, та належать продавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 06 жовтня 1999 року за реєстровим №1519, право власності на які зареєстровано у КП «ХМБТІ» 14 жовтня 1999 року за реєстровим №2400.

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна від 21 березня 2018 року №117858521 нежитлові будівлі літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Метида» на підставі рішення Господарського суду Харківської області від 02 серпня 2016 року та ухвали Господарського суду Харківської області від 10 серпня 2016 року по справі №922/2402/16.

ОСОБА_1 належить право власності лише на нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 06 жовтня 1999 року за реєстровим №1519.

Згідно відомостей з Державного реєстру іпотек та Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна на підставі договору іпотеки від 28 серпня 2006 року накладено заборону відчуження лише на нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, та належать ОСОБА_1

03 вересня 2012 року зареєстровано повідомлення про реєстрацію змін іпотеки між Публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1, обєкт обтяження - нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337.

Як вбачається з виконавчого напису, вчиненого 05 лютого 2014 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим №270, ним запропоновано звернути стягнення на нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, що належать на праві власності ОСОБА_1 і є предметом договору іпотеки, однак згідно відомостей з Державного реєстру іпотек та Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна предметом договору іпотеки є лише нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, та належить ОСОБА_1 на праві власності, тоді як нежитлові будівлі літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, № 337, вибули з власності ОСОБА_1 у 2001 році, ще до посвідчення договору іпотеки і на теперішній час належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Метида».

Таким чином, виконавчий напис фактично вчинено щодо майна, яке не є предметом іпотеки.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що як вбачається з матеріалів справи, позивачем до суду першої інстанції 08 лютого 2018 року заявлено клопотання відповідно до пункту 1.2.2. Статуту про залучення до участі у справі Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», яке судом першої інстанції не вирішено.

В суді апеляційної інстанції такого клопотання сторонами не заявлялось.

Аналізуючи наведене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції не дослідив і не надав належної оцінки поданим позивачем доказам, не з'ясував належним чином фактичних обставин справи щодо заявлених вимог і того, яка саме правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин, що має суттєве значення для правильного вирішення спору, тому дійшов помилкового висновку щодо відмови в задоволенні позову щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У звязку з чим рішення суду в оскаржуваній частині підлягає скасуванню.

Оскільки суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги в іншій частині рішення суду не переглядалося.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст.374, ст.376, ст.ст.381 384, 389 ЦПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року в оскаржуваній частині скасувати.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5 05 лютого 2014 року, зареєстрований у реєстрі за № 270, згідно якого звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме нежитлові будівлі літ. «В-1» загальною площею 457,2 кв. м., літ. «Г-1», загальною площею 40,6 кв. м., літ. «Д-1» загальною площею 67,1 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, 337, для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» за договором кредиту № 831/3/27/31/6-168 від 28 серпня 2006 року, таким, що не підлягає виконанню.

В іншій частині рішення суду не переглядалося.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня набрання законної сили.

Головуючий І.В.Бурлака

Судді П.В.Кісь

ОСОБА_15

Повний текст постанови складено 28 грудня 2018 року.