Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.08.2018 Справа №607/2699/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі: головуючого Грицака Р.М.

за участю секретаря Чех Ю.Ю.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Степанової О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», третя особа профспілковий комітет Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, грошової компенсації та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», третя особа профспілковий комітет Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», у якому, 01.08.2018 року уточнивши позовні вимоги, просить: визнати незаконним та скасувати з часу прийняття наказ TOB «Домобудівник» №16/05/16-17 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.»; поновити її на посаді завідуючої господарством TOB «Домобудівник»; стягнути з TOB «Домобудівник» на користь позивача невиплачену заробітну плату з 01.10.2015 р. по 16.05.2016 року в сумі 18386,00 грн.; стягнути з TзOB «Домобудівник» на користь позивача індексацію заробітної плати в виходячи з 3% ставки та зобов'язати TOB «Домобудівник» при виплаті позивачу заборгованої заробітної плати з 01.10.2015 року по 16.05.2016 року нарахувати та виплатити компенсацію втрати частини заробітної плати відповідно до індексу зростання цін на споживчі товари і тарифів на послуги; також просить стягнути з TOB «Домобудівник» на її користь компенсацію за невикористані 39 календарних днів щорічної відпустки за період роботи з 01.10.2014 року по 31.09.2015 року в сумі 2938,00 грн.; стягнути з TOB «Домобудівник» на користь позивача 65058,00 грн. середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 17.05.2016 року по 01.08.2018 року, а також просить стягнути із ТОВ «Домобудівник» 230 400,00 грн. моральної шкоди якої вона зазнала внаслідок відсутності коштів на проживання, втрати нормальних життєвих зв'язків внаслідок незаконного звільнення. В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує на те, що з 1988 року вона працювала в TOB «Домобудівник» на посаді завідуючої господарством. 17.06.2015 року відбулось рейдерське захоплення підприємства ТОВ «Домобудівник», після чого на підприємстві було оголошено простій. Однак вона та її бригада прибиральниці і двірники виходили на роботу за адресою м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13, працювали, прибирали територію в адмінкорпусі та біля нього, оскільки у приміщення знаходилися орендарі. У кінці 2016 року вона та її колеги звернулися в обласні профспілки за роз'ясненням відносно роботи та оплати праці. В січня 2017 року їй стало відомо, що її звільнено із займаної посади ще в травні 2016 року (на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України) за прогул без поважних причин. Копію наказу про звільнення їй вручено не було та не видано трудової книжки із записом про звільнення. Зазначила, що вона перебувала на робочому місці у день її звільнення, що підтверджено табелями обліку робочого часу. Також вказала, що з 2000 року в TOB «Домобудівник» створена та функціонує профспілкова організація, членом якої вона є. Однак, всупереч вимог ч.1 ст.43 КЗпП України, відповідач не звертався до профспілкової організації про надання згоди на її. Вважає, що TOB «Домобудівник» звільнив її незаконно, з порушенням порядку, встановленого статтями 147, 149 КЗпП України, не вручив копії наказу про звільнення, не видав трудової книжки та не виплатив їй розрахункових коштів, що стало причиною звернення до суду з даним позовом.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 позовні вимоги підтримали повністю та просять їх задовольнити з підстав наведених у позовній заяві. Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в судовому засіданні позовних вимог не визнав, проти їх задоволення заперечив та просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Також подав суду письмові заперечення, згідно яких зазначив, що причиною звільнення ОСОБА_1 стала її відсутність на роботі 06.05.2016 р. із 09 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв. без поважних причин, про що складено відповідний акт №5/5-16 про відсутність працівника на робочому місці. З метою доведення до відому керівництва та вжиття відповідних заходів реагування 06.05.2016 р. була складена записка №5-16 від 06.05.2016 р. про відсутність ОСОБА_1 на роботі протягом цілого робочого дня. 10.05.2016 р. товариством надіслано ОСОБА_1 лист №16/5-16 з вимогою з'явитись 16.05.2016 р. в TOB «Домобудівник» за адресою Тернопіль, вул. М. Кривоноса, 2-б для надання пояснень щодо поважності причин відсутності на роботі, в тому числі 06.05.2016 р., оскільки позивач була відсутня на роботі не лише 06.05.2016р. Позивач жодним чином не відреагувала, в TOB «Домобудівник» не з'явилась, будь-яких пояснень не надала. Оскільки акт відсутності ОСОБА_1 на роботі був складений лише за фактом її відсутності 06.05.2015 р. з 9 год. 00 хв. до 17 год. 30 хв., за прогули, вчинені позивачем в інші дні, стягнення не накладались. У відповідності до п.4 ст.40 КЗпП України ОСОБА_1 було звільнено згідно наказу №16/05/16-17 від 16.05.2016 р. На виконання вимог ст.ст.47, 116 КЗпП України, позивачу було направлено лист №16/5-28/17 від 16.05.2016 р., в якому запропоновано з'явитись в TOB «Домобудівник» для одержання трудової книжки та проведення повного розрахунку, який залишився без реагування. Враховуючи те, що ОСОБА_1 на роботі не з'являлась, покладені на неї посадові обов'язки не виконувала, у TOB «Домобудівник» були відсутні підстави для нарахування та виплати їй заробітної плати. Також зазначили, що ОСОБА_1 рекомендованим листом від 12.03.2016 p., повідомлено про створення нового робочого місця за адресою: м. Тернопіль, вул. М. Кривоноса, 2-б. Оскільки позивач, на прохання товариства, не з'являлася на роботі, тому на думку відповідача відсутня вина у невиплаті їй належних при звільненні сум. Крім того, вважає незаконними та необґрунтованими вимоги позивача щодо виплати їй середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки, оскільки затримка її видачі мала місце не з вини TOB «Домобудівник», яку було вилучено слідчими при проведенні обшуку. Щодо твердження позивача про те, що її було звільнено без попередньої згоди профспілкової організації, вказує на те, що згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, профспілкова організація TзOB «Домобудівник» знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13, проте, за вказаною адресою вона відсутня. Також звертає увагу на пропуск позивачем строку звернення до суду, визначеного законом. З урахуванням звернення працівників ТОВ «Домобудівник» у жовтні 2016 року до голови Тернопільської обласної ради профспілок з проханням роз'яснити правомірність дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, в якому зазначалось про те що всім працівникам надсилалися відповідні листи, вважає, що про порушене право позивач дізналася у період з часу направлення їй листа і до початку жовтня 2016 року (так як 12.10.2016 року головою Тернопільської обласної ради профспілок вже була надана відповідь на звернення). У зв'язку з цим, встановлений КЗпП України строк для звернення до суду вважає слід обраховувати з 12.10.2016 року. Разом з тим, звернення позивача до суду лише 28.02.2017 року є підставою для відмови їй у позові.

Предстваник третьої особи - профспілкового комітету Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» ОСОБА_4 в судовому засіданні вважає, що позов ОСОБА_1 є підставний та підлягає до задоволення. Також зазначив, що позивач є членом профспілкової організації ТОВ «Домобудівник», проте питання про її звільнення зазначеною профспілковою організацією до моменту видачі наказу про звільнення позивача не розглядалось. Згоди на звільнення позивача профспілковий комітет ТОВ «Домобудівник» не давав.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши та оцінивши докази по справі, суд приходить до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення з наступних підстав:

Відповідно до ч. 1 статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Частинами 1, 5, 6, 7 статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно запису в трудовій книжці позивача ОСОБА_1, остання з 01.06.1988 року працювала на посаді завідуючої господарством Тернопільського домобудівного комбінату. Запис про звільнення ОСОБА_1 в трудовій книжці відсутній.

01.07.1994 року Тернопільський домобудівний комбінат реорганізовано в ТОВ «Домобудівник».

ОСОБА_1 є членом профспілкової організації ТОВ «Домобудівник», що підтверджено наданим суду списком членів профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» складених головою зазначеної профспілки.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, профспілкова організація TOB «Домобудівник» знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13.

Наказом №10/15-12 від 30.10.2015 року директора ТОВ «Домобудівник»: у зв'язку з тимчасовим проведенням профілактично-ремонтних робіт адміністративного корпусу та виробничих приміщень ТОВ «Домобудівник» за адресою м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13, працівників адміністративного корпусу в тому числі і ОСОБА_1 зобов'язано влаштувати тимчасові робочі місця та приступити до виконання своїх посадових обов'язків з 02.11.2015 року за юридичною адресою товариства м. Тернопіль, вул. М.Кривоноса, 2Б. Іншим працівникам дозволено не виходити на роботу до закінчення простою. Доказів про ознайомлення із ним позивача ОСОБА_1 відповідачем суду не надано.

Як слідує із наказу голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» від 12.03.2016 року за №12/03/16-1 «Про припинення виробничого простою», припинено робочий простій на підприємстві та установлено початок роботи з 14 березня 2016 року.

Як вбачається із складеного відповідачем листа, адресованого позивачу, від 12 березня 2016 року №12/03/16-19, у зв'язку із зміною місцезнаходження ТОВ «Домобудівник» та незаконною передачею ОСОБА_5 в квітні 2015 року в оренду приміщень по вул.Лозовецька, 13 Товариству з обмеженою відповідальністю «Роял-контракт» робочі місця всіх працівників бухгалтерії, відділу кадрів та інших фахівців, робоче місце яких знаходилося за адресою: м.Тернопіль, вул..Лозовецька, 13 буде розташоване за адресою: м.Тернопіль, вул.Кривоноса, 2б, 3 поверх, а тому працівники зобов'язані прибути на своє робоче місце не пізніше наступного дня з моменту отримання цього листа. Зазначені листи було відправлено позивачу рекомендованими листами, проте, доказів про їх вручення суду не надано. Інших доказів, які б підтверджували про ознайомлення позивача із зміною її робочого місця, відповідачем не надано.

Як вбачається з наказу голови комісії з припинення ТОВ «Домобудівник» від 16.05.2016 р. за № 16/05/16-17 «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.», позивача з звільнено із займаної посади - завідуючої господарством з 16 травня 2016 року за прогул (відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) відповідно до п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. У зазначеному наказі відсутній підпис ОСОБА_1 про його ознайомлення.

Спірний наказ містить дві підстави звільнення позивача, а саме: акт від 06 травня 2016 року про відсутність на робочому місці та доповідна записка від 06 травня 2016 року.

Згідно наданої відповідачем копії акту №5/5-16 про відсутність працівника на робочому місці від 06 травня 2016 року, заступник директора ТОВ «Домобудівник» та виконавчий директор склали даний акт про те, що завідуюча господарством ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_1 була відсутня на роботі 06 травня 2016 року без поважних причин з 09 год. 00 хв до 17 год.30 хв. впродовж всього робочого дня.

Як вбачається із доповідної записки заступника директора ТОВ «Домобудівник» від 06 травня 2016 року, адресованої голові комісії з припинення ТОВ «Домобудівник», 06 травня 2016 року, завідуюча господарством ОСОБА_1 була відсутня на роботі без поважних причин в період з 9:00 до 17:30, тому просить за грубе порушення трудової дисципліни застосувати до неї дисциплінарне стягнення.

Згідно витягу із протоколу №1 засідання профспілкового комітету профспілкової організації ТОВ «Домобудівник» від 17 липня 2017 року на виконання ухвали Тернопільського міськрайонного суду у даній справі, профспілковий комітет профспілкової організації ТОВ «Домобудівник», згоди на звільнення ОСОБА_1 не надає.

Як вбачається із наданих суду відповідачем табелів обліку робочого часу ТОВ «Домобудівник» за листопад - грудень 2015 року, січень-травень 2016 року, складених виконавчим директором ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_6, ОСОБА_1 за вказаний період проставлена відмітку про неявку на роботу.

Відповідно до акту перевірки додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування «19-01-40/161 товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», місце провадження господарської діяльності Лозовецька,13 м.Тернопіль, юридична адреса: м.Тернопіль, вул..М.Кривоноса,2-Б, проведеною перевіркою виявлено, що всупереч ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» станом на момент перевірки, тобто з 04.04.2017 року по 10.04.2017 року, адміністрацією ТОВ «Домобудівник» не забезпечено облік виконуваної працівниками роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці. Зокрема, у товаристві відсутні табелі обліку робочого часу і відомості про заробітну плату, у тому числі ОСОБА_1, за весь час роботи у товаристві. Крім цього, заробітна плата працівникам товариства упродовж січня-березня 2017 року виплачувалась нерегулярно, по мірі поступлення коштів, без виплати авансу та не у повному обсязі. Загальна сума не виплаченої заробітної плати за січень-лютий 2017 року становить 254 747,09 грн.

Згідно листа Управління Держпраці у Тернопільській області від 07 квітня 2017 року №1124/01-05-4.3/17, адресованого ОСОБА_1, перевіркою додержання вимог законодавства про працю ТОВ «Домобудівник», проведеною зазначеним управлінням встановлено, що в порушення вимог ч.1 ст.43 та пункту 10 ч.1 ст.247 КЗпП України, розірвання трудового договору між ОСОБА_1 та ТОВ «Домобудівник» (звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП України) було проведено без попередньої згоди первинної профспілкової організації. В порушення вимог мст.83, 116 КЗпП України ОСОБА_1 не було проведено нарахування належних сум остаточного розрахунку (заробітна плата, грошова компенсація за всі невикористані дні відпусток та ін.) та їх виплату. Також, всупереч вимогам ч.2 ст.47 КЗпП України ОСОБА_1 не було вручено копію наказу про звільнення.

Як вбачається із наданих позивачем табелів обліку робочого часу ТОВ «Домобудівник» за листопад-грудень 2015 року та січень-грудень 2016 року, оригінали яких було оглянуто у судовому засіданні, складених та підписаних, в силу виконання своїх обов'язків начальником відділу кадрів ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_7 та інженером ОСОБА_4, за вказаний період у зазначених табелях обліку робочого часу наявна відмітка про присутність на робочому місці ОСОБА_1

Згідно індивідуальної відомості Пенсійного фонду України (надалі ПФУ) про застраховану особу, позивача ОСОБА_1 (номер облікової картки НОМЕР_1), яка сформована 07.11.2017 року, в серпні 2015 року зарплата позивача становила 6100,08 грн за відпрацьований повний робочий місяць, у вересні цього ж року - зарплата становила 3421,00 грн за 30 робочих дні. У відомості відсутні дані про суми заробітку за жовтень, листопад та грудень 2015 року.

З цієї ж відомості вбачається, що в 2016 році позивачу за січень, лютий, березень та квітень місяці нарахована сума заробітку в розмірі - 1400 грн та зараховано страховий стаж з відпрацювання повних робочих місяців. В травні 2016 року заробіток позивача зазначено в розмірі 610,50 грн. За червень місяць 2016 року відсутні дані про нарахування зарплати.

Згідно довідки №18/10/17-6С від 18.10.2017 року, яка видана ТОВ «Домобудівник» про середню зарплату позивача, суми заробітку позивача за серпень, вересень 2015 року співпадають з даними за вказаний період у Відомості ПФУ.

У вищевказаній довідці відповідача відсутні дані про нараховану зарплату позивачу з жовтня 2015 року по травень 2016 року позивачу.

Згідно довідки №18/10/17-7С від 18.10.2017 року, яка видана ТОВ «Домобудівник», про середню зарплату позивача, яка не пов'язана із щорічною відпусткою..., вбачається, що з жовтня 2015 та по квітень (включно) 2016 року позивач не працювала та їй заробітна плата не нараховувалась та середня заробітна плата для обчислення компенсації за невикористану відпустку встановить 50,12 грн.

Згідно відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків, ОСОБА_1 за 1-й квартал 2016 року було нараховано та виплачено 4200 грн, за 2-й квартал 2016 року - 2010,50 грн. сума нарахованої заробітної плати ОСОБА_1 за червень 2016 року становить - 610,50 грн, за липень 2016 року - 1400 грн.

Таким чином вищевказана інформація довідок ТОВ «Домобудівник» суперечить даним, які подані роботодавцем Державній фіскальній службі та Пенсійному фонду України стосовно оплати праці позивача за період січень - липень 2016 року та за листопад, грудень місяці 2015 року.

Як вбачається із протоколу обшуку від 05 грудня 2015 року, складеного старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області, проведеного у нежитлових приміщеннях, що знаходяться на 1 та 2 поверхах будівлі ТОВ «Домобудівник» на вул.Лозовецька,13 у місті Тернополі, під час проведеного обшуку було вилучено 282 трудові книжки працівників ТОВ «Домобудівник».

Відповідно до інформації слідчого управління ГУНП в Тернопільській області від 08.11.2017 року, в матеріалах кримінального провадження №0002962 яке закрите заява ОСОБА_1 про видачу трудової книжки відсутня. Однак в матеріалаї міститься розписка ОСОБА_8 згідно з якою вона 23.12.2016 року отримала у слідчого 205 трудових книжок працівників ТОВ «Домобудівник».

Частиною 1 ст. 13 ЦПК України закріплено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Статтею 43 Конституції України закріплено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно роз'яснень викладених у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно зясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом, і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не повязували звільнення.

У п. 22 зазначеної Постанови роз'яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно зясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

У п. 24 наведеної постанови роз»яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у звязку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобовязаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). При цьому, факт відсутності працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом, щоб унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на предмет позову, обовязок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця.

Таким чином, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є зясування поважності причин його відсутності. Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.

В силу вимог п.3 ч.1 ст.29 КЗпП України, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно зі ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення.

За ст. 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник; у разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні не має обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

На підставі п. 10 ст. 247 КЗпП України, виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобовязаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Суд проаналізувавши матеріали справи та докази надані суду, а також пояснення сторін, вважає, що відповідач розірвав трудовий договір із позивачем за п.4 ст.40 КЗпП України, без додержання вимог ст.43 КЗпП України, п.10 ст.247 КЗпП України, ч.1, 4 ст.149 КЗпП України, при цьому не дотримав прав та гарантій наданих працівникові Кодексом законів про працю України.

Зокрема, ОСОБА_1 адміністрацією ТОВ «Домобудівник» не було доведено належним чином про зміну її робочого місця, як наслідок складання адміністрацією актів про відсутність позивача на робочому місці. При цьому, суд вважає, що обов'язок такого доведення належним чином покладається лише на роботодавця, а саме по собі відправлення відповідачем на адресу позивача рекомендованих листів про зміну робочого місця, не свідчить про належне доведення інформації адресату, оскільки належне повідомлення, на думку суду, повинно включати докази не лише направлення листа, а й отримання такого листа стороною, якій він направлявся про які стверджує відповідач. А тому, за вказаних обставин, не може вважатися достатнім доказом повідомлення сторони про зміну місця роботи лише факт направлення таких повідомлень.

Також, від позивача не було отримано письмових пояснень з приводу її відсутності на робочому місці 06.05.2016 року, як цього вимагає ч.1 ст.149 КЗпП України, і в подальшому не ознайомлено із наказом про її звільнення.

Суд критично оцінює, як доказ табелі обліку робочого часу, надані ТОВ Домобудівник, які містять дані про відсутність позивача на робочому місці впродовж листопада 2015 року травня 2016 року, оскільки відсутність таких табелів у відповідача встановлено у акті перевірки №19-01-40/161 Управлінням Держпраці у Тернопільській області.

Доведеність позивачем факту роботи у вказаний період підтверджується табелями-розрахунками обліку робочого часу, які містять дані про присутність ОСОБА_1 на робочому місці, що були підписані на час їх складання в силу виконання своїх обов'язків начальником відділу кадрів ТОВ «Домобудівник» ОСОБА_7 та інженером ОСОБА_4

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10 суду пояснили, що вони працювали двірниками в ТОВ «Домобудівник», з жовтня 2015р. по травень 2016р. вони виходили на роботу за адресою м. Тернопіль, вул. Лозовецька, 13, та виконували роботу, яку їм давала завідуюча господарством ОСОБА_1, яка також усі робочі дні була на роботі. Заробітну плату їм не виплачували.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 суду пояснила, що вона з 1985 року працює в ТОВ «Домобудівник» на посаді начальника відділу кадрів та підтвердила, що завідуюча господарством ОСОБА_1 з жовтня 2015р. по травень 2016р. на робочому місці по вул. Лозовецька, 13 м. Тернопіль - була завжди. Заробітна плата ОСОБА_1 за даний період не виплачувалася, відпустки вона їй не оформляла.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що роботодавцем не доведений факт прогулу ОСОБА_1 у робочий день - 06.05.2016 року.

Крім цього, суд вважає за необхідне відмітити, що відповідачем було порушені гарантії надані працівникові при звільненні з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, передбачені ч.1 ст.43 КЗпП України, а саме - розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.4 ст.40 КЗпП України проведено без згоди профспілкової організації ТОВ «Домобудівник», членом якої є ОСОБА_1 Доводи відповідача на правомірність звільнення позивача без згоди профспілкового комітету у зв'язку з закінченням 08.07.2008 року, повноважень голови профспілкової організації ОСОБА_4 суд до уваги не приймає, оскільки згідно наявних у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відомостей, особою, що має право вчиняти юридичні дії від імені Професійної спілки ТОВ Домобудівник (іншими словами керівником) станом на 28.03.2013 року значився ОСОБА_4, крім того відповідачем не надано доказів, які б свідчили про те, що згода на звільнення ОСОБА_1 у профспілкової організації запитувалась й що така надавалася (не залежно від того, хто саме, на думку відповідача, очолював профспілкову організацію на час звільнення позивача).

Твердження представника відповідача про те, що профспілкова організація ТОВ "Домобудівник" відсутня за юридичною адресою її реєстрації не заслуговують на увагу суду. Отже, суд приходить до висновку, що відповідач розірвав трудовий договір із позивачем за п.4 ст.40 КзпП України з грубим порушенням норм трудового законодавства. Відповідно до ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Справами про звільнення, для яких встановлено місячний строк звернення до суду, є справи про поновлення працівника на роботі.

Посилання представника відповідача щодо пропуску позивачем строку звернення до суду не знайшли свого підтвердження з огляду на те, що судом було встановлено, що ні копії наказу про звільнення ОСОБА_1, ні трудової книжки їй не було вручено, з текстом наказу про звільнення ОСОБА_1 ознайомилася під час слухання справи в суді. Безпідставними, на думку суду є твердження відповідача щодо пропуску позивачем визначеного КЗпП строку звернення до суду, який слід обраховувати з 12.10.2016 року, виходячи з того, що у жовтні 2016 року працівники ТОВ «Домобудівник» зверталися до голови Тернопільської обласної ради профспілок з проханням роз'яснити правомірність дій голови ліквідаційної комісії та директора товариства у зв'язку зі звільненням за прогул, в якому зазначалось про надіслання всім працівникам відповідних листів і саме 12.10.2016 року головою Тернопільської обласної ради профспілок була надана відповідь на звернення, оскільки встановлений ч.1 ст.233 КЗпП місячний строк звернення до суду у справах про звільнення обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Виходячи з наведеного суду вважає, що наказ голови комісії з припинення Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» №16/05/16-17 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.» є незаконним та його слід скасувати і відповідно поновити ОСОБА_1 на посаді завідуючої господарством Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», з 16 травня 2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушеним прогулом позивача суд вважає період з 17.05.2016 року (дата звільнення) по 01.08.2018 року (дата ухвалення судом рішення про поновлення на роботі).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема згідно п. 4 не враховуються: матеріальна допомога, виплати за щорічну і додаткову відпустки та допомога у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю.

Отже згідно зазначених норм середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати, отриманої за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні, на число цих відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулось 16.05.2016 р., однак остання виплачена позивачу заробітна плата у вересні 2015 року, суд вважає, що середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за вказані два місяці роботи.

Як вбачається із довідки наданої ТОВ «Домобудівник» від 18.10.2017 року №18/10/17-6с, а також наданих позивачем індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України ОСОБА_1, останні два місяці, що передували звільненню ОСОБА_1 у яких їй було нараховано та виплачено заробітну плату є серпень 2015 року - 6100 грн. та вересень 2015 року - 3 421,00 грн. Проте дані суми заробітної плати включають виплачені суми відпускних тому, суд за клопотанням позивача бере за основу розрахунку заробітну плату за вказані місяці виходячи з їх розміру 2150,00 грн та 2800,00 грн відповідно, одноденний середній заробіток ОСОБА_1 буде складати: 4950 : 43 = 115,11 грн., де 43 кількість робочих днів у серпні-вересні 2015 року, 4950 грн. - заробітна плата отримана позивачем за фактично відпрацьовані протягом двох місяців, 43 робочі дні.

Для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно помножити середньоденну заробітну плату на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді, яке розраховане згідно приписів абз.2 і 3 п.8 Порядку (з 17.05.2016 р. по 01.08.2018 р.), та становить 552 дні.

Отже, помноживши середньоденну заробітну плату позивачки 115,11 грн. на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді 552 дні отримаємо середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 63544,18 грн., який на думку суду підлягає стягненню на користь позивача.

Судом також встановлено, що під час звільнення позивача з роботи, ТОВ «Домобудівник» допущено порушення вимог ст. 116 КЗпП України та не проведено виплату ОСОБА_1 усіх належних сум при звільненні. Зокрема, позивачу не було виплачено заробітну плату за період її роботи у товаристві з 01.11.2015 року по 16.05.2016 року, яка складає 15539,85 грн., із розрахунку 115,11 грн. х 135 = 15539,85 грн, де 115,11 середньоденний заробіток позивача; 135 кількість робочих днів за вказаний період у які працювала позивач. При цьому, суд відкидає твердження представника відповідача про те, що у вказаний час позивач не працювала через простій у ТОВ «Домобудівник», оскільки доказів щодо доведення відповідачем до відома позивача наказу про простій суду не надано. Крім цього, у судовому засіданні представник відповідача суду пояснила, що простій не застосовувався до категорії працівників до яких відносилась позивач. Також, в підтвердження роботи позивача за спірний період (01.11.2015 року по 16.05.2016 року), суд бере до уваги надані позивачем, як підтвердження виходу ОСОБА_1 на роботу, табелі обліку робочого часу, які складені в силу своїх обов'язків та завізовані працівником відділу кадрів зазначеного товариства ОСОБА_7 та інженером ОСОБА_4

При цьому, з урахуванням того, що відповідачем заперечується факт роботи позивача, в тому числі у жовтні 2015 року, а позивачем не надано доказів (табеля обліку робочого часу), які б свідчили про те, що у жовтні 2015 року вона працювала, суд приходить до висновку, що її позовні вимоги про стягнення з відповідача невиплаченої заробітної плати за жовтень 2015 року є недоведеними належними і допустимими доказами, а тому до задоволення не підлягають.

Згідно з Законом України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків її виплати» від 19 жовтня 2000 року № 2050-Ш та Положенням про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати, затвердженими постановою КМУ від 20 грудня 1997 року №1427, підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності і господарювання здійснюється компенсація втрати частини заробітної плати своїм працівникам у будь-якому разі затримки виплати нарахованої заробітної плати на один і більше календарних місяців, незалежно від того, чи була у цьому вина роботодавця, якщо в цей час індекс цін на споживчі товари і тарифи на послуги зріс більше ніж на один відсоток.

У відповідності до п.22 Постанови Пленуму Верховного суду України №13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у справах, пов'язаних із вирішенням спорів про індексацію заробітної плати та компенсацію працівникам втрати її частини у зв'язку з затримкою її виплати, суди мають враховувати, що індексація заробітної плати провадиться на підставі ст.33 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24 березня 1995 року в період між переглядами Верховного Радою України розміру мінімальної заробітної плати і здійснюється згідно із Законом від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових коштів населення» і підтвердженими положеннями Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затверджений постановою Кабінету міністрів України № 663 від 07 травня 1998 року підприємством, установою, організацією, які виплачують заробітну плату, при її нарахуванні починаючи з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опублікований індекс споживчих цін, котрий перевищив 105% - величину порогу індексації.

З урахуванням вищезазначеного, а також тієї обставини, що ОСОБА_1 не було виплачено заробітну плату за відпрацьований період роботи, тобто за період її роботи з 01.11.2015 року по 16.05.2016 року, тому суд вважає, що вимоги позивача щодо проведення індексації та компенсація втрати заробітної плати підлягають до задоволення. Відтак, суд вважає, що слід зобов'язати відповідача провести ОСОБА_1 індексацію сум невиплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати в силу наведених норм зазначених законодавчих актів.

Позивачем була заявлена вимога про стягнення з відповідача компенсації за невикористані відпустки, в задоволенні якої суд вважає правильним відмовити з огляду на наступне.

Так, згідно до статті 2 Закону України Про відпустки від 15.11.1996 року №504 право на відпустки забезпечується працівникам гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, та забороною заміни відпустки грошовою компенсацією, крім випадків, передбачених статтею 24 цього Закону. Відповідно до статті 83 КЗпП у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, що кореспондується із статтею 24 Закону України Про відпустки. Оскільки судом поновлено на роботі позивача і він має право на відпочинок, що узгоджується з позицією, яка викладена в пункті 23 Постанови Верховного суду України №13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 року, вимога про стягнення компенсації за невикористані відпустки є передчасною та до задоволення не підлягає.

Згідно статті 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз'яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності. Враховуючи, що КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди у разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір такого відшкодування суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у житті та з урахуванням інших обставин справи.

Як встановлено в судовому засіданні позивач ОСОБА_1, з листопада 2015 року по травень 2016 року виконувала свої трудові обов'язки, однак заробітна плата за даний період їй не виплачувалася, також внаслідок незаконного звільнення позивач була позбавлена можливості забезпечити себе необхідним в силу відсутності місяця праці, заробітку, що стало причиною порушення її нормального способу життя та призвело до значних моральних страждань.

При вказаних обставинах, суд вважає, що вимоги позивача щодо стягнення моральної шкоди підлягають до часткового задоволення, шляхом стягнення із ТОВ «Домобудівник» 2000 грн. компенсації за моральні страждання та переживання, яких позивач зазнала внаслідок порушення відповідачем її трудових прав.

Крім цього, суд вважає, що в силу вимог ст.141 ЦПК України слід стягнути із відповідача у користь держави 2 819 грн. 20 коп. судового збору.

З огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд також вважає за необхідне допустити до негайного виконання стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за один місяць. Негайному виконанню підлягає також рішення в частині поновлення позивача на роботі відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 4, 13, 82, 263, 265 ЦПК України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про оплату праці», Законом України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків її виплати», Законом України «Про індексацію грошових коштів населення», суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», третя особа профспілковий комітет Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, грошової компенсації та моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ голови комісії з припинення Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» №16/05/16-17 від 16 травня 2016 року «Про звільнення за прогул без поважних причин ОСОБА_1.».

Поновити ОСОБА_1 на посаді завідуючої господарством Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник», з 16 травня 2016 року.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за період з 01.10.2015 року по 16.05.2016 року у розмірі 7858 грн. 05 коп. з урахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь ОСОБА_1 63544 грн. 18 коп. середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням установлених законодавством України податків, зборів та обов'язкових платежів.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» провести ОСОБА_1 індексацію зазначеної суми не виплаченої заробітної плати, а також компенсацію втрати частини її доходів у зв'язку із порушенням строку їх виплати.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь ОСОБА_1 2000 грн. моральної шкоди.

У решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівник» в користь держави 2 819 (дві тисячі вісімсот дев'ятнадцять) грн. 20 коп. судового збору.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом 30 днів з дня його проголошення до апеляційного суду Тернопільської області. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення має право на поновлення строку на апеляційне скарження в порядку вимог ч. 2 ст. 354 ЦПК України.

Повний текст рішення суду складено 10 серпня 2018 року.

Головуючий суддяР. М. Грицак