Номер провадження: 22-ц/785/8782/18
Номер справи місцевого суду: 2-6095/11
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л.В.
Доповідач Гірняк Л. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд в Одеської області в складі:

Головуючого - Гірняк Л.А.,

Суддів - Сегеди С.М.,

Цюри Т.В.,

За участю секретаря - Ющак А.Ю.

Осіб, що беруть участь у справі:

Представника приватного підприємця

адвоката - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_4 на ухвалу Приморського районного суду у м. Одесі від 30 жовтня 2018 року( судді Домусчі Л.В.) про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_4 у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Раййфайзен Банк Аваль» (правонаступник - ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс груп») до ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 про стягнення заборгованості за кредитом,-

ВСТАНОВИВ:

ПРОЦЕДУРА:

У жовтні 2018 року приватний виконавець Парфьонов Г. В. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, до повного виконання рішення Приморським районного суду м. Одеси від 07.08.2013 року.

Вимоги обґрунтував тим, що в його провадженні знаходиться рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2013 року про стягнення солідарно з ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль" в особі Одеської обласної дирекції заборгованості за кредитним договором № 014/0029/74/76298 від 08.06.2007 року, яка складає 808 250,33 дол. США, що еквівалентно 6 460 365 гривен 83 коп., в тому числі: заборгованість за кредитом - 385 446,33 дол. США, еквівалентно 3 080 872,52 грн.; заборгованість за відсотками - 222 806,62 дол. США - 1 780 893,31 грн.; пеня - 200 000 дол. США - 1 598 600 грн. 11.02.2014 року виданий виконавчий лист № 2-6095.

Приватний виконавець у своєму поданні зазначив, що 03 квітня 2018 року він виніс постанову про відкриття виконавчого провадження, яку надіслав рекомендованим листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною у виконавчому документі, направив виклик на прийом, зобов'язав надати достовірні дані про доходи та місце роботи; достовірні відомості про кошти у гривнях та іноземній валюті, інші цінності (дорогоцінні метали, ювелірні вироби тощо), у тому числі про кошти на рахунках і вкладах у банках та інших фінансових установах, в цінних паперах у депозитарних установах, що знаходяться на території України та за її межами, з зазначенням назви відповідної установи та її адреси, на підтвердження чого надати копії відповідних договорів або інших документів; достовірні відомості з наданням копій про достовірні відомості майнових прав, на які може бути звернуто стягнення, копії паспорта громадянина України та паспорта громадянина України для виїзду за кордон; довідку про склад сім'ї; документи щодо зареєстрованих осіб в житлових будинках квартири, які належать їй на праві власності та /або спільної власності на майно.

В ході примусового виконання, виконавець здійснив дії для виявлення майна та майнових цінностей.

Встановлено, що боржниця має відкриті рахунки в банківських установах, але коштів в достатньому розмірі виявлено не було.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 18.05.2018 року виконавцю дозволено примусове проникнення до індивідуального сейфу, що знаходиться у тимчасовому володінні боржниці, проте будь-якого майна не виявлено.

ОСОБА_4 на праві власності належить квартира АДРЕСА_1, якою забезпечені кредитні зобов'язання за іпотечним договором від 19 червня 2007 року ( а.с.44 т.6).

15.05.2018 року приватний виконавець здійснив вихід за місцем реєстрації боржниці: АДРЕСА_2, однак квартиру ніхто не відчиняв.( а.с.49 т.6)

Ухвалою Приморського районного суд м. Одеси від 13.06. 2018 року наданий дозвіл на примусове проникнення до АДРЕСА_1. Ліквідного рухомого майна, належного боржниці виявлено не було.( а.с.51 т.6).

30.07.2018 року виконавець виніс постанову про призначення суб'єкта оціночної діяльності для надання звіту про ринкову вартість АДРЕСА_1.( а.с.57 т.6)

Після встановлення ринкової вартості виконавець - 03.082018 року направив заявку на реалізацію зазначеного об'єкта до Державного Підприємства «СЕТАМ».( а.с.59 т.6)

На підставі ухвали суду першої інстанції від 08.08.2018 року постановленої у справі про розподіл майна подружжя, виконавець 08.08.2018 року зупинив провадження щодо реалізації квартири боржниці (Виконавче провадження №56103696).( а.с.58,60)

У поданні, виконавець зазначив, що боржниця в період з 18.02.2014 року по 25.03.2018 року неодноразово перетинала Державний кордон України.( а.с.61 т.6).

Посилаючись на те, що ОСОБА_4 повідомлена про відкриття 03.04.2018 року виконавчого провадження, в добровільному порядку зазначені у поданні вимоги виконавця не виконала, не вжила жодних заходів про реальне виконання судового рішення, що є ухиленням від його виконання, приватний виконавець просив суд на підставі п.19, ч.3, ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», ст.441 ЦПК України задовольнити подання яким тимчасово обмежити ОСОБА_4 у праві виїзду за межі України.( а.с.15-20 т.6).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 30.10.2018 року подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. - задоволено.

Встановлено тимчасове обмеження громадянці України ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт громадянина України серії НОМЕР_2, виданий Малиновським РВ УМВС України в Одеській області 27.03.1996 року, РНОКПП НОМЕР_1, у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання своїх зобов'язань, покладених на неї за виконавчим листом № 2-6095/11, виданим 11.02.2014 року Приморським районний судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за кредитним договором № 014/0029/74/76298 від 08.06.2007 року, яка складає 808 250,33 дол. США, що еквівалентно 6 460 365 (шість мільйонів чотириста шістдесят тисяч триста шістдесят п'ять) гривень 83 коп.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали суду з посиланням на порушення судом конституційного права ОСОБА_4 на свободу пересування.

ОСОБА_4 в судове засідання не з'явилась, надала суду заяву про розгляд справи за її відсутності.

Заінтересована особа - правонаступник у справі ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс груп», повідомлена про час та місце судового розгляду.

Справа розглядається судом апеляційної інстанції з урахуванням важливості питання про обмеження конституційного та конвенційного права на свободу пересування в контексті вимог ст.441 ЦПК України за участі представника приватного виконавця - адвоката ОСОБА_3

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ) СТОРІН

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 зазначила, що не ухиляється від виконання судового рішення, являється інвалідом другої групи безстроково, її призначена пенсія за інвалідністю. Вона потребує медичної допомоги у зв'язку з тяжким захворюванням, тому на 18.12.2018 року була призначена операція за межами України. Всі поїздки за кордон оплачуються родиною.

Одночасно ОСОБА_4 послалась на порушення її права щодо свободи вільного пересування шляхом їх обмеження.

Невиконання боргових зобов'язань не є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України через те, що кредитні зобов'язання забезпечені іпотечним майном, на яке накладений арешт; арештовані банківські рахунки; накладений арешт на пенсію.

Судом порушені норми статті 33 Конституції України, Закону України «Про свободу пересування і вільний вибір місця проживання», Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», так як обмеження у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, що застосовується судом після здійснення виконавцем всіх можливих заходів із такого забезпечення.

ОЦІНКА СУДОМ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ ФАКТИЧНИХ ОБСТАВИН, ЗАСТОСУВАННЯ ПОЛОЖЕНЬ НАЦІОНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА ТА ПРИНЦИПІВ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ В ДАНІЙ СПРАВІ.

Заслухавши суддю - доповідача, вислухавши представника приватного виконавця, що з'явився в судове засідання, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість судового рішення в межах заявлених вимог, доводи апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено , що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 серпня 2013 року позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про стягнення з ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 заборгованості за кредитним договором задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором № 014/0029/74/76298 від 08.06.2007 року на загальну суму 808 250,33 дол. США, що еквівалентно 6 460 365 гривень 83 коп., в тому числі: заборгованість за кредитом - 385 446,33 дол. США, яка склала 3 080 872,52 грн.; заборгованість за відсотками - 222 806,62 дол. США, що еквівалентно 1 780 893,31 грн.; пеня - 200 000 дол. США- 1 598 600 грн..

На підставі зазначеного рішення 11.02.2014 року суд видав виконавчі листи №2-6095/11, відповідно до яких ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» є стягувачем, а ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 є боржниками.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. від 03.04.2018 року відкрито виконавче провадження. Виконавець зобов'язав боржницю подати декларацію про доходи на майно та попередив про відповідальність за неподання такої декларації ( т.6, а.с.22).

У постанові від 03.04.18 року приватний виконавець зазначив про звернення стягнення на майно без вказівки конкретного майна належного ОСОБА_4, в межах розміру боргових зобов'язань за рішенням суду з включенням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів, що в цілому склало - 7 106 902,41 грн.( т.6, а.с.23).

В цей же день, постановами від 03.04.2018 року накладені арешти на банківські рахунки ОСОБА_4, арешт на все майно, що їй належить. (т.6, а.с.24).

04 квітня 2018 року приватний виконавець Парфьонов Г.Г. виїхав за адресою іпотечного майна - в АДРЕСА_1, за наслідками виїзду склав акт про те, що на дзвінки ніхто не відреагував та залишив виклик.( т.6, а.с.49 - 50).

Під час примусового проникнення до житла 11 липня 2018 року на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси в квартирі АДРЕСА_1 знаходилась боржниця, ліквідного рухомого майна не виявлено, про що складений акт та проведений опис ( т.6, а.с.51-54).

Постановою від 30.07.2018 року приватний підприємець призначив суб'єкта оціночної діяльності щодо надання звіту ринкової вартості квартири ( т. 6, а.с.57).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2018 року зупинено продаж арештованої квартири. На підставі цієї ухвали приватний виконавець 08.08.2018 року зупинив реалізацію арештованого майна - чотирикімнатної квартири АДРЕСА_1( т.6, а.с.60).

З повідомлення Головного центру обробки спеціальної інформації вбачається, що боржниця неодноразово перетинала Державний кордон, а саме : з 18.02.2014 року по 25.03.2018 року,тобто до відкриття виконавчого провадження - 03.04.2018 року . ( т.6, а.с.61)

Даних про перетинання кордону з 26.03.2018 року до дня постановлення судового рішення - 30.10.2018 року в матеріалах справи немає.

Відповідно до довідки МСЕК від 15.04.2013 року ОСОБА_4 є інвалідом ІІ групи безстроково.

28.11.2017 року ОСОБА_4 пройшла комп'ютерну томографію колінного суглобу, якою виявлено ознаки характерні застарілого перелому наколінника та його вивих. Асептичний некроз в латеральній міщільці лівої стегнової кістки. Артроз лівого колінного суглобу.

За висновком швейцарського лікаря - професора, доктора медичних наук Джуідо Джаравагліа , від 04.12.2018 року ОСОБА_4 є на 100% непрацездатної. Її ліве коліно потребує негайного оперування та протезування, операцію призначено на 18 грудня 2018 року о 9:00 в госпіталі Лугано.

Операція пов'язана з можливістю фізичного руху, не здійснена, оскільки 08 грудня 2018 року рішенням Приватного підприємства «Бориспіль» відмовлено ОСОБА_4 у перетині державного кордону на виїзд з України на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2018 року.

Тимчасово обмеживши право виїзду ОСОБА_4 за межі України, суд першої інстанції в своїй ухвалі від 30.10.2018 року зазначив, що рішення суду від 07.08.2013 року про боргові зобов`язання ОСОБА_4, яке набрало чинності, є обов'язковим для виконання. Боржниця свідомо ухиляється від добровільного виконання рішення суду, у зв`язку з чим доступ до майна, належного їй на праві власності, здійснений приватним виконавцем примусово. Вона не прийняла жодних дій для погашення заборгованості.

Суд в своїй ухвалі вказав, що виконання судового рішення є елементом справедливого судового розгляду, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і послався на рішення Європейського Суду з прав людини «Горнсбі проти Греції» від 19 березня 1997 року.

Дійсно, право на суд було б ілюзорним, якщо б остаточне судове рішення,яке має обов'язкову силу, не виконувалось на шкоду однієї із сторін. Для цілей статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод виконання рішення,ухваленого судом, має розцінюватися як складова судового розгляду - п.40 зазначеного рішення.

Однак суд першої інстанції не вчинив жодної спроби проаналізувати подання приватного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржниці з урахуванням всіх фактичних обставин справи в контексті національного закону,зазначеного рішення Європейського суду та вимог статті 2 - свобода пересування, Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини з цього питання.

Розглядаючи питання про обмеження ОСОБА_4 в праві виїзду за межі України за її борговими зобов'язаннями перед банком, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на наступне.

Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави,в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.

На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочину, для охорони здоров'я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідна норма Конвенції міститься у статті 33 Конституції України, якою встановлено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Такі обмеження встановлюються, зокрема, статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» що передбачає підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, в тому числі, коли особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів(посадових осіб),що підлягає примусовому виконанню в порядку,встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов'язань за рішенням, що виконується у виконавчому проваджені,

Обмеження на виїзд боржниці ОСОБА_4 з України являє собою втручання в її право покидати країну, гарантоване пунктом 2 статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому, Європейський Суд з прав людини розглядає такі питання :

-чи було втручання передбачено законом,

-переслідувало воно одну чи декілька законних цілей і,

-чи було воно необхідним в демократичному суспільстві.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria) рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03) Європейський суд визначив ці загальні стандарти щодо права на свободу пересування.

Тимчасове обмеження в праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям:

- ґрунтуватися на національному законі;

- переслідувати одну або декілька легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції;

- відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.

У цій справі Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв'язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов'язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії» , § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии", § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".

Поклавши в основу судового рішення подання приватного виконавця, в якому міститься лише перелік дій, які він здійснив в процесі виконання судового рішення, суд першої інстанції не проаналізував фактичні обставини справи в контексті національного та міжнародного законодавства.

В даному випадку кредитні зобов`язання ОСОБА_4 забезпечені іпотечним договором від 19 червня 2007 року, а саме: чотирьохкімнатною квартирою АДРЕСА_1. Вартість квартири сторонами визначена 3 028 091,00 грн.( т.6, а.с.42-48).

За правилами ст.1 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, в тому числі за рішенням суду, яке набрало чинності і підлягає виконанню в примусовому порядку.

Відносно цієї квартири на вирішенні в суді першої інстанції перебуває спір про поділ майна між колишнім подружжям ОСОБА_20 та ОСОБА_4 та визнання недійсним договору іпотеки, укладеного між боржницею та банком (т.6, а.с.40, 60), у зв`язку з чим приватний виконавець 08.08.2018 року зупинив реалізацію арештованого майна.( т.6 а.с.60).

Сторона у цивільному процесі не може бути звинувачена у використанні засобів, доступних їй відповідно до національного законодавства (див. рішення від 09.11.2006 року у справі «Білуха проти України», п.64).

Тому пред'явлення позову колишнім подружжям до боржниці не може розглядатися як ухилення нею від виконання зобов'язання, забезпеченого іпотечним майном.

На наявність іпотечного майна в забезпечення виконання зобов'язання звернула увагу і апелянтка у скарзі.

Посилання у поданні лише на перелік дій, які здійснив приватний виконавець, пов`язаних з виконанням рішення суду про стягнення боргу, не є підставою для обмеження у праві виїзду боржниці за межі України, оскільки законом не передбачені юридичні санкції у вигляді обмеження у праві виїзду за наявності лише факту невиконання зобов`язання, в даному випадку забезпеченого іпотекою.

Під поняттям «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням, розуміються будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо),що роз'яснив Верховний Суд України 01 лютого 2013 року при розгляді питань, які виникають в судовій практиці про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Оскільки кредитні зобов'язані перед банком забезпечені іпотечним майном, правових підстав вважати, що ОСОБА_4 ухиляється від виконання судового рішення, немає.

Рішення суду підлягає виконанню за правилами Закону України «Про виконавче провадження».

Державний виконавець в поданні не зазначив як тимчасовий виїзд за межі України гарантує повернення боргу і, яким чином цей борг може бути повернуто при застосуванні такого обмеження.

Відсутня відповідь на це питання і в рішенні суду першої інстанції.

Дійшовши до висновку про відсутність правових підстав за національним законом для обмеження в праві виїзду за межі України, колегія суддів враховує те, що боржниця ОСОБА_4 потребує термінового хірургічного втручання, пов'язаного зі станом її здоров'я за межами країни.

Застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, національні суди зобов`язані забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну, було виправданим та пропорційним за будь яких обставин.

Влада не може застосовувати довготривалі строки заходів, які обмежують свободу пересування особи, без регулярної перевірки їх обґрунтованості, що повинні здійснюватися судами в останній інстанції (в даному випадку - апеляційним судом) для того, щоб забезпечити гарантії незалежності та неупередженості процедури обмеження права виїзду особи за межі країни.

Беручи до уваги те, що національні суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, Протоколи до неї та практику Європейського суду з прав людини як джерело права в України, суд першої інстанції при вирішенні питання про обмеження свободи пересування , в межах своїх дискреційних повноважень, не перевірив критерії для такого втручання, а саме:

- на відповідність національного закону, в якому повинні міститися межі втручання в свободу пересування, в розумінні поняття «закон» Європейським Судом,

- на відповідність цілі втручання - захист прав іншої особи, в даному випадку банку,

-засобам, які використані приватним виконавцем, з урахуванням співмірності цілі втручання застосованим ним заходам, що є необхідним в демократичному суспільстві.

Захищаючи права одних осіб суд не вправі порушувати права інших осіб.

Тому колегія суддів не може погодитись з тим, що суд першої інстанції застосував до боржниці заходи автоматичного характеру без визначення строку дій цих заходів та без обґрунтування виправданості такого втручання в здійснення нею права на свободу пересування без урахування всіх обставин справи, включаючи і ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу.

Автоматична, необмежена заборона у праві виїзду за межі країни є порушенням статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що в силу ст. 376 ч.1 п.3,4 ЦПК апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала - скасуванню з прийняттям нової постанови про залишення без задоволення подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. про тимчасове обмеження ОСОБА_4 у праві виїзду за межі України.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 384 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2018 року - скасувати та постановити в цій частині нову постанову.

Залишити без задоволення подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Г.В. про тимчасове обмеження ОСОБА_4 (ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт громадянина України серії НОМЕР_2, виданий Малиновським РВ УМВС України в Одеській області 27.03.1996 року, РНОКПП НОМЕР_1), у праві виїзду за межі України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст складено 27. 12.2018 року.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді - С.М.Сегеда

Т.В. Цюра