РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року Василівський районний суд Запорізької області

у складі: головуючого судді Носика М.А.,

секретар судового засідання Кудінова В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Василівка цивільну справу за позовом ОСОБА_1, в особі представника адвоката ОСОБА_2, до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», Василівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю, суд,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2018 року до Василівського районного суду Запорізької області звернулася ОСОБА_1, в особі представника адвоката ОСОБА_2, із позовом доАкціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», Василівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю. В обґрунтування позовних вимог позивачка, в особі представника, зазначає, що ОСОБА_1 була офіційно працевлаштована у ТзОВ «Євробуд-2004». У квітні 2018 року ОСОБА_1 було прийнято рішення про звільнення. У березні 2018 року ОСОБА_1 дізналася, що ТОВ «Євробуд-2004» отримав Постанову державного виконавця про звернення стягнення на доходи Позивача в розмірі 20%. Пізніше, ОСОБА_1 дізналася, що таке стягнення здійснюється на підставі Постанови державного виконавця про звернення стягнення на заробітну плату. Так Позивач дізналась про наявність виконавчого провадження, де вона виступає боржником. З матеріалів виконавчого провадження Позивач дізналася й про арешт майна, належного їй. Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження, ОСОБА_1 дізналася про наявність виконавчого напису, який зареєстрований в реєстрі за №7558, виданий 11 липня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3. Згідно виконавчого напису вбачається, що Стягувачем є Публічне акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк», що є правонаступником Закритого акціонерного товариства Комерційного банку «Приватбанк», місцезнаходження якого: м. Київ, вул. Грушевського, буд.1Д, код ЄДРПОУ 14360570. Виконавчий напис вчинено з метою стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» невиплачених в строк відповідно до умов Кредитного договору від 20 червня 2006 року та Розрахунку заборгованості за Договором станом на 30 квітня 2017 року, грошових коштів у сумі 112 303 грн. 65 коп. з урахуванням: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 11 855 грн. 29 коп.; заборгованості за відсотками у розмірі 91 295 грн. 85 коп.; заборгованості з комісії у розмірі 3 328 грн. 53 коп.; заборгованості по штрафам (Фіксована частина) у розмірі 500 грн.; заборгованості по штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 5 323 грн. 98 коп. Як зазначено в виконавчому написі, стягнення здійснюється за період з 20 червня 2006 року по 30 квітня 2017 року. Нотаріус при вчиненні Напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за Написом, чим порушив норми статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172. ПАТ КБ «Приватбанк» не було направлено Позивачу письмової вимоги із зазначенням періоду прострочення заборгованості та суми, яка підлягає стягненню з Позивача за прострочення платежів, і нотаріус при вчиненні нотаріального напису мав пересвідчитись у відповідності вимоги, направленої боржнику, та заяви про вчинення виконавчого напису, з яким звернувся банк саме до нього. Поряд з цим, виконавчий напис нотаріуса визнається таким, що не підлягає виконанню при відсутності оригіналів фінансового чеку та опису вкладення, які підтверджують направлення боржнику вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання. Таким чином, нотаріус повинен був відмовити у вчиненні нотаріальної дії з підстав, передбачених статтею 49 Закону України «Про нотаріат» через те, що вчинення такої дії суперечить законодавству України, не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Безспірність заборгованості боржника також спростовується матеріалами кримінального провадження №0002125 від 21.05.2014 року, яке перебуває на досудовому розслідуванні в Комунарському ВП Дніпровського ВП ГУНП в м. Запоріжжя. Так, 21 травня 2014 року ОСОБА_1 звернулася до Комунарського ВР ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України. Зміст заяви зводиться до наступного: невідома особа, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шахрайським шляхом незаконно оформила кредитну картку ПРИВАТБАНК на ім'я ОСОБА_1, звідки здійснила зняття грошових коштів у розмірі 11 856 грн. По вказаному кримінальному проваджелню ОСОБА_1 визнано потерпілою особо та надано пам'ятку про процесуальні права та обов'язки потерпілого. Окрім цього, ОСОБА_1 значиться потерпілою особою у Витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Таким чином, на сьогоднішній день триває досудове розслідування по кримінальному провадженню №0002125, де потерпілою особою виступає ОСОБА_1, а отже, заборгованість ОСОБА_1 перед ПАТ КБ «Приватбанк» не може вважатися безспірною. Таким чином, нотаріус не переконався у безспірності заборгованості, оскільки на моменті здійснення виконавчого напису, кримінальне провадження №0002125 вже було відкрито, а досудове розслідування по ньому тривало. Щодо розрахунку заборгованості, то до заяви про вчинення виконавчого напису додавався Розрахунок заборгованості ОСОБА_1 за Кредитним договором. Що ж до «належності» Розрахунку заборгованості, то відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» документами, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення, є первинні документи. Положення про організацію бухгалтерського обліку (п.2.1.1.), встановлюють такі обов'язкові реквізити первинних документів, розширені, у порівнянні з Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку та ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»: назву документа (форми); дату складання документа; назву підприємства (банку), від імені якого складений документ; місце складання документа; назву отримувача коштів; зміст операції (підстави для її здійснення) та одиницю її виміру; суму операції (цифрами та прописом). Сума операції може бути відображена цифрами за відсутності на документі суми прописом, якщо цей документ формується за допомогою програмного забезпечення в автоматизованому режимі або якщо це передбачено нормативно-правовими актами Національного банку України; номери рахунків; назву банку (отримувача та платника коштів); посади та підписи осіб, відповідальних за здійснення операції та правильність її оформлення. Первинні документи, які не містять обов'язкових реквізитів, є недійсними і не можуть бути підставою для бухгалтерського обліку. Тобто, для підтвердження безспірності необхідно надати: Документ, який підтверджує виконання банком умов, щодо надання та перерахування коштів - належним чином оформлений меморіальний ордер (підпис та печатка відповідальної особи за складання); Зарахування зазначених коштів на відповідний картковий рахунок або поточний рахунок-виписка з карткового рахунку; Підтвердження виконання (часткове) зобов'язання - заява на переказ готівки, сплати за чеками, списання коштів тощо. Таким чином, Нотаріус повинен пересвідчитися, чи був укладений договір про відкриття банківського рахунку з позичальником, чи саме з тим позичальником він був укладений. Протее, ані договору банківського рахунку, ані договору банківського вкладу, ані первинних документів бухгалтерського обліку до заяви про вчинення виконавчого напису не прикріплено. Розрахунок заборгованості не несе юридичної сили і не відноситься до документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Таким чином, Виконавчий напис не відповідає вимогам, поставлених законодавством, а це в свою чергу тягне за собою визнання Виконавчого напису незаконним.

Враховуючи вищевикладене, позивачка, в особі представника, просить суд визнати виконавчий напис, вчинений 11 липня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований в реєстрі за №7558 таким, що не підлягає виконанню повністю.

Ухвалою Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року відкрито провадження в цивільній справі за позовом ОСОБА_1, в особі представника адвоката ОСОБА_2, до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», Василівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю. Розгляд справи ухвалено проводити в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Василівського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2018 року витребувано у Приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 первинні документи, які стали підставою для вчинення виконавчого напису №7558, виданий 11 липня 2017 року; закрито підготовче провадження в цивільній справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

05 листопада 2018 року через канцелярію суду від позивачки ОСОБА_1, в особі представника адвоката ОСОБА_2, надійшла заява про забезпечення позову, в якій вона, в особі представника, просить суд вжити заходи по забезпеченню позову шляхом заборони вчинення виконавчих дії в рамках виконавчого провадження №55900522 до остаточного прийняття рішення судом.

Ухвалою Василівського районного суду Запорізької області від 07 листопада 2018 року заборонено вчинення виконавчих дії в рамках виконавчого провадження №55900522 до остаточного прийняття рішення судом по цивільній справі за позовом ОСОБА_1, в особі представника адвоката ОСОБА_2, до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк», Василівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю.

Позивачка ОСОБА_1 у судове засідання не зявилася, надала суду заяву з клопотанням про розгляд справи за її відсутності, позовні вимоги підтримує в повному обсязі, просить задовольнити.

Представник позивачки адвокат ОСОБА_2 також у судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи за його відсутності, на позовних вимогах наполягає.

Представник відповідача-1 АТ КБ «Приватбанк» у судове засідання не зявився, надав суду заяву з клопотанням про розгляд справи за його відсутності. Згідно раніше наданого відзиву на позовну заяву просить відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позову.

Представник відповідача-2 Василівського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області у судове засідання не зявився, надав суду заяву з клопотанням про розгляд справи за його відсутності.

Третя особа приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 у судове засідання не зявився, в підготовче засідання надав суду заяву з клопотанням про розгляд справи за його відсутності.

Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно зясувавши обставини справи, обєктивно оцінивши у сукупності докази, які мають значення для розгляду справи, давши їм оцінку в сукупності з оголошеними та дослідженими матеріалами справи, суд вважає, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 13, 43, 81 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом; учасники сторін зобов'язані подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно положень ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судом встановлено, що у березні 2018 року ОСОБА_1 дізналася, що ТОВ «Євробуд-2004», де вона працювала, отримав Постанову державного виконавця про звернення стягнення на доходи Позивача в розмірі 20%. Таке стягнення здійснюється на підставі Постанови державного виконавця про звернення стягнення на заробітну плату. Так Позивач дізналась про наявність виконавчого провадження у Василівському РВ ДВС Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, де вона виступає боржником. З матеріалів виконавчого провадження Позивач дізналася і про арешт належного їй майна.

З виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №7558, виданий 11 липня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3, вбачається, що Стягувачем є Публічне акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк», що є правонаступником Закритого акціонерного товариства Комерційного банку «Приватбанк», місцезнаходження якого: м. Київ, вул. Грушевського, буд.1Д, . Виконавчий напис вчинено з метою стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» невиплачених в строк відповідно до умов Кредитного договору від 20 червня 2006 року та Розрахунку заборгованості за Договором станом на 30 квітня 2017 року, грошових коштів у сумі 112 303 грн. 65 коп. з урахуванням: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 11 855 грн. 29 коп.; заборгованості за відсотками у розмірі 91 295 грн. 85 коп.; заборгованості з комісії у розмірі 3 328 грн. 53 коп.; заборгованості по штрафам (Фіксована частина) у розмірі 500 грн.; заборгованості по штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 5 323 грн. 98 коп. Як зазначено в виконавчому написі, стягнення здійснюється за період з 20 червня 2006 року по 30 квітня 2017 року.

Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, «Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок - в редакції, чинній на час вчинення виконавчого напису).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до розділу 2 «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. При цьому, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем

Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору між сторонами стосовно заборгованості, як такого.

Згідно наданих до суду копій документів, на підставі яких був вчинений оскаржуваний виконавчий напис, 20 червня 2006 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «КБ Приватбанк», правонаступником якого є ПАТ КБ «Приватбанк» - АТ КБ «Приватбанк», було укладено Кредитний договір №б/н від 20 червня 2006 року, за яким ОСОБА_1 отримала від банку кредит. У зв'язку з невиконанням Боржником зобов'язань за Кредитним договором , загальна сума заборгованості Боржника за Кредитним договором становить всього 112303,65 грн. з урахуванням : заборгованість за тілом кредиту у розмірі 11855,29 грн. ; заборгованість за відсотками у розмірі 91295,85 грн.; заборгованість з пені та комісії у розмірі 3328,53 грн.; заборгованість по штрафам (фіксована частина) у розмірі 500,00 грн.; заборгованість по штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 5323,98 грн.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частинами першою та другою статті 614 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

За загальним правилом цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов'язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов'язку нового додаткового.

Покладення на боржника нових додаткових обов'язків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).

Наявність цивільно-правової відповідальності повинна бути доведена належними та допустимими доказами. Підлягає доказуванню наявність правових підстав для стягнення штрафу та пені, а також розмір заборгованості, заявлений до стягнення.

Крім того, за положеннями статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Враховуючи вищевикладене та відповідно до статті 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення - строків виконання грошових зобов'язань за кредитним договором підлягає перевірці з урахуванням положень, закріплених у статті 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

У письмовій вимозі ПАТ КБ «Приватбанк» про усунення порушень за кредитним договором №б/н від 20 червня 2006 року, заяві про вчинення виконавчого напису та в самому виконавчому написі, зазначено, крім основної заборгованості за кредитним договором, заборгованості за відсотками, зазначена заборгованість за пенею в розмірі 3328,53 грн., та штраф (фіксована частина) у розмірі 500,00 грн., заборгованість по штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 5323,98 грн.

Суд вважає, що до ОСОБА_1, як боржника, вчиненням виконавчого напису та стягненням з неї штрафів та пені фактично було застосовано подвійну цивільно-правову відповідальність за несвоєчасне виконання зобов'язань, що є порушенням діючого законодавства.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України в справі 6-887цс17 від 05 липня 2017 року, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем-1 на підтвердження наявності заборгованості було подано наступні документи: копія кредитного договору, засвідчена виписка особового рахунку боржника, вимога про усунення порушень за Кредитним договором, розрахунковий документ про оплату послуг поштового звязку, копія довіреності та паспорта представника ПАТ КБ «Приватбанк».

Матеріали справи не містять та відповідачем-1 не надано доказів отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором.

Як визначено ч.1 ст. 626, ч.1 ст. 628 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Разом з тим, відповідно до ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлено однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Як вбачається з матеріалів справи, представником кредитора нотаріусу не було надано «Умови та Правила надання банківських послуг», а також «Тарифи», які діяли на час укладення кредитного договору, що свідчить про відсутність у нотаріуса на час вчинення виконавчого напису кредитного договору з інформації про повний обсяг його умов, зокрема, щодо підстав та розміру нарахування комісії, пені, штрафу тощо.

Відповідачем не було надано суду доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису.

Крім того, на досудовому розслідуванні в Комунарському ВП Дніпровського ВП ГУНП в м. Запоріжжя перебуває кримінальне провадження №0002125 від 21 травня 2014 року. Так, 21 травня 2014 року ОСОБА_1 звернулася до Комунарського ВР ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України. Зміст заяви зводиться до наступного: невідома особа, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шахрайським шляхом незаконно оформила кредитну картку «Приватбанк» на ім'я ОСОБА_1, звідки здійснила зняття грошових коштів у розмірі 11 856 грн. По вказаному кримінальному провадженню ОСОБА_1 визнано потерпілою особо та надано пам'ятку про процесуальні права та обов'язки потерпілого. Окрім цього, ОСОБА_1 значиться потерпілою особою у Витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

На сьогоднішній день триває досудове розслідування по кримінальному провадженню №0002125, де потерпілою особою виступає ОСОБА_1, а отже, заборгованість ОСОБА_1 перед АТ КБ «Приватбанк» не може вважатися безспірною.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що в своїх сукупності встановлені вище судом обставини свідчать про те, що вказана банком заборгованість за кредитним договором не була безспірною, а тому приватний нотаріус на мав права вчиняти відповідний виконавчий напис.

Суд вважає, що права позивача буди порушені, а тому підлягають судовому захисту шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст. 263-265 ЦПК України (в редакції 2017 року), суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1, в особі представника адвоката ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 11 липня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований в реєстрі за №7558, про стягнення з ОСОБА_1на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» заборгованості за кредитним договором в сумі 112 303 грн. 65 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя М.А.Носик