ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року

м. Харків

справа № 643/4121/15-ц

провадження №22-ц/818/776/18

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Тичкової О.Ю.,

суддів Котелевець А.В., Піддубного Р.М.,

за участю секретаря Прокопчук І.В.,

сторони справи:

скаржники: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

особа, дії якої оскаржуються: державний виконавець Московського відділу державної виконавчої служби міста Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області ОСОБА_4,

заінтересована особа: ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Московського районного суду м. Харкова, ухвалену 24 липня 2018 року у складі судді Горбунової Я.М.,

УСТАНОВИВ:

У березні 2015 року ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 звернулися до суду зі скаргою на дії державного виконавця. Просили поновити строки на оскарження постанови старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 від 27 серпня 2014 року у виконавчих провадженнях №№ 43417500, 43418058, 43418725 про призначення експерта, субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання; визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 у звязку з винесенням вищезазначеної постанови; скасувати постанову; зобовязати старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 виконати виконавчі документи відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Скарга обґрунтована тим, що на виконання рішення Московського районного суду міста Харкова від 22 жовтня 2012 року, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 04 червня 2013 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 жовтня 2013 року були відкриті виконавчі провадження № 43417500, 43418058, 43418725 та винесена постанова про призначення експерта субєкта оціночної діяльності - субєкта господарювання від 27 серпня 2014 року. Скаржники вважають зазначену постанову неправомірною тому що вона не відповідає вимогам ст. 11, 12, 13, 75, 83 Закону України «Про виконавче провадження». Зазначають, що для участі у виконавчому провадженні було призначено експерта ОСОБА_6 , який не має достатнього рівня знань, кваліфікації та досвіду роботи у відповідній галузі та не віднесений до Реєстру атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян, як того вимагає Інструкція про проведення виконавчих дій, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року № 74/5. Відповідно до тексту оскаржуваної постанови від 27 серпня 2014 року був залучений як експерт ОСОБА_7, а технічний висновок підписаний ОСОБА_6 Крім цього, експерт був залучений один, а відповідно до технічного висновку він підписаний ОСОБА_6 та ОСОБА_8 як головними інженерами проекту. На першому аркуші висновок затверджено директором ТОВ «Інститут «ГРАДІНВЕСТБУД» ОСОБА_9 ні ОСОБА_8, ні ОСОБА_9 взагалі не були залучені державним виконавцем як експерти та відповідно не попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. В матеріалах самої цивільної справи відображено, що в рішенні суду від 22 жовтня 2012 року є висновок судово-технічної експертизи, відповідно до якої і виносилося рішення суду. У державного виконавця не було жодних підстав ігнорувати рішення суду та висновок судової будівельно-технічної експертизи в якій зазначено що необхідно здійснити для проведення переобладнання та реконструкції. Однак, державний виконавець неправомірно призначив іншого експерта та взяв до уваги технічний висновок ТОВ «Інститут «ГРАДІНВЕСТБУД». Стягувачі не брали участь у призначеній державним виконавцем експертизі, тому були позбавлені права надавати відповідні документи, висловлювати свою думку, надавати відводи та інше. В матеріалах виконавчого провадження №№ 434117500 відсутні данні стосовно того, за чий рахунок було здійснено експертизу. Якщо її було здійснено за рахунок боржника, то немає жодних підстав вважати її обєктивною.

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 24 липня 2018 року у задоволенні скарги ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 відмовлено.

Ухвала суду мотивована тим, що питання законності дій державного виконавця щодо виконання рішення Московського районного суду міста Харкова від 22 жовтня 2012 року було предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанції під час розгляду скарги ОСОБА_5 на дії старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 щодо оскарження постанов про повернення виконавчого документа стягувачеві у виконавчих провадженнях №№ 43417500, 43418058, 43418725, 43420125, 43420420, 43419165, 43419941. Судом встановлено, що згідно рішення суду по справі всі переобладнання необхідно робити відповідно до вимог ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного будівництва», постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року за № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», дозволу на виконання будівельних робіт, наданих інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю, виконкому місцевої ради, газового господарства і держпожінспекції, на підставі затвердженої у встановленому порядку проектний документації. Тому державний виконавець керуючись ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження» для участі у виконавчому провадженні залучив експерта ОСОБА_6 (кваліфікаційний сертифікат серія АЕ №000297, виданий 31. 05. 2012 р. АРБК МРР та ЖКГУ), про що винесено відповідну постанову.

Станом на дату прийняття старшим державним виконавцем Московського відділу державної виконавчої служби ОСОБА_4 постанови про призначення експерта, а саме на 27 серпня 2014 року, діяло дві інструкції на виконання Закону України «Про виконавче провадження»: Інструкція про проведення виконавчих дій, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року за № 74/5, яка визначала вимогу залучення експертів з Реєстру атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян; Інструкція з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, яка не містить такої вимоги. Стаття 13 ЗУ «Про виконавче провадження» та п. 2.9 Розділу ІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 не містять вимоги залучення експертів з Реєстру атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян. Інструкція про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом МЮУ від 15.12.1999 року за № 74/5 втратила свою чинність. Заявники не довели та не надали суду доказів на підтвердження того, що їх права як учасників виконавчого провадження, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», були порушені.

ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилалась на порушення судом норм матеріального та процесуального права. А саме, суд не дослідив матеріали двох виконавчих проваджень:№ 43418058 та № 43418725, не врахував, що призначений державним виконавцем експерт ОСОБА_6 не віднесений до реєстру атестованих судових експертів, прізвище експерта, що зазначено в постанові державного виконавця не відповідає прізвищу експерта, що надав технічний висновок. Зазначений висновок підписано ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не як експертами, а як головними інженерами проекту. Перший аркуш висновку підписаний директором ТОВ « Інститут « ГРАДІНВЕСИТБУД» ОСОБА_9, але ні ОСОБА_8, ні ОСОБА_9 не були залучені державним виконавцем в якості експертів. Судом не зясовано хто здійснив оплату вартості наданих ТОВ « Інститут « ГРАДІНВЕСИТБУД» послуг, хоча зі змісту технічного висновку вбачається, що його замовником є не державна виконавча служба, а боржник ОСОБА_5. Висновки суду про те, що заявники не довели та не надали суду доказів на підтвердження того, що їх права як учасників виконавчого провадження, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», були порушені є необґрунтованими. В наданих суду матеріалах виконавчого провадження відсутні поштові документи про направлення повідомлення про відкриття провадження стягувачам, про призначення експертизи, про вихід державного виконавця 13 серпня 2014 року, про повернення виконавчих документів.

ОСОБА_11, діючи в інтересах ОСОБА_5, проти задоволення апеляційної скарги заперечує. Посилається на те, що матеріали виконавчих проваджень № 43418058 та № 43418725 були предметом дослідження в інших цивільних справах, щодо них у рішеннях суду є відповідні висновки, тому у їх повторному дослідженні необхідності немає. Законодавство не вимагає від державного виконавця залучати виключно судового експерта при вчиненні виконавчих дій. Замовником обстеження обєкту нерухомості, а саме будинку А-1 по вул. Лазо, 7 у м. Харкові є Московський ВДВС ХМУЮ, що підтверджується матеріалами справи.

У відзиві на апеляційну скаргу старший державний виконавець Московського відділу ДВС м. Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області ОСОБА_12 просить апеляційну скаргу відхилити, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. Апеляційна скарга містить посилання на обставини зазначені Московський районним судом м. Харкова у судовому рішенні в обґрунтування підстав для відмови у задоволені скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» внесено зміни до Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК України), який набув чинності 15 грудня 2017 року.

Згідно з Перехідними положеннями ЦПК України справи у судах першої та апеляційної інстанції розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне зясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що рішенням Московського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2012 року виділено в натурі ОСОБА_2 та ОСОБА_13, на належні ним 23/100 частини домоволодіння, що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Лазо, буд.7 в житловому будинку літ. «А-1» (квартира № 1): жилі приміщення 1-6 площею 14,7 кв.м, літ. 1-7, площею 17,8 кв.м, надвірні будівлі: сарай літ «Р», водопровід №5 залишено в спільному користуванні. Зобов'язано ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5 здійснити переобладнання в квартирі № 1 у житловому будинку «А-1» по вул. Лазо, 7 в м. Харкові, а саме: демонтувати перегородку між приміщеннями літ. 1-3 і літ. 1-5, передбачивши при демонтажі заходи щодо переопирання несучих балок перекриття та демонтажем віконного блоку і закладенням віконного прорізу; встановити перегородку з дверним блоком, улаштувавши житлове приміщення площею 15,00 кв.м; демонтувати дверний блок між приміщеннями літ. 1-8 та літ. 1-3; встановити дверний блок у приміщенні коридору літ. 1-8, улаштувавши приміщення кухні площею 7,0 кв.м та приміщення коридору площею 2,6 кв.м; демонтувати дверні блоки та закласти дверні прорізи між приміщеннями літ. 1-6 та літ. 1-8, літ. 1-6 та літ. 1-3; встановити перегородки з дверними блоками у приміщенні літ. 1-6 улаштувавши приміщення кухні площею 8,0 кв. м приміщення коридору площею 2,5 кв.м та приміщення ванної площею 4,2 кв.м; у зовнішній стіні приміщення літ. 1-6 виконати дверний проріз, встановити дверний блок, передбачивши заходи щодо переопирання несучих балок перекриття, добудувати тамбур глибиною не менше 1,5 м, відповідно до п. 2.13. ДБН В.2.2-15-2005 «4.2», відновити у житлових приміщеннях висоту 2.5 м, відповідно до п. 2.9 ДБН В.2.2-15-2005 «4.2»; улаштувати опалення, водопостачання, газопостачання, електропостачання та каналізації. Виділено в натурі ОСОБА_1 на 57/100 частин домоволодіння, що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Лазо, буд. 7, житловий будинок літ. «Б-1», а саме приміщення: коридор 3-1, площею 6,4 кв.м, санвузол 3-2 площею 5,2 кв.м, підсобну 3-3 площею 6,5 кв.м, жилу кімнату 3-4, площею 15,2 кв.м, жилу кімнату 3-5 площею 16,2 кв.м, кухню 3- 6, площею 12 кв.м, зимовий сад 3-7, площею 7,0 кв.м, погріб літ. «Е», в житловому будинку літ. «А-1» приміщення: 2-3-кухню площею 5,2 кв.м, жилу кімнату 2-4 площею 12,1 кв.м, приміщення ІІІ площею 9,5 кв.м, І площею 2,9 кв.м; надвірні споруди: сараї літ. «Ж», «В», сарай «Л», навіс літера «К», уборні «Д», «П», льох «Е». Зобов'язано ОСОБА_1 в квартирі N 2 у житловому будинку літ. «А-1» по вул. Лазо, 7 в м. Харкові здійснити переобладнання для збереження несучих та допоміжних конструкцій житлового будинку літ. «А-1» після демонтажу його частини (квартири 2) посилити фундамент з улаштуванням відмостки; улаштувати цегляну стіну: улаштувати захисні фартухи та водовідводи. Перерозподілити ідеальні частки і вважати власниками домоволодіння № 7 по вул. Лазо в м. Харкові: ОСОБА_2 власником 11/200 ч. домоволодіння; ОСОБА_13 власником 11/200 ч. домоволодіння; ОСОБА_5 власником 19/100 ч. домоволодіння ОСОБА_1 власником 59/100 ч. домоволодіння. Всі переобладнання житлового будинку літ. А-1 необхідно робити відповідно до вимог ДБН А.3.1-5-96 «Oрганізація будівельного виробництва», постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року за № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», дозволу на виконання будівельних робіт, наданого інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю, виконкому місцевої ради, газового господарства держпожінспекції, на підставі затвердженої у встановленому порядку проектній документації. Визначено порядок користування земельною ділянкою площею 1101 кв.м по вул. Лазо, 7 в м. Харкові, виділивши: ОСОБА_2, ОСОБА_14, ОСОБА_1 у користування земельну ділянку площею 881 кв.м, у тому числі під забудовою 185 кв.м, загального користування - 696 кв.м; ОСОБА_5 в користування земельну ділянку площею 220 кв.м з окремим заїздом з правої сторони. Визначено, що межі земельної ділянки по вул. Лазо, 7 в м. Харкові проходять таким чином: по вул. С. Лазо розділивши огорожу на відрізки з розмірами 8,75 м та 12,60 м, потім по прямій до будинку літ. «A-1», далі по лінії розподілу будинку літ «А-1»та прибудови, далі по прямій вирізок розміром 5,55 м в (тому числі по боковій стороні тамбуру відрізок розміром 1,55 м), потім під прямим кутом відрізок розміром 5,85 м до точки А, далі відрізок розміром 4,2 м до точки Б, потім по прямій на відстані 1,0 м від сараю літ «Н» відрізок розміром 2,5 м до межі з домоволодінням № 9, розділивши огорожу на відрізки з розмірами 18,9 м та 33,0 м. Для здійснення порядку користування земельною ділянкою зобов'язано ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 улаштувати спільний заїзд на місці демонтованої квартири № 2 житлового будинку літ «А-1». Зобов'язано ОСОБА_5 демонтувати сарай літ. «Р», виконаний з раніше використаних матеріалів та перенести його на земельну ділянку, що виділяється у користування ОСОБА_5 Мережу газопостачання залишено у загальному користуванні усіх співвласників. Зобов'язано ОСОБА_5 не чинити перешкоди у користуванні земельною ділянкою, необхідної для здійснення обслуговування мережі енергопостачання та газопостачання шляхом надання безперешкодного доступу за вимогою. Поновлено порушене право власності і вселено ОСОБА_2, ОСОБА_3 в жилий будинок літ «А-1» (квартира № 1) в житлові кімнати літ. 1-6 площею 14.7 кв.м, літ. 1-7 площею 17,8 кв.м по вул. С. Лазо, 7 в м. Харкові та виселено ОСОБА_5 з цих приміщень.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 04 червня 2013 року, рішення Московського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2012 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 жовтня 2013 року рішення Московського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2012 року та ухвалу апеляційного суду міста Харкова від 04 червня 2013 року залишено без змін.

На підставі рішення Московського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2012 року були відкриті виконавчі провадження №№ 43417500, 43418058, 43418725, 43420125, 43420420, 43419165, 43419941.

Рішенням суду встановлено, що всі переобладнання необхідно робити відповідно до вимог ДБН А.3.1-5-96 «організація будівельного будівництва», постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року за № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», дозволу на виконання будівельних робіт, наданих інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю, виконкому місцевої ради, газового господарства і держпожінспекції, на підставі затвердженої у встановленому порядку проектної документації.

Рішенням 5 сесії Харківської міської ради 6 скликання «Про затвердження Порядку перепланування і (або) переобладнання жилих будинків та жилих приміщень у місті Харкові» від 23.02.2011 року №162/11, відповідно до п. 2.3 якого для одержання дозволу на перепланування і (або) переобладнання жилого будинку або жилого приміщення власник разом із заявою на ім'я Харківського міського голови з проханням про надання дозволу на перепланування і (або) переобладнання подає технічний висновок про можливість перепланування і (або) переобладнання, виготовлений проектною організацією, яка має відповідну ліцензію.

13 серпня 2014 року старшим державним виконавцем Московського відділу державної виконавчої служби ОСОБА_4 було оглянуто домоволодіння по вул. C. Лазо, 7 в місті Харкові і зясовано, що рішення суду, в частині здійснення переобладнання в квартирі № 1 у житловому будинку «А-1», демонтажу з перенесенням сараю літ. «Р», виселення ОСОБА_5 з житлових кімнат літ.1-6 площею 14.7 кв.м., літ. 1-7 площею 17,8 кв.м та вселення в ці приміщення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виконано не було, про що державним виконавцем складено відповідні акти.

Старшим державним виконавцем Московського відділу державної виконавчої служби ОСОБА_4 з метою надання технічного висновку обстеження несучих та огороджувальних будівельних конструкцій індивідуального житлового будинку літ.«А-1» та сараю літ. «Р» по вул. Лазо, 7 в місті Харкові 27 серпня 2014 року була винесена постанова про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності суб'єкта господарювання, даною постановою було призначено експертом у виконавчому провадженні ОСОБА_7 (ОСОБА_17???), який був попереджений, що він за відмову або ухилення від дачі висновку чи за дачу завідомо неправдивого висновку несе відповідальність згідно із законодавством України.

Згідно кваліфікаційного сертифікату серії АЕ № 000297 від 31 травня 2012 року, виданого Атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, експерт ОСОБА_17 пройшов професійну атестацію, що підтверджує його відповідність кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, повязаної зі створенням обєктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації і знань, зареєстрований у реєстрі атестованих осіб за № 260.

Статтею 12 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції, яка діяла на час постановлення ухвали, передбачено, що для з'ясування та роз'яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторін призначає своєю постановою експерта або спеціаліста (у разі необхідності - кількох експертів або спеціалістів), а для оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання. Як експерт або спеціаліст може бути запрошена будь-яка дієздатна особа, яка має необхідні знання, кваліфікацію та досвід роботи у відповідній галузі. Експерт або спеціаліст зобов'язаний надати письмовий висновок, а суб'єкт оціночної діяльності - суб'єкт господарювання - письмовий звіт з питань, що містяться в постанові державного виконавця, а також надати усні рекомендації щодо дій, які виконуються за його присутності. Експерт, спеціаліст і суб'єкт оціночної діяльності - суб'єкт господарювання мають право на винагороду за надані ними послуги. Розмір винагороди визначається в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Винагорода та інші витрати, зумовлені проведенням експертизи, наданням висновку спеціаліста або звіту суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання належать до витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій. За відмову без поважних причин від надання висновку чи за надання висновку, що містить завідомо неправдиві відомості, експерт несе кримінальну відповідальність, про що він має бути попереджений державним виконавцем. Збитки, завдані сторонам внаслідок видачі такого висновку, підлягають відшкодуванню в порядку, встановленому законом. За недостовірну чи необ'єктивну оцінку майна суб'єкт оціночної діяльності - суб'єкт господарювання несе відповідальність у порядку, встановленому законом, а оцінювач - кримінальну відповідальність, про що він має бути попереджений державним виконавцем. Копії постанови державного виконавця про призначення у виконавчому провадженні експерта, спеціаліста або суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання надсилаються сторонам у триденний строк з дня її винесення.

Згідно пункту 2.2.1 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року № 74/5 в редакції, яка діяла на час винесення державним виконавцем постанови (далі Інструкція № 74/5), для з'ясування та роз'яснення питань, що виникають при здійсненні виконавчого провадження й потребують спеціальних знань, державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторін призначає своєю постановою (додаток 2) експерта або спеціаліста та суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, а при потребі - кількох спеціалістів або експертів. Як експерт або спеціаліст може бути запрошена будь-яка дієздатна особа, яка має потрібні знання, кваліфікацію, досвід роботи у відповідній галузі. Експерт має бути віднесеним до Реєстру атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян. Експерт або спеціаліст зобов'язаний дати письмовий висновок з питань, що поставлені йому державним виконавцем у постанові, а також давати усні пояснення та рекомендації щодо дій, які виконуються в його присутності.

Згідно пункту 2.9 Розділу ІІ Інструкції з примусового виконання судових рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 в редакції, яка діяла на час винесення державним виконавцем постанови (далі- Інструкція № 512/5), для зясування та розяснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторін призначає своєю постановою експерта або спеціаліста (у разі необхідності - кількох експертів або спеціалістів), для оцінки майна (майнових прав) - субєктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання, а також у разі потреби - перекладача. У постанові про призначення експерта або спеціаліста, субєкта оціночної діяльності - субєкта господарювання, перекладача зазначаються питання, на які ці особи повинні надати письмовий висновок (звіт), або з якої мови слід здійснити переклад, або вид та характеристика майна, яке необхідно ідентифікувати, оцінити тощо, строки здійснення відповідних дій.

Відмовляючи у задоволені скарги, суд першої інстанції виходив з того, що ст. 13 ЗУ Про виконавче провадження та п. 2.9. Розділу ІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 не містять вимоги залучення експертів з Реєстру атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян, а також взяв до уваги факт втрати законної сили Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом МЮУ від 15.12.1999 року за № 74/5.

Разом з тим, такі висновки суду є помилковими.

Судом першої інстанції не враховано, що Законом України «Про виконавче провадження», в редакції на час винесення постанови про призначення експерта, передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Цим Законом було визначено загальні правові основи організації та діяльності державної виконавчої служби, її завдання та компетенцію, а також визначено учасників виконавчого провадження, закріплено їх права та обов'язки, у тому числі право стягувачів і боржників та інших учасників виконавчого провадження на оскарження дій (бездіяльності) державного виконавця та порядок цього оскарження.

Інструкція № 74/5 була розроблена на виконання Закону України «Про виконавче провадження» та визначала умови та порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону, інших нормативно-правових актів підлягають примусовому виконанню в разі невиконання їх у добровільному порядку.

Інструкція № 512/5, на яку суд першої інстанції посилається як одну з підстав для відмови у задоволені скарги, визначає окремі питання організації виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що станом на 14 серпня 2014 року для з'ясування питань, що виникають при здійсненні виконавчого провадження й потребують спеціальних знань, державний виконавець з власної ініціативи мав право призначити експерта якого віднесено до Реєстру атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян.

Той факт, Інструкція № 74/5 на час ухвалення судового рішення втратила законної сили, не може бути підставою для відмови у задоволені скарги, оскільки для спірних правовідносин застосовуються норми матеріального права чинні на час винесення постанови про призначення експерта.

З матеріалів справи вбачається, що експерт ОСОБА_17 не був віднесеним до Реєстру атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян.

Посилання суду першої інстанції на ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 10 березня 2015 року, яка залишена без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 07 квітня 2015 року, також не є підставою для відмови у задоволені скарги та не підтверджують висновки суду першої інстанції, що постанова старшого державного виконавця Московського ВДВС ОСОБА_4 про призначення експерта суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання від 27 серпня 2014 року є такою, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Матеріалами справи підтверджено, що 12 лютого 2015 року старшим державним виконавцем Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 було винесено постанови про повернення виконавчого документа стягувачу і було повернуто стягувачам ОСОБА_1, ОСОБА_3Ф та ОСОБА_2 виконавчі листи № 2-236/11 видані 14.05.2014 року Московським районним судом міста Харкова у ВП №№ 43417500, 43418058, 43418725, 43420125, 43420420, 43419165, 43419941.

Ухвалою Московського районного суду міста Харкова від 10 березня 2015 року по справі №643/2280/15-ц у задоволені скарги ОСОБА_5 на дії старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 щодо оскарження постанов про повернення виконавчого документа стягувачеві у виконавчих провадженнях №№ 43417500, 43418058, 43418725, 43420125, 43420420, 43419165, 43419941 відмовлено.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 07 квітня 2015 року, що набрала законної сили, апеляційну скаргу представника ОСОБА_1- ОСОБА_18 відхилено.

Частиною 4 статті 82 ЦПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

По справі № 643/2280/15-ц за скаргою ОСОБА_5 на дії старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 щодо оскарження постанов про повернення виконавчого документа стягувачу у виконавчих провадженнях, суди прийшли висновку про обґрунтованість повернення виконавчого документа стягувачу.

Преюдиційність цих фактів слід відрізняти від оцінки судом обставин конкретної справи.

У цій справі ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 звернулися до суду зі скаргою на дії державного виконавця щодо призначення експерта, субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання; визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 у звязку з винесенням вищезазначеної постанови.

Тобто ухвала Московського районного суду міста Харкова від 10 березня 2015 року не містить фактів, що мають приюдиційне значення при розгляді питання щодо відповідності постанови старшого державного виконавця Московського ВДВС ОСОБА_4 про призначення експертизи вимогам чинного законодавства.

Таким чином, під час винесення постанови про призначення ОСОБА_6 експертом у виконавчому провадженні з примусового виконання, старшим державним виконавцем Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції не було дотримано вимоги Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року № 74/5

Проте, доводи апеляційної скарги щодо відсутності підстав для призначення експерта не знайшли свого підтвердження під час перегляду судового рішення у суді апеляційної інстанції. Тому, що рішенням Московського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2012 року суду встановлено, що всі переобладнання у будинку, що належить сторонам у справі необхідно робити відповідно до вимог ДБН А.3.1-5-96 «організація будівельного будівництва», постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року за № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», дозволу на виконання будівельних робіт, наданих інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю, виконкому місцевої ради, газового господарства і держпожінспекції, на підставі затвердженої у встановленому порядку проектної документації.

Апеляційний суд також відхиляє доводи апеляційної скарги щодо незгоди апелянта з висновком експерта, оскільки предметом розгляду по даній справі є дії державного виконавця щодо призначення експерта ОСОБА_6, а не оскарження технічного висновку обстеження несучих та огороджувальних будівельних конструкцій.

Відповідно до ст. 451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобовязує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

При цьому ст. 451 ЦПК України не надано суду право скасовувати постанови державного виконавця після визнання його дій неправомірними. Отже, скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково в частині дії старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 під час винесення постанови про призначення експерта, субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання від 27 серпня 2014 року неправомірними.

Не можуть бути задоволені і вимоги скарги щодо зобовязання старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 виконати виконавчі документи відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», оскільки вони повернуті стягувачу і виконавчі провадження закриті.

За таких обставин, ухвала Московського районного суду м Харкова від 24 липня 2018 року не може бути визнана законною, обґрунтованою й такою, що постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційний суд вважає за необхідне скасувати цю ухвалу районного суду та постановити нову, якою задовольнити скаргу частково.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 376, 381-384, 389 ЦПК України, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 24 липня 2018 року скасувати.

Скаргу ОСОБА_1, ОСОБА_19, ОСОБА_2, заінтересовані особи: ОСОБА_5, Московський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, на дії державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби міста Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області ОСОБА_4 задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Московського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_4 під час винесення постанови про призначення експерта, субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання від 27 серпня 2014 року.

В іншій частині у задоволені скарги відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 26 грудня 2018 року.

Головуючий О.Ю. Тичкова

Судді А.В. Котелевець

ОСОБА_20