Єдиний унікальний номер 235/5322/17 Номер провадження 22-ц/4804/286/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року м. Бахмут

Донецької апеляційний суд в складі:

головуючого судді Будулуци М.С.,

суддів: Космачевської Т.В., Санікової О.С.

за участю секретаря судового засідання Самойленко Г.В.

представника відповідача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у місті Бахмут Донецької області з транслюванням перебігу судового засідання в мережі Інтернет цивільну справу

за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алло» про захист прав споживачів

за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 травня 2018 року у цивільній справі № 235/5322/17 (суддя Величко О.В., повний текст рішення складено 01 червня 2018 року), -

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Алло» про захист прав споживачів.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 17жовтня 2016 року в Інтернет - магазині ТОВ «Алло» він замовив мобільний телефон Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold, замовлення № 101891905, вартість якого склала 3 444 грн., а 20 жовтня 2016 року отримав замовлений товар у відділенні перевізника «Нова Пошта».

Удома, докладно ознайомившись із зовнішнім виглядом телефону та умовами гарантії, він звернув увагу на наліпку на зворотному боці телефону, які містила серійний номер та надпис англійською мовою, що перекладається як: «Для збереження ваших прав як споживача, будь ласка, збережіть цю наліпку незайманою». На офіційному сайті виробника в Україні у розділі «Гарантія» також застережено, що змінення, видалення або пошкодження серійного номера тягне за собою анулювання гарантії. Тому, він прийшов до висновку, що наклейку на зворотному боці телефону треба зберігати впродовж усього строку гарантії, що його не влаштувало.

Тому, керуючись ч. 4 ст. 12 та ч. 5 ст. 12 Закону України «Про захист прав споживачів», листами від 22 жовтня 2016 року та від 10 листопада того ж року він повідомив продавця про розірвання договору, зазначивши адресу, де продавець може забрати товар та вказав реквізити для повернення коштів.

У відповідь ТОВ «Алло» запропонувало повернути придбаний товар поштою, після чого отримати гроші.

Станом на день звернення до суду з позовом, гроші відповідач не повернув та не вжив жодних заходів для отримання товару.

Як зазначив позивач, із змісту рішення Апеляційного суду Донецької області від 09 жовтня 2017 року (по справі № 235/1462/17) йому стало відомо про те, що відповідач змінив думку і вважає договір нерозірваним з інших підстав, посилаючись на п.1.9 Угоди користувача, про що жодного разу не зазначав у листах - відповідях.

У рішенні апеляційного суду вказано, що він, як споживач, під час купівлі товару на сайті allo.ua приєднався до Угоди користування сайтом (2016), яка є договором між покупцем та продавцем.

Умови Угоди, визначені у пунктах 1.9, 1.12.3, 1.12.5 та 1.12.6, є несправедливими, оскільки погіршують та порушують права споживача, передбачені законодавством.

Так, у пункті 1.9 Угоди визначено один єдиний засіб відшкодування у разі невідповідності фактичним умовам продажу - відмова від отримання товару; строк на відмову - з моменту як споживач побачив запакований товар і до моменту підписання документів, що підтверджують отримання товару, тобто за лічені хвилини; відмовитись від товару можна у відділенні перевізника або на вулиці, якщо доставка здійснюється кур'єром.

Цією умовою Угоди позивач позбавляється права на отримання неустойки, передбаченої ч. 9 ст. 12 Закону України «Про захист прав споживачів»; права на повернення вартості товару у 2-кратному розмірі, передбаченого ч. 2 ст. 230 ЦК України; на відшкодування збитків, у тому числі, пов'язаних з упущеною вигодою, що передбачено ст. 22 ЦК України; права на неустойку у разі затримки повернення грошей, відповідно до ч. 9 ст. 12 Закону України «Про захист прав споживача».

Згідно з ч. 4 ст. 13 Закону України «Про захист прав споживачів», споживач має право розірвати договір впродовж 14 днів, тобто після ретельного ознайомлення із товаром у комфортних умовах вдома, а за умовою пункту 1.9 Угоди зменшується строк, коли споживач може відмовитись від товару з двох тижнів до 1-5 хвилин, у зв'язку з чим споживач позбавлений можливості ретельно ознайомитись із товаром, оскільки це неможливо зробити у відділенні перевізника або на вулиці біля машини кур'єра, коли час на огляд обмежений, а умови не є комфортними.

В пункті 1.12.3 Угоди визначено, що у випадку порушення або односторонньої зміни продавцем умов продажу товару, споживач має право лише відмовитись від товару та позбавлений можливості відшкодування завданої шкоди. У той час, як зазначено в ч. 2 ст. 230 ЦК України, у разі невідповідності товару, споживач має право розірвати договір. У випадку, якщо невідповідність товару є результатом омани, передбачено повернення вартості товару у 2- кратному розмірі; статтею 22 ЦК України передбачено відшкодування збитків, у тому числі, пов'язаних з упущеною вигодою; відповідно до ч. 9 ст. 12 Закону України «Про захист прав споживачів», покупець має право на неустойку у разі затримки повернення грошей. Умовою пункту 1.12.3 Угоди позивач позбавляється будь - якого права на отримання неустойки чи на відшкодування збитків.

В пункті 1.12.5 Угоди визначено, що споживач має право на відшкодування збитків у зв'язку із порушенням будь - яких його прав у сумі, що не перевищує 10 грн.

Відповідно до ч. 9 ст. 12 Закону України «Про захист прав споживачів», покупець має право на неустойку, у разі затримки повернення грошей.

Відповідно до абзацу 4 частини 5 статті 12 цього Закону, якщо продавець, у разі розірвання договору не вживає заходів для повернення собі продукції протягом 60 днів, така продукція переходить у власність споживача без виникнення зобов'язання з оплати її вартості.

Згідно з ч. 5 ст. 10 цього ж Закону, у разі, коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків за кожен день/хвилину. Відповідно до угоди, споживач може розраховувати на фіксовану суму 10 гривень компенсації у разі будь - якого порушення з боку продавця.

Таким чином, продавець позбавляє покупця права отримання неустойки або пені, які за законом не є фіксованими та залежать від тривалості порушення прав споживача, що суттєво обмежує права покупця. Оскільки майже будь - яка продукція коштує більше 10 гривень, споживач, відповідно до умови Угоди, взагалі втрачає право на перехід продукції у власність споживача без виникнення зобов'язання з оплати її вартості.

У пункті 1.12.6 Угоди визначено, що у разі, якщо гарантійний строк не встановлений виробником, або просто не вказаний у документах, цей строк становить 3 дні. Відповідно до п. 5 ст. 7 Закону України «Про захист прав споживачів», стосовно продукції, на яку гарантійні строки або строк придатності не встановлено, споживач має право пред'явити продавцю відповідні вимоги, якщо недоліки було виявлено протягом двох років. Цією умовою Угоди гарантійний строк зменшується з 730 днів до 3-х. Фактично, продавець знімає з себе будь - яку відповідальність за виробничі недоліки товару, адже ймовірність, що вони будуть виявлені впродовж 3-х діб, є дуже низькою.

Посилаючись на пункти 2, 3 частини 3, частини 1, 5 статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів», позивач просив визнати пункти 1.9, 1.12.3, 1.12.5 Угоди користувача недійсними.

Крім того, посилаючись на ч. 4 ст. 698 ЦК України, якою визначено, що умови договору, що обмежують права покупця - фізичної особи порівняно з правами, встановленими цим Кодексом та законодавством про захист прав споживачів, є нікчемними, позивач просив встановити нікчемність пунктів 1.9, 1.12.3, 1.12.5 Угоди користувача та зазначив, що він не має юридичної освіти, тому просить суд самостійно визначитись, які з вказаних пунктів Угоди є нікчемними, а які недійсними з огляду на їх несправедливість.

Стосовно пункту 1.12.6 Угоди, позивач просив змінити умову договору та у другому реченні цього пункту слова «гарантійний строк на такий товар вважається рівним трьом дням» замінити словами «гарантійний строк на такий товар вважається рівним двом рокам», оскільки такий строк передбачений ч. 5 ст. 7 Закону України «Про захист прав споживачів».

Оскільки пункт 1.9 Угоди користувача є нікчемним або несправедливим, тобто у будь - якому випадку недійсним з моменту укладення договору, наслідком його недійсності є неспроможність вплинути на односторонній правочин щодо розірвання договору купівлі - продажу, який він вчинив 22 жовтня 2016 року, надіславши продавцю повідомлення про розірвання договору. Таким чином, договір купівлі - продажу є розірваним з 28 жовтня 2016 року (день, коли заява отримана відповідачем).

Посилаючись на абзаци 1, 4 частини 5, частину 9 статті 12 Закону України «Про захист прав споживачів», позивач просив стягнути з відповідача на його користь сплачені за телефон кошти у розмірі 3 444 грн., неустойку за прострочення повернення коштів в розмірі 12 191,76 грн., визнати за ним право власності на мобільний телефон без виникнення зобов'язання з оплати його вартості.

Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 травня 2018 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

У апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду від 31 травня 2018 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним п. 1.9 договору оферти (Угоди користувача), встановлення нікчемності п. 1.9 договору оферти; застосування наслідків недійсності п. 1.9 договору, а саме: а) стягнення з відповідача на його користь сплачених за телефон коштів у сумі 3 444,00 грн.; б) стягнення з відповідача на його користь неустойки за прострочення повернення коштів у розмірі 12 191,76 грн.; в) визнання за ним права власності на мобільний телефон Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold (українська версія) без виникнення зобов'язання з оплати його вартості, ухвалити нове рішення, яким задовольнити вказані позовні вимоги.

Посилається на порушення судом вимог матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначає, що висновок суду про відсутність правових підстав для визнання недійсним п. 1.9. Угоди, є передчасним та необґрунтованим через неповноту встановлення обставин справи, що мають істотне значення. Вказує, що 27 січня 2018 року він надіслав до суду відповідь на відзив, додавши до неї додаткові докази та у якій просив провести огляд електронних доказів у порядку ч. 7 ст. 85 ЦПК України, але його відповідь на відзив було проігноровано, надані докази судом, як вважає позивач, взагалі не оглядалися за місцем їх знаходження (у мережі інтернет) та не досліджувалися.

Він, як споживач, мав змогу оглядати товар лише впродовж максимум 5 хвилин після підписання документів, що є наслідком існування умов сервісу «Огляд відправлення» перевізника «Нова пошта» та через той факт, що телефон поставляється запакованим у термозбіжну плівку.

Суд вірно зазначив у рішенні, що для кваліфікації умов договору несправедливими необхідна наявність одночасно таких ознак: умови договору порушують принцип справедливості, призводять до істотного дисбалансу договірних прав та обов'язків сторін, завдають шкоди позивачеві. Однак, суд не врахував того факту, що всі ці три умови наявні. Так, пункт 1.9 Угоди скорочує строк, протягом якого споживач має право розірвати договір купівлі - продажу лише у тому випадку, коли продавець надсилає товар, що відрізняється від обраного покупцем. Іншими словами, якщо продавець надіслав саме такий товар, як замовив покупець, то за покупцем зберігається право на розірвання договору протягом 14 днів. Якщо ж продавець надсилає товар, що не відповідає розміщеній у каталозі фотографії товару і не попереджає про це покупця, то покупець зобов'язаний помітити фальсифікацію впродовж 5 хвилин у відділенні перевізника, а якщо товар запакований у термозбіжну плівку, то покупець взагалі позбавлений часу та можливості ознайомитись із товаром), після цього покупець позбавлений права відмовитись від товару. Отже, за умовами угоди обманутий покупець має менше прав у порівнянні з покупцем, якого не обманули, що є недобросовісною поведінкою продавця. На покупця накладається додаткове обмеження у вигляді заборони на розірвання договору відповідно до закону, а продавцю дозволено робити все, що заманеться та поставляти товар не такий, як замовляє покупець. Розширення прав продавця неодмінно приводить до звуження прав покупця, що є істотним дисбалансом договірних прав та обов'язків. Продавець поставив йому товар, що за зовнішнім виглядом відрізняється від замовленого, тобто товар, на придбання якого він не давав прямої та недвозначної згоди. Через існування пункту 1.9 Угоди він не може повернути сплачені кошти, як це міг зробити у звичайній ситуації, розірвавши договір впродовж 14 днів, отже, йому завдана шкода у розмірі вартості телефону, а пункт 1.9 Угоди порушує принцип добросовісності, призводить до істотного дисбалансу прав та обов'язків сторін та завдав йому шкоди, як споживачу, а тому має бути визнаний несправедливим та недійсним.

Суд першої інстанції не застосував положення п. 2 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів», яким прямо встановлено, що несправедливими є умови договору про виключення або обмеження прав споживача стосовно продавця (виконавця, виробника) або третьої особи у разі повного або часткового невиконання чи неналежного виконання продавцем (виконавцем, виробником) договірних зобов'язань. Оспорюваним пунктом покупець позбавляється права на розірвання договору упродовж 14 днів саме у випадку, якщо продавець неналежно виконав свої зобов'язання, отже законом прямо встановлено, що ця умова є несправедливою.

Судом взагалі не розглядалась вимога про встановлення нікчемності пункту 1.9 договору. Суд привів висновок про відсутність підстав для визнання умов договору нікчемними, однак, він з такою вимогою не звертався, а просив встановити нікчемність пункту 1.9 Угоди. Також судом не враховані правові позиції Верховного Суду України, викладені у постановах цього суду у справах № 6-308цс16, 161/3376/17, 910/5388/16, на які він посилався в суді першої інстанції.

Рішенням Апеляційного суду Донецької області від 09 жовтня 2017 року у справі № 235/1462/17 встановлено, що пункт 1.9 Угоди обмежує право споживача порівняно з правом, встановленим Законом України «Про захист прав споживачів», у зв'язку з чим він не зміг скористатись своїм правом на розірвання договору купівлі - продажу впродовж 14 днів з моменту отримання товару. Це рішення має преюдиційне значення, тому доводи відповідача проте, що пункт 1.9 Угоди діє лише до моменту укладення договору не має ніякого значення для справи. Оскільки його право суттєво обмежене , відповідно до п. 4 ст. 698 ЦК України є нікчемним, ця норма закону є імперативною та відсутні підстави її не застосовувати. Як випливає із заперечень відповідача, він не згоден, що пункт 1.9 Угоди є нікчемним, тому, за таких обставин, вимога про встановлення нікчемності пункту 1.9 Угоди підлягає задоволенню.

Передчасним є висновок суду про відмову в задоволенні вимог щодо стягнення з відповідача сплачених за телефон коштів, визнання за ним права власності на мобільний телефон без виникнення зобов'язання з оплати його вартості та стягнення з продавця неустойки. Суд, відмовляючи у задоволенні цих вимог, виходив із того, що в рішенні апеляційного суду встановлено той факт, що договір не є розірваним. Але висновки суду не можна вважати преюдиційними, якщо після ухвалення рішення змінились обставини. Як зазначено у рішенні апеляційного суду від 09 жовтня 2017 року по справі № 235/1462/17, визнаючи договір нерозірваним, суд виходив з того, що «сторонами не надано суду доказів про те, що станом на час розгляду справи апеляційним судом положення п. 1.9 Угоди користувача 2016, відповідно до ч. 5 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів», визнано несправедливими та відповідно недійсними». Але в теперішній час обставини змінилися, він звернувся з позовом про визнання пункту 1.9 недійсним. Крім того, апеляційним судом під час розгляду справи № 235/1462/17 не досліджувались обставини щодо того, чи є пункт 1.9 нікчемним відповідно до ч. 4 ст. 698 ЦК України.

Неправильним є висновок суду про те, що він звернувся з позовом про визнання права власності на мобільний телефон без виникнення зобов'язання з оплати його вартості з інших підстав, ніж у справі № 235/1462/17, у вказаній справі, як і у даному позові, він посилався на абзац 4 ч.5 статті 12 Закону України «Про захист прав споживачів».

В засіданні апеляційного суду представник ТОВ «Алло» ОСОБА_1, яке проведено в режимі відеоконференції з транслюванням перебігу судового засідання в мережі Інтернет, заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав їх безпідставними та просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Позивач ОСОБА_2 в судове засідання апеляційного суду не з'явився, але про дату, час та місце розгляду справи повідомлений, про що від нього надійшла заява в електронному вигляді (т. 2 а.с. 38, 39).

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представника відповідача ОСОБА_1, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд обґрунтовано виходив із встановлених у справі фактичних обставин та дотримався вимог матеріального і процесуального права.

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що 17 жовтня 2016 року позивач придбав у відповідача ТОВ «Алло» через Інтернет магазин Алло телефон моделі Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold вартістю 3 444 грн., що підтверджується копією акту приймання-передачі товарів та послуг від 18 жовтня 2016 року.

22 жовтня 2016 року позивач направив на адресу відповідача заяву про розірвання договору купівлі-продажу телефону та повернення сплачених коштів, запропонував відповідачу забрати товар за адресою: АДРЕСА_1 причини розірвання договору купівлі-продажу в заяві не зазначив (а. с. 8,12).

Листом № 03/БА від 03 листопада 2016 року відповідач запропонував позивачу направити телефон на адресу магазина та зазначив, що питання про задоволення його вимог буде вирішено після огляду товару, якщо збережено його товарний вигляд та якщо товаром позивач не користувався (а. с. 10).

Не погоджуючись з відповіддю ТОВ «АЛЛО» та посилаючись на те, що під час купівлі телефону між ним та продавцем, відповідно до частини 5 ст. 12 Закону України «Про захист прав споживачів», не було узгоджено повернення товару поштою у разі розірвання договору, позивач 10 листопада 2016 року направив на адресу відповідача заяву про повернення сплачених коштів на вказаний ним рахунок (а. с. 11).

Листом № 23/БА від 23 листопада 2016 року відповідач повторно запропонував позивачу направити придбаний телефон на адресу магазину та повторно зазначив, що питання про задоволення його вимог буде вирішено після огляду товару, якщо збережено його товарний вигляд та якщо товаром позивач не користувався. Також зазначив, що відправлення позивач може здійснити у найближчому відділенні «Нова пошта» відповідно до вимог частини 5 ст. 12 Закону України «Про захист прав споживачів» за рахунок продавця (а. с. 13).

Рішенням Апеляційного суду Донецької області від 09 жовтня 2017 року відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні позовних вимог: про визнання за ним права власності на мобільний телефон моделі Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold без виникнення зобов'язання з оплати його вартості; про стягнення подвійної вартості телефону у сумі 6 888 грн., неустойки за затримку повернення грошей; про відшкодування моральної шкоди. (т. 1 а. с. 14-18).

У даній справі позивач просив визнати недійсними пункти 1.9, 1.12.3, 1.12.5 Угоди користувача між ним та ТОВ «АЛЛО», укладеної внаслідок здійснення ним замовлення телефону 17 жовтня 2016 року, встановити нікчемність цих пунктів, внести зміни у пункт1.12.6 Угоди користувача шляхом заміни у другому реченні цього пункту слів «гарантійний строк на такий товар вважається рівним трьом дням» на слова «гарантійний строк на такий товар вважається рівним двом рокам», а також стягнути з відповідача на його користь сплачені за телефон кошти у розмірі 3 444грн., неустойку за прострочення повернення коштів в розмірі 12 191,76 грн., визнати за ним право власності на мобільний телефон без виникнення зобов'язання з оплати його вартості.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ТОВ «Алло», суд дійшов до висновку про відсутність правових підстав для їх задоволення.

Рішення оскаржене позивачем в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним пункту 1.9 Угоди користувача, про встановлення нікчемності цього пункту, про стягнення з відповідача на його користь сплачених за телефон коштів у розмірі 3 444грн., неустойки за прострочення повернення коштів в розмірі 12 191,76 грн., визнання за ним право власності на мобільний телефон без виникнення зобов'язання з оплати його вартості.

Рішення суду щодо відмови в задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_2: про визнання недійсними пунктів 1.12.3, 1.12.5 договору оферти (Угоди користувача) між ним та ТОВ «Алло» на мобільний телефон моделі Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold, що укладений у наслідок здійснення замовлення № 101891905 від 17 жовтня 2016 року, про встановлення нікчемності цих пунктів та п.1.9 договору оферти (Угоди користувача) та про заміну у другому реченні п.1.2.6 Угоди користувача слів «гарантійний строк на такий товар вважається рівним трьом дням» на слова «гарантійний строк на такий товар вважається рівним двом рокам», сторонами не оскаржується і в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Згідно з ч.1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про недійсність та нікчемність п.1.9 договору оферти (Угоди користувача) апеляційний суд відхиляє, як безпідставні, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що договір купівлі-продажу між сторонами укладено за допомогою засобів дистанційного зв'язку, а саме, шляхом оформлення позивачем замовлення через інтернет - магазин АЛЛО, тобто між сторонами був укладений договір на відстані. На сайті Інтернет - магазину АЛЛО розміщено публічний договір - Угоду користувача, до якої приєднався позивач. Суд досліджував Угоду користувача 2016, копію якої позивач надав у роздрукованому вигляді до позовної заяви у даній справі.

Відповідно до п. 1.9 Угоди користувача 2016, засобом відшкодування, яке надається Користувачеві у разі невідповідності фактичних умов продажу оферті, є надання користувачеві (одержувачу) права відмовитися від отримання і прийняття відповідного Товару та вимагати повернення сплаченої за нього вартості, а також вартості доставки Товару до пункту видачі (якщо дані суми фактично були оплачені Платником). Одержувач має право скористатися даним правом до моменту підписання документів, які підтверджують отримання Товару (у тому числі документів перевізника про доставку відправлення з Товаром Одержувачеві) (а.с.19 зворот).

Згідно з пунктами 1.1, 1.2, 1.4, 1.7 Угоди користувача 2016 (з урахуванням роз'яснення термінів, що використовуються у цій Угоді користувача) сайт (веб - сайт Інтернет - магазину www/allo.ua, включаючи всі сторінки) є платформою для розміщення пропозицій про продаж товарів продавцями. Дійсна Угода є публічною офертою. Отримуючи доступ до матеріалів сайту, користувач вважається таким, що приєднався до даної Угоди. Пропозиція на сайті не є офертою. Однак, користувач після ознайомлення з пропозицією вправі зробити оферту продавцю (продавцям) шляхом заповнення форми замовлення. Заповнення форми замовлення вважається офертою користувача продавцю (продавцям) на придбання користувачем відповідного товару на умовах, вказаних у пропозиції. Достатнім доказом прийняття оферти продавцем або зустрічної оферти ( тобто узгодження сторонами всіх суттєвих умов продажу товару) являється фактичне отримання та прийняття товару отримувачем.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», договір, укладений продавцем (виконавцем) із споживачем за допомогою засобів дистанційного зв'язку, є договором, укладеним на відстані.

Згідно з ч. 7 ст. 13 Закону України «Про захист прав споживачів» до договору, укладеного на відстані, застосовуються положення, передбачені частинами п'ятою - дев'ятою статті 12 Закону України «Про захист прав споживачів».

Відповідно до частин першої, другої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 18 Закону України «Про захист прав споживачів» містить самостійні підстави визнання угоди (чи її умов) недійсною.

Так, за змістом частини п'ятої цієї норми, у разі визнання окремого положення договору, включаючи ціну договору, несправедливим може бути визнано недійсним або змінено саме це положення, а не сам договір.

Тільки у разі, коли зміна окремих положень або визнання їх недійсними зумовлює зміну інших положень договору, на вимогу споживача такі положення підлягають зміні або договір може бути визнаний недійсним у цілому (частина шоста статті 18 Закону).

Визначення поняття "несправедливі умови договору" закріплено в частині другій статті 18 цього Закону - умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживачу.

Аналізуючи норму статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів», можна дійти висновку, що для кваліфікації умов договору несправедливими необхідна наявність одночасно таких ознак: по-перше, умови договору порушують принцип добросовісності (пункт 6 частини першої статті 3, частина третя статті 509 ЦК України); по-друге, умови договору призводять до істотного дисбалансу договірних прав та обов'язків сторін; по-третє, умови договору завдають шкоди споживачеві.

Несправедливими є, зокрема, умови договору про: виключення або обмеження прав споживача стосовно продавця (виконавця, виробника) або третьої особи у разі повного або часткового невиконання чи неналежного виконання продавцем (виконавцем, виробником) договірних зобов'язань, включаючи умови про взаємозалік, зобов'язання споживача з оплати та його вимог у разі порушення договору з боку продавця (виконавця, виробника); встановлення жорстких обов'язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця; (пункти 2,3 частини третьої статті 18 Закону «Про захист прав споживачів); надання можливості продавцю (виконавцю, виробнику) не повертати кошти на оплату, здійснену споживачем, у разі відмови споживача укласти або виконати договір, без встановлення права споживача на одержання відповідної компенсації від продавця (виконавця, виробника) у зв'язку з розірванням або невиконанням ним договору (пункт 4 частини третьої статті 18 Закону).

Отже, умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінене або визнане недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору.

За змістом ч. 2 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» підприємницька практика є такою, що вводить в оману, якщо під час пропонування продукції споживачу не надається або надається у нечіткій, незрозумілій або двозначний спосіб інформація, необхідна для здійснення свідомого вибору.

Відповідно до п. 1.9 Угоди користувача 2016, яка розміщена на архівній Інтернет - сторінці http:// allo. Ua від 17.10.2016 року, єдиним засобом відшкодування, яке надається користувачеві у разі невідповідності фактичних умов продажу оферті, є надання користувачеві (одержувачу) права відмовитися від отримання і прийняття відповідного товару та вимагати повернення сплаченої за нього вартості, а також вартості доставки товару та вимагати повернення сплаченої за нього вартості, а також доставки товару до пункту видачі (якщо суми фактично були оплачені платником). Одержувач має право скористатися даним правом до моменту підписання документів, які підтверджують отримання товару ( зокрема документів перевізника про доставку відправлення з товаром одержувачеві).

Згідно з частинами 1- 4 ст.18 Закону України «Про захист прав споживачів», Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача. Несправедливими є, зокрема, умови договору про:

1) звільнення або обмеження юридичної відповідальності продавця (виконавця, виробника) у разі смерті або ушкодження здоров'я споживача, спричинених діями чи бездіяльністю продавця (виконавця, виробника);

2) виключення або обмеження прав споживача стосовно продавця (виконавця, виробника) або третьої особи у разі повного або часткового невиконання чи неналежного виконання продавцем (виконавцем, виробником) договірних зобов'язань, включаючи умови про взаємозалік, зобов'язання споживача з оплати та його вимог у разі порушення договору з боку продавця (виконавця, виробника);

3) встановлення жорстких обов'язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця;

4) надання можливості продавцю (виконавцю, виробнику) не повертати кошти на оплату, здійснену споживачем, у разі відмови споживача укласти або виконати договір, без встановлення права споживача на одержання відповідної компенсації від продавця (виконавця, виробника) у зв'язку з розірванням або невиконанням ним договору;

5) встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п'ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов'язань за договором;

6) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права розірвати договір із споживачем на власний розсуд, якщо споживачеві таке право не надається;

7) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права не повертати кошти на оплату ненаданої продукції у разі розірвання договору з ініціативи продавця (виконавця, виробника);

8) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права розірвати договір, укладений на невизначений строк із споживачем без повідомлення його про це, крім випадків, установлених законом;

9) установлення невиправдано малого строку для надання споживачем згоди на продовження дії договору, укладеного на визначений строк, з автоматичним продовженням такого договору, якщо споживач не висловить відповідного наміру;

10) установлення обов'язкових для споживача умов, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору;

11) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права в односторонньому порядку змінювати умови договору на власний розсуд або на підставах, не зазначених у договорі;

12) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права в односторонньому порядку змінювати характеристики продукції, що є предметом договору;

13) визначення ціни товару на момент його поставки споживачеві або надання продавцю (виконавцю, виробнику) можливості збільшувати ціну без надання споживачеві права розірвати договір у разі збільшення ціни порівняно з тією, що була погоджена на момент укладення договору;

14) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права визначати відповідність продукції умовам договору або надання йому виключного права щодо тлумачення договору;

15) обмеження відповідальності продавця (виконавця, виробника) стосовно зобов'язань, прийнятих його агентами, або обумовлення прийняття ним таких зобов'язань додержанням зайвих формальностей;

16) встановлення обов'язку споживача виконати всі зобов'язання, навіть якщо продавець (виконавець, виробник) не виконає своїх;

17) надання продавцю (виконавцю, виробнику) права передавати свої права та обов'язки за договором третій особі, якщо це може стати наслідком зменшення гарантій, що виникають за договором для споживача, без його згоди.

Перелік несправедливих умов у договорах із споживачами не є вичерпним.

Позивач просив визнати недійсним пункт 1,9 Угоди або встановити його нікчемність, оскільки у цьому пункті визначено один єдиний засіб відшкодування у разі невідповідності фактичним умовам продажу - відмова від отримання товару; строк на відмову - з моменту як споживач побачив запакований товар і до моменту підписання документів, що підтверджують отримання товару, тобто лічені хвилини; відмовитись від товару можна у відділенні перевізника або на вулиці, якщо доставка здійснюється кур'єром. Зазначив, що цією умовою Угоди він позбавляється права на отримання неустойки, передбаченої ч. 9 ст. 12 Закону України «Про захист прав споживачів»; права на повернення вартості товару у 2-кратному розмірі, передбаченого ч. 2 ст. 230 ЦК України; на відшкодування збитків, у тому числі, пов'язаних з упущеною вигодою, що передбачено ст. 22 ЦК України; права на неустойку у разі затримки повернення грошей відповідно до ч. 9 ст .12 Закону України «Про захист прав споживача».

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним п. 1.9 Угоди, суд першої інстанції обґрунтовано виходив із того, що зі змісту вказаного пункту не вбачається встановлення жорстких умов для споживача, що призводять до істотного дисбалансу договірних прав та обов'язків сторін або завдають шкоди споживачеві.

Посилання позивача на встановлення в п.1.9 договору оферти (Угоди користувача) несправедливих умов, а саме обов'язку оглядати товар лише впродовж максимум 5 хвилин після підписання документів, що є наслідком існування умов Сервісу «Огляд відправлення», не відповідає дійсності, оскільки ні угодою, ні умовами Сервісу, не встановлено обмежень щодо розпакування товарів. Відповідно, споживач має можливість вільно оглянути поставлений товар, ознайомитись з супровідними документами на замовлення продукції тощо.

Як зазначено в Умовах сервісу розділу «Огляд відправлення», якщо після огляду одержувач задоволений якістю товару, що знаходиться у відправленні, здійснює оплату вартості відправлення та/або послуги ТОВ «Нова пошта». Якщо ж після огляду одержувач відмовляється отримувати відправлення, то співробітник ТОВ «Нова пошта» самостійно здійснює запакування оглянутого відправлення. Грошові кошти одержувачем не сплачуються. Якщо під час огляду виявлено недостачу вмісту відправлення або його пошкодження, або відправлення було пошкоджено в процесі огляду, співробітник ТОВ «Нова пошта» допомагає одержувачу оформити акт приймання-передачі, як підтвердження факту розбіжності в якості та/або кількості отриманого відправлення, і Претензію.

Як встановлено судом, отримавши зазначений товар у відділені перевізника «Нова пошта», жодних зауважень стосовно отриманого товару, його якості та комплектності, позивачем не було заявлено, що ним не заперечується.

Таким чином, враховуючи викладене, суд дійшов правильного висновку, що умови п.1.9 Угоди не виключають та не обмежують права споживача, встановлені чинним законодавством, зокрема Законом України «Про захист прав споживачів» та Цивільним кодексом України, а тому й відсутні підстави для визнання п.1.9 Угоди недійсною.

Враховуючи зазначене, доводи позивача стосовно наявності підстав для встановлення нікчемності окремої частини правочину, застосування наслідків недійсності умов правочину, як то сплати неустойки та набуття права власності на телефон Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold є такими, що не відповідають положенням діючого законодавства, та апеляційний суд їх відхиляє.

Також, всупереч тверджень позивача, відсутні й підстави для стягнення з відповідача на користь позивача сплачених коштів за телефон у розмірі 3 444 грн., неустойки за прострочення повернення коштів в розмірі 12 191 грн. 76 коп. та визнання за позивачем права власності на мобільний телефон моделі Xiaomi Redmi 3S 16 GB Gold, без виникнення зобов'язання з оплати його вартості, оскільки договір між сторонами укладений згідно з умовами Угоди та є дійсним.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про те, що договір купівлі-продажу телефону між сторонами по справі укладений відповідно до умов угоди, є дійсним, то й підстави для повернення відповідачем позивачу сплаченої суми грошей за телефон та виплати неустойки за затримку повернення грошей відсутні.

За вказаних обставин доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3

Таким чином, твердження апелянта про невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильну оцінку судом доказів та неправильне застосування норм права, не знайшло свого підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що судове рішення є законним і обґрунтованим, а підстав для його скасування - не вбачається.

Оскільки судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, то відповідно до вимог ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 381- 384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді:

Повний текст постанови складено 26 грудня 2018 року.

Суддя Донецького апеляційного суду Будулуца М.С.