ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/4820/378/18
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Янчук Т.О. (суддя-доповідач),

Купельського А.В., Спірідонової Т.В.,

секретарів: Журбіцького В.О., Дубової М.В.,

учасники справи: ОСОБА_4 та його представник ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 вересня 2018 року (суддя - Карплюк О.І.) за позовом ОСОБА_4 до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від виконання посадових обов'язків та стягнення середнього заробітку за час відсторонення,

в с т а н о в и в:

У липні 2018 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (далі ВАТ «Кіровоградгаз») про визнання незаконним та скасування наказу від 03.04.2018 року №295/к яким його відсторонено від виконання посадових обов'язків з 03.04.2018 року по 03.06.2018 року на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» без збереження заробітної плати та стягнення середнього заробітку за час відсторонення.

Позов мотивовано тим, що з 02 жовтня 2017 року він працював на посаді комерційного директора у ВАТ «Кіровоградгаз». Наказом голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №295/к від 03.04.2018 року позивача відсторонено від виконання посадових обов'язків на підставі ст.46 КЗпП України та п.5 ст.65 ЗУ «Про запобігання корупції» з 03.04.2018 року без збереження заробітної плати. З наказом позивач був ознайомлений під розпис, однак копію його він не отримував.

Вважає, що оскаржуваний наказ є протиправним у зв'язку із відсутністю правових підстав для його відсторонення від займаної посади в порядку передбаченому ст.46 КЗпП України, також вказує на відсутність рішення слідчого судді про відсторонення від посади. Протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, відносно нього не складався. Крім того, відомості з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційне правопорушення, щодо нього також відсутні.

За таких обставин, просив суд визнати наказ голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №295/к від 03.04.2018 року «Про відсторонення від роботи» протиправним і скасувати цей наказ, стягнути з ВАТ «Кіровоградгаз» на його користь середній заробіток за період відсторонення від займаної посади.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 вересня 2018 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» від 03.04.2018 року №295/к про відсторонення ОСОБА_4 від виконання посадових обов'язків з 03.04.2018 року по 03.06.2018 року на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 ЗУ «Про запобігання корупції» без збереження заробітної плати.

Стягнуто з ВАТ «Кіровоградгаз» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час відсторонення в сумі 41 918 грн. 40 коп. Вирішено питання судового збору. Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення за один місяць допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі ВАТ «Кіровоградгаз», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_4 в задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що 14.02.2018 року заступнику Голови правління по безпеці - Миронову О.Г., в приміщенні ВАТ «Кіровоградгаз», було вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 13.02.2018 року за к/п 0000282 на ім'я ОСОБА_4, для передачі останньому. Оскільки ОСОБА_4 був відсутній у зазначений день на робочому місці, адміністрація не мала можливості виконати вимоги ст.276 КПК України щодо вручення йому повідомлення про підозру, у зв'язку з чим слідчому відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області 15.02.2018 року направлено повідомлення про неможливість вручення ОСОБА_4 повідомлення про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення. Вказував, що в суді першої інстанції, представник ВАТ «Кіровоградгаз» неодноразово заявляв клопотання щодо витребування витягу з ЄРДР, однак, у зв'язку з чисельними порушеннями процесуального права судом першої інстанції такі клопотання були залишені без розгляду. Також не погоджується з висновком суду щодо обрахунку середнього заробітку за час відсторонення від посади, при цьому вказував, що позивач, звертаючись з позовною заявою, не визначив ціну позову та не подав документи, які б підтверджували суму заробітної плати, водночас, докази на підтвердження заявлених позовних вимог ним були подані лише після закриття підготовчого провадження.

Також вказував, що при відстороненні позивача від займаної ним посади відповідач керувався нормами ст.46 КЗпП України, однак суд першої інстанції, пославшись на норми ст.131 та 4 КПК України, зробив помилковий висновок, що дане відсторонення відноситься до заходів забезпечення кримінального провадження. Поза увагою суду також залишилось, що під час розгляду справи позивач та його представник підтвердили факт пред'явлення ОСОБА_4 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, судом не враховано наявність діючої у ВАТ «Кіровоградгаз» антикорупційної програми, норми якої поширюються на всіх осіб, що мають намір вступити у трудові відносини з товариством.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_4 вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, просить залишити оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування відзиву зазначає, що наказ голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» №295/к від 03.04.2018 року, на підставі якого його відсторонено від виконання посадових обов'язків, є протиправним у зв'язку з відсутністю правових підстав для відсторонення позивача від займаної посади в порядку, передбаченому ст.46 КЗпП України, крім того, у наказі не зазначено до якої категорії посад відноситься посада, яку займав позивач.

Вказує, що на даний момент відсутнє будь-яке судове рішення про встановлення його винуватості у вчиненні корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення.

Вважає, що застосування будь-яких негативних наслідків до позивача, за вчинення корупційного правопорушення, до моменту встановлення його вини судом, є істотним правопорушенням прав людини, в розумінні презумпції невинуватості.

Єдиним законом, що встановлює порядок відсторонення від посади особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у сфері службової діяльності є Кримінальний процесуальний кодекс України. Також вважав, що вимоги ст.65 ЗУ «Про запобігання корупції» в даному випадку не може застосовуватися до позивача, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією та відомості в Єдиному державному реєстрі щодо осіб, які вчинили корупційні правопорушення щодо позивача відсутні. Вважав, що його відсторонення від посади є незаконним, оскільки рішення про відсторонення прийнято неправомочним суб'єктом, при цьому вказував, що відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження. Згідно ст.131 КПК України та відповідно до положень ст.154 КПК України відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування.

Представник апелянта ВАТ «Кіровоградгаз» в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Надійшла заяви про розгляд справи без участі представника апелянта.

Позивач ОСОБА_4 та його представник ОСОБА_5, заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили її відхилити та залишити оскаржуване рішення без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового засідання, дослідивши матеріали цивільної справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п.3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом встановлено, що 24.12.2015 року Рішенням правлінням ВАТ «Кіровоградгаз» затверджено Антикорупційну програму, норми якої поширюються на всіх осіб, що мають намір вступити у трудові відносини з Товариством чи припинили трудові відносини з товариством.

02 жовтня 2017 року ОСОБА_4 був прийнятий до ВАТ «Кіровоградгаз» на посаду комерційного директора.

Наказом голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» від 03.04.2018 року №295/к ОСОБА_4 відсторонено від виконання посадових обов'язків з 03.04.2018 року по 03.06.2018 року на підставі ст.46 КЗпП України та ч.5 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» без збереження заробітної плати.

Зі змісту наявного в матеріалах справи повідомлення №07/446 від 15.02.2018 року вбачається, що ВАТ «Кіровоградгаз» повідомило слідчий відділ СУ ГУНП В Кіровоградській області, капітана поліції Балацького В.П., про неможливість передачі Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 13.02.2018 року за к/п №00000282 від 30.11.2017 року на ім'я ОСОБА_4

Зазначені обставини визнані сторонами та підтверджуються письмовими доказами у справі.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з п.3 ч.1 ст.3 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1700-VІІ «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VІІ ) суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов'язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом.

В силу ч.5 ст.65 Закону №1700-VІІ особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Порядок відсторонення від посади особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину визначений Кримінальним процесуальним кодексом України.

Із п.4 ч.2 ст.131 КПК України слідує, що відсторонення від посади є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Як передбачено ч.1 ст.157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

За змістом указаних норм права відстороненням є тимчасове недопущення працівника до роботи з підстав, передбачених законодавством.

Відсторонення від виконання повноважень на посаді особи, на яку поширюється дія Закону №1700-VІІ та якій пред'явлено підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, допускається лише в порядку вжиття щодо цієї особи заходів забезпечення кримінального провадження, тобто лише на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження та за наявності належного обґрунтування необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

З матеріалів справи вбачається, що органами досудового розслідування здійснюється кримінальне провадження №0000282 щодо вчинення групою осіб, у тому числі ОСОБА_4, кримінального правопорушення. 13 лютого 2018 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, в подальшому цю підозру змінено. Щодо ОСОБА_4 не вживався захід забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади на підставі рішення слідчого судді або суду.

За таких обставин суд першої інстанції правомірно керувався тим, що відсторонення ОСОБА_4 від роботи не відповідає нормам чинного законодавства, внаслідок чого оскаржуваний наказ голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» є протиправним і підлягає скасуванню.

Посилання апелянта на правомірність відсторонення ОСОБА_4 від роботи не ґрунтується на законі та фактичних обставинах справи.

Однак, з висновком суду першої інстанції в частині визначення розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу погодитись не можна.

Як роз'яснив Пленум Верховного суду України у п.10 постанови від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв'язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235).

Отже, в силу ст.235 КЗпП України позивачеві має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто за період з 03.04.2018 року по 03.06.2018 року.

При розрахунку цього заробітку враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок).

Однак, вирішуючи питання про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції належним чином положення Порядку не врахував.

Згідно з абз. 3,4 п.2 розділу 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Як вбачається із матеріалів справи, довідки наданої відповідачем, протягом двох календарних місяців, що передували події відсторонення від роботи позивач не працював, у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю (лікарняний), у зв'язку з чим середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за наступні попередні місяці роботи, а саме за січень 2018 року відпрацьовано 5 робочих днів заробітна плата складала 8236,79 грн., та грудень 2017 року відпрацьовано 20 робочих днів заробітна плата складала 31450,50 грн.(а.с.132).

Відповідно до п.5 розділу 4 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

За таких обставин, середньоденна заробітна плата буде складати 1587,49 грн. (31450,5 грн.+8236,79 грн.)?25 роб.днів).

Оскільки період відсторонення від роботи за період з 03.04.2018 року по 03.06.2018 року - 40 робочих днів, середній заробіток за період відсторонення ОСОБА_4 складає 63 500 грн. (1587,49 грн.?40 роб.днів) без утримання податків, зборів та інших обов'язкових платежів.

За таких обставин рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає зміні та стягненню з ВАТ «Кіровоградгаз» на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 63500 грн.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» задовольнити частково.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 вересня 2018 року змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» () на користь ОСОБА_4 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу 63 500 грн.

В іншій частині залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 02 січня 2019 року.

Судді: Т.О. Янчук

А.В. Купельський

Т.В. Спірідонова