Номер провадження 2/229/264/2018
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року Дружківський міський суд Донецької області

у складі:

головуючого судді Петрова Є.В.

при секретарі Цукаревій К.А.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

предстаник відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Дружківка Донецької області в режимі відеоконференції цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_4 до ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Порше Мобіліті", третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, третя особа головний державний виконавець Дружківського міського відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_7, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

01 лютого 2018 року позивач звернувся із вказаною вище позовною заявою.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 14 травня 2012 року між ним та ТОВ «Порше Мобіліті» укладено кредитний договір №50004249, за умовами якого він отримав кредит у розмірі 111440 грн 83 коп., що еквівалентно 13 860 доларам 80 центам США, строком на 60 місяців зі сплатою 9,90 % річних. кредит надано на придбання автомобіля марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO SEDAN, рік випуску - 2012, номер кузова - XW8ZZZ61ZCG056359, об'єм двигуна 1598 куб. см.

15 травня 2012 року з метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між ними укладено договір застави транспортного засобу № 50004249, предметом якого є автомобіль марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO SEDAN, об'єм двигуна 1598 куб. см. , рік випуску - 2012, колір - сірий, номер шасі (кузова, рами) - XW8ZZZ61ZCG056359, державний номер - АН2206НТ, засвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8

17 січня 2018 року за місцем свого проживання в м.Павлоград він отримав постанову головного державного виконавця Дружківського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_7 від 11 серпня 2017 року про відкриття виконавчого провадження №54442561, що відкрите на підставі виконавчого напису приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 № НАІ 740330/938 від 28 квітня 2016 року, яким звернуто стягнення на вказаний предмет застави у рахунок погашення вимог ТОВ «Порше Мобіліті» у розмірі 286 170 грн. 69 коп., з яких сума кредиту 130 415 грн. 29 коп., несплачені чергові платежі (прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу) - 112058 грн. 74 коп., штрафні санкції за вимоги щодо сплати - 21 408 грн. 49 коп., штраф у розмірі 20% від суми кредиту - 22 288 грн. 17 коп. Сума до стягнення у виконавчому написі обраховується з 14 травня 2012 року по 05 жовтня 2015 року. Зазначена постанова державного виконавця йому було направлене рекомендованим поштовим відправленням 12 січня 2018 року.

Виконавчий напис позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню, з наступних підстав:

Відповідач достовірно знаючи його місце проживання, не ставив його до відома про здійснення виконавчого напису нотаріуса , а здійснивши виконавчий напис не пред'явив його на добровільне виконання.

Вимогу (повідомлення) від ТОВ «Порше Мобіліті» позивач фактично не отримував, про існування цієї вимоги про дострокове повернення всієї суми кредиту не знав та не міг заперечити проти розрахованої ТОВ «Порше Мобіліті» суми заборгованості.

За приписами ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Така заборгованість не є безспірною і доказів такої безспірності нотаріусу не було надано.

Крім цього, главою 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.5 п. 3 глави 16 розділу II Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку покументів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Під час вчинення виконавчого напису відповідач ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» умисно не повідомив приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, а остання не пересвідчилась, що між позивачем та банком існує спір відносно розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором.

Згідно заочного рішення Словянського міськрайонного суду Донецької області від 13.12.2016р. позовні вимоги позивача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» були задоволені у повному обсязі і зі ОСОБА_4 на користь товариства було стягнуто заборгованість за кредитним договором № 50004249 від 14.05.2012р. у загальній сумі 337 гривен 705 копійок та витрати по сплаті судового збору у сумі 5065,58 гривен, а всього у сумі 342 770 гривен 81 копійка.

Станом на 24.01.2018р. заочне рішення Словянського міськрайонного суду Донецької області не скасоване, тобто є чинним, оригінал рішення знаходиться у даному суді.

За таких обставин при вчиненні виконавчого напису 28.04.2016р. приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, стягнула з позивача на користь товариства заборгованість за даним кредитним договором у розмірі 286170,69 гривен, які згодом повторно були стягнуті з позивача на користь товариства Словянським міськрайонним судом Донецької області.

Стверджує, що будь-яких письмових повідомлень від відповідача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» на його адресу щодо усунення порушення виконання зобовязань за кредитним договором не надходило, за таких обставин приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 не мала законних підстав вчиняти виконавчий напис.

До того ж фактично, відповідачем ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Порше Мобіліті» виконавчий напис був предявлений до примусового виконання після спливу річного строку з моменту вчинення виконавчого напису, а саме 03.08.2017р., що є порушенням пунктів 9.1 та 9.2 частини 9 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.03.2012р.

Позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 28 квітня 2016р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, та стягнути з відповідача на його користь всі судові витрати по справі.

05 лютого 2018 року позовну заяву прийнято до розгляду Дружківським міським судом Донецької області, відкрито провадження та призначено судовий розгляд справи.

13 березня 2018 року до Дружківського міського суду Донецької області надійшов від представника відповідача ТОВ "Порше Мобіліті" відзив на позов, в якому зазначає, що відповідач не погоджується із позовом, оскільки вимоги позивача вважає незаконними та необгрунтованими.

Зазначають, що на підставі та на виконання умов Договору застави, до Єдиного державного реєстру обтяжень рухомого майна було внесено запис про обтяження - заборону на відчуження стосовно автомобіля марки VW, модель Polo Sedan, 2012 року виробництва, кузов №XW8ZZZ61ZCG056359 з об'ємом двигуна 1598 куб. см, державний номер НОМЕР_1, наданого позивачем в заставу, який належить йому на праві власності.

28 квітня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на вищевказаний автомобіль для задоволення вимог ТОВ «Порше Мобіліті» щодо погашення заборгованості за Кредитним договором.

Вважають, що сама по собі незгода позичальника щодо порядку визначення розміру заборгованості не є підставою для висновку про те, що сума заборгованості, на яку приватний нотаріус вчинив виконавчий напис, є спірною.

До того ж повідомляють, що ТОВ "Порше Мобіліті" на адресу позивача через кур'єрську компанію ТОВ "Експрес Мото Україна" надіслано ОСОБА_4 вимогу від 05.10.2015 р. щодо дострокового повернення суми кредиту в повному обсязі та сплати заборгованості. Якою було також повідомлено боржника, що у випадку непогашення суми кредиту та заборгованості протягом 30 календарних днів з дати одержання вимоги, відбудеться примусове їх стягнення, в тому числі за рахунок автомобіля, що був наданий у заставу. Однак вимога ТОВ "Порше Мобіліті" боржником була проігнорована. Просять у задовленні позову відмовити.

02 лютого 2018 року Дружківським міським судом задоволено клопотання позивача та забезпечено позов шляхом зупинення стягнення з ОСОБА_4 грошових коштів на підставі виконавчого напису приватного нотаіруса.

05 лютого 2018 року позов було прийнято до провадження та відкрито провадження по справі та витребувано з Дружківського МВ ДВС ГТУЮ в Донецькій області оригінал виконавчого напису приватного нотаруса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 від 28.04.2016 р. про стягнення зі ОСОБА_4 на користь ТОВ "Порше Мобіліті" грошових коштів.

21 березня 2018 року від позивача до суду найшла відповідь на відзив, в якій він зазначив, що свої зобов'язання до початку воєнних дій на Донбасі виконував вчасно та в повному обсязі. З початку воєнних дій він покинув своє місце проживання в м. Горлівка та переїхав до м.Павлоград Дніпропетровської області, але номер телефону та електронна адреса, заззначені в кредитному договорі залишились незмінними. У зв'язку із вищевказаними обставинами позивачем тимчасово було пропущено декілька чергових платежів за кредитним договором, тому коли відновилися договірні відносини із сторін виник спір щодо розміру суми заборгованості. Відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу за вчиненням виконавчого напису про стягнення з нього заборгованості за кредитним договором від 14.05.2012р., шляхом продажу з торгів предмету застави - належного йому автомобіля не поставивши позивача до відома про свої наміри. Пізніше відповідач звернувся до Слов'янського міськрайонного суду Донецької області із позовом до нього про стягнення заборгованості за тим самим кредитом, не повідомивши суд про здійснення виконавчого напису нотаріуса.

Відповідач стверджує, що за повідомленням ТОВ "Експрес Мото Україна" №104 від 14 березня 2018 року, вимога ТОВ "Порше Мобіліті" щодо повернення кредиту та сплати заборгованості разом із 48 рахунками-фактурами доставлена 22.02.2016 р. Проте яким співробітником відправника та хто саме отримав дане відправлення на окупованій території у м.Горлівка, де 22.02.2016р. він не проживав у повідомленні не зазначено. До того ж повідомлення датоване 14.03.2018 р., а виконавчий напис вчинений - 28.04.2016р. Враховуючи ним зазначене просить задовольнити його позов в повному обсязі. Також зазначив, що понесені ним судові витрати складаються із : витрат по сплаті судового збору за подання позову, витрат по сплаті судового збору за подання заяви про витребування доказу, з витрат по сплаті судового збору про забезпечення позову, витрат по сплаті послуг адвоката, які просить стягнути з відповідача.

В судове засідання з'явився представник позивача ОСОБА_1 та представник позивача ОСОБА_2, підтримали позовні вимоги з підстав викладених у позові та відповіді на відзив, просять позов задовольнити в повному обсязі. Представники позивача пояснили, що ні реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, ні встановлення безспірності вимог, ні перевірка співмірності обраного кредитором способу забезпечення своїх вимог на предмет вартості автомобіля та суми заборгованості, ні різниця у розмірі заборгованості, зазначеної у вимозі, яку так і не отримав позивач, та у розмірі, який визначений у виконавчому написі нотаріуса, не було перевірено, що дає підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_3 заперечував проти задоволення вимог, посилаючись на їх безпідставність, просив відмовити у задоволенні позову з наведених ним підстав. Пояснив суду, що виконавчий напис вчинений з дотриманням вимог чинного законодавства України, для його вчинення ТОВ «Порше Мобіліті» було надано нотаріусу усі необхідні документи, передбачені Переліком, які підтверджують безспірність заборгованості, а нотаріусом, в свою чергу, було дотримано вимоги, передбачені ст.ст.87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5, п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172; письмова вимога направлялася позивачем за адресою місця проживання відповідача; не здійснення реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Також представник пояснив, що будь-яких документів щодо оцінки вартості автомобіля на час вчинення виконавчого напису нотаріусу не надавалося.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 направила до суду заяву про розгляд справи у її відсутність.

Вислухавши у судовому засіданні пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, судом встановлено наступне.

Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно статті 19 Закону України «Про заставу» за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Судом установлено, що 14 травня 2012 року між позивачем ОСОБА_4 та ТОВ «Порше Мобіліті» укладено кредитний договір №50004249, за умовами якого ОСОБА_4 отримав кредит у розмірі 111440 грн 83 коп., що еквівалентно 13 860 доларам 80 центам США, строком на 60 місяців зі сплатою 9,90 % річних. кредит надано на придбання автомобіля марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO SEDAN, рік випуску - 2012, номер кузова - XW8ZZZ61ZCG056359, об'єм двигуна 1598 куб. см (а.с.70).

Також, 15 травня 2012 року з метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між сторонами укладено договір застави транспортного засобу № 50004249, згідно якого Заставодавець (позивач) з метою забезпечення виконання зобовязань заставив майно, а саме автомобіль марки - VOLKSWAGEN, модель - POLO SEDAN, об'єм двигуна 1598 куб. см. , рік випуску - 2012, колір - сірий, номер шасі (кузова, рами) - XW8ZZZ61ZCG056359, державний номер - АН2206НТ, засвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 (а.с. 85-90).

28.04.2016 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет застави, яким є автомобіль VOLKSWAGEN, модель - POLO SEDAN, тип транспортного засобу - Легковий седан, номер шасі (кузова, рами) XW8ZZZ61ZCG056359, рік випуску - 2012, колір - сірий, реєстраційний номер АН2206НТ, для задоволення вимог кредитора за рахунок коштів отриманих від реалізації предмету застави. Сума до стягнення у зазначеному вище виконавчому написі обраховується з 14.05.2012 року по 05.10.2015 року та становить 286 170,69 грн. з яких з яких сума кредиту 130 415 грн. 29 коп., несплачені чергові платежі (прострочені відсотки та прострочена сума основного боргу) - 112058 грн. 74 коп., штрафні санкції за вимоги щодо сплати - 21 408 грн. 49 коп., штраф у розмірі 20% від суми кредиту - 22 288 грн. 17 коп.( а.с. 35).

Статтею 589 ЦК України передбачено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату витрат за утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимога, якщо інше не встановлено договором.

Сума заборгованості позивача ОСОБА_4, зазначена у вимозі складає 242 253, 02 грн.

Сума заборгованості у виконавчому написі нотаруса - 286 170,69 грн.

При цьому, сума несплачених чергових платежів складає 112 058, 74 грн.

Вартість предмета застави у виконавчому написі не зазначена. У договорі застави від 15.05.2012 року заставна вартість за домовленістю сторін вказана 139 301, 04 грн.

Доказів надання заставодавцем нотаріусу будь-яких інших документів про ринкову вартість предмета застави матеріали справи не містять, що не дозволяє суду дійти до висновку про співмірність обраного заставодавцем способу захисту свого права на час звернення з заявою про вчинення виконавчого напису до нотаріуса.

Відповідно до положень статті 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

За вимогами статті 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Повідомлення повинно містити таку інформацію: 1) зміст порушення, вчиненого боржником; 2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис предмета забезпечувального обтяження; 4) посилання на право іншого обтяжувача, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов'язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувачу; 5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження може бути припинене боржником або третьою особою шляхом виконання порушеного боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання або тієї частини цього зобов'язання, виконання якої було прострочене, разом з відшкодуванням обтяжувачу витрат, понесених у зв'язку з пред'явленням вимоги та/або звернення стягнення. Таке виконання може бути здійсненим у будь-який час до моменту продажу обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження або до переходу права власності на нього до обтяжувача. У цьому разі обтяжувач не вправі вимагати від боржника або іншої особи, яка виконала зобов'язання, сплати інших сум. Якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов'язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов'язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача.

Виникнення права на звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження у позасудовому порядку пов'язане не тільки з направленням вимоги про виконання забезпечувального зобов'язання, а і з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

В матеріалах справи відсутні докази реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, що також свідчить про недотримання вимог закону при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріуса.

Згідно частини другої статті 28 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», якщо протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження зобов'язання боржника, виконання якого забезпечене обтяженням, залишається невиконаним і в разі якщо предмет забезпечувального обтяження знаходиться у володінні боржника, останній зобов'язаний на вимогу обтяжувача негайно передати предмет обтяження у володіння обтяжувача. До закінчення процедури звернення стягнення обтяжувач зобов'язаний вживати заходи щодо збереження відповідного рухомого майна згідно з вимогами, встановленими статтею 8 цього Закону.

Таким чином, перебіг 30-денного строку, протягом якого боржник-заставодавець зобов'язаний усунути порушення основного зобов'язання, починається із моменту реєстрації в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Суд встановив, що відомості про звернення стягнення на автомобіль VOLKSWAGEN, модель - POLO SEDAN, об'єм двигуна 1598 куб. см. , рік випуску - 2012, колір - сірий, номер шасі (кузова, рами) - XW8ZZZ61ZCG056359, державний номер - АН2206НТ, одночасно із надсиланням ОСОБА_4 повідомлення про усунення порушення зобов'язання до Державного реєстру обтяжень рухомого майна не вносилися. Представником відповідача не надані докази отримання позивачем письмової вимоги.

За таких обставин, перебіг вищезазначеного 30-денного строку у спірних правовідносинах не почався.

Пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Тобто законодавець визначив, що для звернення стягнення на предмет застави необхідно письмово повідомити боржника про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання та зареєструвати в Реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Вказані вимоги є імперативними і не виконуються на розсуд стягувача.

Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» пов'язує можливість звернення стягнення на предмет застави не лише з виконанням чи невиконанням боржником вимоги усунути порушення зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу, але й встановлює відповідний строк для такого виконання - протягом 30 днів, та пов'язує початок спливу вказаного строку з моментом реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а отже, і подальших дій зі звернення стягнення на предмет застави.

Тобто ухилення від надіслання боржнику повідомлення про порушення запеченого обтяженням зобов'язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також недотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження вважаються порушеннями, які унеможливлюють вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави.

Зазначена правова позиція викладена в постанові ОСОБА_9 Верховного Суду № 14-83цс18.

Таким чином, виконавчий напис від 28 квітня 2016 року про звернення стягнення на предмет застави вчинено нотаріусом до спливу встановленого спеціальним для спірних правовідносин Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» 30-денного строку (перебіг якого не почався) із моменту реєстрації в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, тобто із порушенням пункту 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та вимог статей 24, 27, 28 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Посилання представника відповідача на те, що ні Закон України «Про нотаріат», ні Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не містить обов'язку нотаріуса при вчиненні виконавчого напису здійснювати перевірку внесення заставодержателем до Державного реєстру відомостей про звернення стягнення на предмет застави, не заслуговують на увагу за наступних підстав.

Відповідно до положень пунктів 2, 4, 5 Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 липня 2004 року № 830, державний реєстр обтяжень рухомого майна - єдина комп'ютерна база даних про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження. Державна реєстрація відомостей про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження проводиться шляхом внесення до Реєстру запису, а також змін і додаткових відомостей до запису. Державна реєстрація приватних обтяжень рухомого майна проводиться будь-яким нотаріусом або його помічником, які відповідно до законодавства отримали ідентифікатор доступу до Реєстру, а також адміністратором Реєстру та його філіями на підставі відповідного договору.

Враховуючи те, що на нотаріуса покладається функція щодо державної реєстрації відомостей про звернення стягнення на предмет обтяження, він зобов'язується при вчиненні нотаріальних дій, у тому числі під час вчинення виконавчого напису, керуватися законодавством, яке регулює порядок звернення стягнення на предмет застави, тобто Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у тому числі. Крім того, при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовими актами перевага надається спеціальному, якщо його не скасовано виданим пізніше загальним актом.

Частиною 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до вимог п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в редакції, яка була чинною на дату вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису, - для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобовязаннями нотаріусу подаються наступні документи: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Факт наявної у виконавчому напису суми боргу позивачем не визнається.

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.99 р. належним документом, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення є первинний документ.

Відповідно до Закону України «Про державну статистику» та Положенням про Державний комітет статистики України затвердження типових форм первинної облікової документації, що є обов'язковими для всіх суб'єктів підприємницької діяльності незалежно від форм власності, належить до компетенції Держкомстату.

Рахунок (рахунок-фактура) за своїм призначенням не відповідає ознакам первинного документа, оскільки ним не фіксується будь-яка господарська операція, розпорядження або дозвіл на проведення господарської операції, а носить лише інформаційний характер. Форма рахунку (рахунку-фактури) не належить до типових форм, що затверджується Держкомстатом, застосування її нормативно-правовими актами не передбачено.

Отже, фактично рахунок-фактура є розрахунково-платіжним документом, що передбачають тільки виставлення певних сум до оплати покупцям за поставляються (фактично поставлені) товари чи надані (фактично надані) послуги, а сам факт отримання товарів (послуг) повинен бути підтверджений видаткової накладної постачальника або актом прийому-передачі виконаних робіт (послуг), про що вже говорилося вище.

За таких обставин, суд звертає увагу і на те, що сам по собі факт формулювання рахунок-фактур та надання їх нотаріусу, згідно до яких позивач мав сплачуватися чергові платежі за Кредитним договором, не є підтвердженням наявності безспірності суми заборгованості, вони не є належними доказами наявності заборгованості, а виписок по рахунках, оформлених у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» приватному нотаріусу надано не було.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч.1 ст. 81,83 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно з вимогами ст.ст. 76, 83,90, 92,95 ЦПК України засобами доказування в цивільній справі є пояснення сторін і третіх осіб, показання свідків, письмові докази, речові докази і висновки експертів. Суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування. Кожна сторона має довести ті обставини, на які посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Зазначені вище обставини свідчать про відсутність безспірності вимог відповідача на час вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Враховуючи те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусу не було встановлено і перевірено безспірність вимог ТОВ «Порше Мобіліті» до ОСОБА_4 за кредитним договором, чим порушено вимоги Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про заставу», а також Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, викладені позивачем обставини знайшли своє підтвердження належними і допустимими доказами і не спростовані відповідачем, позов підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що позивачем за подання позову до суду сплачено судовий збір - 704,80 грн., судовий збір за подання заяви про витребування доказу - 352,40 грн., судовий збір про забезпечення позову - 352,40 грн. (а.с.1). Крім того, позивачем понесено витрати по оплаті послуг адвоката в розмірі 4380,00 грн., що підтверджено відповідною квитанцією (а.с.176).

Враховуючи положення ст. 141 ЦПК України суд вважає за необхідним стягнути з відповідача на користь позивача вищезазначені витрати по сплаті судового збору та витрати на надання йому правової допомоги.

Керуючись ст.ст. 10-13, 76-80, 141, 259, 263-265, 268, 273, 289 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В :

позовні вимоги ОСОБА_4 до ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Порше Мобіліті", третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, третя особа головний державний виконавець Дружківського міського відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Донецькій області ОСОБА_7, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 28 квітня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6.

Стягнути з ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Порше Мобіліті" (, 02152, м.Київ, проспект Павла Тичини, 1-В) на користь ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2) судовий збір в розмірі 1409 (одна тисяча чотириста дев'ять) грн. 60 коп. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 4380 (чотири тисячі триста вісімдесят) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

На рішення може бути подана апеляційна скарга до Донецького апеляційного суду через Дружківський міський суд протягом тридяти днів після проголошення рішення.

В разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено та підписано 21 січня 2019 року.

Суддя: Є. В. Петров