Єдиний унікальний номер 243/9121/16-ц Номер провадження 22-ц/804/821/18

Категорія 44
Головуючий у 1 інстанції Мінаєв І.М.
Доповідач Агєєв О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Бахмут

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Агєєва О.В.,

суддів: Будулуци М.С., Санікової О.С.,

за участю секретаря судового засідання Самойленко Г.В.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Бахмут Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1, яка діє в своїх інтересах та в інтересах недієздатного ОСОБА_2, на ухвалу Словянського міськрайонного суду Донецької області від 14.11.2018 року по цивільній справі за скаргою ОСОБА_1, яка діє в своїх інтересах та в інтересах недієздатного ОСОБА_2, на дії державного виконавця Словянського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, заінтересована особа ОСОБА_3 (справа № 243/9121/16-ц, суддя першої інстанції Мінаєв І.М.)

ВСТАНОВИВ:

07 листопада 2016 року ОСОБА_1, яка є опікуном недієздатного ОСОБА_2, звернулась до Словянського міськрайонного суду Донецької області зі скаргою на дії державного виконавця Словянського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області. В обґрунтування скарги зазначила, що заочним рішенням Словянського міськрайонного суду Донецької області від 07.06.2016 року її, недієздатного ОСОБА_2 та ОСОБА_4 виселено з квартири №52 в будинку №4 по пров.Парковому в м.Словянськ без надання іншого житла та вселено в зазначену квартиру ОСОБА_3 На виконання вказаного рішення суду постановою Словянського міськрайонного ВДВС від 11.07.2016 року було відкрито виконавче провадження з примусового виконання судового рішення, які у звязку із його виконанням завершені 07.09.2016 року. При виконанні примусових дій щодо її (ОСОБА_1С.) виселення та виселення зазначених в рішенні осіб із спірної квартири, останні присутні не були, про обставини виселення їй стало відомо 31.10.2016 року під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження.

Вважає, що при проведенні виселення були порушені права недієздатного ОСОБА_2, інваліда 2 групи, якому гарантовано право користування спірною квартирою №52 в будинку №4 по пров.Парковому в м.Словянськ Донецької області, оскільки в порушення вимог чинного законодавства державним виконавцем при його виселенні не було залучено представників Органу опіки та піклування, органів охорони здоровя та представників ЖЕКу. Державний виконавець провів виселення недієздатного ОСОБА_2 та його опікуна без письмової згоди Органу опіки та піклування, не витребував від Органу опіки та піклування акт опису майна, яке належить недієздатному, незаконно арештував та наклав заборону на користування цим майном.

Крім того, державний виконавець не видав опікуну вказаний акт опису майна, яке знаходилось в квартирі, не здійснив оцінки описаного майна, а в подальшому також відмовив у видачі копії постанови про закінчення виконавчого провадження від 07.09.2016 року.

Із спірної квартири також були виселені зареєстровані в ній: син недієздатного ОСОБА_2 - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, і мати дитини ОСОБА_6

Просила суд визнати дії Слов'янського МВ ДВС неправомірними щодо:

- проникнення в квартиру АДРЕСА_1;

- виселення із житла опікуна ОСОБА_1 та недієздатного ОСОБА_2;

- вселення в квартиру ОСОБА_3;

- незаконного арешту та заборони користування майном недієздатному ОСОБА_2 та його опікуну ОСОБА_1С;

- відмови у видачі постанови від 07.09.2016 року про закінчення виконавчого провадження.

Зобовязати Словянський МВ ДВС:

- усунути перешкоди в користуванні недієздатним ОСОБА_2, його опікуном ОСОБА_1, його малолітнім сином ОСОБА_5 та матірю малолітнього ОСОБА_6 квартирою № 52 в будинку № 4 по пров. Парковому в м. Словянськ Донецької області, а ОСОБА_3 виселити із вказаного житлового приміщення;

13.01.2017 року заявницею подано уточнення до скарги, в яких вона додатково просила суд:

- визнати неправомірними дії Слов'янського МВ ДВС щодо невидачі їй акту опису-оцінки, арешту майна та не стягнення з неї виконавчого збору;

- зобовязати Словянський МВ ДВС стягнути з неї виконавчий збір, видати копію постанови про стягнення виконавчого збору, копію акту опису та арешту майна.

27.03.2018 року заявником подано уточнення до скарги, в яких вона також просила суд:

- визнати дії Слов'янського МВ ДВС щодо застосування у виконавчому провадженні виконавчих листів неправомірними через невідповідність виконавчих листів вимогам ст. 19 ЗУ №606-ХІV від 1999 року, ст. 4 ЗУ № 1404-VІІІ від 2016 року «Про виконавче провадження»;

- визнати недійсними та такими, що не підлягають виконанню виконавчі листи, видані 01.07.2016 року Словянським міськрайонним судом Донецької області стягувачу ОСОБА_3, які були виконані державним виконавцем Слов'янського МВ ДВС ОСОБА_7 07.09.2016 року.

Крім того, в своєму уточненні до скарги заявниця змінила вимоги п.3 скарги, виклавши їх наступним чином:

- зобовязати Словянський МВ ДВС повернути боржнику сімї ОСОБА_6 все майно, яке було передане на зберігання стягувачу ОСОБА_3 відповідно до акту опису та арешту майна.

В обґрунтування уточнених вимог зазначила, що виконавчі листи, які були видані Словянським міськрайонним судом стягувачу 01.07.2016 року на виконання рішення суду від 07.06.2016 року, оформлені з порушенням вимог ст. 19 ЗУ «Про виконавче провадження» № 606-ХІV від 1999 року та ст. 4 ЗУ «Про виконавче провадження» № 1404-VІІІ від 2016 року, оскільки підписані в день їх видачі головою Словянського міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_8, в той час як суддя (ОСОБА_9П.), якою було ухвалено рішення суду від 07.06.2016 року та на виконання якого видавались ці виконавчі документи, того дня перебувала на роботі. У звязку із цим виконавчі листи мали бути повернуті державним виконавцем органу, що їх видав, із ухваленням відповідної постанови про відкладення відкриття виконавчого провадження, а тому дії Слов'янського МВ ДВС щодо застосування у виконавчому провадженні вказаних виконавчих листів, а також всі дії, вчинені з їх виконання, слід вважати неправомірними. Крім того, вважає, що за наведених обставин все майно боржника сімї ОСОБА_6, яке було передане на зберігання стягувачу ОСОБА_3 відповідно до акту опису та арешту майна стягувачем було одержано безпідставно, а тому з урахуванням положень ст. 369 ЦПК України (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), якими, зокрема передбачено визнання виконавчих листів такими, що не підлягають виконанню, воно підлягає поверненню боржнику сімї ОСОБА_6.

Ухвалою Словянського міськрайонного суду від 14 листопада 2018 року скаргу ОСОБА_1 задоволено частково: - визнано неправомірними дії державного виконавця Словянського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області в частині не стягнення зі ОСОБА_1 виконавчого збору у виконавчому провадженні № 51605195 від 11.07.2016 року на підставі виконавчого листа №2/243/1834/2016, виданого 01.07.2016 року Словянським міськрайонним судом Донецької області. В задоволенні решти заявлених вимог відмовити.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в який просила скасувати ухвалу Слов'янського міськрайонного суду від 14 листопада 2018 року та ухвалити нову, якою задовольнити її скаргу в частині визнання неправомірними дій держвиконавця ВДВС м.Слов'янська ОСОБА_7 щодо застосування у виконавчому провадженні виконавчих листів, про визнання виконавчих листів недійсними та такими, що не підлягають виконанню, та зобов'язати виселити із квартири АДРЕСА_2 стягувача ОСОБА_3, повернути ОСОБА_1 все майно одержане стягувачем за виконавчими листами та одержане на зберігання, зідно акту опису та арешту майна.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1, яка діє в своїх інтересах та інтересах недієздатного ОСОБА_2, посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального и процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зокрема зазначає, що суд 1-ї інстанції, посилаючись на наказ голови суду №52-с від 30.05.2016р., згідно якого суддя Алексеєнко І.П. (що ухвалила рішення по справі про виселення) перебувала у відпустці, і виконавчі листи було підписано головою суду, що не суперечить вимогам п.29.32 Інструкції по діловодству в загальних судах, безпідставно відмовив у задоволенні її клопотання про проведення почеркознавчої експертизи підпису, виконаного на виконавчих листах. При цьому суд виходив з наявної в матеріалах справи копії наказу №52-с від 30.05.2016р., який було долучено до справи в порушення порядку встановленого законом, а саме ч.2ст.60 ЦПК (в старій редакції Кодексу) та ч.2 ст.13 ЦПК (в діючий редакції), згідно яких суд позбавлений можливості збирати та долучати до матеріалів справи будь які докази. Відповідно до п.п.13, 17 Постанови Пленум ВСУ №5 від 12.06.2009р. «Про застосування законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду»:

- «якщо представлені докази недостатньо підтверджують позовні вимоги чи заперечення відповідача суд, за їх клопотанням зобов'язаний сприяти їм в одержанні або витребуванні таких доказів. Докази ... які одержані з порушенням порядку встановленого законом (ст.59 ЦПК) судом не приймаються»,

- «для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин і поданих доказів. При вирішенні питання про призначення експертизи суди повинні керуватися ЦПК, ЗУ «Про судову експертизу»,...».

Згідно ч.3 ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавчий лист повинен бути підписаний уповноваженою особою із зазначенням її прізвища та ініціалів і скріплений печаткою. Із наявних в матеріалах справи копій виконавчих листів (арк.с.144-146; т.1) вбачається, що видані вони були суддею Алексеєнко І.П. (згідно наявного прізвища та ініціалів вказаних під підписом на виконавчих листах), а прізвище та ініціали уповноваженої особи, чий підпис фактично стоїть в виконавчих листах, відсутні, що суперечить вимогам вказаного закону. Тому вважає, що виселення боржників з квартири здійснювалось 06.09.2016р. за підробними виконавчими листами, а наказ суду та ухвала від 27.04.2017р. зявились в квітні 2017р., після її (ОСОБА_1С.) клопотання про призначення почеркознавчої експертизи. Вище наведеним обставинам та доказам суд першої інстанції не дав належної правової оцінки.

Крім того, суд першої інстанції не дав належної правової оцінки діям держвиконавця, якому було відомо, що на рішення суду від 07.06.2016р. подана апеляційна скарга, яка була прийнята судом до розгляду 29.07.2016р., але не застосовано вимоги п.4.11.7 Інструкції про здійснення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 21.04.2005р, згідно якого держвиконавець повертає виконавчий документ в суд, який його видав, у разі відновлення судом строку для подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, та прийняття цієї скарги до розгляду. Тобто державний виконавець в порушення вимог п.4.11.7 цієї Інструкції безпідставно продовжив здійснювати виконавчі дії по виконанню заочного рішення суду, яке в подальшому було скасовано ухвалою суду від 12.10.2016р.. Крім того, при скасуванні заочного рішення, на підставі якого були видані виконавчі листи, держвиконавець, згідно ч.1 п.4, ч.2 ст.49 ЗУ «Про виконавче провадження», виносить постанову про закінчення виконавчого провадження та повертає виконавчі листи суду, який їх видав, але держвиконавець цього не зробив, та безпідставно виніс постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі ч.1 п.8 ст.49 Закону - у зв'язку з фактичним виконанням рішення суду. Цим обставинам суд також не дав належної правової оцінки.

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що відмовляючи у задоволенні вимог про визнання неправомірними дій державного виконавця в частині проникнення в квартиру при виселені її та інших осіб із спірної квартири та вселення в квартиру стягувача ОСОБА_3, суд першої інстанції помилково зазначив, що для проникнення в квартиру достатньо залучення до виконавчих дій поліції та понятих, а її (ОСОБА_1С.) відсутність при здійсненні виконавчих дій, є способом ухилення від виконання судового рішення. Вважає, що суд не взяв до уваги вимоги ст.30 Конституції України та ст.376 ЦПК України (що діяв на час виникнення правовідносин), згідно яких питання про примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи вирішується судом за заявою держвиконавця. Такого рішення суду у виконавця не було, і судом першої інстанції цьому факту не дана належна правова оцінка. Крім того, судом не враховано, що недієздатний та його опікун на час виселення були зареєстровані в квартирі та були власниками майна, яке знаходиться на реєстрації в Органу опіки та піклування Слов'янської міськради. Що також залишилось поза увагою суду.

Також апелянт в скарзі посилається на те, що в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, зазначені встановленими обставини, які фактично суперечать між собою. Так, суд встановив, що при скасуванні рішення, що підлягало виконанню, виконавчий збір не стягується (абзац 2; стр.15 ухвали від 14.11.2018р.), але в подальшому приходить до висновку про незаконність дій держвиконавця в частині нестягнення виконавчого збору з боржника.

Крім того, відмову в видачі акту опису та арешту майна суд мотивував тим, що боржник не надала доказів, що вона будь-коли зверталася до держвиконавця з заявою про видачу вказаного акту. Але судом не враховано, що згідно п.5.6.9. Інструкції про здійснення виконавчих дій, держвиконавець зобов'язаний не пізніше наступного дня направити копію акту опису майна боржнику або особисто надати акт боржнику під розписку. Також суд не взяв до уваги, що скарга на дії держвиконавця з вимогою надати вказаний акт опису майна була подана боржником в листопаді 2016р., і протягом часу розгляду справи держвиконавець мав можливість виконати цю вимогу боржника, але не виконав.

Є суперечливим посилання суду в ухвалі, що оскаржується, в частині відмови у задоволенні вимоги про повернення майна переданного на збергання стягувачу відповідно до акту опису. Так, суд визнав встановленими обставини, що ОСОБА_1 17.10.2016р. та 02.07.2018р. вже зверталася до держвиконавця з заявами про одержання майна, хоча далі (абз.7, стр.11 ухвали) суд зазначає, що «однак, ОСОБА_1 за отриманням майна до держвиконавця так і не звернулася», та залишив без задоволення її вимоги.

Вважає, що наведені в скарзі обставини свідчать про системні порушення закону державним виконавцем, а також діючим на той час головою Словянського міськрайонного суду ОСОБА_8 при виконанні своїх службових повноважень. В зв'язку з чим просить постановити окрему ухвалу, в порядку ст.262 ЦПК України, а також задовольнити клопотання про визнання недопустимими доказів, а саме: наказу №52-с від 30.05.2016р. Словянського міськрайонного суду про надання додаткові відпустки судді, а також всіх доказів держвиконавця в обґрунтування заперечень проти скарги, та визнати їх такими, що були одержані з порушенням порядку встановленого законом.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представник Словянського міськрайонного ВДВС, заінтересована особа ОСОБА_3 в судове засідання не зявився, були належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.

Апеляційний суд вважав можливим розглянути справу за відсутності учасників справи, які не з'явились в судове засідання, оскільки, відповідно до частини 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення заявника та її представника, представника зацікавленої особи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, ухвала суду підлягає залишенню без змін, виходячи з наступних підстав.

За приписами ч.ч.1-4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що заочним рішенням Словянського міськрайонного суду Донецької області від 07.06.2016 року у цивільній справі №243/3291/16-ц (суддя Алексєєнко І.П.) позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1, яка діє в своїх інтересах та в інтересах недієздатного ОСОБА_2, ОСОБА_4, третя особа Орган опіки та піклування Словянської міської ради, про виселення із незаконно займаної квартири без надання іншого житлового приміщення, задоволено, вирішено: - виселити з квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 без надання їм іншого житлового приміщення (т.1 а.с.77-79).

01 липня 2016 року Словянським міськрайонним судом Донецької області були видані виконавчі листи (т.1 а.с.144-146).

11 липня 2016 року державним виконавцем на підставі ст.ст.17, 19, 20, 25 Закону України «Про виконавче провадження» були винесені постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №51605195 (боржник ОСОБА_2С.), та виконавчого провадження ВП №51605090 (боржник ОСОБА_1С.) (т.1 а.с.48, 57, 76).

В цей же день 11.07.16р. та 13.07.16р., згідно копій супровідних листів №18-549/20080 та №18-550/20081, державним виконавцем направлено копії постанов про відкриття виконавчого провадження щодо боржників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за адресою їх проживання - Донецька область, м.Словянськ, пров.ПарковийАДРЕСА_4 відповідно (т.1 а.с.47, 56).

25.07.2016 року ОСОБА_1 звернулась до державного виконавця із заявою про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження (т.1 а.с.53) та видачу копій постанов про відкриття виконавчого провадження, а також із заявою про зупинення виконавчого провадження (т.1 а.с.85, 88).

Згідно з особистими розписками ОСОБА_1, постанови про відкриття виконавчих проваджень ВП № 51605195 (боржник ОСОБА_2С.) та ВП № 51605090 (боржник ОСОБА_1С.) нею особисто були отримані 25 липня 2016 року (т.1 а.с.48, 76).

25 липня 2016 року представником ОСОБА_1 за довіреністю ОСОБА_10 була надана розписка в тому, що він ознайомився з матеріалами виконавчого провадження (т.1 а.с.94).

01.08.2016 року ОСОБА_1 повторно звернулась до державного виконавця із заявою про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження відносно боржника недієздатного ОСОБА_2, а також із заявою про видачу їй копій виконавчих листів щодо боржників ОСОБА_1 та недієздатного ОСОБА_2 (т.1 а.с.54, 93).

Листом державного виконавця від 25.08.2016 року ОСОБА_1 було розяснено про неможливість зупинення виконавчого провадження з підстав вказаних нею в заяві, а також повідомлений час коли вона може ознайомитись з матеріалами провадження (т.1 а.с.87).

10.08.2016 року на адресу: АДРЕСА_5, державним виконавцем був спрямований лист (вих. № 18-549,550/22112), яким ОСОБА_1, яка діє в своїх інтересах та як опікун в інтересах недієздатного ОСОБА_2, було повідомлено, що оскільки в наданий для самостійного виконання строк боржником рішення суду не виконано, то на підставі п. 2 ст. 78 ЗУ «Про виконавче провадження» 06.09.2016 року о 10 год. 00 хв. буде проведено виселення ОСОБА_1, та недієздатного ОСОБА_2 з квартири АДРЕСА_6 (т.1 а.с.66).

Ухвалою Словянського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2016 року було відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_1, яка діє в інтересах недієздатного ОСОБА_2С, ОСОБА_4 на дії відділу Державної виконавчої служби Словянського міськрайонного управління юстиції у Донецькій області, щодо призупинення виконавчого провадження з виконання рішення щодо виселення ОСОБА_1, недієздатного ОСОБА_2С, та ОСОБА_4 з квартири №52 в будинку №4 по пров.Парковому м.Словянська, за виконавчим листом №2/243/1834/2016 (т.1 а.с.109). Це рішення суду заявниками оскаржено не було та набрало законної сили.

25.08.2016 року державним виконавцем було направлено до Словянського відділу поліції ГУ НП України в Донецькій області постанову державного виконавця про залучення працівників поліції для охорони громадського порядку при проведенні виконавчих дій, запланованих на 06.09.2016 року о 10 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_5 (т.1 а.с.67, 68).

Згідно із актом державного виконавця від 06.09.2016 року, приміщення квартири АДРЕСА_7 було звільнено від боржника, майно описане та передане на зберігання стягувачу (відповідно до актів опису та арешту майна від 06.09.2016 року (т.1 а.с.114-116, 117-123, 124-127), що підтверджує виконання рішення суду у повному обсязі згідно із виконавчим документом (т.1 а.с.113).

07.09.2016 року державним виконавцем було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з виконання виконавчого листа Словянського міськрайонного суду № 2/243/1834/2016, у звязку із фактичним його виконанням (т.1 а.с.129).

Як вбачається із супровідного листа державного виконавця за вих. №25353, 07.09.2016 року ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_8, була направлена вказана постанова про закінчення виконавчого провадження від 07.09.2016 року (т.1 а.с.128).

Постановою Словянського міськрайонного суду Донецької області від 13.03.2017 року (справа № 243/8136/16-а) адміністративний позов ОСОБА_1 до Словянського міського ВДВС ГТУЮ в Донецькій області про визнання дій неправомірними та зобовязання вчинити певні дії був задоволений частково, зокрема, визнано неправомірними дії Словянського міського ВДВС ГТУЮ в Донецькій області про відмову у наданні копій постанов про закінчення виконавчого провадження з виконання рішень Словянського міськрайонного суду від 12 березня 2004 року та 07 червня 2016 року про виселення та зобовязано Словянський ВДВС видати копії вказаних постанов про закінчення виконавчого провадження (т.1 а.с.193-195).

Крім того, з копії даної постанови Словянського міськрайонного суду від 13.03.2017р. вбачається, що ним в ході розгляду справи було встановлено наступні факти.

Так, Словянським міським судом 12.03.2004р. ухвалено рішення про виселення ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_4 з квартири №52 будинку №4 по пров.Парковому у м.Словянську. Зазначене рішення набрало законної сили 11 серпня 2004 року.

Рішенням Словянського міськрайонного суду від 23 грудня 2010 року, яке набрало законної сили 20 квітня 2011 року, ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_4 знов вирішено виселити з вказаної квартири.

22 серпня 2016 року ОСОБА_1 звернулася до ВДВС Словянського МРУЮ із заявою про ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження, відкритого на виконання рішення Словянського міськрайонного суду від 12.03.2004р.

29 вересня 2016 року ОСОБА_1 знову звернулася до ВДВС Словянського МРУЮ із заявами про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження щодо виселення з квартири №52 у будинку №4 по пров.Парковому у м.Словянську з 2005р. до 2016р. включно та надання копії постанови ВДВС від 25.05.2005р. про закінчення виконавчого провадження щодо виселення, засвідченої належним чином.

Відповідно до письмових відомостей Словянського міськрайонного відділу ДВС №31719 від 25.10.2016 року, наданих на заяви №698, №699 ОСОБА_1, надати матеріали виконавчого провадження за виконавчим листом №2-4-2004 від 12.03.2004р. для ознайомлення та копію постанови про закінчення виконавчого провадження не є можливим, оскільки виконавче провадження знищено через сплив термінів його зберігання.

Крім того, з тексту постанови також вбачається, що іншим судовим рішенням, а саме рішенням Словянського міськрайонного суду Донецької області від 23 грудня 2010 року, встановлено і, в силу Закону не підлягає доказуванню, що «18 лютого 2005 року судове рішення про виселення відповідачів (рішення Словянського міського суду від 12 березня 2004 року) примусово виконано, про що свідчить постанова про закінчення виконавчого провадження відділу Державної виконавчої служби Словянського районного управління юстиції від 25 травня 2005р.»

Ухвалою Словянського міськрайонного суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року заочне рішення Словянського міськрайонного суду Донецької області від 07 червня 2016 року про виселення ОСОБА_1, недієздатного ОСОБА_2, ОСОБА_4 із квартири №52 в будинку №4 по пров.Парковому м.Словянськ Донецької області без надання іншого житлового приміщення було скасоване (т.1 а.с.16-17).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції яка діяла на час правовідносин, що виникли між сторонами що є предметом розгляду по даній справі), виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до статті 74 Закону, рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Згідно із ч.1 ст.447 ЦПК України (в редакції яка діє з 15.12.17р.) сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Аналогічна норма була передбачена ст.383 ЦПК України (що діяв на час звернення заявника до суду).

Законом України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999р. (в редакції від 17.05.2016р., що діє 12.06.2016р. - на час виникнення спірних правовідносин) передбачені вимоги до виконавчого документа, зокрема ч.3 ст.18 Закону передбачає, що виконавчий документ повинен бути підписаний уповноваженою посадовою особою із зазначенням її прізвища та ініціалів і скріплений печаткою. Скріплення виконавчого документа гербовою печаткою є обов'язковим у разі, якщо орган (посадова особа), який видав виконавчий документ, за законом зобов'язаний мати печатку із зображенням Державного Герба України.

Частиною 1 ст.26 Закону (в зазначеній вище редакції) визначено, що державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі:…..6) невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 18 цього Закону.

Частиною 3 ст.26 Закону передбачено, що у разі відмови у відкритті виконавчого провадження на підставі пункту 6 частини першої цієї статті державний виконавець роз'яснює заявникові право на звернення до суду чи іншого органу (посадової особи), які видали виконавчий документ, щодо приведення його у відповідність з вимогами статті 18 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, заявник ОСОБА_1 в обґрунтування скарги посилалась на порушення судом при видачі виконавчих листів на виконання рішення суду від 07.06.2016 року, вимог ст.4 ЗУ «Про виконавче провадження», оскільки останні підписані в день їх видачі головою Словянського міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_8, а не суддею, якою ухвалене рішення (ОСОБА_9П.) і яка в день видачі листів 01.07.2016 року перебувала на роботі. А тому державний виконавець мав повернути вказані виконавчі листи органу, що їх видав, із ухваленням відповідної постанови про відкладення відкриття виконавчого провадження. Тому, дії Слов'янського МВ ДВС щодо застосування у виконавчому провадженні вказаних виконавчих листів, а також всі дії, вчинені з їх виконання, слід вважає неправомірними.

Досліджуючи зазначений вище довід скарги, суд першої інстанції в ухвалі зазначив, що заочне рішення Словянського міськрайонного суду Донецької області від 07.06.2016 року по цивільній справі №243/3291/16-ц (провадження №2/243/1834/2016) про виселення ОСОБА_1, недієздатного ОСОБА_2, та ОСОБА_4 із квартири №52 в будинку №4 по пров.Парковому м.Словянськ було ухвалене суддею Алексєєнко І.П. (т.1 а.с.77-79). Остання, з 27 червня по 01 липня 2016 року включно, перебувала у відпустці, що підтверджується наказом Словянського міськрайонного суду Донецької області №52-с від 30 травня 2016 року (т.1 а.с.210), тому виконавчі листи, на виконання наведеного рішення суду, підписані діючим на той час головою суду ОСОБА_8, що відповідає п.29.32 Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому Спеціалізованому Суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Згідно даного пункту Інструкції, виконавчі листи підписуються головуючим суддею, а за його відсутності (відпустка, тривале відрядження, хвороба та інше) головою суду чи його заступниками.

Не погоджуючись з таким висновком суду першої інстанції в наведеній частині, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначила, що посилання суду першої інстанції на наказ №52-с від 30.05.2016р., є безпідставним , оскільки долучення даного наказу до матеріалів справи відбулось з порушенням порядку встановленого законом, а саме ч.2ст.60 ЦПК (в старій редакції ЦПК України) та ч.2 ст.13 ЦПК (в діючий редакції), згідно яких суд позбавлений можливості збирати та долучати до матеріалів справи будь які докази.

Розглядаючи вказаний довід апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 27.04.2017р. подала до суду клопотання про призначення по справі судової почеркознавчої експертизи підпису, здійсненого від імені судді Алексєєнко І.П. на виконавчих листах, виданих судом на виконання заочного рішення Словянського міськрайонного суду Донецької області від 07.06.2016р. про виселення її, недієздатного ОСОБА_11 та ОСОБА_4 Вказане клопотання було розглянуто в судовому засіданні в цей же день 27.04.2017р. та у його задоволенні ухвалою суду було відмовлено з відсутності підстав, оскільки в день підписання виконавчих листів головуючий по справі суддя Алексєєнко І.П. перебувала у відпустці, що підтверджується відповідним наказом №52-с від 30.05.2016р., і відповідно до вимог Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому Спеціалізованому Суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, дані листи було підписано головою суду (т.1 а.с.208, 210, 211).

З матеріалів справи вбачається, що заявник була обізнана про наявність наказу про відпустку судді Алексєєнко І.П., але в судовому засіданні пояснила, що суддя фактично 01.07.2016р. (в день підписання виконавчих листів) перебувала на роботі, оскільки викликала її повісткою до суду, між тим доказів на підтвердження своїм поясненням не надала.

На час розгляду питання про призначення почеркознавчої експертизи діяв ЦПК України в редакції від 18.03.2004 року. Відповідно до ст.10 ЦПК (2004р.) 1) цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; 2) сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості; 3) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; 4) суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Статтею 57 ЦПК (2004р.) визначено, що доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

2. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Статтею 59 ЦПК (2004р.) встановлено принцип допустимість доказів. Даною нормою передбачено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 60 закріплено, що: 1. Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу…..

2. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

3. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

4. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до частин 1, 2 ст.13 ЦПК України (в редакції Закону України від 03.10.2017 року №2147-VIII) суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи. Збирання доказів у цивільних справах не є обов'язком суду.

Згідно практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) важливою вимогою до доказування є належна якість доказів, якими суд обґрунтовує своє рішення. Стаття 6 Конвенції не встановлює якихось вимог до порядку оцінки доказів національним судом, а залишає вирішення цього питання згідно національному законодавству і національним судам. Разом з тим у питаннях використання національними судами доказів ЄСПЛ застосовує широке кого термінів на позначення якісних характеристик доказів, акцентуючи при цьому особливу увагу на їх належності, тобто на змістовому логічному звязку між доказом та обставинами справи, а також на дотриманні належного процесуального порядку отримання, подання та дослідження доказів, від чого залежить їх допустимість (рішення у справах: «ОСОБА_12 проти Греції», «Перна проти Італії», «Жуковський проти України»). Здатність доказів бути джерелом достовірної інформації у справі має важливе значення для правильного її вирішення. Судом часто застосовується поняття «придатність доказів» це їх властивість, котра полягає у здатності бути джерелом інформації про факти, які встановлює суд. Доказ має бути визнаний абсолютно непридатним, якщо він отриманий із застосуванням тортур, жорстокості або приниження особи.

Проте в деяких випадках ЄСПЛ, навпаки, висловлюється проти автоматичного вилучення належних і важливих матеріалів з-поміж доказів, навіть якщо вони були отримані з певними процесуальними порушеннями, вважаючи їх допустимими (рішення у справі «Корнєв і Карпенко проти України»).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи підпису, здійсненного на виконавчих листах, за наявності даних про відпустку судді головуючого по справі, на дату їх підписання, та законних підстав для цього у голови суду. Крім того, наказ про відпустку судді Алексєєнко І.П., копія якого долучена до матеріалів справи за відсутності клопотання сторін, викликав заперечення заявника в частині фактичного знаходження зазначеного судді 01.07.2017р. на робочому місці а ні у відпустці, видачі даного наказу лише при зверненні з клопотання про призначення експертизи підпису, але без надання відповідних доказів чи клопотання про їх витребування.

Суд першої інстанції також правильно зазначив в оскаржуваній ухвалі, що виконавчі документи відповідають вимогам Закону, видані за наявності обовязку боржників, рішення суду добровільно боржниками, на час їх видачі, не виконано.

Таким чином, вказаний довід апеляційної скарги про неправильність висновків суду про відмову у задоволенні скарги в частині визнання недійсними виконавчих листів виданих 01.07.2016р. Словянським міськрайонним судом та дій ВДВС м.Словянська щодо відкриття виконавчого провадження за даними виконавчими листами, та порушення норм процесуального права при долучені та оцінці доказів (а саме наказу 52-с від 30.05.2016р.), є необґрунтованим.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 також послалась на те, що суд першої інстанції не дав належної правової оцінки діям держвиконавця, якому було відомо, що на рішення суду від 07.06.2016р. подана апеляційна скарга, яка була прийнята судом до розгляду 29.07.2016р. Між тим, останнім не було дотримано вимог п.4.11.7 Інструкції про здійснення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 21.04.2005р, згідно якого держвиконавець повертає виконавчий документ в суд, який його видав, у разі відновлення судом строку для подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, та прийняття цієї скарги до розгляду. Державний виконавець в порушення зазначеного пункту Інструкції безпідставно продовжив здійснювати виконавчі дії з виконання заочного рішення суду про виселення, яке в подальшому було скасовано ухвалою суду від 12.10.2016р.. Крім того, при скасуванні заочного рішення, на підставі якого були видані виконавчі листи, держвиконавець, згідно ч.1 п.4, ч.2 ст.49 ЗУ «Про виконавче провадження», виносить постанову про закінчення виконавчого провадження та повертає виконавчі листи суду, який їх видав, але держвиконавець цього не зробив, та безпідставно виніс постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі ч.1 п.8 ст.49 Закону - у зв'язку з фактичним виконанням рішення суду.

Частина 1 статті 48 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999р. (в редакції від 17.05.2016р., що діяла з 12.06.2016р. - на час виникнення спірних правовідносин) передбачає, що виконавчий документ, прийнятий державним виконавцем до виконання, повертається до суду, який його видав, у разі відновлення судом строку для подання апеляційної скарги на рішення, за яким видано виконавчий документ, та прийняття такої апеляційної скарги до розгляду (крім виконавчих документів, що підлягають негайному виконанню).

Згідно вимог ч.1 п.4, 8 ст.49 Закону (в зазначеній вище редакції) виконавче провадження підлягає закінченню у разі…4) скасування рішення суду або іншого органу (посадової особи), на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню;

8) фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом;

Частинами 2 та 3 даної статті Закону визначено, що у випадках, передбачених пунктами 1 - 6, 8, 9, 11 - 13 частини першої цієї статті, виконавчий документ надсилається до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав.

Про закінчення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову з обов'язковим мотивуванням підстав її винесення, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у триденний строк надсилається сторонам і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Зазначений довід апеляційної скарги не є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції, оскільки спростовується встановленими судом обставинами справи та доказами, які містяться в матеріалах справи.

Як зазначено вище, судом встановлено, що заочне рішення по справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1, яка діє в своїх інтересах та в інтересах недієздатного ОСОБА_2, ОСОБА_4, третя особа Орган опіки та піклування Словянської міської ради, про виселення із незаконно займаної квартири без надання іншого житлового приміщення було ухвалене 07.06.2016 року (т.1 а.с.77-79).

01 липня 2016 року Словянським міськрайонним судом Донецької області були видані виконавчі листи (т.1 а.с.144-146).

11 липня 2016 року державним виконавцем на підставі ст.ст.17, 19, 20, 25 Закону України «Про виконавче провадження» були винесені постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №51605195 (боржник ОСОБА_2С.), та виконавчого провадження ВП №51605090 (боржник ОСОБА_1С.) (т.1 а.с.48, 57, 76).

В цей же день 11.07.16р. та 13.07.16р., згідно копій супровідних листів №18-549/20080 та №18-550/20081, державним виконавцем направлено копії постанов про відкриття виконавчого провадження щодо боржників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за адресою їх проживання - Донецька область, м.Словянськ, пров.ПарковийАДРЕСА_4 відповідно (т.1 а.с.47, 56).

25.07.2016 року ОСОБА_1 звернулась до державного виконавця із заявою про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження (т.1 а.с.53) та видачу копій постанов про відкриття виконавчого провадження, а також з заявою про зупинення виконавчого провадження (т.1 а.с.85, 88).

Згідно з особистими розписками ОСОБА_1, постанови про відкриття виконавчих проваджень ВП № 51605195 (боржник ОСОБА_2С.) та ВП № 51605090 (боржник ОСОБА_1С.) нею особисто були отримані 25 липня 2016 року (т.1 а.с.48, 76).

25 липня 2016 року представником ОСОБА_1 за довіреністю ОСОБА_10 була надана розписка в тому, що він ознайомився з матеріалами виконавчого провадження (т.1 а.с.94).

В цей же день ОСОБА_1 до ВДВС подано заяву про призупинення виконавчого провадження (т.1 а.с.88). З тексту заяви вбачається, що підставою для призупинення остання зазначає незгоду на виселення її підопічного ОСОБА_2 без згоди органів опіки та піклування.

01.08.2016 року ОСОБА_1 повторно звернулась до державного виконавця із заявою про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження відносно боржника недієздатного ОСОБА_2, а також із заявою про видачу їй копій виконавчих листів щодо боржників ОСОБА_1 та недієздатного ОСОБА_2 (т.1 а.с.54, 93).

Листом державного виконавця від 25.08.2016 року ОСОБА_1 було розяснено про неможливість зупинення виконавчого провадження з підстав вказаних нею в заяві, а також повідомлений час коли вона може ознайомитись з матеріалами провадження (т.1 а.с.87).

Ухвалою Словянського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2016 року було відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_1, яка діє в інтересах недієздатного ОСОБА_2С, ОСОБА_4 на дії відділу Державної виконавчої служби Словянського міськрайонного управління юстиції у Донецькій області, щодо призупинення виконавчого провадження з виконання рішення щодо виселення останніх з квартири №52 в будинку №4 по пров.Парковому м.Словянська (т.1 а.с.109).

Як вбачається з тексту ухвали, підставою для призупинення виконавчого провадження в скарзі ОСОБА_1 зазначила невідповідність виконавчого провадження Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції з діловодства, а також подання нею апеляційної скарги на заочне рішення Словянського міськрайонного суду від 07.06.2016р.

Підставою для відмови у задоволенні скарги стала недоведеність її доводів фактичним обставинам по справі.

Таке рішення суду оскаржено не було та набрало законної сили.

Крім того, судом встановлено, що заочне рішення суду першої інстанції від 07.06.2016р. про виселення ОСОБА_1 було скасовано ухвалою Словянського міськрайонного суду від 12.10.2016 (т.1 а.с.16-17).

07.09.2016 року державним виконавцем було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з виконання виконавчого листа Словянського міськрайонного суду № 2/243/1834/2016, у звязку із фактичним його виконанням (т.1 а.с.129).

Як вбачається із супровідного листа державного виконавця за вих. №25353, 07.09.2016 року ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_8, була направлена вказана постанова про закінчення виконавчого провадження від 07.09.2016 року (т.1 а.с.128).

Тобто в судовому засіданні встановлено, що на час закінчення примусового виконання заочного рішення суду, останнє скасовано не було.

Таким чином, державний виконавець був позбавлений можливості застосувати ч.1 п.4, 8 ст.49 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції що діяла на момент спірних правовідносин).

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо необґрунтованої відмови судом першої інстанції у визнанні дій державного виконавця при примусовому виконанні судового рішення про її (ОСОБА_1С.) виселення в частині безпідставного проникнення в квартиру також задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Так, мотивуючи скаргу в наведеній частині заявник зазначила, що суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги ст.30 Конституції України та ст.376 ЦПК України (що діяв на час виникнення правовідносин), згідно яких питання про примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи вирішується судом за заявою держвиконавця. Такого рішення суду у державного виконавця не було, і суд цьому факту не дана належної правової оцінки.

Крім того, судом не враховано, що недієздатний та його опікун на час виселення були зареєстровані в квартирі та були власниками майна, яке знаходиться на реєстрації в Органі опіки та піклування Слов'янської міськради.

Дійсно відповідно до ст.376 ЦПК України (в редакції що діяла на час виникнення спірних правовідносин) питання про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної особи або особи, у якої знаходиться майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, або дитина, щодо якої є виконавчий документ про її відібрання, при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням житла чи іншого володіння особи або судом, який ухвалив рішення за поданням державного виконавця, приватного виконавця.

Питання виконання рішення про виселення боржника врегульовано ст.78 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції яка діяла станом на час правовідносин, що виникли між сторонами). Даною нормою закону передбачено:

1. Державний виконавець перевіряє стан виконання рішення про виселення боржника на наступний день після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення.

2. У разі невиконання боржником рішення самостійно державний виконавець виконує його примусово.

3. Державний виконавець зобов'язаний письмово повідомити боржника про день і час примусового виселення. Боржник вважається повідомленим про примусове виселення, якщо повідомлення надіслано йому за адресою, за якою має здійснюватися виселення, чи за іншою адресою, достовірно встановленою державним виконавцем. Відсутність боржника, повідомленого про день і час виселення, під час виконання рішення не є перешкодою для виконання рішення.

4. Виселення полягає у звільненні приміщення, зазначеного у виконавчому документі, від особи (осіб), яка виселяється, її майна, домашніх тварин та у забороні такій особі користуватися цим приміщенням. Примусовому виселенню підлягають виключно особи, зазначені у виконавчому документі.

5. Виселення здійснюється у присутності понятих за сприянням поліцейських з обов'язковим описом майна державним виконавцем. Один примірник акта опису майна вручається під розписку боржнику. За необхідності державний виконавець в установленому законом порядку забезпечує зберігання майна боржника з покладенням пов'язаних з цим витрат на боржника.

6. У разі якщо виконання рішення здійснюється за відсутності осіб, які підлягають виселенню, державний виконавець зобов'язаний провести опис майна. Описане майно передається для відповідального зберігання особі, визначеній державним виконавцем.

7. Передане для зберігання майно боржника видається йому державним виконавцем на підставі акта після відшкодування боржником витрат, пов'язаних із зберіганням такого майна. У разі якщо боржник відмовляється відшкодувати витрати, пов'язані із зберіганням майна, вони компенсуються за рахунок реалізації частини майна боржника.

8. Зберігання майна здійснюється протягом не більше двох місяців. Після закінчення двомісячного строку невитребуване майно реалізується в порядку, визначеному цим Законом. Отримані від реалізації кошти, за вирахуванням понесених витрат, перераховуються боржнику. У разі якщо майно не було реалізовано, розпорядження ним здійснюється в порядку, встановленому для розпорядження безхазяйним майном.

9. Про виконання рішення про виселення боржника державний виконавець складає акт, що підписується особами, які брали участь у виконанні.

10. У разі якщо особі, яка підлягає виселенню, має бути надано інше житлове приміщення, державний виконавець надсилає відповідному житловому чи іншому органу повідомлення про строк виконання рішення щодо надання такого приміщення. У разі ненадання у визначений строк іншого житлового приміщення державний виконавець складає відповідний акт і звертається до суду з поданням про встановлення порядку подальшого виконання рішення. До вирішення судом зазначеного питання виконавчі дії не провадяться.

11. У разі якщо особа самостійно вселилася у приміщення, з якого вона була примусово виселена, повторне її виселення може бути здійснено державним виконавцем на підставі ухвали суду, який прийняв рішення про виселення. Виконавче провадження в такому разі підлягає поновленню за постановою державного виконавця.

Аналізуючи наведені вимоги ЦПК України та Закону України «Про виконавче провадження» можна зробити висновок про те, що коло осіб, до житла яких допускається примусове проникнення, є обмеженим та для примусового виселення боржника за рішенням суду відсутня необхідність у додаткових судових рішеннях, зокрема, і про примусове проникнення до житла.

Аналогічні розяснення містяться в узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду судами процесуальних питань, пов'язаних із виконанням судових рішень у цивільних справах».

Наявність реєстрації ОСОБА_2 та його опікуна ОСОБА_1 на час виселення в спірній квартирі та наявність в ній їх майна, що знаходиться на реєстрації в Органі опіки та піклування Слов'янської міськради, не є критеріями згідно Закону, що зобовязують державного виконавця звертатися до суду з заявою про примусового проникнення до житла при виконанні даної категорії судових рішень

Таким чином, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали в частині скарги про визнання дій державного виконавця в ході примусового виконання рішення про виселення ОСОБА_1 з підстав безпідставного проникнення в спірну квартиру.

З оскаржуваного судового рішення також вбачається, що судом відмовлено в задоволенні скарги в частині визнання незаконними дій державного виконавця щодо не видачі акту опису та арешту майна.

Як зазначено вище, ОСОБА_1 в обґрунтування доводів апеляційної скарги в цій частині посилається на те, що судом не враховано вимоги п.5.6.9. Інструкції про здійснення виконавчих дій, яким передбачено обовязок держвиконавця не пізніше наступного дня направити копію акту опису майна боржнику або особисто надати акт боржнику під розписку. Також суд не взяв до уваги, що скарга на дії держвиконавця з вимогою надати вказаний акт опису майна була подана боржником в листопаді 2016р., і протягом часу розгляду справи держвиконавець мав можливість виконати цю вимогу боржника, але не виконав.

Розглянувши доводи апелянта, колегія суддів зазначає, що питання зберігання майна боржника в ході виконання рішень не майнового характеру, а зокрема рішень про виселення врегульовані ч.ч.5-9 ст.78 Закону України «Про виконавче провадження» (див. вище).

В судовому засіданні встановлено та не заперечувалось сторонами, що ніхто з осіб, щодо яких було порушено питання про примусове виселення, під час виконання судового рішення в квартирі фактично не знаходився. Тобто виселення, в тому числі опис майна (як передбачено Законом та Інструкцією) були здійснені державним виконавцем за відсутності ОСОБА_1, недієздатного ОСОБА_2, та ОСОБА_4, через що примірник акта опису майна боржникам під розписку в день виконання 06.09.2016р. рішення вручений не був.

Відповідно до ч.ч.1, 4, 5 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження», копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються курєром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, які надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

У разі, якщо у виконавчому документі зазначено адреси електронної пошти стягувача та/або боржника, документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та/або боржнику також електронною поштою.

З матеріалів справи вбачається, що скаржник ОСОБА_1 не надавала до відділу ДВС іншої адреси свого місця мешкання (або перебування, листування) а ніж адреса спірної квартири №52 в будинку №4 по пров.Парковому м.Словянськ Донецької області, що позбавило державного виконавця можливості направити копії актів опису боржникам.

З копій останніх (актів опису майна) вбачається, що їх копії залишено стягувану ОСОБА_3 (на той час власнику квартири), який був присутній при виконанні судового рішення і якому описане майно було передано на зберігання (т.1 а.с.116 зв.бік, 123 зв.бік, 127 зв.бік).

З матеріалів справи також вбачається, що судом першої інстанції було досліджено обставини примусового виконання заочного рішення суду та подальших дій щодо оскарження процедури примусового виконання рішення суду. Зокрема встановлено, що матеріали справи містять розписку представника ОСОБА_1 за довіреністю ОСОБА_10 про те, що 31.10.2016 року він був ознайомлений з матеріалами виконавчого провадження та висловив зауваження лише щодо оформлення матеріалів справи (т.1 а.с.128). Жодних доказів стосовно звернення боржників до Словянського міськрайонного ВДВС із заявами чи клопотаннями про видачу акта опису майна, та відмови державного виконавця у його видачі, суду скаржником надано не було.

Рішення суду першої інстанції про визнанні дій державного виконавця в зазначеній частині, на думку колегії суддів, відповідає вимогам закону.

Також апелянт в скарзі посилається на те, що в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, зазначені встановленими обставини, які фактично суперечать між собою. Так, суд встановив, що при скасуванні рішення, що підлягало виконанню, виконавчий збір не стягується (абзац 2; стр.15 ухвали від 14.11.2018р.), але в подальшому приходить до висновку про незаконність дій держвиконавця в частині нестягнення виконавчого збору з боржника.

Даний довід апеляційної скарги не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині, оскільки з тексту даного рішення вбачається, що суд зазначаючи про відсутність підстав для стягнення виконавчого збору при скасування в подальшому судового рішення, що підлягало виконанню, виклав позицію представника Словянського ВДВС ОСОБА_7

В ухвалі судом надана оцінка діям державного виконавця про не стягнення виконавчого збору з посиланням на вимоги Закону України «Про виконавче провадження». Зокрема, суд послався на ст.28 Закону (від 21.04.1999 № 606-XIV), якою передбачено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення, за яким боржник зобовязаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавчий збір стягується в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи.

Виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом.

Частиною 2 ст.28 Закону передбачений вичерпний перелік підстав, коли виконавчий збір не стягується. А саме: за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, стягнення виконавчого збору, витрат, повязаних з організацією та проведенням виконавчих дій, штрафів, накладених відповідно до вимог цього Закону, за виконавчими документами, які підлягають негайному виконанню, а також у разі перерахування коштів стягувачу у випадку, передбаченому частиною другою статті 27 цього Закону, та у разі виконання рішень у порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень».

Постанова про стягнення виконавчого збору виноситься під час першого надходження виконавчого документа державному виконавцю.

Частиною 5 даної норми Закону встановлено, що у разі закінчення виконавчого провадження у звязку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню на основі виконавчого документа, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір повертається боржникові.

Частина 6 ст.28 Закону передбачила, що у разі завершення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 47, пунктами 2 і 8 частини першої статті 49 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки завершення спірних виконавчих проваджень відбулося з підстав передбачених п.8 ч.1 ст.49 Закону України «Про виконавче провадження» - у звязку із фактичним виконанням в повному обсязі рішення згідно із виконавчим документом, то державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) виконавчого провадження повинен був відкрити виконавче провадження про стягнення виконавчого збору, чого останнім зроблено не було і дії державного виконавця в даному випадку не відповідають вимогам Закону.

Щодо постановлення окремої ухвали в порядку ст.262 ЦПК України через системні порушення закону державним виконавцем, а також діючим на той час головою Словянського міськрайонного суду ОСОБА_8 при виконанні службових повноважень, колегія суддів вважає за необхідне відмовити, через безпідставність.

Статтею ст. 262 ЦПК України передбачено, що суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Оскільки судом не встановлено таких порушень закону, яки б давали суду підстав для винесення окремої ухвали, то в задоволенні цієї вимоги слід відмовити.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку, що оскаржене рішення постановлено без додержання норм матеріального і процесуального права та фактично зводяться до переоцінки доказів у справі, У зв'язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Керуючись статтями ст.ст.374, 375, 381- 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, яка діє в своїх інтересах та в інтересах недієздатного ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвалу Словянського міськрайонного суду Донецької області від 14.11.2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий О.В. Агєєв

Судді: Н.С.Будулуца

ОСОБА_13

Повний текст судового рішення складено 27 грудня 2018 року

Головуючий О.В. Агєєв