Номер провадження: 22-ц/785/6573/18
Номер справи місцевого суду: 501/2475/15-ц
Головуючий у першій інстанції Смирнов В. В.
Доповідач Погорєлова С. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого судді: Погорєлової С.О.

суддів: Заїкіна А.П., Калараш А.А.

за участю секретаря: Томашевської К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» (треті особи - Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, Незалежна профспілка докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4) про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на рішення Іллічівського міського суду Одеської області, ухвалене під головуванням судді Смирнова В.В. 11 червня 2018 року в м. Чорноморську,-

встановила:

У травні 2015 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» (треті особи - Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, Незалежна профспілка докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4) про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (т.1, а.с. 2-4).

В обґрунтування позову ОСОБА_2 посилалась на те, що 26 січня 2015 року відповідачем було видано накази за № 33 та № 46/0 про переміщення працівників підприємства з скороченням робочих місць та посад в структурних підрозділах порту в зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, що пов'язане з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу третього терміналу. На підставі зазначених наказів, відповідач незаконно перевів ОСОБА_2 на постійно до третього терміналу на посаду тальмана третього терміналу. Позивач не погодилась виконувати вищезазначені незаконні накази та виходила на роботу на своє робоче місце, яке було обумовлено умовами трудового договору (наказом начальника порту від 29 листопада 2011 р. за № 170/Л), але відповідач протягом більш як двох місяців, починаючи з 02 лютого 2015 року, не допускав її до роботи, не нараховував та не виплачував їй заробітної плати, що, на думку позивача ОСОБА_2, є також порушенням прав останньої.

Як наслідок невиконання наказів за № 33 та № 46/0, 30 квітня 2015 року, на підставі наказу виконуючого обов'язки директора підприємства № 239/О-5 від 23 квітня 2015 року, ОСОБА_2 була звільнена з посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України, без попередньої згоди профспілки.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11 лютого 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено (т. 2, а.с. 53-58).

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 26 травня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено. Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 лютого 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення. Позов ОСОБА_2 задоволено. Поновлено строк на оскарження наказу директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року за № 46/о про переміщення ОСОБА_2 Визнано наказ директора ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 46/о про переміщення ОСОБА_2 Визнано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_2 займала, незаконним та скасовано. Визнано наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 46/о про переміщення ОСОБА_2 незаконним та скасовано. Визнано наказ виконуючого обов'язки директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 27 квітня 2015 року за №239/0-5 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, - незаконним та скасовано. Поновлено ОСОБА_2 на посаду тальмана першого терміналу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт». Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 лютого 2015 р. по 26 травня 2016 р. в розмірі 57 790, 13 грн. Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» у дохід держави судовий збір в розмірі 365,40 гривень (т. 3, а.с. 120-132).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 14 грудня 2016 року касаційну скаргу ДП «Іллічівський морський торгівельний порт» відхилено. Рішення апеляційного суду Одеської області від 26 травня 2016 року залишено без змін (т. 3, а.с. 187-189).

Постановою Верховного суду України від 01 листопада 2017 року заяву ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задоволено частково. Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 грудня 2016 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 26 травня 2016 року в частині визнання незаконними та скасування наказів ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року про переміщення працівників підприємства в частині виключення зі штатного розпису 1-го терміналу посади тальмана, яку обіймала ОСОБА_2, та від 26 січня 2015 року про переміщення ОСОБА_2 скасовано, залишено в силі в цій частині рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 лютого 2016 року. Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 грудня 2016 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 26 травня 2016 року в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді тальмана 1-го терміналу ДП «Іллічівський морський торговельний порт» змінено, поновлено ОСОБА_2 на посаді тальмана ДП «Іллічівський морський торговельний порт». Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 грудня 2016 року, рішення апеляційного суду Одеської області від 26 травня 2016 року та рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 лютого 2016 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, та в цій частині направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 3, а.с. 283-288).

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11 червня 2018 року позов ОСОБА_2 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено. Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов'язкових платежів, починаючи з 30 квітня 2015 року по 21 червня 2016 року в сумі 38 665, 68 гривень. Стягнуто з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь держави судовий збір в розмірі 640 гривень (т. 4, а.с. 59-61).

В апеляційній скарзі представник ДП «Іллічівський морський торговельний порт» просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на необґрунтованість судового рішення, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права (т. 4, а.с. 66-69).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ДП «Іллічівський морський торговельний порт» підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, повертаючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний суд України у своїй постанові від 01 листопада 2017 р. зазначив, що з роботодавця на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню середній заробіток, обчислення якого розпочинається з дня її звільнення.

Згідно наказу 239/0-5 від 27 квітня 2015 р. позивачку було звільнено з ДП «ІМТП» 30 квітня 2015 року року (т.1, а.с.15, 99). Однак, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу починає з 02 лютого 2015 р.

Крім того, суд першої інстанції застосував невірну методику здійснення розрахунку середнього заробітку, а саме, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 .

Положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Не враховуються під час здійснення розрахунку середнього заробітку одноразові заохочувальні премії (а саме, премія за грудень 2014 року), оскільки згідно наказу №191-к від 12 грудня 2014 року «Про заохочення працівників підприємства», грошова премія за зазначений місяць була нарахована як святкова.

Отже, вихідними даними для здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній справі є заробітна плата позивача за грудень 2014 року та січень 2015 року.

Згідно наказу директора порту від 27 квітня 2015 року № 239/0-5 ОСОБА_2 звільнено 30 квітня 2015 року, а день звільнення є останнім робочим днем, за який з позивачем здійснено розрахунок, у зв'язку із чим обчислення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинно розпочинатися з 01 травня 2015 року.

Згідно наказу № 369-0 від 21 червня 2016 р., ОСОБА_2 поновлено на роботі в ДП «МТП «Чорноморськ».

Що стосується розрахунку розміру середньої заробітної плати, то згідно довідок за Формою 2 за грудень 2014 року та січень 2015 року, заробітна плата ОСОБА_2, з урахуванням положень Постанови КМУ №100 від 08 лютого 1995 року становить:

У грудні 2014 року - 2267,69 гривень («ЗАРПЛАТА ПОВРЕМ.» 1625,36 грн + «ОПЛ.НОЧНЫХ 40%» 206,86 грн + «В/ЛЕТ» 209,55 грн + «ОПЛ.ВЕЧЕРН.ВРЕМ.20%» 59,10 грн + «ОПЛАТА НОЧНЫХ 10%» 51,72 грн + «ИНДЕКС 3/ПЛАТЫ» 115,10 грн).

У січні 2015 року - 4244,92 гривень («ЗАРПЛАТА ПОВРЕМ.» 3121,43 грн + «ОПЛ.НОЧНЫХ 40%» 376,79 грн + «В/ЛЕТ» 202,19 грн + «ОПЛ.ВЕЧЕРН.ВРЕМ.20%» 118,21 грн + «ОПЛАТА НОЧНЫХ 10%» 94,20 грн + «ОПЛАТА ПРАЗДНИЧНЫХ» 73,88 грн + «ИНДЕКС 3/ПЛАТЫ» 258,22 грн).

Таким чином, середня заробітна плата позивача на день звільнення становить: 2267,69 гривень + 4244,92 гривень / 2 = 6512,61 гривень / 2 = 3256, 30 гривень в місяць.

В середньому, в місяці 21 робочих днів.

Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 на день її звільнення становить 3 256, 30 гривень в місяць / 21 робочих днів = 155, 06 гривень в робочий день.

Згідно наказу директора порту від 12 лютого 2016 року № 113 «Про встановлення розмірів середньорічних годинних тарифних ставок працівникам підприємства», з 01 лютого 2016 року застосовується коефіцієнт 1,35 до встановлених розмірів середньорічних годинних ставок та доплат працівникам підприємства.

Середня заробітна плата ОСОБА_2 з 01 лютого 2016 року по 28 лютого 2017 року становить 3 256, 30 гривень в місяць * 1,35 = 4 396 гривень в місяць, або 155,06 гривень в день * 1,35 = 209,33 гривень в робочий день,

З 01травня 2015 року по 31 січня 2016 року сплинуло 9 місяців, що включає в себе 189 робочих днів (9 місяців * 21 робочий день).

З 01 лютого 2016 року по 21 червня 2016 року сплинуло 4 місяців 20 днів, що включає 99 робочих днів (4 місяців* 21 робочий день) + 15 робочих днів (15 робочих днів з 20 днів місяця).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2015 року по 31 січня 2016 року (9 місяців) становить: 155,06 гривень в робочий день * 186 робочих днів = 29 306, 34 гривень.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 лютого 2016 року по 21 червня 2016 року (4 місяці 20 днів) становить: 209,33 гривень в робочий день * 99 робочих днів = 20 723, 67 гривень.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів доходить до висновку, що середній заробіток позивача за весь час вимушеного прогулу з 01 травня 2015 року по 21 червня 2016 року становить: 29 306, 34 гривень + 20 723, 67 гривень - (6 109, 68 гривень + 385,84 гривень) (сума розрахункових при звільненні) = 50 030, 01 - 6 795, 52 гривень = 43 234, 49 гривень, які мають бути стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (на даний час - Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_2 в якості середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 3, 4 частини першої статті 376 ЦПК України, підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене, встановивши невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції частково задовольняє апеляційну скаргу, а оскаржуване судове рішення змінює в частині стягнення з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (на даний час - Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст. 374, ч.1 ст. 376, ст.ст. 381-384, ст.390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» - задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 червня 2018 року - змінити.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (на даний час - Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообов'язкових платежів, починаючи з 30 квітня 2015 року по 21 червня 2016 року, - в сумі 43 234, 49 гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складений 20 грудня 2018 року.

Головуючий С.О. Погорєлова

Судді А.П. Заїкін

А.А. Калараш