РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді Майдан С.І.,

за участю секретаря Смоленської Ю.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Українська залізниця, третя особа на стороні відповідача начальник виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон ОСОБА_2 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, стягнення втраченого заробітку за час вимушеного прогулу та недонараховану заробітну плату за період з 13.08.2012 по 03.11.2017 та відшкодування моральної шкоди,

встановив:

14.11.17 позивач звернувся до суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства Українська залізниця, третя особа на стороні відповідача начальник виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон ОСОБА_2, з урахуванням уточнених позовних вимог просив суд скасувати наказ про звільнення, поновити на роботі, скасувати наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності, стягнути втрачений заробіток за час вимушеного прогулу та недонараховану заробітну плату за період з 13.08.2012 року по 03.11.2017 року, а також відшкодувати моральну шкоду.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що наказом № 178/ос від 30.07.2012 року його було прийнято на посаду слюсаря з ремонту рухомого складу вагонного депо Херсон Одеської залізниці. Згідно наказу № 211/ос від 03.11.2017 року позивач був звільнений з посади стропальщика 5 розряду виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон регіональної філії Одеська залізниця ПАТ Українська залізниця на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин.

Позивач зазначає, що з 31.07.2012 року працював у вагонно-складальній дільниці (цех № 15) на підприємстві відповідача на посаді слюсаря з ремонту рухомого складу. 13 серпня 2012 року, позивач був переведений на постійну роботу стропальником 4 розряду, а в подальшому з 17 лютого 2015 року на посаду стропальника 5 розряду. Вважає, що всі ці посади відносяться до робіт зі шкідливими умовами праці, що вбачається з наказів про переведення позивача. Таким чином, в силу положень п. 2 ч. 1 ст. 51 КЗпП України, позивач мав працювати зі скороченою тривалістю робочого часу, тобто не більш як 36 годин на тиждень.

Відповідно до п.2.4 розділу 4 Правил внутрішнього трудового розпорядку (далі - Правил), обліковим періодом при підсумковому обліку робочого часу є місяць. Згідно до п. 4 Правил, для робітників цеха деповського ремонту вагонів, пунктів підготовки вагонів до перевезень і технічного обслуговування вагонів встановлюється двохзмінний режим роботи з чергуванням два дні роботи і два дні вихідних по графіку. Також, в Додатку 2 до Правил зазначено, що для вагонно-складальної дільниці, в тому числі для стропальника встановлюється п'ятиденний робочий тиждень та двозмінний режим роботи з чергуванням два дні роботи і два дні вихідних.

Так як, в жовтні 2017 року було 22 робочих дня, то загальна тривалість робочого часу позивача (40 годин на тиждень) повинна була б складати 176 годин. В той час, як при скороченій тривалості робочого часу (36 годин на тиждень) вона б склала 158 годин. Таким чином, позивач вважає, що він, починаючи з 13.08.12 працював надурочно, у звязку з чим, необхідно стягнути з відповідача недонараховану заробітну плату.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 КЗпП України, тривалість перерви в роботі між змінами має бути не меншою подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід).

Таким чином, відповідач не мав жодного права залучати позивача до роботи 1 листопада 2017 року, так як це являється порушенням вимог ст. 59 КЗпП України та п. 4 Правил внутрішнього трудового розпорядку.

Окрім цього, позивач зазначає, що 17 жовтня 2017 року на установчих зборах працівників виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон» була створено первинна профспілкова організація та прийнято її статут. До складу цієї профспілкової організації було обрано ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4. 23 жовтня 2017 року, на засіданні ОСОБА_5 Вільної профспілки залізничників України було затверджено рішення про прийняття до складу ВПЗУ первинної профспілкової організації ВПЗУ виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон». 25 жовтня 2017 року, інформація про створення первинної профспілкової організації ВПЗУ була доведена до відома відповідача.

Відповідно до ч. 9 ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілка, об'єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.

В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань міститься запис, згідно з яким ОСОБА_1 являється керівником первинної профспілкової організації ВПЗУ з 17 жовтня 2017 року.

Згідно до п. 12 розділу 4 Правил, графіки змінності розробляються щомісячно безпосередньо керівником змін, дільниць, затверджується начальником депо за погодженням з профспілковим комітетом депо.

При цьому, відповідно до п. 4 Наказу Міністерства транспорту України «Про введення в дію «Особливостей регулювання робочого часу і час відпочинку окремих категорій працівників, безпосередньо пов'язаних із забезпеченням безпеки руху поїздів і обслуговуванням пасажирів на залізницях і метрополітенах України» № 40-ц від 10.03.1994 року, у разі наявності на підприємстві (відокремленому структурному підрозділі, дільниці, цеху) кількох профспілкових організацій, Графіки роботи (змінності) і відпочинку погоджуються профспілковими органами, членами якої є дані працівники.

Таким чином, графік роботи участку № 15 на листопад 2017 року повинен був погоджуватися з профспілковою організацією, членом якої являється ОСОБА_1, тобто з ППО ВПЗУ «Вагонне депо Херсон».

Таким чином, графік роботи участку № 15 на листопад 2017 року являється незаконним, так як не був погоджений з новоствореною профспілковою організацією.

У своїй позовній заяві позивач зазначає, що з оскаржуваного наказу № 211/ОС від 03.11.2017 року вбачається, що однією з підстав для звільнення позивача з роботи зазначено Протокол оперативного розбору № ВЧДЕР-07/558 від 03.11.2017 року, який підписаний лише головою комісії. Проте, відповідно до п. 4.42 Інструкції з діловодства в Державній адміністрації залізничного транспорту України, затвердженої Наказом Укрзалізниці №400-Ц від 07.11.2012 року, протокол підписується головуючим на засіданні колегіального органу та секретарем. Більше того, в оскаржуваному наказі зазначена причина звільнення прогул без поважних причин. Однак, не конкретизовано коли саме (в який день, якої календарної дати) мав місце факт невиходу позивача на роботу. Таким чином, оскаржуваний наказ не відповідає вимогам законодавства.

Крім того, вважає незаконним та просить скасувати наказ № ВЧДЕР-29/35 від 13.10.2017 року, яким позивачу було оголошено догану за відмову від виконання підсобних робіт, тобто за відмову від переведення на іншу роботу не обумовлену трудовим договором. В той же час, в наказі № ВЧДЕР-05/1504 від 14.09.2017 року зазначено про переведення позивача на іншу роботу лише за його згодою. Таким чином, позивач мав повне право відмовитися від переведення на іншу роботу, яка не обумовлена трудовим договором, яким він і скористався.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 КЗпП України, тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою.

Вимоги про стягнення моральної шкоди обґрунтовуються тим, що внаслідок незаконного звільнення позивач поніс душевні страждання через протиправну поведінку відповідача, який залишив позивача та його сімю без коштів на існування.

Представником відповідача надано до суду відзив на позовну заяву, у якому заперечує проти задоволення позовних вимог з урахуванням наступних обставин.

Так, представник відповідача вважає, що складений графік на листопад 2017 року відповідав вимогам трудового законодавства, так як відповідно до ст. 60 КзпП України, на підприємстві використовується підсумковий облік робочого часу.

Згідно затвердженого по вагонному депо Херсон графіку роботи на листопад 2017 року у стропальника вагоно-складальної дільниці ОСОБА_1 01.11.2017 року робоча зміна 10 годин. З графіком роботи, який був складений 26.10.2017 року та затверджений начальником депо ОСОБА_2 та головою первинної профспілкової організації вагонного депо Херсон» ОСОБА_6, ОСОБА_1 ознайомитись під підпис відмовився, про що складений акт від 27.10.2017 року. На роботу ОСОБА_1 01.11.2017 року не з'явився, виправдувальних документів, які підтверджують факт його відсутності не надав. У звязку з цими обставинами, ОСОБА_1 звільнено за прогул 01.11.17 без поважних причин.

Дозволу від первинної організації не отримували, так як ОСОБА_1 вийшов з останньої. Що стосується ВПЗУ первинної профспілкової організації ВПЗУ виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон», на створення якої посилався позивач, вважають її незаконною, так як дана профорганізація офіційно на той момент не зареєстрована.

Крім того, у відзиві зазначено, що при підсумованому обліку робочого часу робота працівників регулюється графіками змінності, які розробляються щомісячно таким чином, щоб тривалість робочого часу за обліковий період не перевищувала нормальну тривалість робочого часу, визначених статтями 50 та 51 КЗпП. Згідно Правил внутрішнього трудового розпорядку вагонного депо Херсон для робітників цеха деповського ремонту вагонів, встановлюється двохзмінний режим роботи з чергуванням два дні роботи і два дні вихідних по графіку роботи - з 8.00 до 20.00 год., перерва на обід - з 12.00 до 13.00 год., з урахуванням роботи у святкові дні. Тривалість зміни не більше, як 11 годин. На випадок, коли при складанні графіків змінності при двохзмінному режимі праці у робітника виникає недоробка годин, для забезпечення місячної норми годин конкретному працівнику, допускається робота в окремі дні місяця, де тривалість зміни відрізняється від тривалості роботи повної зміни (11 годин).

У відповідності до нормативних документів, які діють на залізничному транспорті, а саме п.1.3 наказу «Про введення в дію особливостей, регулювання робочого часу і часу відпочинку окремих категорій працівників, безпосередньо пов'язаних із забезпеченням безпеки руху поїздів і обслуговуванням пасажирів на залізницях і метрополітенах України №40Ц від 10.03.1994 року та п.2.6 Порядку обліку робочого часу працівників апарату управління, апарату служб і структурних підрозділів, які знаходяться на утримання господарчої служби Одеської залізниці, затвердженого наказом від 26.01.2009 р. №29/Н, а також п.12 розділу 4 Правил внутрішнього трудового розпорядку депо визначено: «Графіки змінності повинні повідомлятися і вивішуватися на робочих місцях не пізніше, чим за три дні до початку їх дії». ОСОБА_1 в позовній заяві вказує що порушена вимога про тривалість відпочинку між змінами та посилається на лист Міністерства соціальної політики від 05.05.2011 року №149/13/116-11 (додається), який носить рекомендаційний характер, окрім того в даному листі зазначено що в окремих випадках тривалість щоденного (міжзмінного відпочинку) може бути скорочена, але не менше як 12 годин на добу (що виконується у вагонному депо Херсон). З урахуванням викладеного, просив суд у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 відмовити, як необґрунтованого.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали заявлені позовні вимоги, просив їх задовольнити з підстав, викладених у позові. В останнє судове засідання не зявилися, про розгляд справи повідомлені у встановленому законом порядку.

Представник відповідача в судовому засіданні визнав позов в частині скасування наказу від 13.10.2017 року, решту заявлених позовних вимог не визнав, проти їх задоволення заперечував з підстав, викладених у відзиві. В останнє судове засідання не зявився, надав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Третя особа ОСОБА_2 в судовому засіданні вважав позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, з підстав, зазначених представником відповідача. В останнє судове засідання не зявився, про розгляд справи повідомлений у встановленому законом порядку.

Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги і відзив, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

ОСОБА_1 встановлено, що наказом № 178/ос від 30.07.12 ОСОБА_1 було прийнято на посаду слюсаря з ремонту рухомого складу(учень) Вагонного депо Херсон Одеської залізниці (а.с.44).

Згідно наказу № 211/ос від 03.11.17 позивач був звільнений з посади стропальщика 5 розряду виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон регіональної філії Одеська залізниця ПАТ Українська залізниця на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин (а.с. 45).

Відповідно до протоколу оперативної наради від 03.11.17, за наслідками розгляду рапорту ОСОБА_7 про відсутність стропальщика 5 розряду ОСОБА_1 01.11.17 на робочому місці, нарада вирішила направити матеріали начальнику вагонного депо з пропозицією про звільнення останнього на підставі ч. 1 п. 4 ст. 40 КзпП України(а.с. 47-48)

Згідно пояснень ОСОБА_1 (а.с.49), 01.11.17 був відсутній на робочому місці, так як після зміни 30 та 31 жовтня, 01 листопада 2017 року був його вихідним днем. За таких обставин, враховуючи відсутність наказу про нагальну потребу виходу на роботу у вихідний день, а також на яких умовах оплати праці у вихідний день, підстав для зявлення на робочому місці не було.

Згідно графіку роботи дільниці № 15 на жовтень 2017 року, затвердженого 27.09.17, ОСОБА_1 відпрацював 176 години. Остання зміна відбувалась 30 та 31 жовтня 2017 року (а.с. 18).

Затвердженим 26 жовтня 2017 року графіком роботи дільниці № 15, ОСОБА_1 мав відпрацювати 174 години з виходом на роботу 01.11.17, тобто у вихідний день за відпрацьовану зміну 30 та 31 жовтня 2017 року (а.с. 19).

27 жовтня 2017 року комісією було складено акт про те, що ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватись з графіком роботи на листопад 2017 року (а.с. 51).

01 листопада 2017 року співробітники вагонного депо ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 склали акт про відсутність ОСОБА_1 01.11.17 на роботі без поважних причин (а.с.52).

Згідно протоколу №1 установчих зборів первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон» від 17.10.2017 року створено первинну профспілкову організацію Вільної профспілки залізничників України для здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки та обрано повну та скорочену назву первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України, а саме: первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон»; ППО ВПЗУ «Вагонне депо Херсон».

Згідно витягу з протоколу №14 засідання ОСОБА_5 Вільної профспілки залізничників України (ВПЗУ) від 23.10.2017 року затверджено рішення голови ВПЗУ про прийняття (взяття на облік) до складу ВПЗУ первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України виробничого підрозділу «Експлуатаційно-ремонтне вагонне депо Херсон» відповідно до п.5.2 та п.7.21 статуту ВПЗУ.

Згідно листа, підписаного головою профкому ППО ВПЗУ ВП Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсону ОСОБА_1, датованого 25.10.17, керівництво виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон було проінформовано про створення первинної профспілкової організації Вільна профспілка залізничників України (ВПЗУ) виробничого підрозділу Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон (згідно відтиску штампу вхідної кореспонденції лист зареєстровано на підприємстві 25.10.17 за № ВЧДЕР-09/1139), членами якої є ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 (а.с. 15).

Таким чином, вказані правовідносини регулюються трудовим законодавством, зокрема.

Частина шоста ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Статтею 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався про порушення свого права, а у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Згідно з п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до ч.ч.1, 8 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніше як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Згідно роз'яснень Міністерства юстиції України, викладених в листі «Порядок розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» від 01.02.2011 року, прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника за такою підставою власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, підтверджуючі відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж дня. Доцільно зазначити, що невихід на роботу у зв'язку із самовільним використанням працівником відпустки, відгулів за відпрацьовані раніше дні, залишення роботи без попередження власника або уповноваженого ним органу визнаються прогулом і можуть бути причиною звільнення працівника.

Статтею 58 КЗпП України передбачено, що при змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Разом з тим, приписами статті 59 КзпП України встановлено, що тривалість перерви в роботі між змінами має бути не меншою подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід). Призначення працівника на роботу протягом двох змін підряд забороняється.

Стаття 60 КзпП України передбачає, що на безперервно діючих підприємствах, в установах, організаціях, а також в окремих виробництвах, цехах, дільницях, відділеннях і на деяких видах робіт, де за умовами виробництва (роботи) не може бути додержана встановлена для даної категорії працівників щоденна або щотижнева тривалість робочого часу, допускається за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації запровадження підсумованого обліку робочого часу з тим, щоб тривалість робочого часу за обліковий період не перевищувала нормального числа робочих годин (статті 50 і 51).

Частиною 9 ст. 16 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності передбачено, що профспілка, обєднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення).

ОСОБА_1 застосовується законодавство на час виникнення правовідносин.

Сторонами визнано що ОСОБА_1 згідно Правил внутрішнього трудового розпорядку вагонного депо Херсон (далі Положення), затверджених на конференції трудового колективу вагонного депо від 07.09.16, протокол № 1, додатку 2 для робітників вагонно-складальної дільниці, працював за двозмінним режимом роботи з чергуванням два дні роботи та два дні вихідних, згідно графіку роботи з розрахунку 40-годинного робочого тижня.

При цьому, судом відповідно до Постанови КМУ № 163 від 21.02.2001, розділ 28. Транспортні послуги, не визнається факт віднесення посади стропальника до професії із шкідливими умовами праці, яка дає право на скорочену тривалість робочого дня. За таких обставин, підстав для визнання факту праці понад норму не має, а тому у задоволенні позовних вимог в частині стягнення недонараховану заробітну плату за період з 13.08.2012 по 03.11.2017 слід відмовити.

Таким чином, згідно встановленої норми робочого часу у жовтні 2017 року, ОСОБА_1 відпрацював 176 годин, що і передбачено було графіком роботи дільниці № 15. Останню зміну позивач відпрацював 30 та 31 жовтня, тому наступний день, а саме 01.11.2017 є законним вихідним днем відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку.

Отже, відсутність позивача на робочому місці 01.11.17 суд не може визнати як прогул без поважних причин, так як графік роботи дільниці № 15 на листопад 2017 року відносно ОСОБА_1 складений з порушенням вимог ст. 59 КЗпП України.

Разом з тим, суд наголошує, що відповідно до організаційних документів підприємства - Правил внутрішнього трудового розпорядку, графіки змінності розробляються щомісячно, безпосередньо керівником змін, дільниць, затверджуються начальником депо за погодженням з профспілковим комітетом депо.

За таких обставин, графік змінності на листопад 2017 року мав бути погодженим і з первинною профспілковою організацією Вільної профспілки залізничників України (ВПЗУ) виробничого підрозділу Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон, про створення якої керівництву виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон було достовірно відомо (згідно відтиску штампу вхідної кореспонденції лист зареєстровано на підприємстві 25.10.17 за № ВЧДЕР-09/1139).

Таким чином, посилання відповідача про законність застосування підсумованого обліку робочого часу відповідно до ст. 60 КзпП України і затвердження графіку роботи на листопад 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1 01.11.17 повинен був бути на робочому місці, не приймає до уваги, так як графік не був погоджений з первинною профспілковою організацією Вільної профспілки залізничників України (ВПЗУ) виробничого підрозділу Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон, як того вимагають приписи ст. 60 Кодексу Законів про працю.

Отже, суд не може погодитись з аргументами представника відповідача, який повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю, а тому визнає наказ начальника вагонного депо ОСОБА_2 № 211/ос від 03.11.2017 незаконним, а позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, відповідно до наказу № ВЧДЕР-05/1504 від 14.09.2017 року передбачено стропальника ОСОБА_1 14.09.2017 задіяти до виконання підсобних робіт по депо зі збереженням середнього заробітку за основним місцем роботи. Вказаний наказ мав умову згоду працівника на залучення до таких робіт.

За таких обставин, враховуючи відсутність згоди ОСОБА_1 на залучення до виконання підсобних робіт, що було його правом, а не обовязком, наказ № ВЧДЕРК-29/35 від 13.10.2017 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді догани за невиконання розпорядження роботодавця, викладеного у наказі № ВЧДЕР-05/1504 від 14.09.2017 року, є незаконним.

Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне. Так, відповідно до положень ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Так, задовольняючи позов в частині поновлення позивача на роботі, суд одночасно стягує з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 листопада 2017 року.

За змістом п. 32 Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06 листопада 1992 року, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку із незаконним звільненням, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок).

Згідно з п. 2 вказаного Порядку, у випадках збереження середньої заробітної плати, що не повязано з відпустками, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

При цьому усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки (абз. 3 п. 3 Порядку).

Відповідно до п. 5 наведеного вище Порядку,основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з пунктом 8 цього Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що середній заробіток підлягає стягненню за весь час вимушеного прогулу. Згідно довідок (а.с.41, 42), наданих відповідачем, заробітна плата ОСОБА_1 за два останніх місяця роботи перед звільненням (вересень 2017 року та жовтень 2017 року) становить 9683,39 грн. а середньоденний заробіток останнього становить 354,30 грн. Суд розраховує середнє число робочих днів, виходячи з кількості днів в останніх двох календарних місяцях, тобто вересні та жовтні 2017 року.

Середньоденна заробітна плата позивача за вересень та жовтень 2017 року складає 354,30 гривень, а середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2017 року по 17.12.2018 року за 285 робочих днів становить 100975,50 гривень (285 роб.днів х 354,30 гривень).

При розгляді спору в частині вимог щодо відшкодування моральної шкоди, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів.

За змістом ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Положення зазначеної правової норми роз'яснено у п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди".

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, що існувало до порушення цього права, так і механізмом компенсації моральної шкоди як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв'язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин..

Суд погоджується та, відповідно, враховує висновок Верховного Суду України у справі №6-23цс12 від 25 квітня 2012 року про те, що компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, а має самостійне юридичне значення.

Таким чином, за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин відшкодування моральної шкоди на підставі ст. 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

Враховуючи, що Кодекс законів про працю України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а ст. 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди в обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, суд визначає розмір шкоди залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, з урахуванням інших обставин.

Вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди, суд враховує, що порушення права позивача є триваючим, почуття несправедливості та образи підсилювало те, що він, його дружина та 12 річна донька залишились без коштів на існування, що додатково викликало почуття безвихідності. Втрата роботи зумовила втрату колишніх суспільних звязків, позивач був змушений позичати гроші на придбання продуктів харчування, оплату комунальних рахунків, тим самим затрачати додаткових зусиль для організації свого життя і віднайдення додаткових джерел прибутку для забезпечення існування своєї сімї.

Враховуючи викладене, а також той факт, що відшкодування моральної шкоди носить компенсаційний характер та не має призводити до збагачення особи, суд задовольняє вказану позовну вимогу частково в сумі 4000,00 гривень.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року, станом на листопад 2017 року за подання позовної заяви немайнового характеру сплачується судовий збір у розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 640 грн. 00 коп.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільняються, зокрема, позивачі - за подання позовів про стягнення заробітної плати, поновлення на роботі та за іншими вимогами, що випливають із трудових правовідносин.

Якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він, за змістом ч. 6 ст. 141 ЦПК України, стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Оскільки 3 позовні вимоги немайнового характеру - скасування наказу про звільнення, скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності та поновлення на роботі підлягають задоволенню, судовий збір в сумі 1920 грн. 00 коп. ( по 640 грн. 00 коп. за кожну вимогу) стягується з відповідача.

Крім того, з відповідача стягується судовий збір за вимогою майнового характеру - про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у розмірі 1 відсотку, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 713 грн. 90 коп.

Оскільки позов в частині стягнення з відповідача моральної шкоди підлягає частковому задоволенню, судовий збір підлягає стягненню з відповідача в сумі 640,00 грн.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню відповідно до ч. 7ст. 235 КЗпП України.

За змістом п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, та поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Керуючись ст.43 Конституції України, ст.ст.12,13,76,81, 89, 259, 263-265 ЦПК України, ст.ст.40, 41, 43, 58, 59, 60, 233, 235, 237-1 КЗпП України, суд

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Українська залізниця, третя особа на стороні відповідача начальник виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон регіональної філії Одеська залізниця Публічного акціонерного товариства Українська залізниця ОСОБА_2 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, скасування наказу про дисциплінарну відповідальність, виплату середнього заробітку та недонараховану заробітну плату за період з 13.08.2012 року по 03.11.2017 року та стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Наказ начальника виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон регіональної філії Одеська залізниця Публічного акціонерного товариства Українська залізниця ОСОБА_2 № ВЧДЕРК-29/35 від 13.10.17 про припинення ОСОБА_1 Олександровичадо дисциплінарної відповідальності у виді догани скасувати.

Наказ начальника виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон регіональної філії Одеська залізниця Публічного акціонерного товариства Українська залізниця ОСОБА_2 № 211/ос від 03.11.17 про припинення трудового договору з ОСОБА_1 на підставі п.4 ч. 1 ст. 40 КзпП України у звязку з прогулом без поважних причин скасувати.

Поновити ОСОБА_1 на посаді стропальника 5 розряду Вагонно-складальної дільниці (цех № 15) виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон регіональної філії Одеська залізниця Публічного акціонерного товариства Українська залізниця.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Українська залізниця на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2017 року по 17 грудня 2018 року у сумі 100975,50 гривень.

Стягнути з публічного акціонерного товариства Українська залізниця на користь ОСОБА_1 4000 (чотири тисячі) гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Українська залізниця в дохід держави 3273 гривень 90 копійок судового збору.

Рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді стропальника 5 розряду Вагонно-складальної дільниці (цех № 15) виробничого підрозділу служби вагонного господарства Експлуатаційне-ремонтне вагонне депо Херсон регіональної філії Одеська залізниця Публічного акціонерного товариства Українська залізниця та про стягнення з Публічного акціонерного товариства Українська залізниця на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежів за один місяць допустити до негайного виконання.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів безпосередньо до апеляційного суду Херсонської області з дня проголошення рішення або з дня складання повного судового рішення у разі оголошення вступної та резолютивної частини рішення або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

У відповідності до п.п.15.5 ч.1 Розділу ХІІІ Перехідних положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через Херсонський міський суд Херсонської області.

Учасники справи можуть отримати інформацію щодо даної справи за веб-адресою Херсонського міського суду Херсонської області: https://court.gov.ua/sud2125/.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або про прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: С.І.Майдан

Повний текст рішення суду виготовлений 22.12.2018 року.

Суддя: С.І.Майдан