н/п 2/490/3233/2018 Справа № 490/7708/18
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________
РІШЕННЯ

іменем України

20 грудня 2018 року м. Миколаїв

Центральний районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого судді Гуденко О.А.,

при секретарі Кваші С.О.,

за участі позивача та його представника ОСОБА_1, представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому сдовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Комунальне некомерційне підприємство Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5" про скасування наказу та поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

17 вересня 2018 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив скасувати наказ головного лікаря КЗ ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5" від 20 серпня 2018 року № 286-к "Про звільнення з роботи внутрішнього сумісника", яким ОСОБА_3 було звільнено з роботи з 20.08.2018 року як сторожа у зв'язку із закінченням строку трудового догоовру (п.2 ст. 36 КЗпП України); скасувати Наказ головного лікаря відповідача від 20 серпня 2018 року № 287-к "Про звільнення з роботи", яким ОСОБА_3 було звільнено з 20.08.2018 року як сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 у зв'язку із скороченням чисельності штату працівників ( п.1 ст. 40 КЗпПУкраїни); поновити ОСОБА_3, як внутрішнього сумісника на посаді сторожа центру в Комунальне некомерційне підприємство Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5" ; поновити ОСОБА_3В, за основним місцем роботи на посаді сторожа центру в Комунальне некомерційне підприємство Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5", починаючи з 20 серпня 2018 року; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20 серпня 2018 року.

В обгрунтування позову позивач посилається на те, що рішення про скорочення прийнято відповідачем неправильно, оскільки не пов'язано з реорганізацією установи та не обгрунтовано належним чином, отже звільнення з роботи за основним договром є незаконним. Крім того при звільненні позивачеві не пропонувалися жодні посади, а аткож не враховано його переважен право на залишення на роботі. Крім того його було звільнено з порушенням права на щорічну відпустку. Також його було незаконно переміщено на інше робоче місце, а договір на прийняття на посаду внутрішнього сумісника був укладений на невизначений строк, отже його звільнення з цієї посади за закінченням строку дії трудового договору взагалі не є обгрунтованим.

18 жовтня 2018 року представником позивача подано докази на підтвердження витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката, а саме: Договівр про надання правової допомги , ордер на предстаництво інтересів, квитанція до прибуткового касового ордеру на загальну суму 3000 грн та детальний опис робіт адвоката.

29 жовтня 2018 року представником відповідача надано відзив на позов . В обгрунтування своїх заперечень проти позову посилаються на те, що 15 травня 2017 року приміщення сімейної амбулаторії № 1 КЗ ММР "ЦПМСД № 5" було закрито на реконструкцію , закінчення якою планувалося до 15 серпня 2018 року.Для збереження робочих місць сторожів , в тому числі і ОСОБА_3, було тимчасово переміщено в інші амбулаторії на час щорічних відпусток. , а з 21.11.2017 року- тимчасово переміщено на посаду сторожа центру. ОСОБА_4,В разом з іншими сторожами центру був прийнятий за сумісництвом 01.02.2018 року з оплатою за фактично відпрацьований час - для розпоілу залишку робочого часу ( 0,6 ставки) відповідно до Міжгалузевих норм чисельності робітників, щ обслуговують громадські будівлі , затв. Мінпраці від 11.05.2004 року № 105. Відповідно до наказу № 54-к від 01.02.2018 року з ним було укладено строковий трудовий договір на час тимчасового переміщення, оскільки на посаду сторожа центру він був переміщений тимчасово, на час реконструкції приміщення сімейної амбулаторії № 1 , сторожем якої позивач був за основною посадою. Відповідно до п. 4.7 Статут відповідача , затв. рішенням ММР № 40/1 від 17 липня 2018 року , підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність і затверджує штатний розпис. На засіданні комісії з реорганізації закладу від 13 червня 2018 року було прийнято рішення про внесення змін до штатного розпису з мтою оптимизації витдатків, а саме скоротити посади сторожів в амбулаторіях центру, що призведе до значної економіїї коштів, та для збереження майна амбулаторій було запропоновано встановити охоронні сигналізації. Оскільки проводилася реконструкція сімейної амбулаторії № 1 було прийнято рішення про скорочення штатаних одиниць сторожів почати з цієї амбулаторії, оскільки штатний розпис розроблено окремо для кожної амбулаторії, відповідно до штатних нормативів. ОСОБА_3 був попереджений про наступне вивільнення за два місяці у встановлені законодавством строки. Оскільки в особовій справі ОСОБА_3 відсутні документи, які підтверджують кваліфікацію, за якою позивачу було б можливо запропонувати роботи за тими вакантними посадами, які існували на момент звільнення - це посади медичних працівників та інженера з метрології та інженера- програміста. Тому вважають, що звільнення позивача проведено без жодних порушень вимог трудового законодавства.

Ухвалою суду від 28.11.2018 року витребувано від КП Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5" Довідку про середній заробіток ( з заначенням середньомісячної та середньоденної заробітної плати) ОСОБА_3 , яки працював на посаді сторожа, - станом на час звільнення, а також належним чином завірену копію штаттного розпису станом на червень- серпень 2018 року та належним чином завірену та оформлену Довідку про наявність вакантних посад станом на період з 20 червня по 20 серпня 2018 року.

Ухвалою суду від 12 грудня 2018 року поновлено судовий розгляд у даній цивільні справі. Витребувано від Комунального некомерційного підприємства Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5" відомості про загальний трудовий стаж на підприємстві інших працівників , які займали посади сторожів станом на час звільнення ОСОБА_3 на серпень 2018 року та наявність у цих працівників інших переваг, передбачених ст. 42 КЗпП України.

На виконання вимог ухвали суду 17 грудня 2018 року надані письмові пояснення відповідача щодо застосування вимог ст. 42 КЗпП України, відповідно до яких на час розгляду кандидатури ОСОБА_3 на звільнення його стаж роботи в КЗ ММР "ЦПМСД № 5" складав 5 років 5 місяців . Оскільки виконання обов'язків сторожа не вимагає жодної кваліфікації, то при порівняльному аналізі обставин роботи сторожів, жодної відмінності між працівниками не виявлено, а відповідно до вимог ч.2 ст. 42 КЗпП України - жодної переваги серед інших сторожів працівник ОСОБА_3 не користується.

В судових засіданнях позивач та його представник вимоги позову підтримали з викладених підстав, просили про його задоволення. Зазначили, що ОСОБА_3 має неперервний стаж роботи на цьому підприємстві на посаді сторожа більше 10 років, проте його переважен право не враховано при звільненні. Адже на роботі залишилися пенсіонери і особи, які працюють лише по декілька років. Засідання профкому проходило формально, ніхто не враховував його заперечень. До того ж при звільненні йому не пропонували жодних інших посад, незважаючи на те, що він міг би працювати і сантехніком ( про що має відповідний запис в трудовій книжці), і іншим працівником.

В судових засіданнях представник відповідача заперечували проти задолення позовних вимог, просила в позові відмовити. Зазначила, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства з підстав скорочення чисельності штатів усіх сторожів підприємства, адже економічно більш виправданим є встановлення охоронної сигналізації . Таким чином поступово відбувається скорочення посад сторожів усіх амбулаторій. При цьому, оскільки позивач не має ніякої іншої кваліфікації , адже робота сторожа не передбачає вимог до освіти та кваліфікації, а щодо наявності у нього спеціальної освіти він жодних даних до матеріалів своєї особової справи не надав - інші вакантні посади медичного персоналу, інжженерів та електриків йому не пропонувалися.

Вислухавши пояснення сторін та їх представників , дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд доходить до наступного.

Як вбачається з копії трудової книжки ОСОБА_3, з 24.12.2001 року він прийнятий на посаду сторожа лікарняної амбулаторії в міську лікарню № 1 , за переводом до міської поліклініки № 5 зарахований з 01.11.2007 року на посаду вартівника лікарняної амбулаторії сімейного типу. ОСОБА_5 запису в трудовій книжці від 01.03.2013 року - міська поліклініка № 5 реорганізована в комунальний заклад Миколаївської міської ради "Центр міської первинної медико-санітарної допомоги № 5" - ОСОБА_3 переведений на посаду вартівника сімейної амбулаторії № 1.

20.06.2017 року згідно з Класифікатором професій ДК003 2010 назву посади "вартівник" змінено на "сторож".

ОСОБА_5 копії матеріалів сосбової справи працівника ОСОБА_3В, яка заведена 01 листопада 2007 року, в ній міститься тільки заява про прийняття на роботу від 01.111.2007 року, його паспорт та ІПН, копія свідоцтва про нароження сина, ІНФОРМАЦІЯ_1 та особова картка.

ОСОБА_5 з реєстру ЄДРПОУ Комунальний заклад ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5 " є правонаступником Комунальної Установи Миколаївської міської поліклініки № 5.

ОСОБА_5 п. 13-14 рішення № 37/2 від 18 травня 2018 року Миколаївської міської ради "Про припинення діяльності комунальних закладів ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги" в результаті реорганізації шляхом перетворення у комунальні некомерційні підприємства"- припинено діяльність Комунального закладу ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5 "( далі - КЗ ММР "ЦПМСД № 5" ) в результаті реорганізації шляхом перетворення у Комунальне некомерційне підприємство ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5" ( далі - КП ММР "ЦПМСД № 5") та створено комісію з реорганізації. Комунальне некомерційне підприємство ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 5" є правонаступником Комунального закладу ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5 ", до якого переходять усе майно, усі права та обов'язки.

За такого, суд не погоджується з твердженням представника відповідача про стаж роботи позивача на посаді сторожа закладу відповідача лише 5,5 років, оскільки вищенаведеним підтверджується, що він з листопада 2007 року працював безперервно в комунальній установі , правонаступником якої є відповідач.

ОСОБА_5 Наказу КЗ ММР "ЦПМСД № 5" № 117-л від 27.06.2017 року "Про тимчасове переміщення сімейної амбулаторії № 1" у зв'язку з проведенням реконструкції приміщення СА № 1 за адресою вул. Привільна, 41/1 та 41/3 та тимчасовим переміщенням основних засобів, інвентарю та працівників в адміністративну будівлю за адресою вул.Адміральська, 3 з 01 липня 2017 року - персонал категорії "інші" на час проведення реконструкції перемістити на тимчасов вакантні посади амбулаторій ( на час відпусток працівників).

ОСОБА_5 Наказу КЗ ММР "ЦПМСД № 5" № 349 -к від 04.08.2017 року "Про переміщення працівника" у зв'язку з виробничою необхідністю ОСОБА_3 , сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 з 14.08.2017 року по 08.09.2017 року перемістити тимчасово на посаду сторожа в амбулаторію сімейного типу № 4 з посадовим окладом 1600 грн.

ОСОБА_5 Наказу № 395 -к від 05.09.2017 року "Про переміщення працівника" у звязку з виробничою необхідністю ОСОБА_3 , сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 з 11.09.2017 року по 05.10.2017 року перемістити тимчасово на посаду сторожа в амбулаторію сімейного типу № 4 з посадовим окладом 1600 грн.

ОСОБА_5 Наказу КЗ ММР "ЦПМСД № 5" № 423-к від 29.09.2017 року "Про переміщення працівника" у зв'язку з виробничою необхідністю ОСОБА_3, сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 з 06.10.2017 року року перемістити тимчасово на посаду сторожа центра з посадовим окладом 1600 грн.

ОСОБА_5 Наказу КЗ ММР "ЦПМСД № 5" № 492-к від 21.11.2017 року "Про переміщення працівника" у зв'язку з виробничою необхідністю ОСОБА_3, сторожа амбулаторії сімейного типу № 1 з 21.11.2017 року перемістити тимчасово на посаду сторожа центра з посадовим окладом 1600 грн.

ОСОБА_5 рішення № 1 комісії з трудових спорів Комунального закладу ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5 " від 22 грудня 2017 року з розгляду заяви ОСОБА_3 про визнання незаконним наказу про переміщення працівника на іншу посаду та зміни істотних умов його праці з порушенням вимог трудового законодавства - відмовлено працівнику ОСОБА_3В, у задоволенні його вимог, оскільки умови праці не були змінені, переміщення працівника в інший структурний підрозділ підприємства не потребує згоди працівника.

19.01.2018 року ОСОБА_3 звернувся до головного лікаря відповідача з заявою про прийняття його внутрішнім сумісником на посаду сторожа центру з оплатою за фактично відпрацьований час з 01 лютого 2018 року.

ОСОБА_5 наказу № 54-к від 01.02.2018 року ОСОБА_3 прийнято на посаду сторожа центру з 01 лютого 2018 року внутрішнім сумісником з посадовим окладом 1762 грн з оплатою за фактично відпрацьований час - на час тимчасового переміщення.

ОСОБА_5 Наказу № 251-к від 30.07.2018 року "Про переміщення працівників" - у звязку з виробничою необхідністю ОСОБА_3В, , сторожа центру, з 01.08.2018 року по 12.08.2018 року перемістити тимчасово в амбулаторію сімейного типу № 4 на посаду сторожа - на час відпустки ОСОБА_6

ОСОБА_5 Наказу № 267-к від 13.08.2018 року "Про переміщення працівників" - у звязку з виробничою необхідністю ОСОБА_3В, , сторожа амбулаторії сімейного типу № 1,продовжити термін переміщення в амбулаторію сімейного типу № 4 на посаду сторожа з 13 по 20 серпня 2018 року.

Таким чином, суд приходить до висновку, що прийняття позивача на посаду внутрішнього сумісника не було безстроковим , а відбувалося в звязку з виробничою необхідністю лише на час тимчасового переміщення.

Відповідно до положень ст. 23 КЗпП України, трудовий договір може бути як безстроковим, що укладається на невизначений строк, так і строковим, тобто таким, що укладається на визначений строк, встановлений за погодженням сторін, або таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. цього Кодексу, підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Таким чином, суд погоджується з твердженням відповідача про те, що прийняття ОСОБА_3 на посаду сторожа центру як внутрішнього сумісника було строкоим трудовим договором на строк виконання певної роботи , отже за минуванням потреби у виконанні обумовленої цим договром тимчасової роботи звільнення працівника за п.2 ст. 36 КЗпП України було правомірним.

За такого вимоги позову про скасування наказу головного лікаря КЗ ММР "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5" від 20 серпня 2018 року № 286-к "Про звільнення з роботи внутрішнього сумісника", яким ОСОБА_3 було звільнено з роботи з 20.08.2018 року як сторожа у зв'язку із закінченням строку трудового договору за п.2 ст. 36 КЗпП України та поновлення його на цій посаді - задволенню не підлягають.

ОСОБА_5 Наказу № 203-к від 13 червня 2018 року "Про внесення змін до штатного розпису у звязку зі скороченням посад" - у звязку з раціоналізацією штатної структури закладу за результатами господарської діяльності відповідно до рішення комісії з реорганізації комунального закладу ММР "ЦПМСД № %" - виведено з 1 серпня 2018 року зі штатного розпису посади: сторож амбулаторії сімейного типу № 1- три штатні одиниці; сторож центру - 1 штатана одиниця, рєстратор медичний рентгенівського архіву рентгенологічного кабінету - 1 штатана одиниця, лікарі -акушер- гінеколог амбулаторії сімейного типу № 3 та № 4 - по 1 штатаній одиниці, сестра медина амблаторії сімейного типу № 3 - 1 штатна одиниця.

ОСОБА_5 Наказу № 205-к від 15 червня 2018 року "Про попередження про заплановане звільнення у звязку зі скороченням чисельності та штату" - підготувати письмові повідомлення про наступне вивільнення працівників по закінченню 2-х місячного терміну від дня попередження та вручити працівникам, які підлягають звільненню , персональні попередження про наступне вивільнення у строк до 20 червня 2018 року - в тому числі ОСОБА_3, сторожу амбулаторії сімейного типу № 1 .

Персональне попередження ОСОБА_3 про скорочення посади, яку він займає на підставі скорочення штату працівників через реорганізацію закладу - по закінченню 2-хмісячного терміну з моменту одержання цього попередження він підлягає звільненню з роботи по п.1 ст. 40 КЗпП України - вручено позивачеві під підпис 18 червня 2018 року.

ОСОБА_5 Наказу № 286-к від 20 серпня 2018 року відповідача- "про звільнення з роботи внутрішнього сумісника" - звільнено ОСОБА_3В,, сторожа центру, внутрішнього сумісника, з посади 20 серпня 2018 року у звязку з закінченням строку трудового договру (п.2 ст. 36 КЗпП України) з виплатою компенсації за 13 календарних днів невикористаної щорічної основної вдпустки.

ОСОБА_5 Наказу № 287-к від 20 серпня 2018 року відповідача- "Про звільнення з роботи " - звільнено ОСОБА_3, сторожа амбулаторії сімейного типу № 1, з посади 20 серпня 2018 року у звязку із скороченням чисельності та штату працівників (п.1 ст. 40 КЗпП України) з виплатою компенсації за 19 календарних днів невикористаної щорічної основної вдпустки.Виплатити вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку відповідно до ст. 44 КЗпП україни.

ОСОБА_5 протколоу № 2 засідання членів профкому первинної профспілкової организації комунального закладу ММР "ЦПМСД № 5" від 02 серпня 2018 року - постановлено надати згоду на звільнення з роботи за скороченням штатів згідно п.1 ст. 40 КЗпП України на посади лікаря-гінеколога сімейної амбулаторії № 3 ОСОБА_7, лікаря-гінеколога сімейної амбулаторії № 4 ОСОБА_8, сестру медичну сміейної амбулаторії № 3 ОСОБА_9, сторожа сімейної амбулаторії № 1 ОСОБА_10І,, сторожа сімейної амбулаторії № 1 ОСОБА_3.

ОСОБА_5 Наказу № 293-к від 23.08.2018 року у звязку з раціоналізацією штатаної структури закладу за результатами господарської діяльності , відповідно до рішення комісії з реорганізації комунального закладу ММР "ЦПМСД № 5" - виведено з 24 жовтня 2018 року із штатного розпису посади сторожів (3 олдиниці) амбулаторії сімейного типу № 4.

ОСОБА_5 штатного ропису КЗ ММР "ЦПМСД № 5" станом на 18 червня 2018 року вакантними були посади діловода, інженера-програміста , слюсара-елетрика з ремонту електроустаткування, а також 8,25 штатнимх одиниць лікарів та 12 штатних одиниць середнього медичного персоналу.

ОСОБА_5 штатного ропису КЗ ММР "ЦПМСД № 5" станом на 01 грудня 2018 року вакантними були посади слюсара-елетрика з ремонту електроустаткування , а також 4,25 штатнмх одиниць лікарів та 9 штатних одиниць середнього медичного персоналу.

ОСОБА_5 довідки про середню заробітну плату ОСОБА_3 середньомісячна заробітна плата складала 3 959,34 грн., середньодення - 188,54 грн.

ОСОБА_5 наданої відповідачем довідки щодо дотримання ст. 42 КЗпП України стосовно сторожів КП ММР "ЦПМСД № 5" , станом на 20 серпня 2018 року три сторожі були попереджені про майбутнє скорочення , двоє мали перевагу за п.10 ч.2 ст. 42 КЗпП, один - за пунктом 4 цієї статті, двоє- за пунктом 5 цієї статті, один- за ст. 186-1 КЗпП України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту третього статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Як вбачається з наданих відповідачем документів, таке рішення і новий штатний розпис були зумовлені удосконаленням структури підрозділів підприємства, що є правом власника.

Верховний Суд у постанові від 26.04.2018 р. по справі № 442/2351/16 зазначив, що суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Зі змісту зазначеної норми вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, як-от: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у звязку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з'ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

В оцінці правомірності вивільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України , суд виходить з обов'язку з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Оскільки обов'язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець вважається таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Матеріалами справи підтверджується, що на підприємстві були відсутні вакантні посади, що могли б бути запропоновані позивачу в якості пропозиції підходящої роботи, також встановлено, що позивача повідомлено про звільнення в передбачений законом строк, в організації відповідача дійсно мали місце зміни в організації праці, зокрема скорочення чисельності та штату працівників, що підтверджується, крім іншого, копією штатного розпису на 2018 рік,

Встановивши, що у відповідача мало місце скорочення чисельності працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, внаслідок чого було скорочено посаду, яку обіймав ОСОБА_3, позивача в установленому законом порядку за два місяці було попереджено про наступне вивільнення, відповідачем не було запропоновано позивачу вакантні посади, оскільки жодних вакантних посад, на які останній міг претендувати, ні на час попередження про наступне вивільнення, ні на час звільнення не було.

Доводи представника позивача про те, що фактично не відбулося змін в організації виробництва і праві є необґрунтованими. Факт змін в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності та штату працівників у відповідача перевірений і встановлений судом, а доцільність таких змін виходить за межі компетенції суду, оскільки є правом підприємтсва як самостійного госпродарюючого субєкта самостійно визначати принципи та економічну доцільність своєї діяльності.

За таких обставин суд доходить висновку, що під час звільнення роботодавцем дотримано вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

Також судом встановлено і позивачем не заперечувалося, що оскільки посада сторожа не передбачала якоикось вимог до кваліфікації та продуктивності праці, то вимог ч.1 ст. 42 КЗпП України до цих категорій працівників не могли бути застосовані, адже всі сторожі мали однакову кваліфікацію та продуктивність праці.

Відповідно до частини першої ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Отже, при вивільненні працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій .

ОСОБА_5 з Класифікатором професій ДК 003:2010 посада сторожа належить до розділу «найпростіші професії», не вимагається будь-якого освітньо-кваліфікаційного рівня, у зв'язку з чим неможливо здійснити визначення працівників з більш високою кваліфікацією. При розгляді питання щодо наявності у працівника переважного права на залишення на роботі має враховуватись продуктивність праці.

Щодо продуктивності праці ОСОБА_3В, надані пояснення представником відповідача, що він має достатню продуктивність праці, але упродовж 2018 року на лікарняному перебував 26 днів. Отже, судом встановлено, що фактично він не мав більш низької, ніж інші продуктивності праці.

Верховний Судом у постанові від 16.01.2018 р. по справі № 519/160/16 вказав, що за змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

Судом встановлено, що на момент видачі наказу головного лікаря від 20.08.2018 року у штатному розписі відповідача містилась 9 посада сторожів.

Перевіряючи дотримання відповідачем положення ч.2 статті 42 КЗпП України, яка не містить вичерпного переліку категорій працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі, судом встановлено, що при вирішенні питання, яких сторожів необхідно скоротити, відповідач з урахуванням вимог ч.2 ст. 42 КЗпП України та статті 186-1 КЗпП України обґрунтовано залишив на роботі іншіх сторожів , які також мають переваги при залишенні на роботі - як-от, є учасниками бойових дій, особами, яким залишилося менше трьох років до пенсії, які навчаються без відриву від виробництва та мають на утриманні малолітню дитину.

Щодо інших сторожів , які також підлягали скороченню протягом наступних двох місяців і на момент звільнення позивача вже були пропереджені про звільнення, то враховуючи принцип виваженості , відповідачем обгрунтовано було прийнято рішення про недоцільність вирішувати питання про їх звільнення з метою переміщення позиваач на їх місце на строк, що не первищує 2 місяців , але знову ж таки з наступним звільненням з цих самих підстав.

Щодо наявності у позивача переважного права за п. 3 ч.2 ст. 42 КЗпП України, а саме як працівник з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві ( а саме з 01.11.2007 року) , то аналіз структури частини 2 цієї статті не дозволяє стверджувати, що при наявності працівників з різними підставами для переважного права залишення на роботі роботодавцем повинно вирішуватися питання про залишення на роботі того працівника, який має перевагу за пунктом з найменшим порядковим номером пункту цієї норми права.

До того ж , представником відповідача надані пояснення, що при вирішенні питання про кандидатури на звільнення сторожів було враховано, що ОСОБА_3 має додатковий дохід у вигляді надання послуг щодо сантехничних робіт, що позивачем не заперечувалося

З огляду на зазначене, доводи позивача у цій частині не є обґрунтованими, оскільки підстави для застосування положення статті 42 КЗпП України відсутні.

Вищенаведені висновки суду узгоджуються з висновками Верховного суду, викладеними в Постановах від 01 серпня 2018 року у справі № 438/205/17, від 01 серпня 2018 року у справі № 438/205/17 , від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України і статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на суд покладено обов'язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною ОСОБА_8 України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

ЄСПЛ зазначав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України», від 18 липня 2006 року № 63566/00, § 23).

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що відповідачем були дотримані вимоги трудового законодавства при звільненні позивача, порушення трудових прав позивача при його звільненні немає, а тому підстави для поновлення ОСОБА_3 на роботі відсутні і в задоволенні цих вимог слід відмовити.

Оскільки вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про поновлення на роботі, тому і в задоволенні вимог в цій частині також слід відмовити.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернулася до суду у встановлений статтею 233 ч.1 КЗпП України місячний строк.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, не підлягає стягненню з відповідача судовий збір та сплачені позивачем витрати на професійну правничу допомогу, оскільки суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 12,81, 259-265 ЦПК УКраїни, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до Комунальне некомерційне підприємство Миколаївської міської ради "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5" про скасування наказу та поновлення на роботі відмовити .

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Апеляційного суду Миколаївської області протягом 30 днів з дня складання повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 28 грудня 2018 року.

Суддя Гуденко О.А.