22-ц/775/565/2018(м)
266/5063/17

Категорія 53

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2018 року м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 266/5063/17

Номер провадження 22-ц/775/565/2018(м)

Апеляційний суд Донецької області у складі суддів Кочегарової Л.М., Пономарьової О.М., Ткаченко Т.Б.,

секретар судового засідання Герасимова Г.Є.

сторони :

позивач ОСОБА_1

відповідач Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт»

розглянув у судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 червня 2018 року, у складі судді Курбанової Н.М., дата складення повного судового рішення 18 червня 2018 року,

в с т а н о в и в:

У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ДП «Маріупольський морський торговельний порт» (далі ДП «ММТП») про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач зазначив, що з 11 січня 2010 року він займав посаду механіка ДП «ММТП». 29 вересня 2017 року між ним та Міністерством оборони України було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України. 06 листопада 2017 року ДП «ММТП» видало наказ за № 1401/к про його звільнення з посади з 28 вересня 2017 року на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України, у зв`язку з вступом на військову службу з виплатою вихідної допомоги в розмірі двох прожиткових мінімумів. Зазначений наказ було направлено поштою за адресою його проживання. Трудова книжка отримана ним не була. Посилаючись на те, що його звільнення є незаконним, оскільки відбулося з порушенням визначеного трудовим законодавством порядку, без дотримання відносно нього гарантій встановлених статтею 119 КЗпП України, просив скасувати наказ ДП «ММТП» від 06 листопада 2017 року за № 1401/к про його звільнення, поновити його на посаді механіка перевантажувальних машин в ДП «ММТП» з 28 вересня 2017 року та стягнути з ДП «ММТП» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 82 053,54 грн.

Рішенням Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 червня 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати та ухвалите нове, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права. Вважає, що суд першої інстанції дав невірне тлумачення положенням ст.119 КЗпП України, а тому, дійшов помилкового висновку про безпідставність позовних вимог ОСОБА_1 .

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач підтримує висновки суду першої інстанції і зазначає, що оскільки контракт, укладений ОСОБА_1 не містить вказівку про його дію на особливий період, підприємство не має перед позивачем зобов*язань, передбачених ст.119 КЗпП України.

Заслухавши суддю-доповідача, заперечення проти скарги представника ДП «ММТП» Русакової Н.О., дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з таких підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 08 жовтня 2002 року перебував у трудових відносинах з ДП «ММТП». З 11 січня 2010 року позивач працював на посаді механіка ПВМ (начальником зміни), що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 10-11).

29 вересня 2017 року, ОСОБА_1 уклав із Міністерством оборони України, в особі командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 , контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового сержантського (старшинського) складу (а.с. 8).

06 листопада 2017 року керівник ДП «ММТП» видав наказ №1401/к про припинення трудового договору та звільнив ОСОБА_1 з 28 вересня 2017 року на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України, ст. 21 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с. 12).

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відмовляючи ОСОБА_1 у позові, суд першої інстанції виходив з того, що позивач добровільно уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України; вказаний контакт укладений із визначеним, за погодженням сторін, строком у три роки без зазначення про його дію до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, а тому, у ОСОБА_1 відсутнє право користування гарантіями, передбаченими трудовим законодавством для осіб, що звільнені у зв`язку з призовом на військову службу.

З висновками суду погодитися не можна.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказане судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частиною 1 статті 119 КЗпП України передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Із змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність прав та гарантій, передбачених нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців

стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Встановлено, що позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України після 02 березня 2014 року, строком на три роки.

За умовами контракту ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк контракту. При цьому за положеннями п.8 контракту позивач взяв на себе зобов`язання у необхідності виконувати бойві завдання в зоні проведення антитерористичної операції.

Як слідує зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.

Однак, суд першої інстанції вказаного не врахував та ухвалив необгрунтоване рішення про відмову ОСОБА_1 у позові з чим колегія суддів погодитися не може та вважає, що рішення суду підлягає скасуванню, оскільки звільнення позивач проведено незаконно.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, з урахуванням норм матеріального права та обставин справи, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_1 , який вступив на службу до Збройних Сил України за контрактом під час дії особливого періоду, проведено ДП «ММТП» на підставі ч.3 ст.36 КЗпП України незаконно, а тому наказ № 1401/к від 06 листопада 2017 року підлягає скасуванню, оскільки за ОСОБА_1 зберігається місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, колегія суддів, на підставі доказів, поданих сторонами, виходить із того, що ОСОБА_1 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і позивач, як військовослужбовець, несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого періоду, а тому користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною третьою статті 119 КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

За таких обставин, ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі на посаді механіка перевантажувальних машин (начальника зміни) ДП «ММТП» з 28 вересня 2017 року дати незаконного звільнення.

Із урахуванням положень частини другої статті 235 КЗпП України, визнавши незаконним дії і рішення роботодавця по звільненню позивача, апеляційний суд дійшов висновку щодо наявності підстав, для стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При здійсненні відповідних розрахунків про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія виходить з положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 лютого 2012 року та від 11 червня 2014 року.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач надав суду відомості про розмір заробітної плати позивача за два місяці, що передували звільненню та визначив середньоденний заробіток в розмірі 516,06 грн., відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, з чим погоджується позивач та визнається правильним апеляційним судом (а.с.61-70).

Так, встановлено, що нарахована заробітна плата позивача у липні 2017 року становила 1421,37 грн. (2 робочих дні), а у серпні 2017 року - 7867,71 грн. (16 робочих днів); середньомісячна заробітна плата 4644,54 грн.(1421,37+7867,71=9289,08:2), середня кількість робочих днів 9 (2+16):2).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, в межах позовних вимог ОСОБА_1 , викладених в уточненій позовній заяві від 17 травня 2018 року, визначається судом в сумі 82 053,54 грн. та розраховується наступним чином: 516,06 (середньоденная заробітна плата) х159 днів (з 28 вересня 2017 року до 17 травня 2018 року) (а.с.72-76) і підлягає стягненню з ДП «ММТП» на користь позивача з утриманням з цієї суми податків й обов`язкових платежів.

Відповідно до положень частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При перегляді справи за апеляційною скаргою у даній справі апеляційний суд враховує постанови Верховного Суду від 14 лютого 2018 року справа № 727/2187/16-ц провадження №61-3951св18 та від 20 червня 2018 року справа № 323/1252/17 провадження № 61-844св17.

Ухвалюючи нове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , колегія вважає необхідним, на підставі ч.13 ст.ст.141,382 ЦПК України, стягнути з ДП «ММТП» в дохід держави судовий збір в розмірі 1525 грн.34 коп. - у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції (820,54 (за вимогами про стягнення середнього заробітку)+704,80(за вимогами про скасування наказу), та в розмірі 2288 грн. 01коп. - за перегляд справи в суді апеляційної інстанції (1057,20+1230,81), виходячи зі ставки апеляційного оскарження судового рішення 150%.

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст.376 ЦПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 червня 2018 року скасувати повністю.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати наказ Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» від 06 листопада 2017 року № 1401/к про звільнення ОСОБА_1 з роботи за п. 3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з вступом на військову службу.

Поновити ОСОБА_1 на посаді механіка перевантажувальних машин (начальника зміни) в Державному підприємстві «Маріупольський морський торговельний порт» з 28 вересня 2017 року.

Стягнути з Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 82 053 (вісімдесят дві тисячі п`ятдесят три) грн. 54 коп. за період з 28 вересня 2017 року до 17 травня 2018 року з утриманням з цієї суми податків й обов`язкових платежів.

Стягнути з Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» () в дохід держави судовий збір в розмірі 1525 (одна тисяча п`ятсот двадцять п`ять) грн.34 коп. - у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, та в розмірі 2288 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) грн. 01коп. - за перегляд справи в суді апеляційної інстанції (Отримувач Бахмутське УК/м.Бахмут/22030101 Код отримувача(ЕДРПОУ) 378688870 Банк отримувача Казначейство України (ЕАП) Код банка(МФО) 899998 Рахунок 0033).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Дата складення повного судового рішення 10 серпня 2018 року.

Судді: Л.М. Кочегарова

О.М. Пономарьова

Т.Б.Ткаченко