РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2018 року м. Хмельницький

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючого - судді Бондарчука В.В.

при секретарі Демяновій О.В.,

з участю позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому за правилами загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Акцент-Банк», з участю третьої особи Другого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

6 листопада 2017 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що 1 червня 2016 року приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис, яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Акцент-Банк» заборгованість за договором в сумі 31 799 грн 89 коп. Позивач не погоджується із зазначеним виконавчим документом з тих підстав, що вважає, що відсутні докази безспірності заборгованості, зокрема, позивальником були отримані кошти в сумі 12 480 грн, хоча за умовами договору мало бути видано 13 000 грн, зазначив, що в розрахунку заборгованості станом на 31 травня 2016 року заборгованість вже встановила 35 666 грн 91 коп. 3 жовтня 2017 року ОСОБА_1 звертався до ПАТ «Акцент-Банк» про розірвання договору, у звязку із істотним порушенням умов договору. ОСОБА_3 цього у виконавчому написі стягнуто суму судових штрафів, які не були передбачені умовами договору. Позивач вважає, що заборгованість є оспорюваною, а тому просить його вимоги задовольнити.

В судовому засіданні позивач та його представник вимоги викладені у позовній заяві підтримали в повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, надіслав до суду відзив та заперечення, в яких в задоволенні позову просив відмовити з тих підстав, що різниця сум заборгованості зазначених у виконавчому написі та довідці банку пояснюється тим, що в першому випадку заборгованість була визначена станом на 26 квітня 2016 року, а в іншому станом на 31 травня 2016 року. Не погодився представник відповідача із твердженням позивача щодо незаконності Постанови КМ України від 26 листопада 2014 року, оскільки рішення, яким було визнано постанову нечинною в частині перебуває на розгляді в касаційній інстанції.

Представник третьої особи в судове засідання не зявився, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений в установленому законом порядку.

Суд, заслухавши пояснення позивача та його представника та дослідивши матеріали справи, вважає, що позов слід задовольнити з огляду на наступне.

Як встановлено в судовому засіданні 1 червня 2016 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 відповідно до ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМ України №1172 від 29 червня 1999 року на користь Публічного акціонерного товариства «Акцент-Банк» з ОСОБА_1 було стягнуто заборгованість за кредитним договором від 7 жовтня 2015 року за період з 7 жовтня 2015 року по 26 квітня 2016 року в сумі 31 799 грн 89 коп., з яких заборгованість за тілом кредиту 11 749 грн, заборгованість за відсотками в сумі 17 660 грн 42 коп., заборгованість з комісії та пені 400 грн, а також штрафи (фіксована частина) 500 грн, заборгованість по штрафам (відсоток від суми заборгованості) 1 490 грн 47 коп.

Для вчинення виконавчого напису ПАТ «Акцент-Банк» надало наступні документи: копію кредитного договору, вимогу про усунення порушень за кредитним договором, розрахунок заборгованості, документ про оплату послуг поштового звязку, опис вкладенні в цінний лист.

16 серпня 2016 року старшим державним виконавцем Другого відділу державної виконавчої служби м Хмельницького ОСОБА_3 була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №51944622 про стягнення із ОСОБА_1 на користь ПАТ «Акцент-Банк» 31 799 грн 89 коп.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (надалі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»), зокрема Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (надалі - «Порядок»).

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.88 цього Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

ОСОБА_3 того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Зміни внесені до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконними та нечинними в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Відповідно до підпункту 3.1 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Згідно підпункту 3.2 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

В судовому засіданні факт безспірності заборгованості свого підтвердження не знайшов, зокрема, відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для вчинення виконавчого напису подається виписка по рахунку боржника, а не розрахунок заборгованості складений банком, з якого не можливо визначити яким чином нараховувалися штрафні санкції, зокрема пеня та комісія, розмір яких становить 400 грн, який розмір пені, а який розмір комісії, і за який період вони були розраховані.

ОСОБА_3 цього за порушення строків сплати відсотків та тіла кредиту ОСОБА_1 було одночасно нараховано пеню та штраф.

Відповідно до статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (частина друга статті 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання (частина третя статті 549 ЦК України).

Згідно до ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення строків виконання грошових зобовязань за кредитним договором не допускається, що свідчить про недотримання положень, закріплених у статті 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Оскільки при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог ст.88 Закону України «Про нотаріат» таких умов як безспірність заборгованості, суд вважає за необхідне визнати виконавчий напис від 1 червня 2016 року зареєстрований в реєстрі за №1633, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_4 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Акцент-Банк» заборгованості за кредитним договором від 7 жовтня 2015 року в сумі 31 799 грн 89 коп. таким, що не підлягає виконанню.

Судові витрати по справі становлять 640 грн, які відповідно до вимог ст.141 ЦПК України слід стягнути з ПАТ «Акцент-Банк» на користь ОСОБА_1

Керуючись ст.ст. 76-81, 84, 258, 264, 265 ЦПК України, ст.ст.50,87,88 Закону України «Про нотаріат», ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Мінюсту №286/5 від 22 лютого 2012 року, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМ України №1172 від 29 червня 1999 року, суд, -

вирішив:

Позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 1 червня 2016 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі за номером №1633 про стягнення З ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Акцент-Банк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору від 7 жовтня 2015 року та розрахунку заборгованості за договором становм на 26 квітня 2016 року грошових коштів в сумі 31 799 грн 89 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Акцент-Банк» на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 640 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складання повного судового рішення до Апеляційного суду Хмельницької області.

Позивач ОСОБА_1, місце проживання ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки облікової картки платника податків НОМЕР_1.

Відповідач ОСОБА_5 акціонерне товариство «Акцент-Банк», місцезнаходження м. Дніпро, вул. Батумська 11, .

Третя особа Другий відділ державної виконавчої служби м. Хмельницького Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, місцезнаходження вул. Тернопільська 13/2 м. Хмельницький, .

Повний текст рішення складений 10 вересня 2018 року.

Суддя: