АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2018 року м. Чернівці справа № 718/2250/17

Апеляційний суд Чернівецької області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Лисака І. Н.

суддів: Владичана А.І., Перепелюк І.Б.,

секретар: Костюк Л.С.,

позивач: ОСОБА_1,

відповідачі: ОСОБА_2, Шкляр Марина Михайлівна, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

третя особа: приватне підприємство «Авто-Форвард»,

при розгляді справи за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 02 травня 2018 року, ухваленого під головуванням судді Масюк Л.О., повний текст якого складено 11 травня 2018 року, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2, Шкляр М.М., ОСОБА_4, ОСОБА_5, третя особа - ПП «Афто-Форвард» про визнання протиправними та скасування рішень державного реєстратора, скасування записів про проведену державну реєстрацію права, витребування майна з чужого незаконного володіння, та з урахуванням уточнених позовних вимог просила суд:

скасувати рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 35623190 від 12.06.2017 року, щодо об'єкта нерухомого майна, реєстраційний номер 25, що розташований по АДРЕСА_1, щодо реєстрації права власності ОСОБА_2;

скасувати рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер35624445 від 12.06.2017 року, щодо об'єкта нерухомого майна - земельну ділянку, реєстраційний номер 25, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою: Чернівецька область Кіцманський район Стрілецько-Кутська сільська рада, щодо реєстрації права власності ОСОБА_2;

Провадження №22-ц/794/683/18 Категорія 5

скасувати рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 35625660 від 12.06.2017 року, щодо об'єкта нерухомого майна - земельну ділянку, реєстраційний номер 101, кадастровий номер НОМЕР_2, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, щодо реєстрації права власності ОСОБА_2;

скасувати рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 35623190 від 12.06.2017 року, щодо об'єкта нерухомого майна, реєстраційний номер 25, що розташований по АДРЕСА_1 у частці 85/100 об'єкту нерухомого майна, щодо реєстрації права власності ОСОБА_2;

скасувати рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 35624445 від 12.06.2017 року, щодо об'єкта нерухомого майна - земельну ділянку, реєстраційний номер25, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою: Чернівецька область Кіцманський район Стрілецько-Кутська сільська рада, у частці 85/100 об'єкту нерухомого майна, щодо реєстрації права власності ОСОБА_2;

витребувати у ОСОБА_5 та повернути ОСОБА_1 земельну ділянку, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 101, кадастровий номер НОМЕР_2, площею: 0.6465 га, що розташована за адресою АДРЕСА_3

витребувати у ОСОБА_4 та повернути ОСОБА_1 15/100 об'єкта нерухомого майна, реєстраційний номер 25, загальною площею 1334,8 кв.м., що розташований по АДРЕСА_1 та 15/100 земельної ділянки, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 25, кадастровий номер НОМЕР_1, загальною площею: 0.4266 га, що розташована за адресою Чернівецька обл., Кіцманський р., с/рада Стрілецько-Кутська;

скасувати рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 35753700 від 19.06.2017 року, щодо об'єкта нерухомого майна - земельну ділянку, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 101, кадастровий номер НОМЕР_2, що розташована АДРЕСА_2, щодо права власності ОСОБА_5;

скасувати рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М. як державного реєстратора про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 35752309 від 19.06.2017 року, щодо об'єкта нерухомого майна, реєстраційний номер 25, що розташований по АДРЕСА_1 у частці 15/100 об'єкту нерухомого майна, щодо права власності ОСОБА_4;

скасувати рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М. як державного реєстратора про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 35753224 від 19.06.2017 року, щодо об'єкта нерухомого майна - земельну ділянку, реєстраційний номер 25, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою Чернівецька область Кіцманський район Стрілецько-Кутська сільська рада у частці 15/100 земельної ділянки, щодо права власності ОСОБА_4

Вимоги обгрунтовані тим, що 07.10.2008 року між ЗАТ АКБ «Форум» та ОСОБА_6 укладено кредитний договір №0001/08/25-KLMf, за умовами якого останній отримав кредит в розмірі 850 000 дол. США за ставкою 14% річних. В подальшому до вказаного договору неодноразово вносилися зміни шляхом укладення додаткових договорів, а 15.03.2010 року між ОСОБА_6, ОСОБА_1 та ПАТ «Форум» укладено договорі про заміну боржника у зобов'язанні, відповідно до якого ОСОБА_1 прийняла на себе обов'язки боржника за кредитним договором №0001/08/25-KLMf.

Також, 15 березня 2010 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 укладено договір купівлі-продажу комплексу будівель за адресою: АДРЕСА_1 за умовами якого ОСОБА_6 передав у власність ОСОБА_1 зазначений комплекс будівель та земельну ділянку, площею 0,43 га, на якій він розташований. На підтвердження переходу права власності на вказану земельну ділянку 15 березня 2010 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 укладено договір купівлі-продажу земельної ділянки, площею 0,43 га за адресою с. Стрілецький Кут Кіцманського району Чернівецької області.

Для забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 15 березня 2010 року між ЗАТ АКБ «ФОРУМ» та ПАТ«Авто-Форвард» укладено договори поруки, відповідно до якого останнє поручилося за виконання позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором. На забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 15 березня 2010 року із ОСОБА_1 укладено договір іпотеки, предметом якого є комплекс будівель, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 земельні ділянки площею 0,43 га та 0,6456 га. 24 березня 2017 року між ПАТ «Банк Форум» та ТОВ «ФК «Інвест-Кредо» укладено договір про відступлення права вимоги, за умовами якого ПАТ «Банк Форум» відступає, а ТОВ «ФК «Інвест-Кредо» набуває право вимоги кредитора до боржників за договором кредиту, іпотечним договором та договором поруки.

24 березня 2017 року між ПАТ «Банк Форум» та ТОВ «ФК «Інвест-Кредо» також укладено договір про відступлення прав за іпотечним договором №0001/08/25-KLMf/S-l, за умовами яких первісний іпотекодержатель ПАТ «Банк Форум» відступає, а новий іпотекодержатель ТОВ «ФК «Інвест-Кредо» набуває права первісного іпотекодержателя. 24 березня 2017 року між ТОВ «ФК «Інвест-Кредо» та ОСОБА_2 укладено договір про відступлення прав вимоги, за умовами якого ТОВ «ФК «Інвест-Кредо» відступає, а ОСОБА_2 набуває всі права вимоги кредитора до боржників за договором кредиту, іпотечним договором та договором поруки. 25 березня 2017 року між ТОВ «ФК «Інвест-Кредо» та ОСОБА_2 також укладено договір про відступлення прав за іпотечним договором №0001/08/25-KLMf/S-l, за умовами якого іпотекодержатель ТОВ «ФК «Інвест-Кредо» відступає, а новий іпотекодержатель ОСОБА_2 набуває права первісного іпотекодержателя.

12 червня 2017 року приватний нотаріус Шкляр М.М., виконуючи функції державного реєстратора, внесла відомості до реєстру про право власності на нерухоме майно за ОСОБА_2, а саме на: комплекс будівель, що знаходяться за адресою АДРЕСА_1 та на земельні ділянки площею 0,43 га та 0,6465 га.

19 червня 2017 року приватний нотаріус Шкляр М.М., виконуючи функції державного реєстратора, внесла відомості до реєстру про право власності на нерухоме майно за ОСОБА_4, а саме: земельну ділянку площею 0,4266 га, що розташована на території Стрілецько-Кутської сільської ради, а також відомості про права власності ОСОБА_4 на об'єкт нерухомого майна, що розташований по АДРЕСА_1 у частці 15/100 об'єкту нерухомого майна.

19 червня 2017 року приватний нотаріус Шкляр М.М., виконуючи функції державного реєстратора, внесла відомості до реєстру про право власності на нерухоме майно за ОСОБА_5, а саме: земельну ділянку площею 0,6465 га, що розташована по АДРЕСА_2.

Позивач вказує, що підставою для реєстрації права власності за ОСОБА_2 предмету іпотеки була направлена ОСОБА_1 вимога про усунення порушень за кредитним договором №0001/08/25-KLMf від 07.10.2008 року, відповідно до якої ОСОБА_1 було попереджено,що у разі непогашення боргу протягом 30-ти днів, іпотекодержатель буде реалізовувати належне право звернення на предмет іпотеки шляхом застосування одного із способів, передбачених іпотечним договором, однак ОСОБА_1 вимоги про усунення порушення, попередження про звернення стягнення в позасудовий спосіб від ОСОБА_2 не одержувала, а тому просила позовні вимоги задовольнити.

В підготовчому судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1, ОСОБА_7 змінив підставу позову та подав позовну заяву в новій редакції, яку підтримав в повному обсязі. Зазначив, що відповідач ОСОБА_2, звернувши стягнення на предмет іпотеки не дотримався умов Договору Іпотеки, оскільки в порушення п.5.4 Іпотечного договору не направив ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень умов кредитного договору. Вказує, що у наданому відповідачами разом із відзивом на позов попередженні не міститься дати його складання чи надсилання, адресата, розрахунку суми заборгованості на конкретну дату, вказівки на спосіб звернення та дату, з якої починається обрахунок 30-ти денного строку, наданого для усунення порушень, також вказував, що розписка про нібито отримання ОСОБА_1 поштового відправлення з вказаним попередженням, надана відповідачем по справі, не є підтвердженням отримання ОСОБА_1 такого повідомлення, оскільки підпис у рекомендованому повідомленні про вручення вказаних документів їй не належить.

Рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 02 травня 2018 року позов задоволено.

Постановлено:

рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 35623190 від 12.06.2017 року, щодо реєстрації права власності ОСОБА_2 на об'єкт нерухомого майна, що розташований по АДРЕСА_1, реєстраційний номер 25 скасувати;

рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 35624445 від 12.06.2017 року, щодо реєстрації права власності ОСОБА_2 на об'єкт нерухомого майна - земельну ділянку, реєстраційний номер 25, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою: Чернівецька область Кіцманський район Стрілецько-Кутська сільська рада - скасувати;

рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 35625660 від 12.06.2017 року, щодо реєстрації права власності ОСОБА_2 на об'єкт нерухомого майна - земельної ділянки, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 101, кадастровий номер: НОМЕР_2, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 скасувати;

рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 35623190 від 12.06.2017 року, щодо реєстрації права власності ОСОБА_2 на об'єкт нерухомого майна - реєстраційний номер 25, що розташований по АДРЕСА_1, у частці 85/100 об'єкту нерухомого майна скасувати;

рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 35624445 від 12.06.2017 року, щодо реєстрації права власності ОСОБА_2 на об'єкт нерухомого майна - земельну ділянку, реєстраційний номер 25, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою: Чернівецька область Кіцманський район Стрілецько-Кутська сільська рада, у частці 85/100 об'єкту нерухомого майна скасувати;

рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М., як державного реєстратора, про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 35752309 від 19.06.2017 року, щодо реєстрації права власності ОСОБА_4 на об'єкт нерухомого майна реєстраційний номер 25, що розташований по АДРЕСА_1 у частці 15/100 об'єкту нерухомого майна скасувати;

рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М. як державного реєстратора про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 35753224 від 19.06.2017 року, щодо реєстрації права власності ОСОБА_4 на об'єкт нерухомого майна, реєстраційний номер: 25, кадастровий номер: НОМЕР_1, що розташована за адресою: Чернівецька область Кіцманський район, Стрілецько-Кутська сільська рада у частці 15/100 земельної ділянки скасувати;

витребувати у ОСОБА_4 та повернути ОСОБА_1 15/100 об'єкта нерухомого майна, реєстраційний номер 25, загальною площею 1334.8 кв.м., що розташований по АДРЕСА_1 та 15/100 земельної ділянки, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 25, кадастровий номер: НОМЕР_1, загальною площею 0.4266 га, що розташована за адресою: Чернівецька область Кіцманський район Стрілецько-Кутська сільська рада;

рішення приватного нотаріуса Шкляр М.М. як державного реєстратора про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 35753700 від 19.06.2017 року, щодо реєстрації права власності ОСОБА_5 на об'єкт нерухомого майна - земельну ділянку, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 101, кадастровий номер: НОМЕР_2, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 скасувати;

витребувати у ОСОБА_5 та повернути ОСОБА_1 земельну ділянку, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 101, кадастровий номер: НОМЕР_2, площею 0.6465 га, що розташована за адресою: Чернівецька область АДРЕСА_2.

Не погоджуючись з указаним судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій вважає його незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Свої доводи мотивує тим, що судом було прийнято та розглянуто уточнену представником позивача ОСОБА_7 позовну заяву з одночасною зміною предмета та підстав позову.

Так, у позовній заяві від 14 березня 2018 року (нова редакція) підставою для задоволення позову про скасування рішення приватного нотаріуса як державного реєстратора та витребування майна з чужого незаконного володіння наведено неодержання ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень, тоді як в первісному позові ОСОБА_1 визнала факт отримання письмової вимоги про усунення порушення як від ОСОБА_2 так і від первісного кредитора ПАТ «Банк Форум», а свої вимоги обґрунтовував іншими підставами, зокрема відсутністю укладеного між Сторонами договору про задоволення вимог Іпотекодержателя, а також тим, що ОСОБА_1 не була замовником звіту про оцінку майна.

Також, зазначає, що відповідно до п.117 Правил надання послуг поштового зв'язку, поштові перекази повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі його письмової заяви, письмової відмови адресата від одержання чи закінчення встановленого строку зберігання. Таким чином, у разі невручення поштового відправлення, направлена позивачу вимога була б повернута ОСОБА_2 як відправнику. Однак лист не було повернуто, що підтверджує факт його вручення.

Відповідно до п.2 зазначених Правил, повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - повідомлення, яким оператор поштового зв'язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача, отже, факт повернення відправнику повідомлення про вручення поштового відправлення є доказом вручення реєстрованого поштового відправлення.

Крім того, факт отримання ОСОБА_1 вимоги підтверджується іншими матеріалами справи, зокрема обставинами викладеними нею у позовній заяві (в першій редакції), де ОСОБА_1 вказує на те, що 28 березня 2017 року ОСОБА_2 направив їй ксерокопію вимоги про усунення порушення, в якій їй пропонували погасити заборгованість в сумі 907 927,83 дол. США, що за курсом НБУ становить 24 566 428,86 грн., та попередив, що у випадку не погашення боргу протягом 30 днів, він буде реалізовувати належне йому право на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом застосування одного із способів звернення стягнення.

Таким чином, твердження представника позивача про відсутність доказів вручення ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень основного зобов'язання не відповідають дійсності.

Також, позивачем визнано факт одержання вимоги про усунення порушення №16359/41 від 19 грудня 2014 року надіслану ОСОБА_1 первісним кредитором ПАТ «БАНК ФОРУМ».

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, осіб, які беруть участь у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи в межах їх обґрунтувань та заявлених в суді першої інстанції вимог, вважає, що апеляційна скарга законність рішення суду першої інстанції не спростовує.

Під час розгляду справи в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції керуючись ст.367 ЦПК України, переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз'яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов'язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків.

В силу ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Вимоги до рішення на час його ухвалення встановлюються нормами ст.263 ЦПК України, яке в повній мірі їм відповідає.

Судом вірно з'ясовані фактичні обставини справи переходу до сторін прав та обов'язків кредитора (іпотекодержателя) та, відповідно, боржника (іпотекодавця), дана їм належна оцінка, а його висновки підтверджуються матеріалами справи, визнаються та не спростовуються учасниками процесу, ґрунтуються на нормах діючого законодавства.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні безперечні докази отримання ОСОБА_1 досудової вимоги ОСОБА_2 про дострокове повернення кредиту та сплати заборгованості за кредитним договором, а тому відповідачем ОСОБА_2 не дотримано всіх умов Іпотечного договору та не вірно застосовано механізм звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому майно, що є предметом іпотеки, підлягає поверненню власнику ОСОБА_1

Обставини щодо укладення кредитного договору та додаткових договорів до нього між ЗАТ АКБ «Форум» і ОСОБА_6, договору про заміну божника укладеного між ОСОБА_6, ОСОБА_1 і ПАТ «Форум», договорів купівлі-продажу від 15.03.2010 року, укладених між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 щодо комплексу будівель та земельної ділянки, договору поруки від 15.03.2010 року, укладеного між ЗАТ АКБ «Форум» та ПАТ «Авто-Форвард», передачі ОСОБА_1 15.03.2010 року у забезпечення виконання зобов'язань за укладеним кредитним договором в іпотеку комплексу будівель та земельної ділянки, договорів відступлення права вимоги від 24.03.2017 року та 25.03.2017 року, укладених між ПАТ «Банк Форум», ПАТ «ФК «Інвест-Кредо» і ОСОБА_8, який набув права первісного іпотекодержателя, сторонами визнаються та не оспорюються (а.с.32, 40, 43, 46, 48, 57, 60, 65, 69, 75, 82, 98, 117, 123, 129 в т.2).

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про іпотеку» іпотека це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За приписами ч.5 ст.3 ЗУ «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації (ч.6 та ч.7 ст.3 ЗУ «Про іпотеку»).

Згідно ч.1 та ч.3 ст.33 ЗУ «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 3 ст.33 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання в порядку, установленому ст.37 ЗУ «Про іпотеку»; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, установленому ст.38 ЗУ «Про іпотеку».

Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя.

Відповідно до п.6.3 Іпотечного договору, сторони дійшли згоди, що задоволення вимог іпотекодержателя може здійснюватися шляхом: передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов'язань за кредитним договором у порядку, встановленому ст.37 ЗУ «Про іпотеку»; продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст.38 ЗУ «Про іпотеку». (а.с.32-35, т.1).

Пунктом 5.5 Іпотечного договору передбачено, що у разі порушення умов кредитного договору та умов цього Договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про усунення порушення не пізніше тридцяти денного строку та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконанні цієї вимоги. Якщо протягом установленого строку вимога іпотеко держателя залишиться без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення на предмет іпотеки відповідно до цього Договору та ЗУ «Про іпотеку» (а.с.32-35).

З наявних в матеріалах справи ксерокопій повідомлення та вимоги про усунення порушень за кредитним договором ОСОБА_2 повідомив про те, що він є новим кредитором та попередив ОСОБА_1, що у випадку не погашення боргу протягом 30 днів іпотекодержатель буде реалізовувати належне право звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с.102-104, т.1).

Про те, всупереч п.5.5 Іпотечного договору зазначена вимога не містить стислий зміст порушених зобов'язань, оскільки не зазначає їх розмір у грошовому вимірі.

Крім того, по суті є вірним висновок суду першої інстанції про відсутність беззаперечних доказів отримання ОСОБА_1 зазначеного попередження, по-скільки був порушений порядок його вручення.

Так, п.2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою КМУ №270 від 05.03.2009 року (далі по тексту -«Правила»), розрізняє поштове відправлення реєстроване з видачею розрахункового документа та пересилання з приписуванням супровідних документів й врученням одержувачу під розписку, та рекомендоване як лист без оцінки відправником його вкладення.

Як вбачається з визнаних сторонами письмових доказів (т.1,а.с.105оборот) повідомлення ОСОБА_1 було направлено ОСОБА_2 з описом вкладених документів, за розрахунковим документом та з оголошеною цінністю 20 грн., що підпадає під ознаки реєстрованого поштового відправлення.

Відповідно до п.92 Правил підлягають доставці додому фізичним особам, крім іншого, рекомендовані поштові листи, а в об'єкті поштового зв'язку в силу п.102 вручаються, зокрема, поштові відправлення з оголошеною цінністю.

Аналіз зазначених норм дає підстави вважати про відмінність порядку вручення реєстрованих поштових відправлень у відділені зв'язку, що регулюється п.105 Правил, та реєстрованих поштових відправлень за дому, на яке поширюється п.106 цих Правил.

Так, згідно п.105 цих Правил, для одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом одержувач повинен заповнити бланк повідомлення із зазначенням даних пред'явленого документа, що посвідчує особу (назва, серія, номер, дата видачі, найменування органу, який видав), дати одержання поштового відправлення, поштового переказу та розписатись. У разі одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом, адресованих до запитання, на абонементну скриньку або за місцем роботи, а також коли адреса, зазначена на поштовому відправленні, поштовому переказі, не відповідає адресі місця реєстрації одержувача, крім даних про документ, що посвідчує особу, зазначається також адреса, за якою фактично проживає одержувач.

При цьому, п.106 Правил передбачено, що під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв'язку на підставі пред'явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.

Отже, наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення на підтвердження отримання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень кредитного зобов'язання на дому вручено в порушення п.102 Правил з недотриманням вимог, зазначених в п.105, зокрема без заповнення бланку повідомлення та розпису одержувача.

Зважаючи на викладене, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду щодо неналежного повідомлення іпотекодавця з боку іпотекодержателя. Рішення постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, у відповідності до ст.375 ЦПК України, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 02 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте касаційна скарга на неї може бути подана протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Головуючий І.Н. Лисак

Судді А.І. Владичан

І.Б. Перепелюк