Єдиний унікальний номер судової справи 490/940/14-ц
Номер провадження 22-ц/4812/1/18
Доповідач апеляційного суду Серебрякова Т.В.
Ухвала

Іменем України

30 листопада 2018 року місто Миколаїв

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:

головуючого Серебрякової Т.В.,

суддів: Галущенка О.І., Лисенка П.П.,

з секретарем судового засідання Андрієнко Л.Д.,

за участі:

позивача ОСОБА_1 та її представника - ОСОБА_2 ,

відповідачів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

представників відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника відповідача ОСОБА_8 - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Миколаївського апеляційного суду заяву представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід експерта, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні спільним майном шляхом приведення об`єкту у попередній стан, який існував до порушення цього права,

УСТАНОВИЛА:

У липні 2013 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_3 і ОСОБА_8 про усунення перешкод у здійсненні права користування нерухомим майном.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 є власником нежитлового приміщення магазину непродовольчих товарів по АДРЕСА_1 . Вказане приміщення розташоване в будинку АДРЕСА_2 . В цьому ж будинку знаходиться квартира АДРЕСА_3 , що належить відповідачу ОСОБА_3 .

Обидва приміщення мають загальний коридор, загальний вихід, який позивач використовує як запасний, протипожежний вихід для евакуації відвідувачів на випадок пожежі.

Між тим, відповідачами самовільно проведено реконструкцію своїх приміщень з добудуванням додаткового (мансардного) поверху. При цьому, зі сходової площадки в приміщенні загального користування коридорі, були встановлені металеві сходи та металева клітина для виходу на мансардний поверх. Під час їх вбудови у стіну магазину позивача, це приміщення зазнало пошкоджень.

Крім того, відповідачі встановили на сходовій площадці загального користування металеві двері, чим створені позивачу перешкоди в користуванні власністю.

Посилаючись на викладені обставини, а також на те, що всі будівельні роботи по реконструкції відповідачами приміщення квартири АДРЕСА_3 за спірною адресою проведено без згоди позивача, з порушенням будівельних норм і правил та дозвільної документації, ОСОБА_1 просила суд заборонити відповідачам використовувати для утримання прибудови сходів стіну належного їй на праві власності приміщення по АДРЕСА_1 та зобов`язати ОСОБА_3 , ОСОБА_8 знести самочинно збудовану конструкцію сходів, що знаходиться в коридорі загального користування, при будуванні якої використано стіну її приміщення, та власними силами і за власний рахунок привести приміщення загального користування коридор та стіну, яку використано при будуванні конструкції сходів, у попередній стан.

Заочним рішенням Центрального районного суду міста Миколаєва від 13 листопада 2013 року позов ОСОБА_1 задоволено частково (том 1 а.с140-143).

Ухвалою того ж суду від 29 січня 2014 року задоволено заяву ОСОБА_3 та ОСОБА_8 про перегляд заочного рішення. Вищевказане судове рішення скасовано, а справу призначено до розгляду в загальному порядку (том 1 а.с.219-220).

У січні 2014 року ОСОБА_8 і ОСОБА_3 звернулися до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ЖЕК «Забота», в якому просили заборонити ОСОБА_1 використовувати вхід/вихід з нежитлового приміщення (магазину) за адресою АДРЕСА_1 у приміщення під`їзду житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 та використовувати приміщення під`їзду житлового будинку по АДРЕСА_2 як допоміжне приміщення чи інше приміщення в цілях обслуговування нежитлового приміщення магазину по АДРЕСА_1 , а також зобов`язати її привести приміщення магазину у відповідності до будівельних норм (том 1 а.с.223-225).

Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 30 січня 2014 року провадження у справі в частині позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення перешкод у здійсненні права користування майном закрито (том 1 а.с.236-237).

В подальшому ОСОБА_8 надав до суду зустрічну позовну заяву (у новій редакції), в якій порушував аналогічні вимоги, що були викладенні в попередній зустрічній позовній заяві, а також просив зобов`язати позивача закласти за власний кошт вхід/вихід з нежитлового приміщення (магазину) за адресою АДРЕСА_4 (том 2 а.с.3-6).

У квітні 2014 року ОСОБА_3 заявив самостійні вимоги щодо предмета спору та звернувся до суду із позовом до ОСОБА_1 , в якому пред`явив вимоги, аналогічні вимогам зустрічного позову ОСОБА_8 (том 2 а.с.126-130).

Рішенням Центрального районного суду міста Миколаєва від 16 квітня 2014 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Зобов`язано ОСОБА_8 знести самочинно збудовану конструкцію сходів, що знаходиться в коридорі загального користування за адресою: АДРЕСА_2 та розташована на стіні належного ОСОБА_1 на праві власності нежилого приміщення за цією адресою.

Зобов`язано ОСОБА_8 власними силами і за власний рахунок привести приміщення загального користування коридору та стіну належного на праві власності ОСОБА_1 нежилого приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , яку використану при будуванні конструкції сходів, у початковий стан.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_8 та позову ОСОБА_3 відмовлено.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат у справі (том 2 а.с.181-186).

Рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 23 вересня 2014 року, вищевказане рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_8 про усунення перешкод у здійсненні права користування майном скасовано, та в цій частині ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову. В решті рішення суду залишено без змін (том 2 а.с.328-330).

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 23 вересня 2014 року, ухвалу суду першої інстанції від 30 січня 2014 року скасовано, а справу в частині позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення перешкод у здійсненні права користування майном направлено до того ж суду для продовження судового розгляду (том 2 а.с.332-333) .

Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 29 січня 2015 року до участі у справі в якості співвідповідачів залучено ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 (том 3 а.с.39).

До початку розгляду справи по суті, представник позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 посилаючись на викладені обставини справи та змінивши предмет позову, остаточно просив суд зобов`язати ОСОБА_3 усунути перешкоди у користуванні спільним майном (частини сходової клітки загального користування) шляхом демонтажу незаконно встановленої металевої клітки, металевих дверей та металевих сходів на мансарду на сходовій клітці у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , привівши під`їзд у попередній стан, який існував до 2010 року (том 3 а.с.50-51).

Рішенням Центрального районного суду міста Миколаєва від 20 липня 2015 року позов задоволено частково.

Зобов`язано ОСОБА_3 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_1 сходовою кліткою загального користування, розташованої у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , шляхом демонтажу металевої клітки, металевих дверей та металевої конструкції сходів на мансарду, встановлених у під`їзді за зазначеною адресою, привівши цей під`їзд у попередній стан, який існував до 2010 року.

В задоволені інших позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат (том 3 а.с.144-150).

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 та в заяві ОСОБА_5 про приєднання до апеляційної скарги, посилаючись на невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права, просили рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 30 вересня 2015 року відкрито апеляційне провадження у справі (том 3 а.с.225).

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 08 грудня 2015 року у справі призначено судовому будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експерту Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області Лесків Світлані Анатоліївні (том 4 а.с.170-171).

За клопотанням експерта, ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19 січня 2016 року для участі в проведенні судової будівельно-технічної експертизи залучено фахівця Богзу Володимира Григоровича для проведення розрахунку несучої здатності металевих конструкцій сходової клітини, встановленої ОСОБА_3 у коридорі спільного користування та відповідність її будівельним нормам і правилам, а також з`ясування технічного стану конструктивних елементів частини приміщення, якою користується ОСОБА_1 , після прибудови сходової клітини до стіни у коридорі спільного користування на мансардний поверх (том 4 а.с.197-198).

28 червня 2016 року ОСОБА_10 було складено звіт про технічне обстеження будівельних конструкцій сходового маршу існуючої житлової будівлі за адресою АДРЕСА_2 та оцінка їх технічного стану, відповідно до якого виконані перевірочні розрахунки конструкцій сходового маршу будівлі, вказують на їх здатність забезпечувати безпечну експлуатацію. Проте у зазначеному звіті відсутній висновок про те, яким чином після прибудови даного сходового маршу до стіни в коридорі спільного користування (встановлення сталевих тятив з прокатного швелера № НОМЕР_1 з прокатного сталевого куточка, сходи з монолітного залізобетону, металеві стійки з швелера №16) вплинули на технічний стан конструктивних елементів нежитлового приміщення - магазину, належного позивачеві.

З врахуванням цього вказаний звіт до висновку №125-024/1 судової будівельно-технічної експертизи від 09 вересня 2016 року експертом не включено, оскільки він не давав повної картини деформаційних процесів, що відбуваються в результаті виконаної реконструкції з прибудовою внутрішнього сходового маршу на мансардний поверх.

Як пояснила у судовому засіданні експерт, висновок про те, чи виникли внаслідок реконструкції, проведеної відповідачем, пошкодження належного ОСОБА_1 нежитлового приміщення - магазину промислових товарів, нею зроблено виходячи із огляду стін будівлі зовні, на які спирається надбудована частина мансардного поверху відповідача та вбудовано сходовий марш, та внутрішнього огляду приміщення магазину.

Залучений до проведення експертизи фахівець ОСОБА_10 у судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що ним досліджувався лише технічний стан сходового маршу. А для того щоб надати відповідь на питання чи вплинуло на технічний стан конструктивних елементів встановлена ОСОБА_3 у коридорі спільного користування сходова клітина необхідно обстеження всієї будівлі, аж ніяк якогось одного конструктивного елементу.

Ставлячи під сумнів правильність зазначеного висновку, відповідачем ОСОБА_3 та його представником ОСОБА_6 , представником відповідача ОСОБА_8 ОСОБА_9 було заявлено клопотання про призначення у даній справі повторної судової будівельно-технічної експертизи, посилаючись на неповноту проведеного експертами дослідження, оскільки звіт фахівця ОСОБА_10 не містив відповіді на питання щодо технічного стану конструктивних елементів частини приміщень, які перебувають у користуванні позивача та технічного висновку про відповідність будівельним нормам і правилам виконаного облаштування металевого сходового маршу на мансардний поверх відповідача та суперечив іншим матеріалам справи.

Ураховуючи, що звіт фахівця не містив відповіді на питання щодо технічного стану конструктивних елементів частини приміщень, які перебувають у користуванні позивача після добудови відповідачем у коридорі спільного користування сходового маршу на мансардний поверх, що позбавило експерта можливості надати достатньо обґрунтований висновок, а також зважаючи на те, що встановлення таких обставин потребує спеціальних знань в будівельно-технічній галузі, за клопотанням відповідача ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_6 та представника відповідача ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2016 року у справі було призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Одеського НДІСЕ (том 5 а.с.120-122).

Повідомленням за №5186 про неможливість надання висновку за матеріалами цивільної справи, складеного 10 січня 2018 року старшим судовим експертом Степанкевичем С.С. та провідним судовим експертом Цушком В.С., ухвала Апеляційного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2016 року залишилася без виконання експертизи, матеріали справи з додатками повернуто до апеляційного суду (том 6 а.с.230-231).

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 08 лютого 2018 року у справі призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Херсонського відділення Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз та встановлено строк для її проведення - в межах строку, який не перевищує 90 календарних днів (том 7 а.с.61-64).

З листа експертної установи Херсонського відділення Одеського НДІСЕ Міністерства юстиції України від 13 березня 2018 року враховуючи знаходження на виконанні понад десяти експертиз, у тому числі складних та комплексних, приступити до виконання експертизи у порядку її надходження експерт зможе лише у ІV кварталі 2019 року. З врахуванням викладеного, просили письмово погодити строки виконання експертизи (том 7 а.с.73).

Враховуючи вимоги п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, тривалий час перебування зазначеної справи у провадженні суду та в різних експертних установах, апеляційним судом не було погоджено строки виконання вищевказаної ухвали і матеріали справи витребувано до апеляційного суду (том 7 а.с.75).

У судовому засіданні від 21 травня 2018 року відповідач ОСОБА_3 та його представники підтримали клопотання та наполягали на проведенні у справі повторної судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої просили доручити експертам Харківського НДВСЕ.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 21 травня 2018 року у справі призначено повторну судову будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Миколаївської філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України» (том 7 а.с.130-132).

27 липня 2018 року на адресу апеляційного суду від представника позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 надійшла заява про відвід експерту Комашко Р.В. з посиланням на наявність сумнівів у його неупередженості та об`єктивності.

Заява мотивована тим, що був порушений порядок призначення експерта для проведення експертизи у даній справі. Зокрема, судом доручено проведення судової експертизи експертам Миколаївської філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України», без визначення конкретного судового експерта такої організації, яка, на думку представника позивача, не є експертною установою, а відповідно не має права самостійно визначати експерта (том 7 а.с.175-177).

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 10 вересня 2018 року провадження у даній справі поновлено та справу призначено до розгляду (том 7 а.с.185).

На виконання Указів Президента України від 29 грудня 2017 року № 452/2017 «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення нових апеляційних судів в апеляційних округах» та від 28 вересня 2018 року «Про переведення суддів», ліквідовано Апеляційний суд Миколаївської області та утворено новий Миколаївський апеляційний суд. Суддів Апеляційного суду Миколаївської області переведено на роботу на посади суддів Миколаївського апеляційного суду.

За ч.5 ст.31 ЦПК України у разі ліквідації суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом.

Відповідно до положень ч.6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

03 жовтня 2018 року розпочав роботу Миколаївський апеляційний суд.

У зв`язку із ліквідацією Апеляційного суду Миколаївської області дана справа передана до новоствореного Миколаївського апеляційного суду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 10 жовтня 2018 року визначено склад колегії суддів: суддя-доповідач Серебрякова Т.В., судді: Галущенко О.І., Лисенко П.П.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши думку інших учасників справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення заяви про відвід експерта, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.38 ЦПК України, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у ст.36 цього Кодексу.

Експерт або спеціаліст, крім того, не може брати участь у розгляді справи, якщо:

1) він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від учасників справи;

2) з`ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі сфери його спеціальних знань.

До підстав, з яких може бути заявлено відвід експерту в силу п.5 ч.1 ст.36 ЦПК України, крім іншого, належить - інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності експерта.

За положеннями ч.2 ст.39 ЦПК України, з підстав, зазначених у статтях 36, 37 і 38 цього Кодексу, експерту може бути заявлено відвід учасниками справи.

За результатами розгляду заяви про відвід експерта не встановлено будь-яких з вищенаведених обставин, які б давали підстави для сумніву в його об`єктивності та неупередженості.

До того ж, фактично зі змісту заяви про відвід експерту, убачається, що заявник не згодний з порядком призначення експертизи судом.

Таким чином, виходячи з вищенаведеного, у задоволенні заяви про відвід експерта представнику позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 слід відмовити.

Разом з тим, оскільки в ухвалі про призначення повторної судової експертизи зазначена лише експертна установа, яка є недержавною спеціалізованою експертною організацією, в якій експерт Комашко Р.В. працює, а також враховуючи положення Закону України «Про судову експертизу» та вимоги ст.103 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне визначити експерта та доручити проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні спільним майном шляхом приведення об`єкту у попередній стан, який існував до порушення цього права, призначеної ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області 21 травня 2018 року експерту ОСОБА_11 , який внесений до реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України, попередивши експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Отже, враховуючи викладене, цивільна справа підлягає поверненню до Миколаївської філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України» для виконання вимог ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 21 травня 2018 року з дотриманням строків проведення експертизи, передбачених Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Також, оскільки, для проведення зазначеної судової експертизи потрібний значний проміжок часу, то на час проведення експертизи провадження у даній цивільній справі слід зупинити.

Керуючись ст.ст.36,38,251,253,381 ЦПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

У задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід експерта Комашка Романа Вікторовича у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні спільним майном шляхом приведення об`єкту у попередній стан, який існував до порушення цього права - відмовити.

Проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні спільним майном шляхом приведення об`єкту у попередній стан, який існував до порушення цього, призначеної ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області 21 травня 2018 року доручити експерту Комашку Роману Вікторовичу, попередивши експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.

Направити до Миколаївської філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України» цивільну справу №490/940/14-ц (номер провадження 22-ц/4812/1/18) Центрального районного суду міста Миколаєва за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні спільним майном шляхом приведення об`єкту у попередній стан, який існував до порушення цього права, для виконання вимог ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 21 травня 2018 року

Провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 про усунення перешкод у користуванні спільним майном шляхом приведення об`єкту у попередній стан, який існував до порушення цього права - зупинити на час проведення експертизи.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та в частині зупинення провадження може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий Т.В. Серебрякова

Судді: О.І. Галущенко

П.П. Лисенко

Повний текст судового рішення

складено 03 грудня 2018 року