22-ц/775/448/2018(м)
Суддя-доповідач Гаврилова Г.Л.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

Єдиний унікальний номер221/450/18

Номер провадження 22-ц/775/448/2018(м)

24 липня 2018року місто Маріуполь

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Гаврилової Г.Л.

суддів - Зайцевої С.А., Пономарьової О.М.

за участю секретаря - Брежнєва Д.О.

сторони:

позивач - ОСОБА_2,

відповідач -Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця",

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Волноваського районного суду Донецької області від 27 квітня 2018 року, у складі судді Мохова Є.І., повний текст рішення складений 07 травня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2018 року позивач ОСОБА_2 звернувся із позовом до ПАТ "Українська залізниця" про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначив,що він з серпня 1986 року працює у структурному підрозділі «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», та з грудня 2007 року переведений на посаду начальника депо. 05 січня 2018 року він приступивши до виконання своїх обов'язків після тривалого перебування на лікарняному, був повідомлений про звільнення з посади начальника депо, згідно п.3 ст. 40 КЗпП України, за систематичне невиконання трудових обов'язків без поважних причин на підставі наказу директора РФ «Донецька залізниця». В цей же день був ознайомлений з наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності - звільнення № 11-Н від 05 січня 2018року. Вважаючи своє звільнення незаконним, оскільки він не порушував посадові обов'язки, в його діях відсутній склад дисциплінарного проступку, відповідачем порушено порядок та строки притягнення його до дисциплінарної відповідальності, просить суд скасувати наказ про звільнення, поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 27 квітня 2018 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ПАТ "Українська залізниця" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням суду,ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу та, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення Волноваського районного суду Донецької області від 27 квітня 2018 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що у наказі № 11-Н від 05.01.2018 року відсутні окремі положення щодо порушення позивачем покладених на нього трудових обов'язків, даний наказ ґрунтується на наказах № 542-Н від 11.04.2017 року та № 722-Н від 19.05.2017 року, згідно яких йому було оголошено догани, що є повторним притягненням до відповідальності,до того ж з порушенням шестимісячного строку, передбаченого ч.2 ст. 148 КЗпП України. Суд не взяв до уваги, що його звільнення відбулось без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, та прийшов до помилкового висновку, що такий дозвіл не потрібен на підставі статті ст. 43-1КЗпП України, оскільки він не є керівником відокремленого підрозділу юридичної особи ПАТ "Українська залізниця", а посада начальника структурного підрозділу, яку він займав,не відноситься до переліку осіб, звільнення яких провадиться без попередньої згоди профспілки. Роботодавцем порушені строки щодо притягнення його за дисциплінарні порушення, оскільки підстави, на які він посилається,виникли з січня по червень 2017 року. У свою чергу, суд не взяв до уваги, що він не порушував свої посадови обов'язку в частині контролю за роботою підлеглих ,роботи щодо зміцнення трудової та виробничої дисципліни на підприємстві, питань безпеки та охорони праці, оскільки за період з 29.05.2017 року по день звільнення 05.01.2018 року він працював два робочих дні, а в інший період знаходився на лікарняному, та не міг в цей час порушувати будь - яких своїх професійних обов'язків. Отже, роботодавцем не доведена, а судом не встановлена його вина у порушенні посадових обов'язків, які б мали бути підставою для його звільнення за ч.3 ст. 40 КЗпП України.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу відповідно до ст. 360 ЦПК України не надавав.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення позивача ОСОБА_2 та його представників ОСОБА_4, та ОСОБА_5, які просили задовольнити апеляційну скаргу, заперечення представника відповідача ПАТ "Українська залізниця" Полякова О.Г., що діє на підставі довіреності від 23 січня 2018 року (а.с.126 том 2), який просив відхили апеляційну скаргу та судове рішення залишити без змін, дослідивши матеріали справи в межах апеляційного оскарження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведені конкретні факти допущеного невиконання обов'язків начальника структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» ОСОБА_2, згідно його посадової інструкції, зокрема, щодо організації кадрової роботи, роботи по зміцненню трудової та виробничої дисципліни, наявні порушення на підприємстві фінансової дисципліни; на підприємстві не організована розробка інструкції з охорони праці, та ОСОБА_2 з 29.05.2017 року відпрацював на посаді начальника депо 2 робочих дні, та був відсутній 144 календарних дні на лікарняному.

Дані обставини суд вважав такими, що доводять нехтування ОСОБА_2 своїми посадовими обов'язками, без поважних причин, що є підставою для його звільнення за ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду з огляду на наступне.

У відповідності до ч. ч. 1, 6 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частина п'ята статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Конвенції Міжнародної організації праці N 158 "Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року", ратифікованої Постановою Верховною Радою України N 3933-XII від 04.02.94 року, ця Конвенція поширюється на всі галузі економічної діяльності та на всіх осіб, які працюють за наймом.

Згідно ст. 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

На підставі ст. 9 Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Судом встановлено, що з 07 грудня 2007 року по 05 січня 2018 року ОСОБА_2 працював на посаді начальника структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця».

Наказом № № 542-Н від 11.04.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності за підписом директора регіональної філії «Донецька залізниця»,було оголошено догану головному бухгалтеру локомотивного депо Головко Л.А. за виявлені недоліки під час проведення інвентаризаційної роботи, та ОСОБА_2, як начальнику структурного підрозділу, який послабив контроль за роботою підлеглими, що є неналежним виконанням ним пункту 2.1, 2.19 Посадової інструкції.( а.с. 26-27 том1)

Наказом № 722-Н від 19.05.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності за підписом в.о. начальника регіональної філії «Донецька залізниця», ОСОБА_2 було оголошено догану за невиконання пункту 2.1 «Посадової інструкції начальника локомотивного депо», що виразилось у послаблені контролю за роботою підлеглих, які допустили забруднення ремонтного цеху ТО-3,ТР-1, наявності розливу олії,та та на перегонах виявлений не вирубаний чагарник. Даний наказ був надісланий до локомотивного депо електронною поштою 20.07.2017 року, та з яким ОСОБА_2 ознайомлений 23.10.2017 року ( а.с. 24)

Постановою Апеляційного суду Донецької області від 21 березня 2018року у задоволенні позову ОСОБА_2 до ПАТ«Українська залізниця» в особі регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця»,про скасування дисциплінарних стягнень за наказами № 542-Н від 11.04.2017 року та № 722-Н від 19.05.2017року було відмовлено.

Згідно довідки начальника депо з кадрових питань Регіональної філії «Донецька залізниця» та листів непрацездатності, ОСОБА_2 за час з 29.05.2017 року по 04.01.2018 року працював 10.07.2017 року та 23.10.2017 року, інші дні знаходився на лікарняному. ( а.с. 39 том 2)

Наказом № 11-Н від 05.01.2018 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності - звільнення, за підписом директора регіональної філії «Донецька залізниця», ОСОБА_2 було звільнено з займаної посади у зв'язку з систематичним невиконанням обов'язків, обумовлених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку , за п. 3 ст. 40 КЗпП України. ( а.с. 17-21)

Підставою для наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 була комплексна перевірка господарської діяльності структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», проведеної 08.11.2017року, за наслідками якої 27.11.2017 року була проведена нарада, в ході якої виявлено, що в у структурному підрозділі «Волноваське локомотивне депо» систематично не виконує свої посадові обов'язки без поважних причин начальник депо структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_2 який порушує посадові обов'язки, передбачені пунктами 2.1, 2.4, 2.19 його посадової інструкції в частині контролю за роботою підлеглих, роботі щодо зміцнення трудової і виробничої дисципліни на підприємстві, питань безпеки та охорони праці.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 06.11.92 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" передбачено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведене звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевірити їх відповідність законові.

За умовами п. 22 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" N 9 від 06.11.92 року у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Згідно п. 23 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" N 9 від 06.11.92 року за передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Тобто, за приписами п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України працівник може бути звільнений лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного чи громадського стягнення, і це мають бути винні дії працівника та невиконання ним без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором.

Переглядаючи судове рішення в частині визнання незаконним наказу № 11-Н від 05.01.2018 року та з'ясуванні питання, в чому конкретно проявились порушення трудової дисципліни, що стали підставою для звільнення позивача, судова колегія виходить з наступного.

Згідно даних Реєстру юридичних осіб, відповідач Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» є юридичною особою, до складу якого входить відокремлений підрозділ - Регіональна філія «Донецька залізниця» Публічного акціонерного товариства « Українська залізниця», що не є самостійною юридичною особою, та у свою чергу, згідно до Інструкції , схваленою рішенням Комітету з реформування ПАТ « Українська залізниця» Філія діє на підставі довіреності наданої юридичною особою, згідно до якої її директор наділений повноваженнями прийому та звільнення осіб, що працюють у даній Філії та його структурних підрозділах. У свою чергу, структурний підрозділ «Волноваське локомотивне депо», відповідно до його Положення, знаходиться у виробничому та адміністративному підпорядкуванні Філії, та правом прийому та звільнення ,зокрема, його начальника, не наділений. ( а.с. 24-38,43-47том2)

Як вбачається з матеріалів справи, після тривалого перебування на лікарняному ,05 січня 2018 року ОСОБА_2 приступив до виконання своїх трудових обов'язків . У цей день відповідач ухвалив два накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності - за № 11-Н від 05.01.2018 року за підписом директора регіональної філії Бугайова С.В. про звільнення ОСОБА_2 за систематичне невиконання обов'язків, обумовлених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку за п.3 ст. 40 КЗпП України (без вказівок щодо поважності або неповажності причин невиконання обов'язків) та наказ №7-ос від 05.01.2018 року за підписом заступника структурного підрозділу « Волноваське локомотивне депо» Псьол В.А. про звільнення ОСОБА_2 за п.3 ст. 40 КЗпП України , та саме даний наказ був внесений до трудової книжки ОСОБА_2 як підстава звільнення.( а.с. 17-21,22, 238 том2)

Згідно до приписів частини 1ст. 40 КЗпП України тільки власник або уповноважений ним орган мають право ініціювати питання щодо звільнення робітника. Інші особи таким правом не наділені.

Конкретизуючи виявлені порушення, роботодавець в наказі за № 11-Н від 05.01.2018 року вказує,що під час комплексної перевірки, яка відбулась 08.11.2017 року, виявлено, що організація кадрової роботи на підприємстві знаходиться в неналежному стані, оскільки виявлені накази по особовому складу,а також табелі робочого часу за травень, червень 2017 року,та накази,що несуть фінансові витрати, підписані ОСОБА_2, який під час підписання знаходився на лікарняному. Станом на 16.03.2017 року перевищена норма витрат палива на реостатні випробування тепловозу у розмірі 76 кг.; не проведені звіти майстрів за січень,лютий, червень, липень, серпень, вересень 2017 року; з 22.02.2017 року по 24.05.2017 року виявлені поодинокі випадки при організації ремонту ТПС; не розроблені заходи з питань охорони праці на 2017 рік, з 01.01.2016 року існує дебіторська заборгованість перед Фондом соціального страхування; з лютого по вересень 2017 року не здійснювались перевірки керівним складом депо стану охорони праці; станом на 27.11.2017 року структурний підрозділ «Волноваське локомотивне депо» не отримало дозволів органів Держпраці; до того ж, з 29.05.2017 року ОСОБА_2 відпрацював на посаді начальника структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» 2 робочих дні, та в інший час знаходився на лікарняному.

За наслідками цих виявлений порушень, відповідач в особі директора регіональної філії видав наказ про звільнення ОСОБА_2 з роботи за систематичне невиконання обов'язків, обумовлених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку за п.3 ст. 40 КЗпП України ( без вказівок щодо поважності або неповажності причин невиконання обов'язків)

За приписами п.3. ч.1 ст. 40 КЗпП України працівник може бути звільнений лише за проступок,вчинений після застосування до нього дисциплінарного чи громадського стягнення, і це мають бути винні дії працівника та невиконання ним без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором.

Частиною другою статті 147 КЗпП України встановлено, що за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. Заходами дисциплінарного стягнення є догана і звільнення (частина перша статті 147 КЗпП України).

Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Як вбачається з наказу за № 11-Н від 05.01.2018 року, виявлені порушення трудової дисципліни за період з січня 2017 по 05 липня 2017 року знаходяться за межами шестимісячного строку притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2

При цьому представник позивача пояснив у апеляційному суді, що порушення, виявлені станом на липень 2017 року,вказані у наказі від 05.01.2018 року у порядку бачення загальної картини.

Заперечуючи проти законності даного наказу, позивач вказує, та це підтверджено матеріалами справи, що ним були погоджені заходи з питань охорони праці на 2017 рік у вигляді планів, що підтверджується наданими ним доказами(а.с. 65,68,том2), він приймав звіти майстрів, що підтверджується Протоколами звітів майстрів за січень, лютий, березень, квітень, травень 2017 року ( а.с. 66,67, 70,75-76,77-78 том 2), він проводив перевірки керівним складом депо стану охорони праці за період з лютого по травень включно 2017 року, що підтверджується відповідними протоколами( а.с.69,72, 73, 74), відсутня його особиста провина щодо дебіторської заборгованості перед Фондом соціального страхування, що існує з 01.01.2016року; він особисто докладав багато зусиль щодо отримання дозволів на експлуатацію машин, механізмів та обладнання підвищеної безпеки органів Держпраці , про що свідчать його заяви до Головного управління Держпраці у Донецькій області( а.с. 157 том 1), численні рапорти на ім'я голови правління ПАТ «Укрзалізниця», та інша переписка з даного питання( а.с. 121-122,123-124,162,165,168,200-202,210,212,216-217,218, 220,224-226, том 1) та станом на 15.02.2017 року була отримала декларація № 005 відповідності стану охорони праці вимогам нормативно- правових актів з питань гігієни та безпеки праці( а.с. 206 ,том 1) та 13 жовтня 2017 року був отриманий Дозвіл № 2849.17.32 на технічне обслуговування машин, механізмів, устатковання підвищеної безпеки; вантажопідіймальних кранів та машин; посудин, що працюють під тиском понад 0,005 МПа;та інше. ( а.с. 229 том 1) та Дозвіл № 3539.17.32 від 15 грудня 2017 року на експлуатацію вантажопідіймальних кранів та машин, посудин, що працюють під тиском понад 0,05 МПа, устаткуванням, що пов'язане з використанням, зберіганням небезпечних машин.( а.с. 230-231 том1)

У свою чергу, суд не перевіряв дані доводи позивача щодо необґрунтованості наказу про застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, не досліджував та не зважив на надані позивачем докази та не надав їм оцінку.

Звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП допускається тільки за наявності вини працівника. Принцип вини прямо закріплений у п. 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, який поширюється і на звільнення як один з видів дисциплінарного стягнення (ст. 247 КЗпП). У п. 3 ст. 40 КЗпП принцип вини закріплений непрямо (звільнення допускається за систематичне невиконання трудових обов'язків "без поважних причин").

При розгляді справи суд першої інстанції не врахував, що за період з 29 травня 2017 року по 04 січня 2018 року ОСОБА_2 відпрацював два робочих дні: 10.07.2017 року та 23.10.2017 року, та не міг з поважних причин виконувати свої посадові обов'язки,зокрема, і передбачені пунктами 2.1,2.4,2.19 його посадової інструкції щодо контролю за роботою підлеглих, роботі щодо зміцнення трудової і виробничої дисципліни на підприємстві, питань безпеки та охорони праці, за порушення яких його було звільнено з посади.

У свою чергу, виявлені порушення з кадрових питань, згідно яких накази по особовому складу,а також табелі робочого часу за травень, червень 2017 року,та накази, що несуть фінансові витрати, підписані ОСОБА_2, який під час підписання знаходився на лікарняному, не можуть вважатись такими, що свідчать про порушення ОСОБА_2 трудової дисципліни.

Згідно п.1.3.Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом МОЗ України № 189 від 09.04.2008 року, під тимчасовою втратою працездатності розуміють неспроможність особи виконувати свою трудові обов'язки внаслідок короткотривалих обставин об'єктивного характеру. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності.

Випадком тимчасової непрацездатності є тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується видачею листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров'я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - "стати до роботи".

З урахуванням зазначеного працівник, що перебуває на листку непрацездатностi, в розумiннi трудового законодавства в перiод тимчасової непрацездатності не несе обов'язку виконувати роботу, обумовлену трудовим договором, i не має пiдлягати внутрiшньому трудовому розпорядку.

За таких обставин, суд не врахував, що дисциплінарне стягнення може бути накладене лише за проступок під час виконання трудових обов'язків, та вчинення дій, які свідчать про порушення посадових обовїязків у період тимчасової непрацездатності, не може бути підставою для накладення стягнення на підставі ст. 147 КЗпП України.

Крім того, відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 і п. 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до абз. 5 ст. 43 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття.

У свою чергу,розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається, зокрема, у випадках звільнення працівника, який є керівником підприємства, установи, організації (філіалу, представництва , відділення та іншого відокремленого підрозділу) (ч. 1 ст. 43-1 КЗпП)

Як вже встановлено, ОСОБА_2 працював начальником структурного підрозділу, та відповідно не відноситься до переліку осіб, звільнення яких відбувається у відповідності до ст. 43-1 КЗпП України, оскільки структурний підрозділ «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» не є відокремленим підрозділом, отже він, як начальник структурної одиниці регіональної філії не відноситься до осіб, розірвання з якими трудового договору проводиться без попередньої згоди виборного органу профспілки.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.11.2017 року в.о. заступника директора з рухомого складу і матеріально- технічного постачання регіональної філії «Донецька залізниця» подав подання голові первинної профспілкової організації структурного підрозділу « Волноваське локомотивне депо» регіональної філії « Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_2 як члена первинної профспілкової організації, за п.3. ст. 40 КЗп П України( а.с. 4-5 том2)

Проте, дане подання 19.12.2017 року Головою первинної профспілкової організації СП « Волноваське локомотивне депо» залишено без розгляду, оскільки підписано особою, що відповідно до п. 8 наказу від 31.03.2017 року № 492-Н « Про номенклатуру посад керівних працівників і спеціалістів регіональної філії «Донецька залізниця» не має повноважень, та право підпису , тобто ініціювання питання щодо звільнення , а належить виключно директору регіональної філії .( а.с. 6 том 2)

За таких обставин, відповідач не дотримався вимог, передбачених ст. 43 КЗпП України, а висновки суду, що посада позивача відноситься до тих, щодо яких застосовуються приписи ст. 43-1 КЗпП України, тобто не потрібна згода виборного органу первинної профспілкової організації на його звільнення, є помилковими.

З оглядом на викладене, звільнення позивача відбулось без належних підстав, а наказ № 11-Н від 05.01.2018 року є незаконним та винесений з порушенням чинного законодавства. Крім того, відповідачем не надано належних і допустимих доказів, що станом на 05 січня 2018 року позивачем було вчинено повторне порушення своїх трудових обов'язків. Таким чином, відсутня систематичність як одна з підстав звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.

У свою чергу, відповідно до частини 1 ст 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Згідно ч.1. ст. 40 КЗпП України за наявності підстав для розірвання трудового договору лише власник або уповноважений ним орган, має право проявити ініціативу щодо розірвання трудового договору за певних обставин.

Закріплені в законодавстві повноваження відповідного органу, що виконує функції власника, звільняти працівників з власної ініціативи, не є повноваженнями заступника начальника структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» Псьол В.А., який підписав наказ №7-ос від 05.01.2018 року про звільнення ОСОБА_2 за п.3 ст. 40 КЗпП України,оскільки він такими повноваженнями не наділений, з чим погодився і представник відповідача у судовому засіданні, проте, саме даний наказ був внесений до трудової книжки ОСОБА_2 як підстава звільнення.

Отже, наказ №7-ос від 05 січня 2018 року про звільнення ОСОБА_2, який внесений до трудової книжки позивача у якості підстави розірвання трудового договору, винесений не уповноваженою особою, та також не може вважатись законним.

Зважаючи на викладені обставини, судова колегія приходить до висновку про порушення процедури звільнення ОСОБА_2, яке відбулося з порушенням його трудових прав та вимог закону, що відповідно до статті 235 КЗпП України є підставою для поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідачем надана довідка від 12.07.2018 року за № 04/460, згідно якої середньоденна заробітна плата позивача, розрахована відповідно до вимог ст. 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженою Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100, складає 727 гривень 01 копійку. ( а.с. 223 том 2)

Розмір та порядок обчислення середньоденної заробітної плати ОСОБА_2 не заперечується.

Враховуючи, що ОСОБА_2 працював за графіком роботи та відпочинку за п'ятиденним робочим тижнем з двома днями відпочинку у суботу та неділю, та кількість робочих днів за час вимушеного прогулу (з наступного дня після звільнення 06 січня 2018 року до винесення судового рішення 24 липня 2018 року) становить 134 робочих днів, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 97419 гривень 34 копійки. (727,01х 134), та який підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача.

У відповідності до статті 141 ЦПК України з відповідача підлягає до стягнення на користь позивача сплачений ним судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1057( одна тисяча п'ятдесят сім) гривень 20 копійок.

У відповідності до ст. 430 ЦПК України судове рішення в частині поновлення на роботі судом допускається до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381,382, 430 ЦПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Волноваського районного суду Донецької області від 27 квітня 2018 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про визнання наказу № 11-Н від 05 січня 2018 року про звільнення ОСОБА_2 з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним наказ №11-Н від 05 січня 2018 року про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» за п.3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання обов'язків, обумовлених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» з 06 січня 2018 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"() на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 97419( дев'яносто сім тисяч чотириста дев'ятнадцять) гривень 34 копійки та судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1057( одна тисяча п'ятдесят сім) гривень 20 копійок.

Судове рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_2 на посаді начальника структурного підрозділу «Волноваське локомотивне депо» регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 27 липня 2018 року.

Головуючий Гаврилова Г.Л.

Судді Зайцева С.А.

Пономарьова О.М.