О К Р Е М А Д У М К А
судді Апеляційного суду Київської області Сержанюка А.С. по цивільній справі за апеляційними скаргами ОСОБА_1, ОСОБА_2 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа - Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради про визнання незаконним вивезення, зміну місця проживання дитини, відібрання дитини та відшкодування моральної шкоди.
21 грудня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду із названим позовом, де просив визнати незаконним вивезення ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за кордон України, зобов'язати відповідача повернути дитину до постійного місця проживання на території України у м. Біла Церква, визначити місцем проживання сина з батьком, відібрати дитину від матері, стягнути з ОСОБА_2 на свою користь заподіяну моральну шкоду у розмірі 345 600 грн., посилаючись, зокрема, на відсутність його згоди на виїзд сина до іншої країни, порушення його прав та дитини, заподіяння немайнової шкоди ( а.с. 4-7, 176-179, 234 т. 2 ).
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним вивезення ОСОБА_2 неповнолітнього сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, 04.06.2015 року до Арабської Республіки Єгипет.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 20 000 гри. моральної шкоди та 358 грн. судового збору, а всього - 20 358 грн.

У задоволенні решти вимог відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17 серпня 2018 року задоволено клопотання представника ОСОБА_2 -ОСОБА_4 та закрито апеляційне провадження у справі в частині визначення місця проживання дитини - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Постановою Апеляційного суду Київської області від 17 серпня 2018 року апеляційні скарги ОСОБА_1, ОСОБА_2 задоволено частково.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року, в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди, відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про відібрання дитини, скасовано.

Ухвалено в цій частині нове рішення. Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа - Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради про відібрання дитини задоволено.

Повернуто неповнолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 від ОСОБА_2 та передано батьку - ОСОБА_1.

Відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа - Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради про відшкодування моральної шкоди.

В решті рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року залишено без змін.

При задоволенні апеляційних вимог, на моє переконання, судом другої інстанції, серед іншого, не було дотримано положень ст. 13 ЦПК України про диспозитивність, оскільки позивачем були заявлені вимоги, зокрема, щодо відібрання неповнолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, від ОСОБА_2 та передачі батьку ОСОБА_1 ( а.с. 4-7, т. 1, а.с 176-179, 234 т. 2 ), тоді як апеляційним судом вирішено питання про його повернення.

Судом же першої інстанції позовні вимоги позивача про зобов'язання відповідача повернути дитину до постійного місця проживання на території України у м. Біла Церква залишені без задоволення і апеляційний суд погодився із рішенням у цій частині.

Таким чином, з приводу цих позовних вимог існує два протилежних між собою рішення суду першої та апеляційної інстанцій.

Окрім цього, на моє переконання, заявлені позовні вимоги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Рішенням Білоцерківського міського суду Київської області від 05 травня 2010 року, яке набрало законної сили, та договором батьків про участь у вихованні дитини місцем проживання ОСОБА_3 визначено із ОСОБА_2 ( а.с. 10, 12-13 т. 1 ).

06 травня 2015 року в Посольстві України в Єгипті на тимчасовий консульський облік було прийнято ОСОБА_2 разом із неповнолітнім сином - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, у відповідності до Правил ведення закордонними дипломатичними установами України консульського обліку громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають за кордоном та дітей - громадян України, усиновлених іноземцями або громадянами України, які постійно проживають за кордоном, затверджених наказом №337 Міністерства закордонних справ України від 17 листопада 2011 року ( а.с. 15 т. 1, а.с. 113 т. 2 ).

Таким чином, ОСОБА_3 перетнув 04 червня 2015 року кордон України, в супроводі ОСОБА_2, з дотриманням вимог п. 4 Правил перетинання державного кордону України, затверджених постановою №57 Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року ( а.с. 248, 249, 250, 251 т. 1 ).

Зазначене повністю підтверджується постановою про закриття кримінального провадження від 22 травня 2017 року, відповідно до якої у діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України, унаслідок чого кримінальне провадження закрито за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення ( а.с. 247-249 т. 2 ).

Окрім іншого, питання щодо повернення незаконно переміщеної, або утриманої дитини урегульовано, зокрема, Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей.

Так, відповідно до ст. 12 цієї Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Відповідно до ст. 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Таким чином, при вирішенні позовних вимог щодо про повернення дитини необхідно з'ясувати насамперед чи прижилася дитина в її новому середовищі.

Разом з цим, відповідачем надано належні та допустимі докази щодо цього, зокрема, угода про навчання ОСОБА_3 в Міжнародній Британській школі, позитивні характеристики про його успішність, семестровий звіт знань, відповідно до якого, дитина навчається переважно на відміно, інші сертифікати на підтвердження його духовного та фізичного розвитку ( а.с. 164-170, 171-173, 174-176, 177-179,180-182, 183-184, 185-187, 188-190, 191-193, 194-196, 197-199, 200-202, 212-214, 222-224 т.1 )

Також, слід відзначити, що за дитиною здійснюється належний медичний догляд ( а.с. 253-256 т. 1 )

Проте, зазначені обставини, на моє переконання, не в повній мірі враховано апеляційним судом, як і не враховано положення ст. 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей.

Також ухвалене судове рішення про повернення дитини, без наявних вагомих на то підстав, суперечить принципу 6 Декларації прав дитини відповідно до якого дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона має, якщо це можливо, зростати в піклуванні та під відповідальністю своїх батьків, у будь-якому разі - в атмосфері любові та моральної і матеріальної забезпеченості; малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матір'ю.

Серед іншого, враховуючи зазначене, та те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, що є неприпустимим відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей.

І, насамкінець, суд апеляційної інстанції переглянув відеозвернення до суду неповнолітнього ОСОБА_3, який висловив бажання проживати із матір'ю в іншій країні.

При цьому, суд апеляційної інстанції не врахував думку дитини, чим порушив, окрім іншого, вимоги ч. 2 ст. 160 СК України.

Апеляційний суд не врахував і висновків психолога ОСОБА_5, яка підтвердила точку зору дитини з приводу повернення до України та зазначила, що ОСОБА_3, на її переконання, прижився у новому середовищі.

Поза увагою суду другої інстанції залишилась і та обставина, що позивач, в певний період часу, без поважних на то причин, не спілкувався із сином понад вісім місяців, що на моє переконання є неприпустимим у контексті вимог ст. 150 СК України.

Окрім іншого, суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення немайнової шкоди згідно положень ст. 162 СК України, опосередковано спростував заявлені позивачем вимоги про визнання незаконним вивезення дитини за кордон, зобов'язання відповідача повернути її до постійного місця проживання.

За таких обставин, з моєї точки зору, заявлені позовні вимоги про визнання незаконним вивезення ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за кордон України, зобов'язання відповідача повернути дитину до постійного місця проживання на території України у м. Біла Церква, відібрання дитини від матері, стягнення з ОСОБА_2 на користь позивача заподіяної моральної шкоди у розмірі 345 600 грн., є необгрунтованими та які необхідно залишити без задоволення на підставі ч. 2 ст. 12, ч. 1 ст. 13, ст. 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, принципу 6 Декларації прав дитини, ст.ст. 150, 162 СК України, ст.ст. 10-13, 76-81, 263, 367, 368, 374, 381-384 ЦПК України.

Відтак, заявлені апеляційні скарги, на моє переконання, підлягали частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції у зазначеній частині про задоволення позовних вимог - скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позову в цій частині за вказаних обставин, названих норм матеріального та процесуального права, а в решті - залишенню без змін.

Суддя Апеляційного суду

Київської області А.С. Сержанюк