Справа № 464/7491/17
пр.№ 2/464/212/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.07.2018 року м.Львів

Сихівський районний суд м. Львова в складі:

головуючого судді Рудакова І.П.,

за участю секретаря судового засідання Добрій О.-В.В.,

справа № 464/7491/17,

учасники справи: позивач ОСОБА_1,

відповідач Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середній заробіток за час затримки виплати належних платежів,

за участю представників учасників справи: представник позивача - ОСОБА_3, представник відповідача - Мельник В.М.,

в с т а н о в и в:

позивач звернувся в суд з позовом до Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів, покликаючись на те, що з 11.12.07р. (наказ №112-к від 10.12.07р.) по 19.10.15р. (наказ №187-к від 16.10.15р.) він працював на посаді начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» ДП «НЕК «Укренерго». Наказом №187-к від 16.10.15р. я з 19.10.15р. був незаконно звільнений із займаної посади в зв'язку із змінами в організації виробництва і праці згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. В зв'язку із незаконністю його звільнення та порушенням при цьому норм матеріального та процесуального права таке рішення в листопаді 2015 року було ним оскаржене до суду. Рішенням Сихівського районного суду м.Львова від 23.03.16р. у справі №464/8975/15-ц його було поновлено на посаді, з якої був звільнений. 26.05.16р. рішенням Апеляційного суду Львівської області в провадженні №22-ц/783/3562/16 рішення Сихівського районного суду м.Львова від 23.03.16р. у справі №464/8975/15-ц було скасоване. 31.05.17р. ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в касаційному провадженні №6-17146св16 рішення Апеляційного суду Львівської області від 26.05.16р. в провадженні №22-ц/783/3562/16 було скасовано та визнано таким, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості рішення, а також повернуто справу до суду апеляційної інстанції для нового розгляду. 27.09.17р. рішенням Апеляційного суду Львівської області рішення Сихівського районного суду м.Львова від 23.03.16р. у справі №464/8975/15-ц в частині його поновлення було залишено без змін. Остаточним рішенням суду апеляційної інстанції було встановлено, що згаданий вище наказ ДП «НЕК «Укренерго» №172 від 18.06.15р. передбачав лише переіменування його посади, однак жодного її скорочення не встановлював. Наказом ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» ДП «НЕК «Укренерго» №1059-К від 04.08.17р. його було поновлено на посаді начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» ДП «НЕК «Укренерго» з 19.10.15р., а наказом ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» ДП «НЕК «Укренерго» №1060-К від 07.08.17р. було допущено до виконання цих обов'язків. 07.08.17р. його знову було ознайомлено з повідомленням про скорочення посади начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» ДП «НЕК «Укренерго», а в самому повідомленні було двічі зазначено, що ця посада знову на підставі наказу ДП «НЕК «Укренерго» №172 від 18.06.15р. скорочена. Директором ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» ДП «НЕК «Укренерго» 27.10.17р. підписано наказ №1208-К про звільнення його з роботи, у відповідності до якого його знову було звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України в зв'язку із зміною в організації виробництва і праці. У відповідності до вимог ст.43 КЗпП України звільнення його було звільнено з порушенням вимог за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України без врахування згоди профспілкової організації. Повідомленням ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» ДП «НЕК «Укренерго» йому не пропонувалось жодної конкретної посади, а лише було ознайомлено із переліком вакантних посад по ДП «НЕК «Укренерго». Вважає, що ознайомлення з вакантними посадами не є пропозицією посади. Він скеровував на адресу ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» ДП «НЕК «Укренерго» 19.10.17р. лист про погодження на зайняття посади провідного юрисконсульта за умови встановлення робочого місця за цією посадою у м.Львові (отримане відповідачем 23.10.17р.), де навів обґрунтування такої необхідності. Однак незаконне звільнення на підставі скорочення все-таки відбулося. Крім того, відповідачем порушено вимоги ч.1 ст.116 КЗпП України, яка передбачає, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Однак в порушення цієї норми йому не було виплачено лікарняних за період з 09.10.17р. по 26.10.17р. і станом на момент подання позову така виплата так і не була проведена. Просив вимоги задовольнити.

Відповідач заперечуючи проти задоволення позову вказав, що ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» заперечує проти позовних вимог позивача, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, а позов таким, що не підлягає до задоволення, в зв'язку із звільненням ОСОБА_1 та виплатою йому всіх належних на час звільнення коштів з дотриманням вимог КЗПП України.

13.11.17 року ухвалою судді відкрито провадження у справі. Справу призначено до судового розгляду на 27.11.17., який за заявою відповідача та у зв'язку з занятістю судді був відкладений на 14.12.17р. Справа призначалась до розгляду судом неодноразово, враховуючи клопотання представника відповідача, тимчасову непрацездатність судді, зайнятість судді при продовженні розгляду інших справ. Ухвалою суду від 30 січня 2018 в відповідача були витребувані докази.

Позивач та його представник у судовому засіданні підтримали позовні вимоги, покликаючись на обставини викладені у позові.

У судове засідання представник відповідача проти позову заперечив, посилаючись на обставини не з'явися, хоча належним чином повідомлявся про дату, час та місце засідання.

Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши дійсні обставини справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд прийшов наступного.

Судом встановлено, що з 11.12.07р. (наказ №112-к від 10.12.07р.) по 19.10.15р. позивач працював на посаді начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» ДП «НЕК «Укренерго».

Наказом №187-к від 16.10.15р. позивач ОСОБА_1 був звільнений з 19.10.15р. із займаної посади в зв'язку із змінами в організації виробництва і праці згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Вважаючи звільнення незаконним в листопаді 2015 року, позивач звернувся за захистом своїх прав та інтересів до Сихівського районного суду м.Львова.

Рішенням Сихівського районного суду м.Львова від 23.03.16р. у справі №464/8975/15-ц позивача було поновлено на посаді посаді начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» ДП «НЕК «Укренерго».

Рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області від 26 травня 2016 року апеляційна скарга відповідача ДП «НЕК «Укренерго» була задоволена. Рішення Сихівського районного суду м.Львова від 23.03.16р. було скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31.05.2017 року, у касаційному проваджені № 6-17146св16, касаційна скарга ОСОБА_1 була частково задоволена. Рішення колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області від 26 травня 2016 року було скасовано, а справу було направлено на новий розгляд суду апеляційної інстанції.

Рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області від 27.09.2017 рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23.03.2016 в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі було залишено в силі та змінено в частині виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, збільшена сума виплати.

З метою належного виконання рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23.03.2016 в частині негайного поновлення ОСОБА_1, до повторного розгляду справи в апеляційній інстанції, ВП «Держенергонагляд» 27.06.2017 направив до Сихівського районного суду м. Львова заяву про роз'яснення рішення суду від 23.03.2016 по справі № 464/8975/15-ц.

Листом від 14.07.2017 Сихівський районний суд м. Львова повідомив, що у зв'язку із скеруванням справи до апеляційної інстанції, заява про роз'яснення рішення буде розглянута після повернення справи з Апеляційного суду Львівської області.

В подальшому, на виконання постанови про відкриття виконавчого провадження від 22.06.2017 № 54184679, наказом ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» ДП «НЕК «Укренерго» від 04.08.2017 № 1059-К «Про поновлення на роботі ОСОБА_1» позивача було поновлено на посаді начальника юридичного відділу відокремленого підрозділу «Держенергонагляд у Західному регіоні» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго».

При цьому, посада начальника юридичного відділу ВГІ «Держенергонагляд у Західному регіоні» до діючого штатного розпису не вводилась.

Одночасно із поновленням на посаді позивача йому було вручене попередження від 04.08.2017 про скорочення посади начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» та запропоновано продовжити працювати на одній із вакантних посад відповідно до переліку вакантних посад. Із попередженням позивач був ознайомлений 07.08.17р.

Листом від 18.10.17р. позивач висловив своє бажання зайняти одну із запропонованих посад, а саме посаду провідного юрисконсульта, робоче місце якого було визначене за адресою: Луцький район, с.Струмівка, вул.Липинського,5. В той же час позивач висунув відповідачу умову передислокації робочого міста за цією посадою у м.Львів. пров. Снилівський 1-й, 10а, тобто створити вакансію провідного юрисконсульта у м.Львові.

Листом від 25.10.17 року № 01/08-6200 відповідач повідомив позивача про неможливість зміни робочого місця провідного юрисконсульта та запропонував позивачу зайняти зайняти цю вакантну посаду за адресою, визначеної штатним розписом, або розглянути інші вакантні посади за його фактичним місцем проживання.

З 21.08.2017 по 04.09.2017 включно ОСОБА_1 знаходився у щорічній відпустці.

Двомісячний термін попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 сплив 07.10.17 року.

За цей період Позивач не надав згоду на переведення на жодну із вакантних посад.

09.10.2017 ОСОБА_1 на роботу не вийшов та в телефонному режимі повідомив, що він захворів та перебуває на лікуванні.

Тимчасова непрацездатність позивача мала місце у першому випадку з 09.10.17 року по 13.10.17р. (листок непрацездатності від 09.10.2017 № 414617 первинний) та у другому - з 17.10.17року по 26.10.17р. (листок непрацездатності 17.10.2017 № 414799 первинний) .

На роботу позивач з'явився 27.10.2017 після двох захворювань, на підтвердження яких ним були надані заповненні з помилками листки непрацездатності від 09.10.2017 (№414617) та від 17.10.2017 (№414799).

В цей же день відповідач надав позивачу оновлений перелік вакантних посад, ОСОБА_1 було запропоновано продовжити роботу на одній із визначених вакантних вакансій, проте позивач не надав згоду на переведення на жодну із вакантних посад.

Перед звільненням позивача відповідач згоди первинної профспілкової організації, яка діяла ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» ДП «НЕК «Укренерго» на момент звільнення, не отримував.

Наказом № 1208-к від 27.10.17 р. «Про звільнення з роботи» позивач був звільнений із займаної посади начальника юридичного відділу відокремленого підрозділу «Держенергонагляд у Західному регіоні» у зв'язку із зміною в організації виробництва і праці з 27.10.17 р. згідно п.1 ст.40 КЗпП України. З цим наказом позивач був ознайомлений в той же день 27.10.17 р. о 15 годині.

27.10.2017 позивач забрав повернуті відповідачем листки непрацездатності, виправивши помилки повторно віддав їх відповідачу 27.10.2017 .

До комісії із соціального страхування ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» ДП «НЕК «Укренерго» зазначені листки працездатності надійшли 06.11.2017 року, та відповідно до протоколу від 20.11.2017 № 22 прийнято рішення по призначенню допомоги по тимчасовій непрацездатності за 10 днів за рахунок коштів підприємства, 5 днів- за рахунок фонду.

Після прийняття рішення комісією із соціального страхування платіжним дорученням № 6489 від 21.11.2017 відповідач перерахував кошти позивачу за 5 днів тимчасової непрацездатності за листком непрацездатності від 09.10.2017 № 414617, за 5 днів тимчасової непрацездатності за листком непрацездатності від 17.10.2017 №414799 за рахунок коштів підприємства,а інша частина перерахована за рахунок коштів Фонду соціального страхування платіжним дорученням № 379 від 05.12.2017.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам справи, суд зазначає наступне.

Щодо проведеної реорганізації Держенергонагляду.

Відповідно до положення про Держенергонагляд, затверджене наказом ДП «НЕК «Укренерго» від 04.07.2016 №220, Держенергонагляд в частині своїх функціональних повноважень підпорядковується Міненерговугіллю, а в частині фінансово-господарської діяльності - ДП «НЕК «Укренерго».

Відповідно до пунктів 6.9 та 6.10 Положення про відокремлений підрозділ «Державна інспекція енергетичного нагляду України» (із змінами) організаційна структуру Держенергонагляду та штатний розпис Держенергонагляду затверджується директором Держенергонагляду в межах чисельності затвердженої Міністерством енергетики та вугільної промисловості України.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27.02.2017 №150 «Про внесення змін до наказу Мінпаливенерго від 30.05.2002 №323» встановлено граничну чисельність персоналу Держенергонагляду у кількості 1300 осіб. Попередня гранична чисельність складала 1853 та була встановлена наказом Мінпаливенерго від 30.05.2002 №323 (зі змінами внесеними наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.09.2009 №457).

При реорганізації проведеної у 2015 році юридичний відділ ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» внаслідок зміни організаційної структури було реорганізовано в сектор правового забезпечення інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні, а чисельність юридичних працівників не змінилась та склала 7 осіб, що й встановлено рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 23.03.2016 у справі № 464/8975/15-ц.

У зв'язку із затвердженням граничної чисельності персоналу Держенергонагляду відповідно до наказу Міненерговугілля від 27.02.2017 №150 «Про внесення змін до наказу Мінпаливенерго від 30.05.2002 №323» та погодженням організаційної структури ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» від 22.03.2017, наказом Держенергонагляду від 30.03.2017 №43-ОП «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису відокремленого підрозділу» введено в дію з 03.04.2017 організаційну структуру відокремленого підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України» та організаційні структури усіх регіонів. Також введено в дію з 03.04.2017 штатний розпис керівників, спеціалістів, службовців та робітників відокремленого підрозділу «Державна інспекція енергетичного нагляду України».

Зміни в організації виробництва і праці, що відбулись відповідно до наказу ВП «Державна інспекція енергетичного нагляду України» від 30.03.2017 № 43-ОП були обумовленні необхідністю приведення організаційної структури Головної інспекції Держенергонагляду та його територіальних підрозділів до структури центрального органу виконавчої влади, з наступних підстав:

- постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну інспекцію з енергетичного нагляду України, як центральний орган виконавчої влади.

- пунктом 16 розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії» (який був зареєстрований, як законопроект 21.04.2016 за№4493, та прийнятий і підписаний Президентом України 2019-УІІІ від 13.04.2017, набув чинності 11.06.2017) доручено Кабінету Міністрів України протягом дванадцяти місяців з дня набрання чинності цим Законом провести реорганізацію Державної інспекції з експлуатації електричних станцій і мереж та Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії шляхом утворення центрального органу виконавчої влади, що здійснює державний нагляд (контроль) в галузі електроенергетики.

Такі заходи направлені на перехід від діючої організаційно- правової форми Держенергонагляду до центрального органу виконавчої влади, що полягає у: формуванні повноцінної адміністративної структури; оптимізації майнових та людських ресурсів.

Так, відповідно до організаційної структури інспекції Держенергонагляду в Західному регіоні, затвердженої 03.08.2015 (діяла до 03.04.2017), чисельність сектору правового забезпечення інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні складала 7 осіб (начальник сектору та 6 юрисконсультів).

Після введення нової організаційної структури інспекції Держенергонагляду у Західному регіоні сектор правового забезпечення було виведено із структури та введено посади юрисконсультів у областях із окремою групою правового забезпечення у інспекції Держенергонагляду у Львівській області. Загальна чисельність юристів складає 6 осіб. Посада начальника/керівника групи правового забезпечення не передбачена.

Враховуючи викладене, 30.03.2017 відбулася реорганізація Держенергонагляду, що призвела до скорочення чисельності та штату працівників, у тому числі була скорочена посада начальника сектору правового забезпечення, яку Сихівський районний суд м. Львова при винесені рішення від 23.03.2016 ототожнив із посадою начальника юридичного відділу.

Щодо дотримання Держенергонаглядом процедури скорочення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу а тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний к переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

За приписами ч. 3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис,

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Позивач був попереджений про майбутнє скорочення його посади 07.08.2017 про що свідчить його підпис на попередженні від 04.08.2017 про скорочення посади начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» (посада на якій поновлено і відповідно до рішення суду).

У попередженні про звільнення позивачу було запропоновано продовжити роботу із вакантних посад, які були наявні у відповідача, та надано відповідний перелік їх посад. Із переліком вакантних посад ОСОБА_1 ознайомився 07.08.2017 року про що свідчить його підпис на попереджені.

З 21.08.2017 по 04.09.2017 включно ОСОБА_1 знаходився у щорічній відпустці.

Двомісячний термін попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 сплив 07.10.2017 року.

За цей період Позивач не надав згоду на переведення на жодну із вакантних посад.

09.10.2017 ОСОБА_1 на роботу не вийшов та в телефонному режимі повідомив, що він захворів та перебуває на лікуванні.

23.10.2017року на адресу Держенергонагляду надійшов лист ОСОБА_1 18.10.2017 в якому він просить створити йому вакансію провідного юрисконсульта у м.Львові замість аналогічної вакансії у інспекції Держенергонагляду у Волинській області з і місцем у с.Струмівка Луцького району.

Таке прохання позивача не підлягало до задоволення, оскільки посади юрисконсультів з метою надання кваліфікованої правової допомоги інспекторам, які працюють у відповідній інспекції. Відповідно до затвердженого штатного розпису встановлено, що у м.Львові (інспекція Держенергонагляду у Львівській області) вже введені 2 посади юрисконсультів. Тому такі зміни призвели б до того, що в інспекції Держенергонагляду у Львівській області на місці не було б жодного юрисконсульта, а в інспекції Держенергонагляду у Львівській області знаходилось би аж 3 юрисконсульта.

Тому, листом від 25.10.2017 № 01/08-6200 Держенергонагляд повідомив ОСОБА_1 про неможливість зміни робочого місця провідного юрисконсульта та запропонував зайняти цю вакантну посаду за адресою, визначеної штатним розписом.

На роботу позивач з'явився 27.10.2017 після двох захворювань на підтвердження яких були надані з помилками заповненні листки непрацездатності від 09.10.2017 №414617 та 17.10.2017 №414799. Виправленні листки непрацездатності були наданні Позивачем 27.10.2017 року.

В цей день йому надано оновлений перелік вакантних посад, запропоновано продовжити роботу на одній із вакантних вакансій, проте Позивач не надав згоду на переведення.

У зв'язку з викладеним, наказом від 27.10.2017 № 1208-К «Про звільнення з роботи» було звільнено ОСОБА_1 та здійснено виплату всіх належних сум, крім оплати листків, непрацездатності, які були невірно заповненні та повернуті для виправлення.

У постанові Верховного суду України від 1 квітня 2015 року міститься правова позиція, що власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49.2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Враховуючи викладене при звільнені Позивача були належним чином виконанні вимоги щодо дотримання Держенергонаглядом процедури скорочення та працевлаштування працівника.

Щодо отримання попередньої згоди первинної профспілкової організації на звільнення.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, між іншим, п. 1 ст. 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної і профспілкової організації допускається при звільненні працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.

Згідно з частиною першою статті 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках: …звільнення працівника, який не є членом профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі , організації…..

У пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз'яснено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України.

Відповідно до ст. 7 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» підставою для вступу до профспілки єзаява працівника, подана в первину організацію профспілки. Ніхто не може бути примушений вступити або не вступати до профспілки.

Поновлення позивача на посаді начальника юридичного відділу не є автоматичним вступом до первинної профспілки підприємства.

Після поновлення на посаді ОСОБА_1 не подав заяви та не вступив до первинної профспілкової організації Держенергонагляду, що діяла на підприємстві, в установі, організації.

Це підтверджується листом ППО Держенергонагляд від 22.11.2017 № 01-05/01-52.

Також це підтверджується розрахунковими листами, відповідно до яких відрахувань із заробітної плати ОСОБА_1 не здійснювалось до профспілкової організації, тому він не е членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві ДП «НЕК «Укренерго».

На думку суду, оскільки позивач при звільненні не був членом первинної профспілкової організації, що діяла на підприємстві, в установі, організації, то відповідачем не порушувалися вимог ст. 43 КЗпП України.

Щодо виконання вимог, передбачених ст. 116 КЗпП України.

Стаття 47 КЗпП вказує, що власник або уповноважений ним орган в день звільнення зобов'язаний видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України.

Відповідно до вимог статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк і виплатити не оспорювану ним суму.

Відповідно до ст.22 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов'язаної з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням, виплачується Фондом застрахованим особам починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або до встановлення медико-соціальною експертною комісією (далі - МСЕК) інвалідності (встановлення іншої групи, підтвердження раніше встановленої групи інвалідності) незалежно від звільнення застрахованої особи в період втрати працездатності, у порядку та розмірах, встановлених законодавством.

Оплата перших п'яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов'язаної з нещасним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ України від 26 червня 2015року № 440 Порядок оплати перших п'яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов'язаної з нещасним випадком на виробництві, за рахунок коштів роботодавця Цей Порядок визначає умови оплати перших п'яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов'язаної з нещасним випадком на виробництві, застрахованій особі (далі - дні тимчасової непрацездатності) за рахунок коштів роботодавця. Оплата днів тимчасової непрацездатності здійснюється за основним місцем роботи застрахованої особи та за місцем роботи за сумісництвом у формі матеріального забезпечення, що повністю або частково компенсує втрату заробітної плати (доходу). Підставою для оплати днів тимчасової непрацездатності є виданий в установленому порядку листок непрацездатності, а в разі роботи за сумісництвом - копія листка непрацездатності, засвідчена підписом керівника, скріпленим печаткою за основним місцем роботи.

Відповідно до ст. 34 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» страхувальник-роботодавець після отримання на окремий поточний рахунок банку страхових коштів скеровує їх виключно на надання матеріального забезпечення та соціальних послуг застрахованим особам.

Фінансування страхувальниками-роботодавцями матеріального забезпечення застрахованим особам з шостого дня тимчасової непрацездатності за рахунок власних коштів з наступним відшкодуванням (погашенням цих витрат) Фондом після прийняття Закону України від 08.07.2010 р. № 2464 "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" та Законом України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» не передбачено.

Відповідно до частини 1статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Таким чином, аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною 1статті 117 КЗпП України обов'язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні , що належать йому від підприємства та фактпроведення з ним остаточного розрахунку.

Доводи позивача про не своєчасну виплату відповідачем коштів за листком непрацездатності від 17.10.2017 № 414799, починаючи з шостого дня тимчасової непрацездатності суд відхиляє, оскільки, за вимогами закону допомога по тимчасовій втраті працездатності за перших п'ять днів виплачується за рахунок коштів підприємства, а починаючи з шостого дня - за рахунок коштів Фонду соціального страхування.

Таким чином, враховуючи, що страхові кошти не є коштами підприємства, а є страховими коштами Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, наразі коштами Фонду соціального страхування України, то вони можуть бути виплаченими працівникові лише після їх отримання на окремий поточний рахунок у банку.

За наведених обставин, суд прийшов до висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок з підстав не своєчасної виплати відповідачем коштів за листком непрацездатності з 17.10.17року по 26.10.17р. (листок непрацездатності від 17.10.2017 № 414799 первинний), починаючи з шостого дня тимчасової непрацездатності, є неправомірною, та такою, що не підлягає до задоволення.

Щодо решти підстав стягнення з відповідача середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок суд вважає, що відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування», ст.116 КЗпП України у відповідача виникло зобов'язання з оплати перших п'яти днів тимчасової непрацездатності позивача за період з 09.10.17року по 13.10.17р. та з оплати перших п'яти днів тимчасової непрацездатності позивача за період з 17.10.17року по 26.10.17р. після отримання відповідачем цих лікарняних 27.10.17р. на наступний день 28.11.17р.

Відповідач перерахував позивачу кошти матеріального забезпечення у зв'язку з втратою працездатності сплатив відповідно до платіжного доручення №6489 від 21.11.2017.

Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що з відповідача в зв'язку з затримкою виплати коштів у зв'язку з втратою працездатності підлягає стягненню середній заробіток за час затримки розрахунку (виплат за 10 днів тимчасової непрацездатності) за період з 28.10.17р. по 21.11.2017. - за 24 дні.

Між позивачем та відповідачем існує спір з приводу обчислення середньої зарплати, який відповідно до ч.2 ст.117 КЗпП України має бути вирішений судом.

Враховуючи що спір про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку (виплат за 10 днів тимчасової непрацездатності) вирішується на користь позивача, суд визначає середній заробіток наступним чином.

Згідно з п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньоїзаробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Відповідно до абзацу першого пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок), премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Сторонами не заперечується, що у вересні позивачем відпрацьовано 19 днів при нормі робочого часу 21 день.

Враховуючи викладене, у вересні сума, яка враховується для обчислення середньої заробітної плати, має розраховуватися наступним чином: 9960,52 (оклад) + 996,05 (надбавка за стаж роботи) + 1651,35/21*19 (премія з врахуванням фактично відпрацьованого часу) =12450,64грн

На думку суду вимога пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати позивачем не була врахована, тому ним, на переконання суду, визначений не вірний розмір суми для розрахунку доходів у вересні місяці у сумі 12607,92 грн.

Розрахунок за серпень місяць позивачем зроблено вірно - 6054,95 грн., та вірно визначено кількість відпрацьованих за два місяці днів - 30 днів, що не заперечують сторони.

Внаслідок зазначених розрахунків суд визначає, що середньоденна заробітна плата позивача складає:

(6054,95 + 12450,64) / 30 = 616,85 грн./день.

Термін прострочення становить період часу з 28.10.2017 (наступний після звільнення день) по 05.12.2017 ( останній перед остаточною виплатою день). такий термін сторонами не оспорювався, підтверджено платіжним дорученням від 05.12.2017 /арк. спр. 130/, а відтак, приймається судом до уваги.

Враховуючи наведене, середній заробіток за час затримки розрахунку, який підлягає стягненню з відповідача, складає:

616,85 грн. * 39 дні = 24057,15 грн.

Згідно з ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч.1 ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному,об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що подані 13.03.2017 року та 03.05.2017 року рапорти до ДП «АМПУ», свідчать про не згоду позивача на зміну істотних умов праці працівників, що в свою чергу розцінюється судом як незгода від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Відповідно до ч.6 ст.81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до рішення Європейського судуз прав людини в справі «Ващенко проти України» (Заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданнюцивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Європейський суд справ людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до остаточного висновку про необґрунтованість та недоведеність доказами позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, а отже в їх задоволенні слід відмовити.

Інша позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від вимоги щодо поновлення, а тому і відсутні підстави для задоволення позову в цій частині.

Позов про стягнення середнього заробітку за час за час затримки виплати належних платежів підлягає частковому задоволенню. З відповідача на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час затримки виплати належних платежів у розмірі 14804,4грн.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем судовий збір не сплачувався.

Таким чином, вирішуючипитання про розподіл судових витрат, а саме: судового збору, враховуючи задоволення позовних вимог, суд вважає необхідним стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у сумі 240,54 грн.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 4, 13, 141, 280-283 ЦПК України, ст.ст. 115,116,117, 233, 237-1 КЗпП України, суд,-

у х в а л и в:

позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середній заробіток за час затримки виплати належних платежів - задовольнити частково.

Стягнути з Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виплати належних платежів у розмірі 24057,15грн.

У решті позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про поновлення на роботі на посаді начальника юридичного відділу ВП «Держенергонагляд у Західному регіоні» ДП «НЕК «Укренерго» з 27 жовтня 2017 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 105133,21 грн та стягнення частини середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів у розмірі 204,36 грн - відмовити.

Стягнути з Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» в користь держави судовий збір у сумі 240,54 грн.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Апеляційного суду Львівської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення. Строк апеляційного оскарження може бути поновлено у відповідності до ч.2 ст.354 Цивільного процесуального кодексу України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або про прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Допустити до негайного виконання в частині виплати середнього заробітку за час затримки виплати належних платежів за один місяць.

Учасники справи:

позивач ОСОБА_1, місце проживання - АДРЕСА_1, РНОКППФО НОМЕР_1.

відповідач Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», місцезнаходження - м.Київ, вулиця С.Петлюри, будинок 25, .

Повне судове рішення складено 13 липня 2018 року.

Суддя І. П. Рудаков