Справа № 369/9127/18
Провадження № 2/369/3346/18
27.11.2018 року Києво-Святошинський районний суд Київської області у складі
головуючого судді Пінкевич Н.С.,
при секретарі Головатюк В.В.
представника позивача ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства "УКРСОЦБАНК", третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
Позивач вважає, що виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням вимог законодавства, що підтверджується наступним.
Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцять днів таі попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Окрім того, виконавчий напис був вчинений з порушенням статті 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки нотаріусу не були надані первинні облікові документи. Нотаріус не повідомляв боржника про те, що до нього звернулися з заявою про вчинення виконавчого напису, що позбавило можливості боржника заперечувати проти незаконно нарахованих сум і нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис, оскільки не перевірив безспірність вимог кредитора. Нотаріус не повідомляв боржника про звернення до неї банку із заявою про вчинення виконавчого напису, а доказів безспірності вимог надано не було.
У судовому засіданні позивач та його представник підтримали позовні вимоги. Просили суд їх задовольнити з викладених у позові підстав.
У судове засідання представник ПАТ «Укрсоцбанк» не зявився. Про час, день та місце розгляду справи повідомлений належним чином. У встановлений судом строк відзив на позов не подав. Клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.
У судове засідання приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 не з'явився. Про час, день та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Направив суду копії матеріалів, що були підставою для вчинення виконавчого напису.
Положеннями ст.174 ЦПК України закріплено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.
Згідно ч. 8 ст. 178 ЦПК України - у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений законом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
За таких підстав судом відповідно до положень статті 280 ЦПК України визнано за можливе ухвалити по даній справі заочне рішення на підставі наявних у справі доказів та за погодженням позивача.
Суд, заслухавши пояснення позивача та його представника, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства й всебічно перевіривши обставини справи, розглянувши справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, дійшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи із наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. (ст. 81 ЦПК України).
Стаття 76 ЦПК України визначає що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Суд вважає, що правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Цивільним кодексом України,Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про нотаріат», Інструкцією про Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, тому, при ухваленні рішення, суд застосовує норми матеріального права, якими регулюються правовідносини, які виникли між сторонами.
Матеріалами справи встановлено, що 23 серпня 2007 року між позивачем та Акціонерним комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк»,був укладений договір про надання відновлювальної кредитної лінії №40.29-48/386, за умовами якого Банк відкрив ОСОБА_1 відновлювальну кредитну лінію зі сплатою 14,5% річних та кінцевим терміном погашення заборгованості не пізніше 22 серпня 2017 року.
Зі змісту позовної заяви та пояснень ОСОБА_1 у судовому засіданні вбачається, що підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач зазначив наявність спору щодо його заборгованості та не отримання ним письмової вимоги про усунення порушень.
Відповідно до ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обовязок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Цим актом є, зокрема, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 року № 20/5 та зареєстрована у Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за № 283/8882 (далі Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій, Інструкція).
Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат»,передбачено умови вчинення виконавчих написів,згідно із якими нотаріус вчиняє виконавчі написи,якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови,що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Згідно з пунктом 283 Інструкції для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається Для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.
Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.
Вчинення виконавчого напису за заявою одного з іпотекодержателів здійснюється нотаріусом після спливу десяти днів з дня одержання іншими іпотекодержателями письмового повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі отримання письмової заяви від попереднього іпотекодержателя, який має вищий пріоритет, про припинення звернення стягнення на предмет іпотеки виконавчий напис нотаріусом не вчиняється.
Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
З матеріалів справи встановлено, що 10.11.2009 року на адресу ОСОБА_1 було направлено вимогу про усунення порушень з виконання кредитного договору та сплати заборгованості у розмірі 442543,55 грн. та 1887,53 грн.
Зазначена вимога була отримана ОСОБА_1 особисто 01 грудня 2009 року, що підтверджується зворотнім повідомленням про вручення поштового відправлення за №59917481.
Крім того, пунктом 284 Розділу 32 Інструкції передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводяться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення боржника.
За п. 283 Розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається відповідна заява.
Згідно ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата(рік, місяць, число) його вчинення, посада,прізвище,ім'я,по батькові нотаріуса,який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування,адреса,дата і місце народження боржника,місце роботи(для громадян),номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк,за який провадиться стягнення; суми,що підлягають стягненню,або предмети, які підлягають витребуванню, втому числі пеня, проценти,якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита,сплачуваного стягувачем, або мита,яке підлягає стягненню з боржника; номер,за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.
Дослідивши оскаржуваний виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 №3273 судом встановлено, що вимоги до його оформлення, передбачені чинним законодавством України приватним нотаріусом виконані у повному обсязі.
Згідно ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обовязків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобовязання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обовязкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).
Так, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за яких вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріус вчиняє виконавчий напис. Документи, що встановлюють заборгованість, насамперед мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
В постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2018 у справі №926/1065/17 зазначено, що за ч. 1ст.33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Зі змісту цієї норми випливає, що звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса може бути здійснене незалежно від того, чи є про це відповідна умова у договорі іпотеки.
Жодних доказів на підтвердження спору щодо розміру наявної заборгованості ОСОБА_1, доказів її погашення або сплати боргу перед Банком позивачем суду не надано.
Як зазначено уст. 90 Закону «Про нотаріат», стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».
При цьому, нотаріус повинен здійснити перевірку всіх документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, які, зокрема, підтверджують наявність зобов'язання та їх безспірність.
Відповідно до умов договору про надання відновлювальної кредитної лінії №40.29-48/386 від 23 серпня 2006 року, укладеного між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1, строк дії вказаного договору до 22 серпня 2017 року
Пунктом 4.1 Іпотечного договору від 23 серпня 2007 року, укладеного між позивачем та АКБ «Укрсоцбанк», Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобовязання.
Згідно ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність становить три роки. Згідно ч.1ст. 260 ЦК України, обчислення позовної давності починається з моменту, коли кредитор дізнався, або повинен був дізнатися про порушення умов договору.
Відповідно до ст. 259 ЦК України, позовна давність встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Кредитний договір не містить умов збільшення сторонами строків позовної давності по вимогам про стягнення заборгованості, а отже, для вимог банку про стягнення заборгованості з позивача встановлюється загальний строк позовної давності.
Суд вважає, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 видав виконавчий напис № 3272 від 11 травня 2010 року в межах загального строку позовної давності, оскільки строк повернення кредиту встановлений у договорі до 22 серпня 2017 року.
Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.
Пунктом 8зазначеної вище Постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.
Разом з тим, позивачем до позовної заяви, ні в ході судового розгляду не надано належного підтвердження про порушення свого цивільного права, за захистом якого він змушений був звернутись до суду, тому позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст.1-18, 76, 77-81, 95, 141, 228, 229, 235, 241, 244, 245, 258, 259, 263-265, 268, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд, -
В задоволенні позову ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства "УКРСОЦБАНК", третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.
Копію заочного рішення негайно направити відповідачу.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його оголошення.

Повний текст судового рішення виготовлено 27 листопада 2018 року.

Суддя Н.С. Пінкевич