Постанова
Іменем України

25 липня 2018 року
м. Київ

справа № 761/33202/16-ц

провадження № 61-809св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого Стрільчука В. А. (суддя-доповідач),
суддів: Кузнєцова В. О., Погрібного С.О., Ступак О. В., Усика Г. І.,

учасники справи:
позивач ОСОБА_1 ,
відповідач Національний університет оборони України імені Івана Черняховського,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги ОСОБА_1 на рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року у складі колегії суддів: Пікуль А. А., Геращенка Д. Р., Невідомої Т. О. та постанову Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року у складі колегії суддів: Іванченка М. М., Желепи О. В., Рубан С. М.,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національного університету оборони України імені Івана Черняховського (далі НУО України ім. І. Черняховського) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та зобов`язання вчинити дії.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 посилався на те, що наказом Національної академії оборони України, правонаступником якої є НУО України ім. І. Черняховського, від 18 листопада 2008 року № 240 його було прийнято на посаду викладача кафедри підготовки офіцерів запасу на умовах строкового трудового договору. Вказаний трудовий договір неодноразово продовжувався. Наказом від 30 грудня 2011 року № 262 його переведено на посаду старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу за строковим трудовим договором, а наказом від 25 грудня 2014 року № 254 продовжено строковий трудовий договір з 01 січня по 31 серпня 2015 року. Згідно з Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» його було призвано на військову службу до лав Збройних Сил України. Наказом від 18 червня 2015 року № 131 його було звільнено від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації із збереженням місця роботи і середньої заробітної плати відповідно до частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України). 30 вересня 2016 року він отримав трудову книжку, а 09 вересня 2016 року через поштове відправлення копію наказу від 31 серпня 2015 року № 186 про звільнення з посади з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України. Вважає, що наказ про припинення з ним трудового договору винесений з порушенням пункту 2 частини першої статті 36, частини другої статті 39-1 та частини третьої статті 119 КЗпП України. Оскільки з ним неодноразово укладалися трудові контракти, то трудовий договір вважається таким, що укладений на невизначений строк. Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просив: скасувати пункт 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року № 186 про звільнення його з роботи; поновити його на раніше займаній або на іншій аналогічній посаді у разі реорганізації відповідача; стягнути з НУО України ім. І. Черняховського на його користь середній заробіток на підставі частини третьої стаття 119 КЗпП України за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року включно; стягнути з НУО України ім. І. Черняховського на його користь середній заробіток на підставі частини другої статті 235 КЗпП України за період з 16 вересня 2016 року по день фактичного виконання рішення суду про поновлення на роботі; зобов`язати НУО України ім. І. Черняховського внести до його трудової книжки запис на підставі пункту 7 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 18 червня 2016 року № 131 про звільнення його від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації із збереженням на цей період місця роботи і середньої заробітної плати; зобов`язати НУО України ім. І. Черняховського внести до його трудової книжки запис про час та місце служби у Збройних Силах України, а саме проходження військової служби за призивом під час мобілізації з 18 червня 2015 року по 15 вересня 2016 року у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 .

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року позов задоволено частково. Визнано незаконним пункт 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року № 186 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу НУО України ім. І. Черняховського з 31 серпня 2015 року. Стягнуто з НУО ім. І. Черняховського на користь ОСОБА_1 195 762,05 грн середній заробіток за час вимушеного прогулу, без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів. Стягнуто з НУО України ім. І. Черняховського в дохід держави судовий збір у розмірі 3 060,02 грн. Виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу НУО України ім. І. Черняховського та виплати йому заробітної плати за один місяць, виходячи із середньоденної заробітної плати у розмірі 378,65 грн, без врахування відповідних податків й інших обов`язкових платежів, допущено до негайного виконання. В решті позову відмовлено.

Рішення місцевого суду мотивоване тим, що за захистом свого порушеного права ОСОБА_1 звернувся до суду 20 вересня 2016 року, тобто після отримання копії наказу про звільнення (30 серпня 2016 року), що відповідає положенню частини першої статті 233 КЗпП України. Призов позивача на військову службу здійснювався під час дії Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію», яким оголошено часткову мобілізацію, що проводилася у три черги протягом 210 діб 2015 року, у тому числі на території міста Києва. Тобто під час дії особливого періоду в Україні на позивача поширювалися гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форм власності. Відповідачем незаконно прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. Тому він підлягає поновленню на роботі із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відмовляючи у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку на підставі частини другої статті 235 КЗпП України по день фактичного виконання рішення суду про поновлення на роботі, суд виходив з того, що ухвалення рішення суду на майбутнє не передбачено чинним законодавством України.

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2017 року зобов`язано НУО України ім. І. Черняховського внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис на підставі пункту 7 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 18 червня 2016 року № 131 про звільнення ОСОБА_1 від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації зі збереженням на цей період місця роботи і середньої заробітної плати відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України.

Додаткове рішення місцевого суду мотивоване тим, що ОСОБА_1 були заявлені позовні вимоги про зобов`язання відповідача внести запис до його трудової книжки, щодо яких сторони подавали докази, надавали пояснення, проте зазначені висновки суду за цими позовними вимогами не були вказані в резолютивній частині рішення суду.

Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року апеляційну скаргу НУО України ім. І. Черняховського задоволено частково. Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку скасовано та в цій частині ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16 вересня 2016 року відмовлено. Зобов`язано НУО України ім. І. Черняховського протягом одного місяця з дня набрання цим рішенням законної сили виплатити на користь ОСОБА_1 компенсацію середнього заробітку за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України.

Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним пункту 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року № 186 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону. Чинне законодавство України не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу, тому припинення трудового договору на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору з таким працівником можливе тільки після закінчення проходження військової служби. Проте висновки суду першої інстанції про наявність на час розгляду справи правових підстав для поновлення позивача на роботі не відповідають обставинам справи, оскільки ОСОБА_1 працював за строковим трудовим договором, строк дії якого закінчився у період проходження позивачем військової служби за призовом під час мобілізації, тому після закінчення проходження військової служби ОСОБА_1 підлягав звільненню у зв`язку із закінченням строку трудового договору. Тому позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16 вересня 2016 року (з часу закінчення проходження військової служби) не можуть бути задоволені. Враховуючи незаконність звільнення позивача у період проходження військової служби за призовом під час мобілізації, його вимоги про виплату середнього заробітку на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року (період проходження військової служби) є обґрунтованими, а відповідач зобов`язаний здійснити ці виплати.

Постановою Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до НУО України ім. І. Черняховського про зобов`язання внести до трудової книжки ОСОБА_1 запис на підставі пункту 7 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 18 червня 2016 року № 131 про звільнення ОСОБА_1 від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації зі збереження на цей період місця роботи, середньої заробітної плати відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України відмовлено.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що внесення записів до трудової книжки про мобілізацію працівника не передбачено Інструкцією про порядок ведення трудових книжок, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціальної захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 (далі Інструкція від 29 липня 1993 року № 58). Такі відомості будуть зараховані до стажу військовослужбовців на підставі записів у його військовому квитку та документів, наданих відповідними держорганами.

Постановою про ухвалення додаткового рішення Апеляційного суду міста Києва від 13 березня 2018 року залишено без змін рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року в частині позовних вимог про визнання незаконним пункту 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року № 186 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України.

Вказана постанова обґрунтована тим, що апеляційним судом з наведенням відповідних мотивів зазначено про правильність висновку районного суду щодо незаконності пункту 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року № 186, однак резолютивна частина рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року не містить висновку про залишення без змін рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 19 вересня 2017 року в частині вирішення цих позовних вимог.

У січні 2018 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу на рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржуване судове рішення і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що судом апеляційної інстанції дано неправильну правову оцінку обставинам справи та не застосовано до спірних правовідносин статті 23, 36, 39-1 КЗпП України. Апеляційний суд дійшов помилкового висновку про відсутність правових підстав для поновлення його на роботі, ігноруючи вимогу частини першої статті 235 КЗпП України, в якій зазначено, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі. Висновок суду про те, що він працював за строковим трудовим договором, строк якого закінчився в період проходження ним військової служби за призовом під час мобілізації, тому він підлягав звільненню на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України, є безпідставним, оскільки термін його роботи продовжувався 9 разів підряд, а відтак строковий договір слід вважати таким, що з 01 вересня 2009 року (дата першого продовження) є переукладеним на невизначений строк у розумінні статті 39-1 КЗпП України. З 16 вересня 2016 року, перебуваючи у вимушеному прогулі, він продовжував трудові відносини з відповідачем, що також підтверджує безстроковість трудового договору. Апеляційним судом було взято до уваги довідку-розрахунок від 29 вересня 2017 року, яка не була подана до суду першої інстанції. Довідка складена вже після ухвалення рішення місцевим судом. Суд апеляційної інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки не присудив до стягнення з відповідача на його користь грошових коштів, а зобов`язав вчинити дії з виплати компенсації середнього заробітку, що не відповідає заявленим вимогам.

У травні 2018 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу на постанову Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив її скасувати і залишити в силі додаткове рішення суду першої інстанції.

Касаційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що на порушення пункту 2.4 Інструкції від 29 липня 1993 року № 58 суд апеляційної інстанції не вніс у трудову книжку запис про його звільнення на період мобілізації. Посилання в оскаржуваному рішенні на пункт 2.19 Інструкції від 29 липня 1993 року № 58 безпідставне, оскільки ця норма встановлює обов`язок роботодавця внести запис про службу у Збройних Силах України після закінчення проходження військової служби. Апеляційним судом було допущено технічну помилку в даті винесення наказу. Також у резолютивній частині судового рішення апеляційного суду пропущено слово «відмовити».

У лютому 2018 року НУО України ім. І. Черняховського подав відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року і просив залишити скаргу без задоволення, посилаючись на те, що своєю заявою від 17 грудня 2014 року про продовження строкового трудового договору з 01 січня по 31 серпня 2015 року позивач одночасно надав добровільну згоду на його припинення у вказаний термін. На день звільнення сторони не досягли згоди щодо продовження договору або укладення його на новий строк, тому висновок суду про законність звільнення ОСОБА_1 за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України є обґрунтованим. Також правильними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що положення статті 39-1 КЗпП України не поширюються на строкові трудові договори, укладені відповідно до частини другої статті 23 КЗпП України, тому продовження дії строкового договору не тягне за собою визнання його таким, що укладається на невизначений строк. Трудові відносини з позивачем були фактично припинені з 31 серпня 2015 року, а з 30 серпня 2016 року (день отримання трудової книжки) ОСОБА_1 не був позбавлений можливості працевлаштуватися, а тому не перебував у вимушеному прогулі. Довідка-розрахунок не є новим доказом у справі, а є лише уточненням довідок від 19 вересня, 19 грудня 2016 року та 28 березня 2017 року, які були подані при розгляді справи в суді першої інстанції.

У липні 2018 року НУО України ім. І. Черняховського подав відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року і просив залишити її без задоволення, посилаючись на те, що у період з 18 червня 2015 року (день призову та звільнення позивача від виконання трудових обов`язків) по 31 серпня 2015 року (день закінчення строку трудового договору та звільнення з роботи) за позивачем зберігалося місце роботи, посада та середній заробіток, тобто у цей період трудові відносини не припинялися, працівник з роботи не звільнявся. Тому відсутні підстави для внесення до трудової книжки запису на підставі пункту 7 наказу відповідача про звільнення ОСОБА_1 від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації із збереженням на цей період місця роботи і середньої заробітної плати відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України.

Статтею 388 Цивільного процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі ЦПК України), визначено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).

Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційних скарг, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року підлягає частковому задоволенню, а його касаційна скарга на постанову Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.
Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 23 Загальної декларації прав людини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року, передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення

Згідно з частинами першою, третьою статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до частини другої статті 23 КЗпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Педагогічні та науково-педагогічні працівники приймаються на роботу шляхом укладення трудового договору, в тому числі за контрактом. Прийняття на роботу науково-педагогічних працівників здійснюється на основі конкурсного відбору (частина третя статті 54 Закону України «Про освіту» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Судами встановлено, що згідно з наказом НУО України ім. І. Черняховського від 18 листопада 2008 року № 240 ОСОБА_1 було призначено на посаду викладача кафедри підготовки офіцерів запасу на умовах строкового трудового договору. В подальшому строковий трудовий договір між сторонами неодноразово продовжувався наказами від 28 серпня 2009 року № 180, від 17 серпня 2010 року № 136, від 28 грудня 2012 року № 263, від 28 серпня 2013 року № 178, від 30 грудня 2013 року № 272, від 30 квітня 2014 року № 82, від 29 серпня 2014 року № 166.

Наказом НУО України ім. І. Черняховського від 30 грудня 2012 року № 262 ОСОБА_1 , викладача кафедри підготовки офіцерів запасу, переведено на посаду старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу за строковим трудовим договором з 01 січня по 31 грудня 2012 року.
Наказом НУО України ім. І. Черняховськоговід 25 грудня 2014 року № 254 ОСОБА_1 , старшому викладачу кафедри підготовки офіцерів запасу, продовжено строковий трудовий договір з 01 січня по 31 серпня 2015 року.
Згідно з Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 «Про часткову мобілізації» (далі Указ Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015) 18 червня 2015 року ОСОБА_1 було призвано на військову службу до лав Збройних сил України.
Наказом НУО України ім. І. Черняховського від 18 червня 2015 року № 131 ОСОБА_1 , старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу, звільнено від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації із збереженням на цей період місця роботи і середньої заробітної плати відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України.
Наказом НУО України ім. І. Черняховського від 31 серпня 2015 року № 186 ОСОБА_1 , старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу, звільнено з посади з 31 серпня 2015 року у зв`язку із закінченням строку трудового договору, за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
Відповідно до частини другої статті 39-1 КЗпП України трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.
Згідно з пунктом 7Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності доведено, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.

Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено, що мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил

України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Згідно з частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьоюта четвертоюстатті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України«Про освіту».
Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України«Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Проаналізувавши наведені докази, суд першої інстанції, з рішенням якого в цій частині погодився апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про те, що чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин з працівником, призваним на військову службу. Припинення трудового договору на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору з працівником, призваним на військову службу, можливе тільки після закінчення проходження військової служби, тому пункт 8 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 31 серпня 2015 року № 186 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого викладача кафедри підготовки офіцерів запасу на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України є незаконним.
Разом з тим суд апеляційної інстанції не погодився з висновком місцевого суду про наявність правових підстав для поновлення позивача на роботі.

Підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 частини першої статті 23 КЗпП України), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення (пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України).

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Згідно з пунктом 9 постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170 «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» (далі постанова КМУ від 19 березня 1994 року № 170) контракт набуває чинності з моменту його підписання або з дати, визначеної сторонами у контракті, і може бути змінений за згодою сторін, складеною у письмовій формі.

У контракті передбачаються обсяги пропонованої роботи та вимоги до якості і строків її виконання, строк дії контракту, права, обов`язки та взаємна відповідальність сторін, умови оплати й організації праці, підстави припинення та розірвання контракту, соціально-побутові та інші умови, необхідні для виконання взятих на себе сторонами зобов`язань, з урахуванням специфіки роботи,

професійних особливостей та фінансових можливостей підприємства, установи, організації чи роботодавця (пункт 10 постанови КМУ від 19 березня 1994 року № 170).

Згідно з пунктами 21, 24 постанови КМУ від 19 березня 1994 року № 170 у разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за пунктом 8 статті 36 КЗпП України, з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом. За два місяці до закінчення строку чинності контракту за угодою сторін його може бути продовжено або укладено на новий строк.
Таким чином, сторони контракту, окрім строку його дії, узгоджують обсяги пропонованої роботи, порядок припинення та продовження контракту, а також підстави для його дострокового розірвання.

Апеляційним судом встановлено, що строковий трудовий договір було продовжено ОСОБА_1 на підставі наказу відповідача від 25 грудня 2014 року № 254 з 01 січня по 31 серпня 2015 року.
З огляду на викладене апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_1 працював за строковим трудовим договором, строк дії якого закінчився у період проходження ним військової служби за призовом під час мобілізації, тому після закінчення проходження цієї служби він підлягав звільненню у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України.

Також суд апеляційної інстанції правильно виходив з того, що позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16 вересня 2016 року (з часу закінчення проходження військової служби) не підлягають задоволенню, оскільки із вказаної дати його трудові відносини з відповідачем припинилися.

Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача внести до його трудової книжки запис на підставі пункту 7 наказу начальника НУО України ім. І. Черняховського ОСОБА_2 від 18 червня 2016 року № 131 про звільнення ОСОБА_1 від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації із збереженням на цей період місця роботи, середньої заробітної плати відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України, з огляду на таке.

Згідно з вищенаведеною частиною третьою статті 119 КЗпП України та частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за ОСОБА_1 під час його перебування на військовій служби за призовом під час мобілізації на особливий період зберігалося місце роботи (посада) та середній заробіток, а його трудова книжка знаходилася у роботодавця.

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції від 29 липня 1993 року № 58 трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації усіх форм власності або у фізичної особи понад п`ять днів.

Згідно з пунктом 2.2 Інструкції від 29 липня 1993 року № 58 до трудової книжки зокрема вносяться: відомості про працівника прізвище, ім`я та по батькові, дата народження; відомості про роботу, переведення на іншу роботу, звільнення; відомості про нагородження і заохочення: про нагородження державними нагородами України та відзнаками України, заохочення за успіхи у роботі та інші заохочення відповідно до чинного законодавства України.

Пунктом 2.3 Інструкції від 29 липня 1993 року № 58 передбачено, що записи у трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

До трудової книжки за місцем роботи вносяться окремим рядком з посиланням на дату, номер та найменування відповідних документів запис про час служби у складі Збройних сил України та інших військах, де на тих, які проходять службу, не поширюється законодавство про працю і державне соціальне страхування, із зазначенням дати призову (зарахування) і дати звільнення із служби. Передбачені цим пунктом записи вносяться до трудової книжки до занесення відомостей про роботу на даному підприємстві (пункт 2.19 Інструкції від 29 липня 1993 року № 58).

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що записи до трудової книжки ОСОБА_1 про звільнення його від роботи з 18 червня 2015 року на період часткової мобілізації із збереженням у цей період місця роботи та середньої заробітної плати згідно з наказом від 18 червня 2015 року № 131 не вносяться, оскільки за ним зберігалося місце роботи (посада) на час проходження військової служби у зв`язку з мобілізацією. За змістом пункту 2.19 Інструкції від 29 липня 1993 року № 58 запис про проходження військової служби може бути внесений до трудової книжки тільки перед зазначенням у ній відомостей про роботу працівника на цьому підприємстві.

Внесення до трудової книжки записів про мобілізацію працівника не передбачено Інструкцією від 29 липня 1993 року № 58. Такі відомості зараховуються до стажу військовослужбовця на підставі записів у його військовому квитку та документів, наданих відповідними державними органами.
Повно та всебічно дослідивши наявні у справі докази та давши їм належну правову оцінку, апеляційний суд відповідно до вимог статей 213, 214, 303, 304 Цивільного процесуального кодексу України від 18 березня 2004 року в редакції, чинній на час ухвалення оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції від 06 грудня 2017 року (далі ЦПК України 2004 року), та статей 367, 374 ЦПК України правильно встановив обставини справи в означеній частині, в результаті чого ухвалив законні й обґрунтовані судові рішення у цій частині, які відповідають вимогам матеріального і процесуального права.

Доводи касаційної скарги ОСОБА_1 про те, що строковий трудовий договір, укладений між ним та відповідачем, є переукладеним на невизначений строк у розумінні статті 39-1 КЗпП України, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Згідно з пунктом 24 постанови КМУ від 19 березня 1994 року № 170 за два місяці до закінчення строку чинності контракту за угодою сторін його може бути продовжено або укладено на новий строк.

Вказана вимога об`єктивно не могла бути виконана сторонами, оскільки за два місяці до закінчення строку дії контракту позивач не виконував своїх трудових обов`язків, так як був звільнений від їх виконання на період часткової мобілізації.

Крім того, відповідно до частини одинадцятої статті 55 Закону України «Про вищу освіту» під час заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників завідувачів (начальників) кафедр, професорів, доцентів, старших викладачів, викладачів укладенню трудового договору (контракту) передує конкурсний відбір, порядок проведення якого затверджується вченою радою закладу вищої освіти.

Згідно з розділом 4 Рекомендацій щодо проведення конкурсного відбору при заміщенні вакантних посад науково-педагогічних працівників та укладення з ними трудових договорів (контрактів), затверджених наказом Міністерства науки і освіти України 05 жовтня 2015 року № 1005, конкурс на заміщення посади науково-педагогічного працівника в порядку обрання за конкурсом рекомендовано оголошувати не пізніше, ніж за три місяці до закінчення терміну дії трудового договору (контракту) з науково-педагогічним працівником.

За змістом наведених положень, чинних на час закінчення строку дії контракту, укладеного між сторонами у цій справі, тобто станом на 31 серпня 2015 року, з ОСОБА_1 не міг бути укладений чи продовжений контракт на новий строк без проведення конкурсу.

Також не заслуговують на увагу доводи заявника про те, що апеляційним судом було взято до уваги довідку-розрахунок від 29 вересня 2017 року, яка не була подана до суду першої інстанції.
Відповідно до частин другої, третьої статті 303 ЦПК України2004 року апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами. Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.
За змістом пункту 6 частини третьої статті 295, частини другої статті 303 та пункту 1 частини першої статті 309 ЦПК України 2004 року апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувалися з порушенням установленого порядку.

У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і безпосередньо у засіданні суду апеляційної інстанції.
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати вимоги частини третьої статті 27 ЦПК України 2004 року щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у пункті 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку», дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об`єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, з`явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 60 ЦПК України2004 року кожна сторона зобов`язана довести допустимими доказами ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Прийнята апеляційний судом довідка-розрахунок НУО України ім. І. Черняховського від 29 вересня 2017 року № 182/3/1413 складена після ухвалення рішення у справі судом першої інстанції, а тому не могла бути подана під час розгляду справи по суті місцевим судом.
Доводи касаційних скарг в означеній частині зводяться до незгоди заявника з висновками суду апеляційної інстанції стосовно установлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом, який їх обґрунтовано спростував.

Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи касаційних скарг не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції та не дають підстав вважати, що судом порушено норми процесуального права та/або неправильно застосовано норми матеріального права, касаційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
Разом з тим, врахувавши незаконність звільнення ОСОБА_1 у період проходження військової служби за призовом під час мобілізації та дійшовши обґрунтованого висновку про виплату позивачу середнього заробітку на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року (період проходження військової служби), апеляційний суд задовольнив позов у цій частині шляхом зобов`язання відповідача провести цю виплату відповідно до вказаної норми права.

Відповідно до статті 4, частини першої статті 11 ЦПК України 2004 року, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

У позовній заяві ОСОБА_1 просив стягнути з НУО України ім. І. Черняховського на свою користь середній заробіток за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року включно на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України.

Відповідно до вищенаведеної частини третьої статті 119 КЗпП України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, працівникам компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Отже, як на час призову на військову службу під час мобілізації, так і на час його звільнення з цієї служби та на час ухвалення апеляційним судом оскаржуваних судових рішень трудовим законодавством було передбачено право працівника на отримання середнього заробітку за весь час проходження такої служби.

Згідно з пунктом 4 Порядку виплати компенсації за 2014-2015 роки підприємствам, установам, організаціям, фермерським господарствам, сільськогосподарським виробничим кооперативам незалежно від підпорядкування і форми власності та фізичним особам підприємцям у межах середнього заробітку працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, а також працівникам, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 105 (далі Порядок від 04 березня 2015 року № 105), для отримання компенсації з бюджету середнього заробітку підприємства, установи, організації, фермерські господарства, сільськогосподарські виробничі кооперативи незалежно від підпорядкування і форми власності та фізичні особи підприємці протягом трьох місяців з дня набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 квітня № 254«Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 р. № 105» подають органові соціального захисту населення звіти про фактичні витрати на виплату компенсації з бюджету середнього заробітку працівникам за формою згідно з додатком 1, погоджені районним (міським) військовим комісаріатом або військовою частиною, що здійснювали призов працівників на військову службу, в частині підтвердження призову та проходження військової служби, для подання структурному підрозділу соціального захисту населення копій зазначених звітів (з урахуванням звітів, поданих у 2015 році), а також зведеного звіту про фактичні витрати на виплату компенсації з бюджету середнього заробітку працівникам за формою згідно з додатком 2.

Аналіз положень частини третьої статті 119 КЗпП України та Порядку від 04 березня 2015 року № 105 дає підстави зробити висновок про те, що обов`язок з виплати працівнику середнього заробітку за час проходження ним військової служби покладається на підприємство, установу, організацію або іншого роботодавця, з якими працівник перебував у трудових відносинах на час призову, з наступною компенсацією роботодавцю таких витрат за рахунок Державного бюджету України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок від 08 лютого 1995 року № 100) (пункт 5 Порядку від 04 березня 2015 року № 105).

При розгляді справи апеляційний суд у порушення вимог статей 212-214, 303, 304, 316 ЦПК України 2004 року не встановив з достатньою повнотою обставин справи в означеній частині, не перевірив доводів позивача, не зазначив у рішенні конкретних фактів, що спростовують такі доводи, не дослідив доказів стосовно розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, не здійснив його обчислення згідно з Порядком від 08 лютого 1995 року № 100 за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року включно та не навів у рішенні відповідних розрахунків, а обмежився лише зобов`язанням відповідача провести таку виплату.

В силу вищенаведених положень статті 400 ЦПК України у Верховного Суду відсутні процесуальні можливості з`ясувати дійсні обставини справи та оцінити докази, які не були досліджені судами попередніх інстанцій, що перешкоджає Верховному Суду ухвалити нове судове рішення.

Відповідно до підпункту першого частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Враховуючи, що апеляційним судом не встановлено фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року в частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення з НУО України імені І. Черняховського середнього заробітку за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року не може вважатися законними і обґрунтованими, а тому підлягає скасуванню з передачею справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до частини четвертої статті 411 ЦПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Оскільки порушення норм процесуального права при розгляді даної справи допущені апеляційним судом, справа підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду належить врахувати викладене, вирішити справу в установлені законом розумні строки з додержанням вимог матеріального і процесуального права, дослідити та належним чином оцінити подані сторонами докази, дати правову оцінку доводам і запереченням сторін та ухвалити законне і справедливе судове рішення відповідно до встановлених обставин та вимог закону.

Керуючись статтями 400, 409, 410, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року задовольнити частково.

Рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року в частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за період з 01 вересня 2015 року по 15 вересня 2016 року відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В решті рішення Апеляційного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року залишити без змін.

Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року залишити без задоволення.

Постанову Апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2018 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

ГоловуючийВ. А. Стрільчук

В. О. Кузнєцов

С. О. Погрібний

О. В. Ступак Г. І. Усик