Провадження № 22-ц/780/137/18 Доповідач у 2 інстанції Суханова Є. М.
Категорія 47 17.08.2018
ПОСТАНОВА

Іменем України

17 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Київської області в складі суддів:

головуючого судді: Суханової Є.М.,

суддів: Олійника В.І., Сержанюка А.С.,

за участю секретаря: Шуляка Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційними скаргамиОСОБА_4, ОСОБА_3 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3, третя особа - Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради про визнання незаконним вивезення та зміну місця проживання дитини, відібрання дитини ти відшкодування моральної шкоди ,-

в с т а н о в и л а :

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом,який мотивував тим, що від 1998 року до 2010 року перебував з відповідачкою у шлюбі, під час якого у них народилося двоє синів: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2. Шлюб було розірвано рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.05.2010 року, та яким місце проживання сина ОСОБА_6 було визначено з матір'ю. Після ухвалення судового рішення 03.03.2011 року між ним та відповідачкою відносно сина ОСОБА_6 було укладено договір про участь у його вихованні, яким було передбачено, що: батько за попередньою домовленістю з матір'ю має право безперешкодно спілкуватися з дитиною; кожен з батьків має право за згодою іншого з батьків тимчасово вивозити дитину для оздоровлення та відпочинку за межі м.Біла Церква, а за кордон з тією ж метою - за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків; на період виїзду матері за кордон дитина до повернення матері проживатиме збатьком; батьки зобов'язуються не чинити перешкод один одному у спілкуванні з дитиною; у період перебування за кордоном батька або матері вони мають право бути обізнаними про зміну місця проживання дитини та інші її пересування у випадку виїзду за межі м.Біла Церква, а також отримувати будь-яку іншу інформацію, яка стосується розвитку дитини. Окрім того, цим договором сторони взяли на себе обов'язок виконувати його умови та сприяти один одному у виконанні своїх обов'язків, а рішення щодо здобуття дитиною освіти приймати за взаємною згодою з врахуванням думки дитини.

Після розірвання шлюбу відповідачка майже весь час проживала в Єгипті, а обидва сини проживали разом з ним. ОСОБА_6 перебував на його матеріальному утриманні, відвідував школу у м.Біла Церква і там же перебував під медичним наглядом. Він не перешкоджав спілкуванню матері з сином ОСОБА_6 телефоном та іншими засобами електронного зв'язку, а під час приїзду відповідачки до України не перешкоджав особисто спілкуватися з дітьми та брати їх до себе. В свій останній приїзд до України відповідачка також взяла до себе сина ОСОБА_6 під приводом спілкування, однак, від'їжджаючи за межі України, без його відома та згоди вивезла ОСОБА_6 до Египту, не повідомивши про його місцезнаходження та перешкоджаючи спілкуванню з ним шляхом телефонного зв'язку та інтернету. Крім того, коли 01.09.2015 року розпочався навчальний рік, то ОСОБА_6 не приступив до навчання. Тим самим відповідачка порушила як умови договору, так і права свого сина на вільне спілкування з батьком та братом, а також на отримання освіти рідною мовою та гарантовану державою охорону здоров'я.

У зв'язку з цим, посилаючись на відсутність законодавчої заборони щодо повторного розгляду питання про визначення місця проживання неповнолітньої дитини, позивач просив визначити місцем проживання сина ОСОБА_6 разом з батьком, та відібрати сина від відповідачки та передати йому (його батькові).

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним вивезення ОСОБА_3 неповнолітнього сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, 04.06.2015 року до Арабської Республіки Єгипет.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 20000 гри. моральної шкоди.

У задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 подали апеляційні скарги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_3 зазначає,що судом першої інстанції не з'ясовано обставини, що мають значення для справи, належним чином не оцінено надані докази та невірно застосовано/протлумачено норми законодавства, що потягло за собою невідповідність висновків суду обставинам справа та прийняття несправедливого, незаконного та необґрунтованого рішення, складеного та винесеного з порушенням матеріальних та процесуальних норм чинного законодавства. Також зазначала, що позивач обрав неналежний спосіб захисту свого порушеного права, а тому оскаржуване рішення є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

На підставі наведеного ОСОБА_3просить рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_4.

ОСОБА_4 в обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні його позовних вимог необґрунтоване, незаконне, та ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, а також з неповним з'ясуванням судом обставин справи, що мають значення для справи.

ОСОБА_4просить рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення,яким рішення суду в частині відмови у задоволенні його позовних вимог про відібрання дитини та зміни місця проживання дитини і передання дитини йому скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.

Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг вважає, що воничастково обґрунтовані та підлягають частковому задоволенню.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Київської області від 17 серпня 2018 року клопотання представника ОСОБА_3 ОСОБА_8 про закриття провадження у справі задоволено, закрито апеляційне провадження у справі в частині визначення місця проживання дитини-ОСОБА_6ІНФОРМАЦІЯ_2, з посиланням на те, що аналогічний позов, між тими самими сторонами та за тим же предметом спору було вже розглянуто 05.05. 2010 року та вказане рішення Білоцерківського міськрайонного суду набрало законної сили.

Колегією суддів апеляційної інстанції, встановлено, що від 1998 року до 2010 року сторони перебували у шлюбі, від якого у них є двоє синів: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Відповідно до ч.1 ст.160 СК України, місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Як вбачається з рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.05.2010 року, місцем проживання сина ОСОБА_6 було визначено разом з матір'ю, а сина ОСОБА_5 - разом з батьком.

З посиланням на зазначену обставину відповідачка вважає, що вона правомірно вивезла сина ОСОБА_6 з України та що він правомірно проживає разом з нею за місцем її проживання у Египті.

Натомість, колегія суддів не може погодитись з таким доводом апеллянта ОСОБА_3 з урахуванням наступного.

Визначаючи місце проживання сина ОСОБА_6 з матір'ю, Білоцерківський суд визначив місцем проживання місто Біла Церква, за якою на момент розгляду справи у 2010 роціпроживала відповідачка, не маючи у Єгипті постійного місця проживання та не перебуваючи на консульському обліку в посольстві України в Арабський Республіці Египет, відповідачка також не мала правових підстав для вивезення сина ОСОБА_6 з України без згоди батька та утримувати його в іншій країні.

Згідно з договором про участь у вихованні дитини від 03.03.2011 року, укладеного між ОСОБА_4 та ОСОБА_3, сторони домовилися стосовно місця проживання та участі батька у вихованні сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2.

ОСОБА_4 не позбавлений рішенням суду батьківських прав, однак позбавлений можливості брати участь у вихованні та спілкуванні з сином через перебування останнього в Єгипті, якого мама ОСОБА_3 вивезла без згоди батька.

Згідно з п.п.3-6,8,9,22,30 договору вбачається, що місцем проживання дитини до досягнення нею повноліття сторони визначили місце проживання матері відповідно до судового рішення від 05.05.2010 року; батько за попередньою домовленістю з матір'ю має право безперешкодно спілкуватися з дитиною; кожен з батьків має право за згодою іншого з батьків тимчасово вивозити дитину для оздоровлення та відпочинку за межі м.Біла Церква, а за кордон з тією ж метою - за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків; на період виїзду матері за кордон дитина до повернення матері проживатиме з батьком; батьки зобов'язуються не чинити перешкод один одному у спілкуванні з дитиною; у період перебування за кордоном батька або матері вони мають право бути обізнаними про зміну місця проживання дитини та інші її пересування у випадку виїзду за межі м.Біла Церква, а також отримувати будь-яку іншу інформацію, яка стосується розвитку дитини; сторони договору зобов'язуються виконувати його умови та сприяти один одному у виконанні своїх обов'язків, а рішення щодо здобуття дитиною освіти приймати за взаємною згодою з врахуванням думки дитини.

З листа першого заступника Головного центру обробки інформації Державної прикордонної служби України №64/л-2924 від 10.06.2015 р. судом встановлено, що ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, перетнув кордон України 04.06.2015 року через пункт пропуску Бориспіль.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 вилетів до Арабської Республіки Єгипет у супроводі матері ОСОБА_3, що не заперечується відповідачкою, проте нотаріально посвідченої згоди батько ОСОБА_6 не давав.

В суді першої інстанції представники відповідача ОСОБА_3, обґрунтовуючи законність виїзду ОСОБА_6 разом з матір'ю до Арабської Республіки Єгипет, послались на Правила перетинання державного кордону громадянами України, затверджені постановою КМУ від 27 січня 1995 року №57, пункт 2 яких передбачає можливість перетину кордону без згоди другого з батьків, якщо у паспорті громадянина України для виїзду за кордон, зяким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, або проїзному документі дитини є запис про вибуття на постійне місце проживання за межі України чи відмітка про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві або консульській установі України за кордоном. При цьому, вони послалися на наявність відмітки про прийняття на тимчасовий консульський облік в Посольстві України в Арабській Республіці Єгипет у проїзному документі дитини ОСОБА_6.

Проте, зазначені Правила визначають права та обов'язки фізичних осіб в адміністративних правовідносинах, що виникають між ними та відповідними органами і колегія суддів також звертає свою процесуальну увагу на те, що жодних доказів про наявність відмітки про постанову на консульський облік в Египті в проїздному документі ОСОБА_6 відповідачка суду не надала.

Між тим, право на свободу пересування є одним з особистих немайнових прав, що забезпечують соціальне буття фізичної особи, і яке врегульоване ст.313 ЦК України.

За змістом частини 3 зазначеної статті ЦК України фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів).

Відповідно до ч.2 ст.4 Закону України "Про порядок виїзду з України і в"їзду в Україну громадян України" в редакції, чинній на час перетину кордону ОСОБА_6,оформлення проїзного документа дитини провадиться на підставі нотаріально засвідченого клопотання батьків або законних представників батьків чи дітей у разі потреби самостійного виїзду неповнолітнього за кордон; за відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України закордон може бути дозволено на підставі рішення суду.

Укладаючи договір про участь у вихованні дитини, його п'ятим пунктом сторони також погодили необхідність надання нотаріально посвідченої згоди другого з батьків на вивезення дитини за межі України, навіть у випадку її тимчасового оздоровлення та відпочинку.

Між тим, доказів згоди батька на вивезення сина 04.06.2015 року за межі України відповідачка суду не надала, а з її дій та пояснень її представників вбачається, що фактично вона вивезла сина ОСОБА_6 за межі України для постійного проживання.

Пояснюючи свої дії, відповідачка послалась на рішення Білоцерківського міськрайонного суду від 05.05.2010 року, яким місце проживання ОСОБА_6 визначено разом з матір'ю.

Проте, пунктом 3 договору про участь у вихованні дитини від 03.03.2011 року сторони уточнили, що місцем проживання дитини є місце проживання матері, яке станом на 2010 рік було в Україні, а саме в місті Біла Церква.

Обгрунтовуючи свої дії відповідачка послалася на право вільного вибору місця проживання, гарантоване положеннями Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні".

Проте, згідно з преамбулою та статтею 2 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" він регулює відносини, пов'язані зі свободою пересування та вільним вибором місця проживання саме на території Українита громадян України, яким, у зв'язку з неповноліттям, ОСОБА_6, 2005 року народження, ще не є. Місце проживання неповнолітніх дітей визначається положеннями Сімейного Кодексу України.

Як вбачається з паспорту відповідачки, реєстрацію місця свого проживання вона здійснила в обраній нею адміністративно-територіальній одиниці - АДРЕСА_1.

Крім того, статтею 141 СК України визначено рівність прав і обов'язків батьків відносно дитини, а Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазькою Конвенцією) визначено, що один із батьків (або будь-яка інша особа, якій належать права піклування про дитину) не має права одноосібно приймати рішення про зміну місця проживання дитини або переміщення дитини на необмежений час у інше місце, зокрема, вивозити її в іншу державу або не повертати дитину до держави її постійного проживання.

Тому колегія суддів погоджується з висновком судупершої інстанції, в тому, що здійснивши вивезення сина ОСОБА_6 на постійне місце проживання до Арабської Республіки Єгипет без згоди батька відповідачка порушила права позивача на спілкування з дитиною та його участь в розвитку та вихованні сина, чим порушуються норми статтей 141, 150, 151 та 157 Сімейного кодексу України.

Згідно зі ст.141 СК України (Рівність прав та обов'язків батьків щодо дитини) мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою статті 157 цього Кодексу.

Відповідно до ст.150 СК України (Обов'язки батьків щодо виховання та розвитку дитини) батьки зобов'язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім'ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов'язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя.Батьки зобов'язані поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов'язку батьківського піклування щодо неї.Забороняються будь-які види експлуатації батьками своєї дитини.Забороняються фізичні покарання дитини батьками, а також застосування ними інших видів покарань, які принижують людську гідність дитини.

За ст.151 СК України (Права батьків щодо виховання дитини) батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини. Батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам. Батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства.

Згідно зі ст.157 СК України (Вирішення батьками питань щодо виховання дитини)питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою цієї статті.Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.Той з батьків, хто проживає з дитиною, у разі його ухилення від виконання договору зобов'язаний відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану другому з батьків. Той із батьків, з яким за рішенням суду визначено або висновком органів опіки та піклування підтверджено місце проживання дитини, крім того з батьків, до якого застосовуються заходи примусового виконання рішення про встановлення побачення з дитиною та про усунення перешкод у побаченні з дитиною, самостійно вирішує питання тимчасового виїзду за межі України на строк, що не перевищує одного місяця, з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей, та у разі, якщо йому відомо місце проживання іншого з батьків, який не ухиляється та належно виконує батьківські обов'язки, інформує його шляхом надсилання рекомендованого листа про тимчасовий виїзд дитини за межі України, мету виїзду, державу прямування та відповідний часовий проміжок перебування у цій державі.

Виховання дитини відноситься до найважливіших питань життя сім'ї, тому має вирішуватися матір'ю та батьком спільно. Це загальне законодавче правило відповідає конституційним засадам рівності прав та обов'язків жінки і чоловіка.

Паритетність у виборі форм, методів виховання, виборі навчального закладу, визначенні конфесійної належності зумовлює необхідність порозуміння між матір'ю та батьком дитини.

Відсутність батьківської лінії виховання, особливо щодо хлопчиків, справляє на них негативний вплив.

Відповідно до частини третьої статті 9 Конвенції про права дитини, дитина, яка не проживає з одним чи обома батьками, має право підтримувати на регулярній основі особисті і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це супуречить інтересам дитини.

Дитина має природну потребу і право спілкуватися з батьком, а окреме проживання батька не зменшує обсягу його обов'язків та прав щодо дитини.

За таких обставин суд першої інстанції вірно вважав, що відповідачка порушила як зазначені положення законів, а також і умови договору, а тому вимогу позивача про визнання незаконним вивезення відповідачкою без його згоди за межі України 04.06.2015 року сина ОСОБА_6 суд вірно вважав обгрунтованою і підставною. З такими висновками погоджується і колегія суддів апеляційної інстації.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанці в частині відмови у задоволенні позову про зобов'язання відповідачку повернути сина ОСОБА_6. Суд виходив з того, що це не відповідатиме вимогам ст.16 ЦК України щодо способу захисту порушеного права, оскільки порядок повернення дитини у випадку її вивезення без обов'язкової згоди одного з батьків визначений Гаазькою Конвенцією, згідно з якою в Україні Центральним органом з виконання передбачених цією Конвенцією функцій, а також співробітництва з компетентними органами за кордоном визначено Міністерство юстиції України, яке діє безпосередньо або через територіальні управління юстиції.

Колегія суддів приходить до висновку, що в цій частині необхідно ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог та повернення неповнолітнього ОСОБА_6 батькові ОСОБА_4 враховуючи наступне.

Відповідно до узагальнення Вищого спеціалізованого суду України від 17 жовтня 2014 року щодо практики розгляду цивільних справ із застосуванням Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазька Конвенція ) вбачається наступне.

У Гаазькій Конвенції визначено поняття «незаконне переміщення» або «утримування дитини». Згідно зі ст.3 Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до її переміщення або утримування, при умові, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно чи індивідуально, або могли б здійснюватися, якби не переміщення (утримування).

При визначенні поняття «постійне місце проживання» в контексті Гаазької Конвенції враховують такі обставини, як реєстрація за місцем проживання, соціальні зв'язки дитини (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі), наявність медичного страхування тощо. У випадках, коли перед вивезенням дитини з держави постійного місця проживання, відсутні докази соціальної адаптації дитини - обставини, що передували вивезенню дитини, зокрема, наміри та плани батьків щодо постійного місця проживання та заходи, що вживалися у цьому напрямку безпосередньо перед вивезенням дитини в Україну (рішення Печерського районного суду м. Києва від 05.06.2013 у справі № 2-4237/12).

Відповідно до цілей Гаазької Конвенції її суть полягає в тому, що один із батьків (або будь-яка інша особа, якій належать права піклування про дитину) не має права одноосібно приймати рішення про зміну місця проживання дитини або переміщення дитини на необмежений час у інше місце, зокрема, вивозити її в іншу державу або не повертати дитину до держави її постійного проживання.

Якщо має місце факт перетину або утримування дитини особою, якій не належать права піклування про неї, положення Гаазької Конвенції на такі правовідносини не поширюються. У цьому випадку будуть мати місце дії, які містять ознаки кримінального злочину.

За наявності вищезазначених обставин на підставі положень Гаазької Конвенції дитину необхідно негайно повернути до держави її постійного проживання для того, щоб компетентний орган саме цієї держави прийняв рішення про визначення місця проживання дитини та участь у її вихованні батьків (інших осіб).

Тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків, якщо він не позбавлений батьківських прав. Тобто зміна країни проживання дитини вимагає узгодження з іншим із батьків (а у деяких державах за відсутності іншого з батьків - дозвіл суду), адже такий переїзд, як правило, спричиняє зміну режиму спілкування дитини з другим із батьків, порядку участі у вихованні дитини, а також зміну звичного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання.

Підставою звернення до суду у справах зазначеної категорії є наявність відповідно до Гаазької Конвенції факту протиправного переміщення та/або утримування дитини та необхідність її повернення до місця постійного проживання з метою подолання негативних наслідків, які виникли у зв'язку з одноосібним рішенням особи (як правило одного з батьків) змінити місце проживання дитини (ст.12 Конвенції).

Задовольняючи позовні вимоги в частині повернення ОСОБА_6 колегія суддів враховує, що до його вивезення він навчався у школі, був соціально адаптованим, мав медичну допомогу та соціальний захист країни - Україна.

Відповідно до листа Департаменту охорони державного кордону Державної прикордонної служби України від 22 вересня 2015 року (т.1, а.с.15) вбачається, що ОСОБА_3 при зверненні до Посольства України в Єгипті було надано завідомо неправдиві відомості щодо фактичного перебування ОСОБА_6 на території Єгипту, а тому зважаючи на викладене Департамент просив вважати відмітку про прийняття на тимчасовий консульський облік ОСОБА_6 у Посольстві України в Єгипті недійсною.

МЗС України також в даному листі рекомендували ОСОБА_4 звернутися до судових інстанцій в Україні з метою подання позовної заяви у зв'язку з вивезенням дитини з України без згоди батька та можливої подальшої підготовки українськими судами клопотання до правоохоронних органів Єгипту.

З пояснень позивача, наданих колегії суддів, вбачається, що відповідачка перешкоджає його спілкуванню з дитиною та негативно налаштовує неповнолітнього ОСОБА_6 проти батька. Він ствердив, що протягом останніх 8 місяціввін не має можливості спілкуватися з сином засобами зв'язку, що він раніше постійно робив, оскільки дружина (відповідачка) перешкоджає цьому. В своїх поясненнях зазначає, що вважає ненормальною ситуацію, коли його син ОСОБА_6 протягом трьох років, а саме, від 2015 року не має можливості спілкуватися з своїм братом та будь який зв'язок між братами втрачено внаслідок неправомірних дій відповідачки, яка незаконно вивезла молодшого сина за кордон. Також зазначив, що його син проживає на території Єгипту, але у нього відсутні будь-які відомості стосовно правового статусу квартири, де він проживає, та його місця реєстрації, а також в кого він проживає, з ким та на якій підставі.

Позивач ОСОБА_4 також пояснив колегії суддів, що не заперечує проти спілкування сина ОСОБА_6 з відповідачкою, однак заперечує проти його перебування поза межами України, в іншій країні, з іншою мовою, релігією та способом життя.

Також позивач зазначає, що відповідачкою чиниться тиск на сина ОСОБА_6, який у своєму віці ще не здатний самостійно визначитися у своїх міркуваннях та переконаннях, а тому перебуває під впливом ОСОБА_3 або інших осіб, які його оточують та не є його родичами.

20 червня 2018 року позивачем до канцелярії Апеляційного суду Київської області подано Акт служби у справах дітей Білоцерківської міської ради про обстеження житлово-побутових умов проживання ОСОБА_4 від 25 травня 2018 року, з якого вбачається, що ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 створені належні умови для проживання дитини. В нього є власний будинок та окрема кімната для проживання сина ОСОБА_6.

В своїх поясненнях представники відповідачкизазначають, що неповнолітньому ОСОБА_6 подобається з мамою в Єгипті та він адаптувався там, прощо свідчать його навчання та заняття в різноманітних гуртках та спілкування з друзями.

Проте, з таким твердженням представників відповідачки колегія суддів не може погодитися, оскільки сам факт навчання, заняття в гуртках та спілкування з друзями на території Єгипту не може слугувати фактом адаптації незаконно вивезеного неповнолітнього ОСОБА_6, який перебуває за межами Батьківщини і перебуває в іншому мовному та релігійному середовищі.

Крім того, у вивезеного мамою незаконно за межі України сина ОСОБА_6 були аж ніяк не гірші умови проживання та можливості в Україні.

А як вбачається з оглянутих відео у судовому засіданні, вищенаведені твердження представників з них не підтверджуються.

В суді апеляційної інстанції представник відповідачки ОСОБА_9, який є батьком відповідачки, на запитання колегії суддів про місце реєстрації і проживання неповнолітнього ОСОБА_6 відповіді не надав, зазначивши, що він проживає в місті Шарм ель Шейх, Єгипет, не зазначивши при цьому точної адреси проживання (реєстрації).

Допитана в суді апеляційної інстанції спеціаліст ОСОБА_10 зазначила, що у неповнолітнього ОСОБА_6 втрачено зв'язок з Батьківщиною, рідною мовою та рідним братом від 2015 року, а також повідомила, що в його матері є друг - ОСОБА_11, який нещодавно придбав квартиру та вони з матір'ю, переїхали, але адресу квартири ніхто не повідомив, і де зараз перебуває ОСОБА_6, ніхто пояснити не може.

Із зазначеного вбачається, що незаконно вивезений син живе за невідомою адресою з матір'ю у квартирі невідомої особи та є залежним від нього.

Як вже згадувалося вище, у судовому засіданні апеляційної інстанції було заслухано відео, в тому числі і звернення неповнолітнього ОСОБА_6 до позивача, та переглянуто його фотокартки з місця проживання в Єгипті.

Проте, колегія суддів, проаналізувавши пояснення сина ОСОБА_6 та його звернення до батька, критично ставиться до даних відео, зокрема і звернення до батька, оскільки воно здійснено під запис не зрозуміло ким, коли, в присутності кого, таз можливим впливом відповідачки, на чому наголошує позивач ОСОБА_4

Більше того, з врахуванням оглянутих відеоколегія суддів вважає підставною тривогу батька (позивача) за свого неповнолітнього сина ОСОБА_6 щодо його незаконного вивезення матір'ю (відповідачкою у справі) до чужої країни на постійне місце проживання за невідомою адресою та з невідомою особою,так званим «другом» матері.

З огляду на вищенаведене, оскільки як встановлено матеріалами справи, син навчався у місті Біла Церква в школі, був соціально адаптованим, мав соціальні зв'язки, достойну безоплатну медичну допомогу та соціальний захист нашої держави - України, був відповідним чином захищеним як громадянин України та умови його проживання були законними і аж ніяк не гіршими чим в Египті,іпри цьому не виявляв наміру виїхати на постійне місце проживання до Єгипту, та є наявним факт його протиправного (не узгодженого з батьком ОСОБА_4) переміщення матір'ю ОСОБА_3 і його утримання нею, яка проживає у місті Шарм ель Шейх в Єгипті за невідомою адресою, яку скриває (не повідомляє) та з чужим невідомим мужчиною, а тому навчання ОСОБА_6, відвідування гуртків та наявність окремої кімнати, на що апелює сторона відповідачки, та що суд не в змозі перевірити та не може належним чином оцінити, не є оправданим, оскільки не тільки змінився режим спілкування дитини з батьком та рідним братом, а й порядок участі батька у вихованні сина, і це при тому, що батько ОСОБА_4 не позбавлений батьківських прав відносно сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, і внаслідок цього змінилося звичне соціальне, культурне та мовне середовище дитини, порушені соціальні зв'язки дитини, що однозначно впливає на її подальше життя, розвиток і виховання обома батьками, при тому, що син ОСОБА_6 у його віці потребує особливої уваги з боку батька, то колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності повернення дитини до її постійного місця проживання з метою подолання негативних наслідків, які виникли у зв'язку з одноосібним рішенням матері змінити місце проживання дитини.

Також з врахуванням всіх наявних доказів у справі та наданих пояснень сторін колегія суддів вважає, що проживання в іншій країні не є більш пріоритетним ніж проживання в Україні.

Зважаючи на вищенаведене, сина ОСОБА_6 слід повернути до його постійного місця проживання до держави - Україна.

Задовольняючи апеляційні скарги частково, колегія суддів прийшла до висновку про відмову у відшкодуванні моральної шкоди, оскільки в ході розгляду справи не знайшло свого підтвердження доказами заподіяння моральної шкоди позивачу.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про задоволення позовних вимог про повернення неповнолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, від ОСОБА_3 та повернення батьку ОСОБА_4.

Відповідно до ч.3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.10, 12, 352, 354, 356, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги ОСОБА_4, ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_4 про стягнення моральної шкоди, відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 про відібрання дитини скасувати.

Ухвалити в цій частині нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_4 до ОСОБА_3, третя особа - Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради про відібрання дитини задовольнити.

Повернути неповнолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 від ОСОБА_3 та передати батьку ОСОБА_4.

Відмовити взадоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до ОСОБА_3, третя особа - Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради, про відшкодування моральної шкоди.

В решті рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: