Апеляційний суд Житомирської області
Справа №278/3144/17 Головуючий у 1-й інст. Грубіян Є. О.
Категорія 54 Доповідач Миніч Т. І.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:
головуючого судді: Миніч Т.І.
суддів: Павицької Т.М.,
Трояновської Г.С.
секретаря
судового засідання Кучерявого О.В.
з участю представника відповідача
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 26 березня 2018 року під головуванням судді Грубіяна Є.О.
у цивільній справі №278/3144/17 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,
в с т а н о в и в:
У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом. Просив визнати незаконним та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_1 №24 від 04 лютого 2016 року про звільнення роботи у зв`язку з призовом до Збройних Сил України; поновити його на посаді водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення у вказаній військовій частині; стягнути з військової частини НОМЕР_1 на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 лютого 2016 року. В обґрунтування заявлених вимог зазначав, що з липня 2014 року працював у в/ч НОМЕР_1 в якості завідуючого сховищем, а з березня 2015 року в якості водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення. У лютому 2016 року його звільнено з роботи у зв`язку з призовом на військову службу на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України. Проте таке звільнення вважає незаконним, оскільки під час дії особливого періоду він уклав з МОУ в особі командира в/ч НОМЕР_2 контракт про проходження військової служби, яку проходить і по даний час. Вважає, що на час особливого періоду не міг бути звільнений з роботи на підставі вказаної норми закону, а тому має бути поновлений на роботі зі стягненням з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 26 березня 2018 року у задоволенні позову - відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати зазначене рішення суду та ухвалити нове - про задоволення позову в повному обсязі. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції постановлене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, висновки суду суперечать обставинам справи. Зокрема зазначає, що він був призваний на військову службу за контрактом саме під час дії особливого періоду, а тому на нього розповсюджуються гарантії та компенсації, передбачені ст.119 КЗпП України. Добровільний вступ на військову службу шляхом укладення контракту до закінчення особливого періоду не тягне за собою звільнення працівника на підставі п.3 ст.36 КЗпП України незалежно від того, вступає він на службу добровільно, чи у зв`язку з мобілізацією. У будь-якому випадку відбувається увільнення від роботи на підставі та за правилами ст.119 КЗпП України. Дана норма закону передбачає, що передбачені нею гарантії поширюються на осіб, які заключили договори у зв`язку з виникненням кризової ситуації, що несе загрозу національній безпеці України. Відповідно і виплачується щомісячна грошова сума, що обчислюється шляхом визначення середнього заробітку за рахунок роботодавця.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 14 липня 2014 року позивача прийнято на роботу до в/ч НОМЕР_1 на посаду завідувача сховища цеху (ремонту електротехнічного обладнання)(а.с.9).
18 березня 2015 року його переведено на посаду водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення вказаної військової частини (зворот а.с.9).
04 лютого 2016 року ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України, у зв`язку із призовом на військову службу (а.с.10).
У лютому 2016 року між позивачем та в/ч НОМЕР_2 укладено контракт про проходження військової служби у ЗСУ (а.с.15-16). Зокрема, позивачем контракт підписаний 03.02.2016 року, а командиром в/ч НОМЕР_2 09.02.2016 року та зазначено, що контракт набирає чинності з 09.02.2016 року. У тексті контракту зазначено, що він укладений під час дії особливого періоду та діє до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію. На даний час позивач проходить службу в лавах ЗС України за контрактом, строк дії якого ще не сплив.
03 серпня 2017 року позивач звернувся до відповідача із заявою про вжиття заходів щодо поновлення його на посаді водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 04 лютого 2016 року та виплату йому середнього заробітку з 09 лютого 2016 року (а.с.11). Проте, 19 серпня 2017 року ОСОБА_1 повідомлено про відсутність правових підстав для задоволення його заяви (а.с.12-13).
Відмовляючи позивачеві у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що ст.119 КЗпП на спірні правовідносини не поширюється, оскільки укладений позивачем контракт не містить відомостей про його укладення у зв`язку із кризовою ситуацією, що загрожує нацбезпеці.
Проте, погодитися з висновками суду неможливо, оскільки вони зроблені передчасно, без належного з`ясування всіх обставин справи.
Так, у зв`язку із проходженням позивачем військової служби, апеляційний суд вважає, що строк звернення до суду із цим позовом пропущений ним з поважних причин і підлягає поновленню.
Відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Із змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В даному випадку судом встановлено, що позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а.с. 14-16).
Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, Президент України не приймав.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Оскільки позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, то він як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
За наведених обставин законних підстав для звільнення позивача з роботи не було. У зв`язку з цим він підлягає поновленню на попередній роботі.
Відповідно до частин першої та 2 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року(з подальшими змінами і доповненнями), нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Середньоденний заробіток позивача на день звільнення становив 123,48 грн. (2748,39+2437,75):42 роб.дні).
З урахуванням положень частини другої статті 235 КЗпП України апеляційний суд приходить до висновку про стягнення на користь позивача середнього заробітку за рік (з 25.07.3017 року по 25.07.2018 року включно за 251 роб.день), оскільки з позовом до суду він звернувся більше ніж через рік після звільнення з роботи.
У зв`язку з цим розмір стягнення буде становити 30993 грн.48 коп.
Крім того, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір.

Керуючись ст.ст.258,259,367,374,376,381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити частково.
Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 26 березня 2018 року скасувати, постановивши нове про часткове задоволення позову.
Поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду з цим позовом.
Визнати незаконним та скасувати наказ командира в/ч А 1724 №24 від 04 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи у зв`язку з призовом до Збройних Сил України. Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 з 5 лютого 2016 року. Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 липня 2017 року по 25 липня 2018 року включно у сумі 30993,48 грн. та на користь держави 1280 судового збору.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий: Судді:

Повний текст постанови складений 26.07.2018 року.