АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 761/18098/16-ц

провадження № 22-ц/796/5042/2018

30 серпня 2018 року м. Київ

Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів:

судді-доповідача Кирилюк Г.М.,

суддів: Рейнарт І.М., Болотова Є.В.

при секретарі Дука В.В.

сторони:

позивач - ОСОБА_2

відповідач -ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 квітня 2017 року у складі судді Макаренко І.О.

встановив:

12.05.2016 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 про надання їй дозволу на виїзд на постійне місце проживання до матері ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, до Бельгії, без згоди (дозволу) батька, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, та дозволу на оформлення відповідних документів (зокрема візи) на постійне місце проживання до Бельгії.

Позовні вимоги мотивовані тим, що її батьками є ОСОБА_4 та ОСОБА_3

З 2004 року її батьки припинили сімейні відносини у зв'язку з жорстокою поведінкою відповідача, яка супроводжувалась застосуванням фізичної сили по відношенню до її матері.

Шлюб між її батьками розірвано рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 05 січня 2010 року.

Більше 12 років батько з нею не проживає, не цікавиться її життям, починаючи з 2010 року почав сплачувати аліменти в порядку примусового виконання судового рішення.

Її вихованням, розвитком, матеріальним забезпеченням протягом всього життя займалася її мати, ОСОБА_4

13 лютого 2016 року її мати ОСОБА_4 зареєструвала шлюб з громадянином Бельгії ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, що має постійне місце проживання в місті Хаутхюлст. На даний час її мати проживає в Бельгії у місті Хаутхюлст разом з своїм чоловіком.

Зазначила, що ОСОБА_6 приїжджав в Україну, вони познайомились, спілкувались, проводили час разом. Вважає, що вони можуть стати повноцінною щасливою родиною. Письмовим зобов'язання від 19.10.2015 року останній підтвердив, що буде сплачувати витрати на медичне обслуговування та всі інші можливі витрати, пов'язані з проживанням, по відношенню до її матері та неї.

Враховуючи вказані обставини вона прийняла рішення про переїзд на постійне місце проживання до країни Бельгія у місто Хаутхюлст та проживання разом з мамою, де збирається продовжити навчання.

Для оформлення дозволу на постійне місце проживання за кордоном до досягнення нею 18 років необхідна згода батька.

Оскільки вона не може отримати від батька нотаріальної згоди на оформлення необхідних документів для виїзду на постійне місце проживання у країну Бельгія, просила позов задовольнити.

Заочним рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 07 квітня 2017 року позов задоволено. Надано ОСОБА_2 дозвіл на виїзд на постійне місце проживання до матері ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, до Бельгії, без згоди батька ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, та дозвіл на оформлення відповідних документів на постійне місце проживання до Бельгії.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 07 травня 2018 року в задоволенні заяви ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 07 квітня 2017 року відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 07 квітня 2017 року та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. У разі відмови - скасувати оскаржуване рішення суду та закрити провадження у справі з підстав, зазначених у ч.1 ст.377 та п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.

Свої доводи мотивує тим, що він не був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, внаслідок чого був позбавлений можливості взяти участь у судовому засіданні, надати суду свої пояснення та докази, брати участь у дослідженні доказів тощо. В судовому рішенні повністю проігноровано всі аргументи, які він наводив в якості підстави своїх заперечень проти задоволення вимог позовної заяви.

Рішення суду ґрунтується на недоведених твердженнях, які суд вважав встановленими, про те, що: він самоусунувся від виховання доньки; він має заборгованість зі сплати аліментів; між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 13.02.3016 року зареєстровано шлюб; останній має постійне місце роботи в м. Хаутхюлст, забезпечений житлом та роботою, письмовим зобов'язанням від 19.10.2015 року підтвердив, що буде сплачувати всі витрати на медичне обслуговування та всі інші можливі витрати, пов'язані з проживанням ОСОБА_4 та ОСОБА_2

Також зазначив, що за клопотанням представника Служби у справах дітей Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації суд замінив вказану особу на Службу у справах дітей Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації. Проте в тексті оскаржуваного рішення в якості третьої особи помилково вказана Служба у справах дітей Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації.

Судом першої інстанції не було постановлено ухвали про заочний розгляд справи, чим грубо порушено встановлений ЦПК України порядок заочного розгляду цивільної справи.

Зазначив, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід з підстав п.3 ч.1 ст.35 ЦПК України.

Учасники справи не скористалась своїм правом подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні відповідач ОСОБА_3 апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Інші учасники справи у судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені судом належним чином.

Відповідно до п. 8 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІ від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.6 ст.147 Закону України від 02 червня 2016 року №1402-VІІІ &qu02;Про судоустрій і статус суддів&qut;; у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Конституцією України (стаття 33) кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до положень ч.3 ст.313 ЦК України фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України.

Відповідно до Порядку розгляду в дипломатичних представництвах або консульських установах України за кордоном клопотань громадян України, які виїхали за її межі тимчасово, про залишення на постійне проживання за кордоном, затвердженого Наказом Міністра закордонних справ № 201 від 22.11.1999 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 грудня 1999 року за № 903/4196, що був чинним на час ухвалення оскаржуваного судового рішення, громадяни України, які виїхали за її межі тимчасово, при порушенні клопотання про залишення на постійне проживання за кордоном подають до дипломатичного представництва або консульської установи України за кордоном такі документи: п.2.1.10. Якщо неповнолітні діти залишаються на постійне проживання за кордоном з одним з батьків - нотаріально засвідчену заяву про згоду на це другого з батьків (додаток 6.).

Судом встановлено, що ОСОБА_2 народилася ІНФОРМАЦІЯ_6 р. у Федеративній Республіці Німеччина, місто Білефельд. Батько - ОСОБА_3, мати - ОСОБА_4

13 лютого 2016 року ОСОБА_2 змінила ім'я на ОСОБА_2, про що Відділом державної реєстрації актів цивільного стану по місту Коростеню Коростенського міськрайонного управління юстиції у Житомирській області складено відповідний запис №1 (а.с.11 т.1).

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 05 січня 2010 року шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 розірвано (а.с.17 т.1).

13 лютого 2016 року між ОСОБА_6, громадянином Бельгії, який мешкає в місті Хаутхюлст, та ОСОБА_4 зареєстровано шлюб.

У зв'язку з прийняттям рішення про переїзд на постійне місце проживання до країни Бельгії у місто Хаутхюлст та проживати разом з мамою та її чоловіком, продовжувати там навчання, у квітні 2016 р. та повторно у липні 2016 року ОСОБА_8 звернулась до відповідача з проханням з'явитися до офісу приватного нотаріуса для вчинення нотаріальної дії - отримання заяви згоди батька на виїзд за кордон України на постійне місце проживання разом з матір'ю.

Вказані звернення були повернуті позивачу за закінченням встановленого терміну зберігання (а.с.53-56 т.1).

Ухвалюючи заочне рішення про надання ОСОБА_8 дозволу на виїзд на постійне місце проживання до матері ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, до Бельгії, без згоди батька ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, та дозвіл на оформлення відповідних документів на постійне місце проживання, суд першої інстанції виходив з необхідності першочергового забезпечення інтересів неповнолітньої особи та доведеності тієї обставини, що відповідач самоусунувся від виховання доньки, має заборгованість зі сплати аліментів.

Розглянувши справу у відсутність відповідача та ухваливши заочне рішення по справі, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_3 був повідомлений належним чином про дату, час та місце слухання справи, на адресу суду надіслав заперечення, відповідно до яких просив відмовити у задоволенні позову.

З таким висновком суду першої інстанції повністю погодитись не можна, оскільки останній зроблено з порушенням норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Умови проведення заочного розгляду справи на час розгляду справи були визначені ст.224 ЦПК України в редакції 2004 року.

Так, відповідно до ч.1 ст.224 цього Кодексу у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності або якщо повідомлені ним причини неявки визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Матеріали справи не містять доказів належного повідомлення відповідача про судове засідання 07 квітня 2017 року.

Повернення судової повістки до суду без вручення за закінченням встановленого строку зберігання (а.с. 166-168 т.1) не є належним доказом повідомлення особи про судове засідання.

Суд першої інстанції не дотримався вимог щодо належного повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи відповідно до вимог ст. 74?76 ЦПК України в редакції, що діяла на час постановлення оскаржуваного рішення.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині розгляду справи за відсутності відповідача ОСОБА_3, не повідомленого належним чином про судове засідання, є обґрунтованими.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З урахуванням викладеного, ухвалене по справі рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет пору.

Відповідно до ч.1 ст.34 ЦК України повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття).

З огляду на ту обставину, що позивач ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_7 року досягла 18-річного віку, остання не потребує отримання дозволу другого з батьків на виїзд за межі України на постійне проживання.

Крім цього, з 13.03.2018 року набув чинності Порядок провадження в закордонних дипломатичних установах України за заявами про оформлення документів для залишення на постійне проживання за кордоном громадян України, які виїхали за кордон тимчасово, затверджений Наказом Міністерства закордонних справ України 22.12.2017 №573, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 січня 2018 р. за №77/31529, який не передбачає обов'язкової умови для оформлення документів особі, яка досягла 16-річного віку, для залишення на постійне проживання за кордоном нотаріально засвідченої заяви про згоду на це другого з батьків.

Враховуючи відсутність предмету спору, є підстави для закриття провадження у справі.

З урахуванням викладеного, правові підстави для з'ясування дійсних обставин справи щодо участі відповідача у вихованні доньки, наявності або відсутності у нього заборгованості зі сплати аліментів, доведеності факту реєстрації шлюбу між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 тощо відсутні.

Зазначені відповідачем в заяві від 07 травня 2018 року підстави для відводу судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, не є достатніми для висновку про його пряму чи побічну заінтересованість у результаті розгляду справи, або існування інших обставин, що викликали сумнів в його неупередженості або об'єктивності на час ухвалення судового рішення.

Керуючись п.2 ч.1ст. 255, п.4 ч.1 ст.374 , ч. 1 ст. 377 ЦПК України суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 квітня 2017 року скасувати.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, треті особи: ОСОБА_4, орган опіки та піклування Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації про надання дозволу на виїзд неповнолітньої особи за межі України на постійне місце проживання без згоди другого з батьків закрити.

Постанова набирає законної сили з дня її постановлення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 30 серпня 2018 року.

Суддя-доповідач

Судді: