Дата документу Справа №
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року

м. Запоріжжя

Єдиний унікальний №334/9798/14

Провадження №22-ц/778/4/18

Апеляційний суд Запорізької області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Кримської О.М. (суддя-доповідач),

суддів: Гончар М.С., Подліянової Г.С.,

за участю секретаря судового засідання Евальд Д.Д.,

учасники справи:

позивач - публічне акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит»,

представник позивача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 на заочне рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя у складі судді Турбіної Т.Ф. від 03 квітня 2015 року у справі за позовом публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» до ОСОБА_2, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Ойл-Експрес», про звернення стягнення на предмет іпотеки, визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням,

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до п. 9 ч. 1 Перехідних положень ЦПК України справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У жовтні 2014 року ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» звернулося до суду із вищевказаним позовом, в обґрунтування якого зазначало, що у зв'язку з неналежним виконанням ТОВ «Ойл-Експрес» зобов'язань за кредитним договором від 30 листопада 2006 року виникла заборгованість в розмірі 2 260 423 грн. 84 коп., яка була солідарно стягнута на підставі рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2009 року з боржника ТОВ «Ойл-Експрес» та поручителя ОСОБА_4.

Крім того, рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 19 листопада 2013 року в рахунок погашення заборгованості за вказаним кредитним договором, яка станом на 24 червня 2011 року складала 4 396 395 грн. 77 коп., було звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме на належний відповідачу ОСОБА_2 на праві власності жилий будинок АДРЕСА_1, із застосуванням процедури продажу, передбаченої ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Посилаючись на вищевикладене й на неможливість виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки через відсутність правовстановлюючих документів, ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» просило позов задовольнити та в рахунок погашення кредитної заборгованості ТОВ «Ойл-Експрес» звернути стягнення на предмет іпотеки, шляхом визнання за банком права власності на жилий будинок АДРЕСА_1. Передати житловий будинок в управління банку, визнати ОСОБА_2 такою, що втратила право на користування житловим будинком.

Заочним рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2015 року позов задоволено частково.

Звернуто стягнення на предмет іпотеки - завершений будівництвом жилий будинок АДРЕСА_1, належний ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності від 21 листопада 2008 року, в рахунок погашення заборгованості, що утворилася станом на 03 вересня 2014 року за кредитним договором, укладеним 30 листопада 2006 року між ПAT «Банк «Фінанси та Кредит» та ТОВ «Ойл-Експрес», в розмірі 7 346 707 грн. 67 коп., з яких 2 260 423 грн. 84 коп. - заборгованість за кредитом, 3 960 986 грн. 35 коп. - заборгованість по процентам за користування кредитом, 150 927 грн. 51 коп. - заборгованість по комісії за користування кредитом, 974 369 грн. 97 коп. - пеня за прострочення заборгованості за період з 03.09.2013 року по 03.09.2014 року, шляхом визнання за ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» права власності на вказаний об'єкт нерухомості.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання про судові витрати.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 02 червня 2015 року у задоволенні заяви ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на не визначення судом першої інстанції вартості предмета іпотеки, за якою здійснено звернення стягнення, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 09 вересня 2015 року заочне рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2015 року змінено, а саме доповнено рішення зазначенням про те, що звернення стягнення на іпотечне майно має бути здійснене за вартістю, визначеною на момент набуття права власності на підставі оцінки предмету іпотеки суб'єктом оціночної діяльності, але не меншою ніж 4 380 446 гр..

В іншій частині оскаржуване рішення залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 грудня 2015 року касаційну скаргу ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 задоволено частково, рішення Апеляційного суду Запорізької області від 09 вересня 2015 року скасовано, справу передано на новий апеляційний розгляд, оскільки апеляційним судом не було досліджено наданих позивачем розрахунків заборгованості за кредитним договором, з урахуванням змінених процентних ставок за користування кредитом та розміру вже стягнутої на підставі судового рішення з боржника та поручителя кредитної заборгованості, не перевірено виконання судових рішень щодо стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки та заперечення відповідача з цього приводу, унаслідок чого взагалі не було встановлено дійсного розміру кредитної заборгованості та її співмірність із вартістю іпотечного майна.

ОСОБА_2, третя особа ТОВ «Ойл-Експрес» до суду апеляційної інстанції не з'явились.

Судові повістки направлялись учасникам справи за адресою, які вказані апелянтом в апеляційній скарзі, проте рекомендовані листи повертались до апеляційного суду із відміткою пошти причини невручення - «закінчення терміну зберігання ( т.4 а.с. 77-78;80-81)

Представник відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_5 отримав судову повістку про виклик в судове засідання, призначене на 17 липня 2018 року ( т.4 а.с.82), тому відповідно до ч. 5 ст.. 130 ЦПК України відповідач вважається повідомленим про місце та час розгляду справи.

Рішеннями Європейського суду з прав людини визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов'язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов'язки.

Враховуючи вищеназване та положення ч.2 ст. 372 ЦПК України, судова колегія ухвалила розглядати справу за відсутності ОСОБА_2, її представника, третьої особи ТОВ «Ойл-Експрес», які не прибули в судове засідання.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, пояснення представника ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Встановлено, що 30 листопада 2006 року між позивачем та ТОВ «Ойл-Експрес» було укладено договір про відновлювальну кредитну лінію №354-01-06, за умовами якого товариство отримало кредит у розмірі 2 700 000 грн. зі сплатою 18% річних з дня видачі кредиту до 07 серпня 2008 року, 20% річних з 07 серпня 2008 року до 28 листопада 2008 року та 30% річних з 28 листопада 2008 року до дня фактичного погашення кредиту (т.1 а.с.11-21).

У забезпечення цього договору 30 листопада 2006 року між банком та ОСОБА_4 було укладено договір поруки, а з відповідачем ОСОБА_2 іпотечний договір №00771/1106, відповідно до умов якого відповідач передала в іпотеку банку належний їй на праві власності незавершений будівництвом жилий будинок АДРЕСА_1 (т. 1 а.с.22-27).

Статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов'язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов'язки підлягають виконанню.

08 вересня 2014 року АТ «Банк «Фінанси та кредит» направило на адресу боржника ОСОБА_2 лист з вимогою сплатити заборгованість за кредитним договором, у якому, зокрема, зазначено про способи задоволення вимог іпотекодердателя шляхом здійснення процедури звернення стягнення на предмет іпотеки ( т.1 а.с.43-44).

Згідно наданого позивачем розрахунку, заборгованість станом на 03 вересня 2014 року за кредитним договором, укладеним 30 листопада 2006 року між ПAT «Банк «Фінанси та Кредит» та ТОВ «Ойл-Експрес», в розмірі 7 346 707 грн. 67 коп., з яких 2 260 423 грн. 84 коп. - заборгованість за кредитом, 3 960 986 грн. 35 коп. - заборгованість по процентам за користування кредитом, 150 927 грн. 51 коп. - заборгованість по комісії за користування кредитом, 974 369 грн. 97 коп. - пеня за прострочення заборгованості за період з 03.09.2013 року по 03.09.2014 року ( т.1 а.с.45-47).

23 грудня 2015 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ скасовуючи рішення Апеляційного суду Запорізької області від 09 вересня 2015 року, в своїх ухвалі зазначив, що апеляційним судом не було досліджено наданих позивачем розрахунків заборгованості за кредитним договором, з урахуванням змінених процентних ставок за користування кредитом та розміру вже стягнутої на підставі судового рішення з боржника та поручителя кредитної заборгованості, не перевірено виконання судових рішень щодо стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки та заперечення відповідача з цього приводу, унаслідок чого взагалі не було встановлено дійсного розміру кредитної заборгованості та її співмірність із вартістю іпотечного майна

Колегія суддів, дослідивши розрахунок заборгованості за кредитним договором, приходить до висновку, що він складений у відповідності до умов договору, враховано відповідні розміри процентної ставки та періоду їх дії. Пеня нарахована у межах річного строку .

З матеріалів справи вбачається, що заочним рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 листопада 2009 року, що набрало законної сили, була стягнута в солідарному порядку з ТОВ «Ойл-Експрес» та поручителя ОСОБА_4 заборгованість за кредитним договором на загальну суму 2 725 868 грн. 21 коп. (т.1 а.с.28-29).

Апеляційним судом з'ясовано, що на час вирішення даного спору вищеназване заочне рішення не виконано, що підтверджується постановами Жовтневого ВДВС Запорізького МУЮ від 30.12.2010 року про повернення виконавчого документа стягувачеві ( т.2 а.с.225,226,227).

Окрім того, проте, що судові рішення не виконані свідчить також Інформація про виконавче провадження станом на 23.05 2016 року ( т.2 а.с.234-235).

Посилання апеляційної скарги на те, що договір іпотеки укладено з порушенням норм Закону України «Про охорону дитинства» є неприйнятним оскільки названий договір на час вирішення спору не визнано недійсним з цих підстав.

Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 .02.2013 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 04.04.2013 року відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні позову про визнання договору іпотеки недійсним (т.2 а.с. 11-15).

Твердження апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не з'ясовані обставини притягнення до відповідальності або звільнення він неї самого позичальника є безпідставними, оскільки притягнення позичальника до відповідальності є не предметом даного спору , розмір заборгованості відповідачем не ос порений.

Доводи апелянта про припинення поруки на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 559 ЦК України не ґрунтуються на нормах закону, оскільки порука та застава (іпотека) є різними видами забезпечення і регулюються неоднаковими положеннями закону, у зв'язку із чим норми, що регулюють поруку (ст. ст. 553-559 ЦК України), не застосовуються до правовідносин кредитора з майновим поручителем (ст. ст. 572-593 ЦК України та Закони України «Про іпотеку» та «Про заставу»).

Доводи апеляційної скарги щодо неспівмірності заборгованості за кредитним договором із вартістю іпотечного майна не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки законодавством не передбачено такої підстави для відмови в задоволенні позову про звернення стягнення на предмет іпотеки, як неспівмірність заборгованості за основним зобов'язанням з вартістю майна, переданого в іпотеку в рахунок забезпечення належного його виконання (Постанова Верховного Суду України №6-340цс15 від 04.11.2015 року).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, враховуючи положення Закону України «Про іпотеку» та умови іпотечного договору, встановивши факт невиконання позичальником грошових зобов'язань за кредитним договором, дійшов висновку щодо права банку як іпотекодержателя на звернення стягнення на іпотечне майно шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.

Вказана позиція на час вирішення спору відповідала правовій позиції Верховного Суду України, викладеної ним у постанові №6-124цс13 від 11.12.2013 року.

Відповідно до ч.5 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Так, відповідно до пункту 10 іпотечного договору №00771/1106, укладеного 13 листопада 2006 року між ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» таОСОБА_2, звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на розсуд іпотекодержателя: або за рішенням суду, або за виконавчим написом нотаріуса, або іпотекодержателем самостійно на умовах цього договору.

Пунктом 11 іпотечного договору встановлено, що за вибором іпотекодержателя застосовується один із наступних способів звернення стягнення на предмет іпотеки:

- за рішенням суду,

- у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса,

- згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься у пункті 11.3.1 цього договору (шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку»), і у пункті 11.3.2 (продаж іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку»).

У статті 12 Закону України «Про іпотеку» вказано, що в разі порушення іпотекодавцем обов'язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 33 цього Закону передбачає, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Тобто, законом передбачено чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання.

Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульоване статтею 39 цього Закону, якою передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.

Позивач скористався вказаним способом захисту у вересні 2011 року шляхом звернення до суду із позовом до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, за результатом розгляду якого у справі №22ц/778/4225/2013 було ухвалення Апеляційним судом Запорізької області рішення від 19 листопада 2013 року про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме на належний відповідачці ОСОБА_2 на праві власності жилий будинок АДРЕСА_1, із застосуванням процедури продажу, передбаченої ст. 38 Закону України «Про іпотеку» (т.1 а.с.30-33).

У ч. 1 ст. 36 Закону України «Про іпотеку» зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із положеннями ч. 3 ст. 36 Закону України «Про іпотеку» договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати:

передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»;

право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Необхідно врахувати, що стаття 37 Закону України «Про іпотеку» не містить можливості визнання права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем за рішенням суду.

Відповідно до цієї статті іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржене іпотекодавцем у суді.

Можна констатувати, що чинним законодавством передбачене право оспорити в суді державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки за іпотекодавцем, набутого в позасудовому порядку.

Разом з тим у частині першій статті 38 згаданого Закону право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві може бути передбачено в рішенні суду або договорі про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідному застереженні в іпотечному договорі).

Можливість реалізації іпотекодержателем права на звернення стягнення шляхом набуття права власності на предмет іпотеки передбачена у статті 3 Закону України від 07 липня 2004 року № 1953-ІV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», у якій визначено, що загальними засадами державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень(далі - державна реєстрація прав) є:

1) гарантування державою об'єктивності, достовірності та повноти відомостей про зареєстровані права на нерухоме майно та їх обтяження;

2) обов'язковість державної реєстрації прав у Державному реєстрі прав;

3) публічність державної реєстрації прав;

4) внесення відомостей до Державного реєстру прав виключно на підставах та в порядку, визначених цим Законом;

5) відкритість та доступність відомостей Державного реєстру прав.

Речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Статтею 18 вказаного Закону передбачений порядок проведення державної реєстрації прав.

Перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та процедура державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Державні реєстратори зобов'язані надавати до відома заявників інформацію про перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав.

Згідно з пунктами 6, 9, 12, 18, 19, 57 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1127 від 25 грудня 2015 року, державна реєстрація прав проводиться за заявою заявника шляхом звернення до суб'єкта державної реєстрації прав або нотаріуса, крім випадків, передбачених цим Порядком.

Разом із заявою заявник подає оригінали документів, необхідних для відповідної реєстрації, та документи, що підтверджують сплату адміністративного збору та/або внесення плати за надання інформації з Державного реєстру прав.

Розгляд заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, здійснюється державним реєстратором, який установлює черговість розгляду заяв, що зареєстровані в базі даних заяв на це саме майно, а також відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства та відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами та їх обтяженнями.

За результатом розгляду заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор приймає рішення щодо державної реєстрації прав або щодо відмови в такій реєстрації.

Державний реєстратор за результатом прийнятого рішення щодо державної реєстрації прав відкриває та/або закриває розділи в Державному реєстрі прав, вносить до відкритого розділу або спеціального розділу Державного реєстру прав відповідні відомості про речові права та їх обтяження, про об'єкти та суб'єктів цих прав.

Для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються:

1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця;

2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя в разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі;

3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

Наявність зареєстрованої заборони відчуження майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого набувається право власності на предмет іпотеки іпотекодержателем, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки інших речових прав, у тому числі іпотеки, на передане в іпотеку майно не є підставою для відмови в державній реєстрації права власності за іпотекодержателем.

Тобто для реалізації іпотекодержателем позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на нього за загальним правилом необхідні тільки воля та вчинення дій з боку іпотекодержателя, якщо договором не передбачено іншого порядку.

Зазначений правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №14-38цс18.

Таким чином, передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки відповідно до статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку» є способом позасудового врегулювання, який здійснюється за згодою сторін без звернення до суду. Застереження в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом визнання права власності на предмет іпотеки - це виключно позасудовий спосіб урегулювання спору, який сторони встановлюють самостійно у договорі.

Відтак, обраний позивачем спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки не підлягає застосуванню у судовому порядку, отже рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині вирішення позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Наполягаючи на задоволенні позовних вимог у спосіб зазначений в позовній заяві, представник ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» посилався на те, що банк звертався до суду із позовною заявою про звернення стягнення за майно шляхом застосування процедури продажу майна, передбаченої ст.. 38 Закону України «Про іпотеку».

Так, рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 19 листопада 2013 року в рахунок погашення заборгованості за вказаним кредитним договором, яка станом на 24 червня 2011 року складала 4 396 395 грн. 77 коп. було звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме на належний відповідачці ОСОБА_2 на праві власності жилий будинок АДРЕСА_1, із застосуванням процедури продажу, передбаченої ст. 38 Закону України «Про іпотеку», з правом банку продажу предмета іпотеки від свого імені на підставі іпотечного договору від 30.11.2006 року, будь-якій особі-покупцеві,за ціною визначеною на підстав оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна (т.1 а.с.30-33).

З метою виконання рішення суду, 24 квітня 2014 року банк звернувся до приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Нароха О.В. із заявою про видачу дубліката правовстановлюючих документів, у задоволенні якої йому було відмовлено (т.1 а.с.34-36).

04 вересня 2014 року ПAT «Банк «Фінанси та Кредит» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Морозової С.В. із заявою про посвідчення договору купівлі-продажу предмету іпотеки на підставі вищевказаного рішення Апеляційного суду Запорізької області від 19.11.2013 року та оригіналу іпотечного договору, по якому продавцем виступатиме банк (т.1 а.с.37-38).

Листом приватного нотаріуса №01-16/716 від 04.09.2014 року банку відмовлено у посвідченні договору купівлі-продажу іпотечного майна через відсутність правовстановлюючих документів (т.1 а.с.39).

Постановою державного нотаріуса державного нотаріального архіву Головного управління юстиції у Запорізькій області від 03.11.2014 року ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» відмовлено у видачі дублікату договору купівлі -продажу недобудованого житлового будинку , що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул.. Розваги, 25-а та належить на праві власності ОСОБА_2 ( т.1 а.с.64-65).

Проте, судова колегія відхиляє вищеназвані заперечення представника ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» з наступних мотивів.

ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», отримавши відмову нотаріуса у видачі дублікату правовстановлюючого документа на предмет іпотеки, не здійснив активних дій щодо витребування правовстановлюючого документа у ОСОБА_2 в судовому порядку, якщо вона ухиляється від надання банку таких документів, а також не оскаржував дій нотаріуса щодо відмови у видачі дублікату правовстановлюючого документу, відмову у посвідченні договору купівлі- продажу.

Тобто, позивач, маючи реальну можливість виконати рішення апеляційного суду Запорізької області від 19 листопада 2013 року, не використав можливі заходи щодо його виконання.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, представник ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» за запитання судової колегії пояснив, що звертались до суду з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором із застосуванням процедури продажу, передбаченої ст.. 39 Закону України «Про іпотеку» шляхом проведення прилюдних торгів, банк вважає недоцільним, оскільки продаж іпотечного майна відбудеться за ціною, яка буде нижчою аніж очікує банк, а також не бажають нести витрати по сплаті виконавчого збору.

Враховуючи, що в задоволенні позовних вимог в частині вирішення позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки апеляційний суд відмовляє, відсутні підстави для стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» судових витрат по оплаті судового збору в сумі 243,60 грн..

Виходячи з доводів та вимог апеляційної скарги ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 вбачається, що рішення суду не оскаржувалося в частині відмови у позовних вимогах ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», тож в цій частині колегією суддів в апеляційному порядку не переглядалося.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Заочне рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2015 року у цій справі скасувати в частині вирішення позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення з ОСОБА_2 судового збору, прийняти в цій частині постанову наступного змісту:

У задоволенні позовних вимог публічного акціонерного товариства «Банк «Фінанси та Кредит» до ОСОБА_2, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Ойл-Експрес», про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 27 липня 2018 року.

Головуючий О.М. Кримська

Судді: М.С.Гончар

Г.С.Подліянова