Справа № 750/5173/17 Провадження № 22-ц/795/848/2018 Категорія - цивільна Головуючий у I інстанції - Литвиненко І. В.
У Х В А Л А

20.07.2018 року м. Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області у складі:

головуючого - судді Євстафіїва О.К.,

суддів: Бечка Є.М., Шарапової О.Л.,

при секретарі Кривопиші Я.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 03 травня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики,

В С Т А Н О В И В:

У травні 2017 р. ОСОБА_2 звернулась з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики і, уточнивши позовні вимоги, просила стягнути з останнього 2109344 грн 64 коп. Ці вимоги обґрунтовані тим, що 12.08.2010 між ОСОБА_3 та відповідачем був укладений договір позики, на виконання якого останній отримав 510000 грн 00 коп. на строк до 30.08.2015. Договором про зміни до договору позики від 31.08.2012 внесено зміни до п. 4 вказаного договору, згідно з якими сторони дійшли згоди про те, що погашення позики здійснюється позичальником в кінці строку дії договору - 30.08.2015. 29.05.2017 між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладено договір переуступки права вимоги, відповідно до якого ОСОБА_3 належне їй право вимоги за зобов'язаннями фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за вищеназваним договором позики на загальну суму 1620989 грн 23 коп. відступила ОСОБА_2 Внаслідок неналежного виконання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 умов договору позики у нього перед ОСОБА_2 за цим договором виникла така заборгованість: 496262 грн 12 коп. - за позикою, 553392 грн 34 коп. - за процентами за користування позикою за період з 01.10.2013 по 31.01.2018, 396832 грн 94 коп. - пеня по несплаченій позиці за період з 30.09.2015 по 31.01.2018, 285438 грн 48 коп. - пеня по несплачених відсотках за період з 30.06.2015 по 31.01.2018, 224570 грн 23 коп. збити від інфляції внаслідок своєчасно несплачених процентів за період з 01.01.2014 по 31.12.2017, 152848 грн 73 коп. збити від інфляції внаслідок своєчасно несплаченої позики за період з 01.09.2015 по 31.12.2017, а всього 2109344 грн 64 коп.

Оскаржуваним рішенням позов задоволено частково: стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованість у сумі 1755940 грн 04 коп. Ухвалюючи його, суд І інстанції виходив з того, що наявними у справі доказами підтверджено, що заборгованість відповідача перед позивачем на момент пред'явлення позову становить 1755940 грн. 04 коп., а по заборгованостях по несплаченій позиці за період з 30.05.2016 по 31.01.2018 та по пені за несвоєчасно сплачені відсотки за цей же період ОСОБА_2 пропущено строки позовної давності.

В апеляційній скарзі фізична особа-підприємець ОСОБА_1 просить оскаржуване рішення в частині стягнення з нього пені скасувати, відмовивши в задоволенні позову в цій частині, а в частині розміру стягнутої заборгованості змінити, стягнувши з нього на користь ОСОБА_2 заборгованість: за позикою - в розмірі 306000 грн 00 коп., за нарахованими відсотками - в розмірі 117106 грн 59 коп., інфляційні втрати за відсотками - в розмірі 82164 грн 87 коп., інфляційні втрати за тілом позики - в розмірі 94248 грн 00 коп., а загалом - 599519 грн 46 коп. Доводи апеляційної скарги зводяться до такого:

- суд, постановляючи рішення, взяв до уваги розрахунки спірної заборгованості, надані стороною позивача, проігнорувавши надані відповідачем контрольні розрахунки цієї заборгованості, за якими загальна її сума становить 788654 грн 41 коп., що значно відрізняється від суми, стягнутої з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 рішенням, що оскаржується;

- судом не враховано, що у випадку, коли договором не встановлено розміру процентів за користування позикою після спливу визначеного у ньому строку її повернення, то розмір процентів за користування позикою після спливу цього строку слід визначати на рівні облікової ставки Національного банку України, а не виходячи з вказаного у договорі розміру процентів за користування нею;

- судом у непомірному та необґрунтованому розмірі стягнуто пеню у сумі 419935 грн 20 коп., адже суд, сприяючи сторонам у здійсненні їхніх прав, може зменшити розмір неустойки за умови, що він значно перевищує розмір збитків.

ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі просить змінити оскаржуване рішення в частині розміру стягнутої з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на її користь заборгованості за договором позики, про який йдеться, збільшивши його до 2009187 грн 24 коп., посилаючись на те, що позовною стороною надано суду в достатній кількості належні і допустимі докази на підтвердження обґрунтованості позову.

В судовому засіданні фізична особа-підприємець ОСОБА_1 і його представник апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 підтримали та заперечували проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2, а представник останньої її апеляційну скаргу підтримав, а проти задоволення апеляційної скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 заперечував.

Представник відповідача адвокат ОСОБА_4 заявив клопотання, в якому, після його уточнення, просив призначити судово-економічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

1. Чи підтверджується розмір заборгованості фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 перед ОСОБА_2 за договором позики станом на 31.01.2018 в таких сумах: 496362 грн 12 коп. - за позикою, 553392 грн 34 коп. за процентами за користування позикою за період з 31.10.2013 по 31.01.2018, 396832 грн 94 коп. - пеня за несплаченою позикою за період з 30.09.2015 по 31.01.2018, 285438 грн 48 коп. пеня по несплачених відсотках за період з 30.06.2015 по 31.01.2018, 224570 грн 23 коп. збитки від інфляції внаслідок своєчасно несплачених процентів за період з 01.01.2014 по 31.12.2017, 152848 грн 73 коп. збитки від інфляції внаслідок своєчасно несплаченої позики за період з 01.09.2015 по 31.12.2017, з врахуванням таких чинників: умов договору позики; того факту, що борг в розмірі 64828 грн 78 коп. фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 22.09.2015 добровільно не погашався та що ця сума була направлена ОСОБА_2 на погашення пені без застосування строку позовної давності на її витребування в 1 рік; правових позицій судової палати у цивільних справах Верховного Суду України: у справі № 6-2891цс16 - такого змісту: «не можуть вважатися добровільним погашенням боргу, що перериває перебіг позовної давності, будь-які дії кредитора, спрямовані на погашення заборгованості, зокрема списання коштів з рахунків боржника без волевиявлення останнього, або без його схвалення», у справі № 6-1412цс16 від 07.09.2016 - такого змісту: «у випадку невстановлення договором розміру процентів після спливу визначеного у договорі строку їх повернення, слід дійти висновку про визначення розміру процентів на рівні облікової ставки Національного банку України» та з врахуванням індексів інфляції»?

2. Якщо вказаний розмір заборгованості не підтверджується, то який її розмір з врахуванням всіх описаних у пункті 1 чинників (обставин, правових позицій) та позиції Верховного Суду, висловленої в постанові по справі № 444/9519/12 від 28.03.2018 такого змісту: «припис абзацу 2 ч. 1 ст. 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування», а також з врахуванням індексів інфляції та деінфляції?

Клопотання обґрунтовано тим, що висновком замовленого позивачем експертного економічного дослідження № 3346/18-24 від 27.06.2018 встановлено істотні розбіжності в сумах заборгованості відповідача перед позивачем по всіх її складових. Розмір цієї заборгованості є суттєво меншим та становить 1373562 грн 88 коп., а не 1756140 грн 00 коп., як то зазначено в оскаржуваному рішенні, а тому існує обєктивна необхідність у перевірці наданих сторонами розрахунків спірної заборгованості шляхом призначення та проведення у справі судово-економічної експертизи.

У відзиві на вищевказане клопотання ОСОБА_2 заперечує проти його задоволення, посилаючись на таке:

- відповідач, знаючи свої процесуальні права, у суді І інстанції не подавав клопотання про проведення експертизи, а тому висновок експерта, зроблений після 22.06.2018, є новим доказом у справі, який не було досліджено у суді І інстанції;

- висновок експертного економічного дослідження, на який посилається сторона відповідача на обґрунтування клопотання, що вирішується, виконаний з незаконним використанням наданих позовною стороною розрахунків, що свідчить або про дуже низку кваліфікацію експерта, який виготовляв цей висновок, або про його змову з відповідачем. Отже використання цього висновку для вирішення справи по суті неможливе.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи та обговоривши доводи заявленого клопотання і відзиву на нього, суд вважає, що клопотання підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Розрахунки спірної заборгованості, виконані сторонами, мають суттєві розбіжності та протиріччя і між собою, і з висновком експертного економічного дослідження № 3346/18-24 від 27.06.2018, який виготовлено експертом Чернігівського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 (т. 2 арк. 10-39). Крім того, викладені у ньому висновки спеціалістом зроблені з посиланням на необхідність застосувати для вирішення спору між сторонами позовної давності. Проте, виходячи з положень п. 1 ч. ч. 1, 6 ст. 103, пп. 1-4 ч. 1 ст. 264 ЦПК України у їх сукупності, застосування позовної давності при вирішенні спору є виключною прерогативою суду і не входить до компетенції експерта. Отже для перевірки доводів обох сторін по справі необхідно призначити судово-економічну експертизу, на вирішення якої поставити наступне запитання: визначити станом на 31.05.2017 загальний розмір заборгованості фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 перед ОСОБА_2 за договором позики, що укладений 12.08.2010 між кредитором ОСОБА_3 і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 зі змінами, внесеними до нього договором про зміни до договору позики від 12 серпня 2010 року, який укладено між ними ж 31.08.2012, право вимоги за якими ОСОБА_3 відступлено ОСОБА_2 за договором відповідного змісту від 29.05.2017 (включаючи цю дату) з детальною її розшифровкою у розрізі звітних періодів (виходячи з умов договору і фактичних даних щодо його виконання) та у розрізі видів заборгованості (за позикою, процентами за користування позикою, пенею та збитками внаслідок інфляції), якщо виходити з того, що:

- отримавши 22.09.2015 від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 64828 грн 78 коп., ОСОБА_2 правомірно спрямувала їх на погашення заборгованості за пенею;

- отримавши 22.09.2015 від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 64828 грн 78 коп., ОСОБА_2 мала спрямувати їх на погашення заборгованості за позикою у спосіб, визначений ст. 534 ЦК України.

Питання які запропоновані представником відповідача адвокатом ОСОБА_4, сформульовані хоча і вірно, але недосить коректно.

Відносно посилань сторони відповідача на некомпетентність експерта ОСОБА_5, яка виготовила висновок експертного економічного дослідження № 3346/18-24 від 27.06.2018, то апеляційний суд погоджується з тим, що позивач в силу п. 5 ч. 1 ст. 36, ст. 38 ч. 1 ЦПК України у їх сукупності має право мати сумніви щодо її компетенції. Оскільки експерт ОСОБА_5 вже надавала свій професійний висновок з приводу спірних питань, то є недоцільним знову долучати її до проведення експертних досліджень з цих же питань. Але в той же час у Чернігівському відділенні Київського науково-дослідного інституту судових експертиз маються інші експерти в цій галузі, відносно яких суду не надано підстав їх відводу. Отже доручати проведення експертизи іншій експертній установі немає сенсу.

Апеляційний суд до отримання результатів експертизи не може вирішити справу, у звязку з чим провадження у ній підлягає зупиненню.

Враховуючи викладене, керуючись п. 5 ч. 1 ст. 252, ч. 1 ст. 368 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Клопотання представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.

Призначити по справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручити експертові Чернігівського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_6 (вул. Старобілоуська, № 25 «а», м. Чернігів, 14017, тел. 67-52-00).

На вирішення експертизи поставити запитання: визначити загальний розмір заборгованості фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ОСОБА_7 ОСОБА_8 за договором позики, що укладений 12.08.2010 між кредитором ОСОБА_3 і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 зі змінами, внесеними до нього договором про зміни до договору позики від 12 серпня 2010 року, який укладено між ними ж 31.08.2012, право вимоги за якими ОСОБА_3 відступлено ОСОБА_2 за договором відповідного змісту від 29.05.2017, станом на 31.05.2017 (включаючи цю дату) з детальною її розшифровкою у розрізі звітних періодів (виходячи з умов договору і фактичних даних щодо його виконання) та у розрізі видів заборгованості (за позикою, процентами за користування позикою, пенею та збитками внаслідок інфляції), якщо виходити з того, що:

І варіант:

отримавши 22.09.2015 від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 64828 грн 78 коп., ОСОБА_2 правомірно спрямувала їх на погашення заборгованості за пенею;

ІІ варіант:

отримавши 22.09.2015 від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 64828 грн 78 коп., ОСОБА_2 мала спрямувати їх на погашення заборгованості за позикою у спосіб, визначений ст. 534 ЦК України?

У розпорядження експерта надати матеріали справи.

Витрати по оплаті експертизи покласти на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1.

Розяснити учасникам справи, що ст. 109 ЦПК України передбачає, що у разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для зясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Попередити експерта про те, що за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання даної ухвали настає кримінальна відповідальність згідно з ст.ст. 384, 385 КК України.

Зобовязати експерта надати суду висновок у строк, встановлений п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (з наступними змінами).

До отримання висновку експертизи провадження у справі зупинити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але в частині зупинення провадження у справі вона може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20 днів з дня набрання нею законної сили.

Повну ухвалу виготовлено 25.07.2018.

Головуючий: Судді: