ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Харків

Справа № 643/15706/18

Провадження № 22-ц/818/1889/18

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кругової С.С.,

суддів Кіся П.В., Пилипчук Н.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Московського районного суду міста Харкова від 01 листопада 2018 року, постановлену суддею Сугачовою О.О. по цивільній справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу за вимогою про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на неповнолітню дитину,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 на її користь аліментів на утримання сина ОСОБА_3 у розмірі однієї чверті доходу платника аліментів, але не менше ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до досягнення дитиною повноліття.

Ухвалою Московського районного суду міста Харкова від 01 листопада 2018 року у видачі судового наказу відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що ОСОБА_1 звернулась із заявою про видачу судового наказу із вимогою, яка не відповідає вимогам ст. 161 ЦПК України, тому вказане є підставою для відмови у видачі судового наказу за її заявою.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ОСОБА_1 звернулась з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просила скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, такою, що постановлена внаслідок неповного зясування обставин, які мають значення для справи.

Зазначає, що у заяві про видачу судового наказу нею заявлено вимогу, яка відповідає вимогам, передбаченим ст. 161 ЦПК України, тому суд безпідставно відмовив їй у видачі судового наказу.

ОСОБА_2 до апеляційного суду надав відзив, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Відзив мотивований тим, що ухвала суду першої інстанції постановлена з додержанням норм процесуального права, апеляційна скарга не містить підстав для її скасування.

Також у відзиві ОСОБА_2 просить призначити у справі судову молекулярно-генетичну експертизу з використанням ДНК, на вирішення якої поставити запитання «чи є біологічна спорідненість по чоловічій лінії між ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2». Відібрання біологічного матеріалу необхідного для проведення судової молекулярно- генетичної експертизи здійснити лише в лабораторних умовах лабораторією Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, якому і доручити проведення експертизи. Оплату за проведення експертизи покласти на ОСОБА_2. Зобовязати ОСОБА_1, яка діє від імені та в інтересах неповнолітнього ОСОБА_3 забезпечити належне відібрання біологічного матеріалу (зразків буккального епітелію) необхідного для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи з використанням ДНК у її сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Крім того, відзив ОСОБА_2 містить клопотання про розгляд справи за участю сторін, яке не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Зі змісту ч. 2 ст. 369 ЦПК України, з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 353 ЦПК України, вбачається, що апеляційні скарги на ухвалу суду щодо відмови у видачі судового наказу розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 369 ЦПК України з урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції може розглянути апеляційні скарги, зазначені в частинах першій та другій цієї статті, у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 оскаржується ухвала про відмову у видачі судового наказу, з урахуванням характеру спірних правовідносин у справі та предмету доказування, її розгляд не вимагає проведення судового засідання з повідомленням сторін, оскільки матеріали справи містять достатньо доказів для встановлення обставин справи та вирішення процесуальних питань викладених в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_2 слід відмовити в задоволенні клопотання про розгляд справи за участі сторін.

Також не підлягає задоволенню клопотання про призначення експертизи, оскільки заявлена ОСОБА_2 експертиза може бути призначена лише в позовному провадженні при вирішенні спору про право, а не при розгляді питання про видачу судового наказу.

Перевіривши законність і обгрунтованість оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не повязана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 165 ЦПК України суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо заявлено вимогу, яка не відповідає вимогам статті 161 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 182 СК України встановлено мінімальний розмір аліментів, який на одну дитину не може бути меншим, ніж 50 % відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та який гарантовано має застосовуватись до усіх випадків стягнення, як у наказному, так і у позовному провадженні.

Частиною 5 ст. 183 СК України визначено, що той із батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину.

Розмір аліментів встановлений нормами матеріального права - Сімейним кодексом України, Цивільно-процесуальним кодексом визначено процесуальний порядок розгляду цивільних справ та процесуальний закон не змінює розміру аліментів, визначеного СК України.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернулась до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 на її користь аліментів на утримання сина, ОСОБА_3 у розмірі однієї чверті доходу платника аліментів, але не менше ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до досягнення дитиною повноліття.

За таких обставин, висновок суду про відмову у видачі судового наказу є помилковим, оскільки зазначення в заяві ОСОБА_1 такого обмеження не суперечить ст. 161 ЦПК України та встановленим в цій статті вимогам.

Даних про те, що ОСОБА_1 заявлено вимоги щодо розміру аліментів, які б становили більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку у матеріалах справи відсутні.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, оскільки ОСОБА_1 звернулась до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 на її користь аліментів на утримання сина, ОСОБА_3 у розмірі однієї чверті доходу платника аліментів, тому ухвала судді про відмову у видачі судового наказу на підставі положень ст. 161 ЦПК України не відповідає чинному законодавству і підлягає скасуванню.

Що стосується вирішення цього питання по суті, то слід зазначити про таке.

Разом з тим, пункт 4 частини 1 ст. 161 ЦПК України містить безумовне застереження, відповідно до якого судовий наказ може бути видано, якщо вимога про стягнення аліментів не повязана із встановленням та оспорюванням батьківства.

Зі змісту відзиву ОСОБА_4 на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вбачається, що між сторонами існує спір про батьківство, отже вимога ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів не відповідає вимогам п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України.

Оскільки про намір оспорити факт батьківства заявлено ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції і суд першої інстанції був позбавлений можливості врахувати дані обставини, судова колегія зазначає, що заявнику слід відмовити у видачі судового наказу з підстав наявності спору про батьківство.

Відповідно до частини 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Частиною 1 ст. 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже, ОСОБА_1 не позбавлена права звернутися до суду з заявою про стягнення аліментів, а ОСОБА_2 про оспорювання батьківства в порядку позовного провадження в якому просити суд про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи.

Керуючись ст.ст.182, 183 СК України, ст. ст. 4, 15, 161,165, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Московського районного суду міста Харкова від 01 листопада 2018 року скасувати.

В задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримання дитини відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту підписання суддями. В силу ст. 389 ЦПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий С.С. Кругова

Судді П.В. Кісь

ОСОБА_5

повний текст постанови

складено 26 грудня 2018 року