ПОСТАНОВА

Іменем України

16 липня 2018 року м. Кропивницький

справа № 405/1872/14-ц

провадження № 22-ц/781/1346/18

Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючої судді Суровицької Л.В.,

суддів Авраменко Т.М., Карпенка О.Л.

за участю секретаря Бодопрост М.М.,

учасники справи :

заявник - старший державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві Гречух О.Я.,

боржник - ОСОБА_2,

представник боржника адвокат ОСОБА_3;

стягувач - Публічне акціонерне товариство «Родовід Банк»;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 березня 2018 року у складі судді Драного В.В. у справі за поданням старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві Гречух О.Я. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2,

В С Т А Н О В И В :

У березні 2018 року старший державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві Гречух О.Я. звернувся до суду з погодженим виконуючим обов?язки начальника відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у м. Києві поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника - ОСОБА_2.

Посилався на те, що на виконанні у відділі перебуває виконавче провадження щодо примусового виконання судового рішення про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Родовід Банк» 8 090 683,80 грн. боргу, проте рішення суду не виконано, боржник ухиляється від його виконання (а.с.109-110, 111-143).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 березня 2018 року подання задоволено. Тимчасово обмежено ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, до виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2014 (а.с. 147-149).

Не погодившись з ухвалою суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить, скасувати ухвалу суду першої інстанції та відмовити в задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України. Зазначає, що суд розглянув подання без участі старшого державного виконавця Гречух О.Я., на якого законом покладається обов?язок доказування, не перевірив чи належний суб?єкт звернувся до суду з поданням та не врахував відсутність доказів щодо його ухилення від виконання рішення суду (а.с 160-165).

Апеляційне провадження відкрито 27 червня 2018 року та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 16 липня 2018 року (а.с. 176, 181).

ПАТ «Родовід Банк» - стягувач у виконавчому провадженні, надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін. Зазначає, що ОСОБА_2 добровільно не виконує рішення суду про стягнення боргу, заборгованість перед стягувачем не погашена, на виклики державного виконавця боржник не з'являється, тому такі дії ОСОБА_2 свідчать про ухилення від виконання рішення суду (а.с.187-190).

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 підтримав доводи апеляційної скарги.

Старший державний виконавець та представник ПАТ «Родовід Банк», повідомлені про дату, час і місце розгляду справи під розписку (а.с.200,202), в судове засідання не прибули.

Від представника ПАТ «Родовід Банк» надійшло письмове клопотання про розгляд справи в його відсутність (а.с.203-207).

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника боржника, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно ст.313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок врегульовано Законом України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» (зі змінами), яким визначено випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України та встановлено порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Відповідно до ч.1 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується судом як захід забезпечення виконання судового рішення.

Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця (ч.4 ст.441 ЦПК України).

Частиною першою статті 446 ЦПК України передбачено, що процесуальні питання, пов?язані з виконанням судових рішень у цивільних справах, вирішуються судом, який розглядав справу як суд першої інстанції, якщо інше не визначено цим розділом.

Задовольняючи подання старшого державного виконавця про обмеження ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції виходив з наявності у боржника невиконаного зобов'язання, покладеного на нього судовим рішенням та з доведеності факту його ухилення від виконання рішення суду.

Проте, з таким висновком погодитись не можна.

Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у праві виїзду за кордон, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань.

Відповідно до положень пункту 19 частини третьої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» та Розділу XIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5, державному виконавцю надано право звертатись до суду з поданням про обмеження боржника у праві виїзду за межі України, але передумовою такого звернення до суду із вимогою встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника за межі України, є ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням суду.

Застосування визначених ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в'їзду в Україну громадян України» обмежень може мати місце лише у виключних випадках і повинно використовуватись лише як крайній захід після реалізації всіх можливих та передбачених законом засобів примусового виконання судового рішення, оскільки стосується гарантованого ст. 33 Конституції України та ст. 313 ЦК України особистого майнового права особи вільно залишати територію України та права на свободу пересування, передчасне і безпідставне обмеження яких є неприпустимим.

Особа, що має невиконані зобов'язання, не може вважатись винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежного.

Поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Оскільки відповідно до ч.4 ст.441 ЦПК України суд негайно розглядає подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця, то саме на особу, яка звернулась з поданням, покладається обов?язок доказування.

В обґрунтування підстав для задоволення подання про обмеження у праві виїзду за межі України старший державний виконавець посилався на наявність невиконаного рішення суду, невиконання боржником самостійно у семиденний строк після відкриття провадження обов?язку щодо погашення боргу, ігнорування виклику до державного виконавця щодо прибуття боржником та надання пояснень.

Проте, вказані обставини належними доказами не підтверджені.

В судове засідання суду першої інстанції державний виконавець не прибув, в поданні зазначив про розгляд подання без його участі.

Документи виконавчого провадження, додані до подання, а саме копія виконавчого документа, постанови про відкриття виконавчого провадження від 30 липня 2015 року, копії вимоги державного виконавця до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку м. Києва, Держземагенства України, Державної інспекції сільського господарства в м. Києві, Територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Київській області та м. Києві, Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Печерського району реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, до Укрморрічінспекції, УДАІ ГУ МВС України в м. Києві; копії відповідей на запити про відсутність нерухомого та рухомого майна, цінних паперів у боржника; копія електронної Декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, не містять об'єктивних даних, що підтверджують ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням суду.

У копії постанови головного державного виконавця від 30липня 2015 року про відкриття виконавчого провадження, відсутні відомості про те, що боржнику встановлювався строк для добровільного виконання рішення суду. Не надані докази отримання вказаної постанови боржником.

На підтвердження повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження та встановлення йому строку для добровільного виконання рішення, державний виконавець посилається на відомості про те, що представник боржника ознайомився з матеріалами виконавчого провадження 02 грудня 2016 року та 26 травня 2017 року (а.с.123). Проте, таке ознайомлення мало місце через тривалий час після встановлення семиденного строку для добровільного виконання рішення суду, на яке посилається державний виконавець, та спростовує доводи державного виконавця про належне повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження.

До подання старшим державним виконавцем надано копію виклику державного виконавця від 26 грудня 2017 року, яким зобов?язано ОСОБА_2 з?явитись 10 січня 2018 року о 16 годині до виконавця з питання сплати боргу за рішенням суду, надання підтверджуючих документів, пояснень тощо (а.с.124).

Разом з тим, відомості про те, що боржник ОСОБА_2 отримав вказаний виклик, не надані.

Зі змісту виклику державного виконавця вбачається, що у виклику зазначена адреса боржника АДРЕСА_1., в апеляційній скарзі вказана інша адреса боржника - АДРЕСА_2. Відомості про те чи направлявся виклик і за цією адресою або за місцем роботи боржника, відсутні. Не надано також докази того, що боржник отримав вказаний виклик старшого державного виконавця.

Представник боржника в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що виклик державного виконавця Андрєєв В.І. не отримував. Боржник працює, тимчасово на 2 місяці у березні 2017 року був відсторонений від роботи, але потім знову продовжив роботу. За місцем роботи з заробітної плати боржника здійснювались відрахування за виконавчим листом, крім того, було реалізовано в порядку примусового виконання рішення суду ? частину торгівельного комплексу у м. Кропивницький, що належав боржнику на праві власності.

Як пояснив представник боржника, частина виїздів за межі України, які здійснив боржник, були пов?язані з роботою, а частина з оздоровленням неповнолітньої дитини. У боржника, крім рішення суду про стягнення боргу на користь ПАТ «Родовід Банк» наявні інші фінансові зобов?язання, про які зазначено в електронній Декларації.

З доданих до подання копій документів виконавчого провадження вбачається, що виконавче провадження відкрито протягом тривалого часу. У матеріалах виконавчого провадження є відомості про місце роботи боржника - перший заступник голови Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації. Матеріали цивільної справи, в якій було ухвалено рішення про стягнення боргу на користь банку з ОСОБА_2 свідчать про те, що судом вживались заходи забезпечення позову, накладався арешт на ? частину торгового центру в м. Кропивницький, що належав ОСОБА_2.

Разом з тим, подання та додані до нього документи виконавчого провадження не містять достатньої необхідної інформації про стан виконання рішення суду, про розмір невиконаних зобов?язань боржника на час звернення державного виконавця з поданням про обмеження у праві виїзду за межі України.

З поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України державний виконавець звернувся у березні 2018 року, але відомості про наявність коштів у боржника надано станом на 31 грудня 2016 року.

Крім того, державним виконавцем не доведено, що ним вчинено всі передбачені законом дії щодо примусового виконання рішення суду, в тому числі і вихід за місцем проживання боржника, притягнення його до відповідальності відповідно до закону за невиконання вимог державного виконавця, проте боржник навмисно, свідомо не виконує обов?язок щодо виконання рішення.

За таких обставин суд першої інстанції безпідставно задовольнив подання державного виконавця і необґрунтовано встановив щодо боржника тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, оскільки наведені у поданні обставини і додані до нього документи не свідчать про умисне ухилення боржника від виконання судового рішення в контексті положень ст. 441 ЦПК України, ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» та ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише при наявності достатніх на це підстав.

Свобода пересування гарантована ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». Згідно ч.3 цієї статті на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Гочев проти Болгарії» ( «Gochev v.Bulgaria від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч.3 ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам?ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.

Отже, тимчасове обмеження у праві виїзду боржника без встановлення факту ухилення від виконання зобов?язань не буде відповідати одному з критеріїв, визначених ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, за яких обмеження права на свободу пересування може бути виправдане.

За таких обставин, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні подання державного виконавця.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд не перевірив чи повноважна особа звернулась з поданням є безпідставними, оскільки матеріалами виконавчого провадження, доданими до подання про обмеження у праві виїзду за межі України, підтверджується, що виконавче провадження було відкрито 30 липня 2015 року головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у м. Києві Магдою С.Г., а на час звернення з поданням, перебуває у провадженні старшого державного виконавця цього відділу Гречух О.Я..

Керуючись ст.268, п.2 ч.1ст. 374, ст.376, 381-383 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити .

Скасувати ухвалу ЛенінськоЛенінського районного суду ь м.Кіровограда від 26 березня 2018 року.

В задоволенні подання старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві Гречух О.Я. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу ОСОБА_2, відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови лише у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 19 липня 2018 року.

Головуюча суддя Л.В. Суровицька

Судді Т.М. Авраменко

О.Л. Карпенко