Номер провадження: 22-ц/785/2843/18
Номер справи місцевого суду: 2612
Головуючий у першій інстанції Бойчук А. Ю.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

при секретарі: Томашевській К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики -

ВСТАНОВИВ:

У червні 2015 року ОСОБА_4 звернувся до Приморського районного суду м.Одеси з позовом до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики у розмірі 2 371 227 гривень, який складається з: 730 620 гривень - основний борг; 1 614 670 гривень - пеня; 29 076 грн. 60 коп. - три відсотки річних.

Мотивуючи свої вимоги тим, що 04.08. 2011 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 був укладений договір позики, згідно якого вона отримала безвідсотково грошові кошти у розмірі 264 000 гривень, що еквівалентно 33 000 доларів США.

Відповідно розписки від 04.08.2011 року повернення грошей передбачалось після передачі ОСОБА_2 нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

28.03.2014 року ОСОБА_4 вищезазначене житлове приміщення було передано ОСОБА_2, після чого у неї виникли підстави для проведення з ним розрахунку та повернення грошових коштів, отриманих згідно договору позики від 04.08.2011 року.

Згідно п.7 договору позики, ОСОБА_2 взяла на себе зобов'язання, у разі не проведення повного розрахунку у термін передбачений розпискою, сплатити ОСОБА_4 пеню у розмірі 0,5% від суми заборгованості за договором позики за кожний день прострочки.

Згідно п.11 договору позики, між ними досягнута домовленість, що у якості забезпечення повернення ОСОБА_2 позики виступає нежитлове офісне приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить їй на праві власності на підставі заочного рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 09.09.2011 року.

До теперішнього часу, як зазначає позивач, ОСОБА_2 ухиляється від проведення з ним розрахунку за договором позики, у зв'язку з чим він вимушений звернутися до суду з позовною заявою до останньої про стягнення грошової заборгованості та штрафних санкцій у зв'язку з невиконанням нею договору позики.

Заочним рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2016 року позов ОСОБА_4 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 грошовий борг згідно договору позики від 04.08.2011 року у розмірі 2 658 259 гривень 20 копійок, який складається з: 819060 гривень - основний борг; 1 810 122,60 гривень - пеня; 29076,60 гривень - 3% річних.

Вирішено питання стосовно судових витрат.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 17 листопада 2016 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення Приморського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2016 року залишено без задоволення.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2016 року скасувати та ухвалити нове, яким вімовити позивачу у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції при ухваленні заочного рішення норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1)неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2)недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3)невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4)порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. З цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Задовольняючи позовну заяву ОСОБА_4, суд першої інстанції виходив з його доведеності.

Такий висновок суду першої інстанції є вірним, проте, колегія суддів не погоджується з розміром стягнутої суми.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.08.2011 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 був укладений договір позики, відповідно до якого ОСОБА_4 передає у власність ОСОБА_2 безвідсотково строком на три місяці суму грошових коштів у розмірі 264 000 гривень, що є еквівалентом 33000 доларів США, які позичальник зобов"язується повернути в термін до 04.10.2011 року. Повернення зазначеної суми повинно бути здійснено у повному обсязі однією сумою або частками в термін строку не пізніше 04.10.2011 року.

Відповідно п.3 договору позики від 04 серпня 2011 року після закінчення строку безвідсоткового користування грошима зазначеного у п.1 договору позики, а саме, з 04.10.2011 року, позичальник зобов'язується виплачувати позикодавцю, починаючи з 05.10.2011 року, 5% від суми заборгованості за договором позики.

Відповідно п.5 даного договору, він вважається укладеним з моменту підписання позикодавцем та позичальником зазначеного договору про наявність боргу по грошовим коштам у позичальника.

Відповідно п.7 договору, у разі неповернення позичальником позики за цим договором в термін до 04.12.2011 року позикодавець має право з 05.12.2011 року нараховувати пеню згідно ст.549 ЦК України у розмірі 0,5% за кожний день прострочки проведення розрахунків.

Відповідно п.8 даного договору, дія договору позики припиняється при виконанні позичальником своїх зобов'язань за цим договором в повному обсязі.

Відповідно п. 11 договору, у якості забезпечення повернення позики ОСОБА_2 виступає офісне приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, яке належить їй на праві приватної власності.

Того ж дня, 04.08.2011 року, ОСОБА_4 було складено розписку, відповідно якої, ОСОБА_2 зобов'язалася повернути йому 33 000 доларів США після передачі ОСОБА_4 їй приміщення офісу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 48,2 кв.м. В розписці зазначено, що розписка написана ОСОБА_4 на прохання ОСОБА_2 після підписання нею договору займу (т. 1 а. с. 5 зворотній бік).

ОСОБА_2 заперечує факт написання та підписання нею розписки та договору позики, у зв"язку з чим, ухвалою апеляційного суду Одеської області було призначено судово- почеркознавчу експертизу.

Відповідно висновку експерта № 17-1317/01 від 09.10.2017 року підпис від імені ОСОБА_2 у наданій на експертизу розписці від 04.08.2011 року, виконаний не самою ОСОБА_2, а іншою особою. Досліджений підпис від імені ОСОБА_2, виконаний з наслідуванням підпису (підписам) ОСОБА_2 Проте, вирішити питання, чи виконаний підпис від імені ОСОБА_2 у наданому на експертизу договорі позики від 04.08.2011 року не виявилося можливим у зв"язку з робіжностями деяких окремих ознак результатів порівняльного дослідження (а.с. 205-210).

У зв"язку з чим, за клопотанням позивача ОСОБА_4, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 17.04.2018 року призначено повторну судово-почеркознавчу експертизу.

Відповідно до висновку повторної-судово почеркознавчої експертизи № 11777/21754 від 27.09.2018 року Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора Бокаріуса М.С., підпис від імені ОСОБА_2 в договорі позики від 04.08.2011 року виконаний рукописним способом без попередньої технічної підготовки та використання технічних засобів самою ОСОБА_2. Ознаки, які б свідчили про виконання цього підпису ОСОБА_2 навмисно зміненим почерком, відсутні.

Підпис від імені ОСОБА_2 у розписці від 04.08.2011 року, укладеній від імені ОСОБА_2 на зворотній стороні аркуша, під рукописним текстом розписки, ліворуч від рукописного запису „ОСОБА_2" - виконаний рукописним способом без попередньої технічної підготовки та використання технічних засобів не ОСОБА_2, а іншою особою з наслідуванням справжнього підпису ОСОБА_2 (а.с. 129-1341.

Тому доводи апеляційної скарги, що апелянт не підписувала договір позики від 04.08.2011 року, спростовується висновком експерта № 11777/21754 від 27.09.2018 року.

Таким чином, отримання від ОСОБА_4 грошових коштів у розмірі 264000 гривень, еквівалент який сторони визначили у 33 000 США, ОСОБА_2 підтвердила своїм власноручним підписом у самому договорі позики від 04.08.2011 року.

Розписка, яка написана на зворотній строні договору позики не є предметом позову та відповідно її змісту, вона написана самим ОСОБА_4 і підпис у розписці від імені ОСОБА_2 виконаний не самою ОСОБА_2, а іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_2

Таким чином, у зв"язку з несплатою ОСОБА_2 боргу в зазначений у договорі позики строк до 04.10.2011 року, на неї розповсюджуються всі штрафні санкції, передбачені у зазначеному договорі у зв"язку з неповерненням грошової суми у відповідний термін.

Згідно ч. 2 ст. 509 ЦК України, зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є:

-договори та інші правочини;

-створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;

-завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

-інші юридичні факти.

Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події.

Як встановлено, договір позики від 04 серпня 2011 року підписаний сторонами справи.

Поняття договору позики визначено статтею 1046 ЦК України, згідно з якою за цим договором одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим.

Договір позики вважається укладеним в момент здійснення дій з передачі предмета договору на основі попередньої домовленості (пункт 2 частини першої статті 1046 ЦК України).

Ця особливість реальних договорів зазначена в частині другій статті 640 ЦК України, за якою якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, а й передачі грошової суми.

Саме такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 24 лютого 2016 року у справі № 6-50цс16.

Таким чином, у ОСОБА_2 виникли зобов'язання перед ОСОБА_4 про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за договором позики від 04.08.2011 року.

Належних і достатніх доказів про повернення відповідачем позики позивачу не надано.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з ОСОБА_2 заборгованості за договором позики на користь ОСОБА_4 відповідає встановленим у справі обставинам і не спростований відповідачем поданням належних і достатніх доказів щодо належного виконання нею зобов'язань за договором позики.

Загальні положення виконання грошового зобов'язання закріплені у статті 533 ЦК України, зокрема: грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях; якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом; використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

У частині третій статті 533 ЦК України закріплено, що використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Як вбачається зі змісту розписки та з доводів позовної заяви, позивач фактично передав відповідачу 33 000 доларів США, що на той час складало 264 000 грн. і саме тому в договорі позики був визначений еквівалент іноземної валюти - доларів США.

Із матеріалів справи убачається, що, ухвалюючи рішення у справі, Приморський районний суд м. Одеси зазначив суму боргу, що підлягає стягненню у гривні, визначивши її за офіційним курсом НБУ долара США до гривні станом на день ухвалення судового рішення.

Тобто, визначаючи характер грошового зобов'язання, судом було встановлено, що позику було надано в іноземній валюті, але при цьому визначено стягнення з боржника суми в національній валюті України за офіційним курсом НБУ на день ухвалення судового рішення.

Проте в даному випадку це не узгоджується з вимогою до належного виконання зобов'язання в розумінні ст. 533 ЦК України.

Зокрема ст. 533 ЦК Ураїни допускає можливість виконання зобов'язання, в якому визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, у гривнях за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Курс валют не є незмінною величиною. Днем платежу є дата зарахування коштів на рахунок стягувача або дата видачі йому готівки. Тому саме на цей момент можливо визначення офіційного курсу національної валюти до валюти зобов'язання. Визначення еквіваленту на іншу дату, зокрема на час ухвалення судом рішення або на час звернення позивача з позовом до суду та виплата боржником цієї суми у гривнях при збільшенні курсу іноземної валюти до гривні на час фактичного виконання рішення не може вважатися належним виконанням грошового зобов'язання, в якому у відповідлності до ст. 533 ЦК України визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті.

Так на час підписання договору позики курс гривні і долара США становив 8 грн. за 1 долар США. На час звернення позивача до суду з позовом, курс складав 22,14 грн. за 1 долар США, на час ухвалення оскаржуваного рішення - 22.82 грн. за 1 долар США.

На час розгляду справи в апеляційній інстанції курс перевищує 27 грн. за 1 долар США. Тобто визначена районним судом сума заборгованості у гривнях за тим курсом, що діяв на час ухвалення рішення - 819 000 грн. у разі її виконання боржником на час розгляду справи в апеляційній інстанції не перевищить 30 000 доларів США. У разі затягування виконання зобов'язання та збільшенні крусу долара США, сума стягнення в іноземній валюті буде ще менше.

Враховуючи наведене, судова колегія виходячи з обгрунтувань позовної заяви та керуючись ст. 533 ЦК України набуває висновку, що з відповідача на користь позивача слід стягнути основний борг у розмірі 33 000 доларів США. При цьому належним виконанням буде вважатися сума у гривнях за офіційним курсом на день фактичного платежу, тобто на дату зарахування коштів на рахунок стягувача або видачі йому готівки.

Відповідно до частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом цієї норми закону нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобов'язання і є особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов'язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

В розумінні ст.ст. 524, 533-535 і 625 ЦК України грошовим є зобов'язання, виражене у грошових одиницях (національній валюті України чи у грошовому еквіваленті зобов'язання, вираженого в іноземній валюті), що передбачає обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов'язку.

Встановивши, що фактично сторони визначили грошове зобов'язання в еквіваленті 33 000 доларів США, позивач обгрутовано розрахував 3% річних в порядку ст. 625 ЦК України виходячи з простроченої заборгованості у доларах США із застосування офіційного курсу НБУ до заявленої суми стягнення.

Враховуючи наведене у цій постанові, судова колегія для належного виконання зобов'язання в іноземній валюті, вважає що стягненню підлягає розрахована сума 3% річних в порядку ст. 625 ЦК України в доларах США., належним виконанням якої буде вважатися сума у гривнях за офіційним курсом на день фактичного платежу, тобто на дату зарахування коштів на рахунок стягувача або видачі йому готівки.

Крім того, районним судом було стягнуто також пеню, яка розрахована позивачем у доларах США зі збільшуваним підсумком та переведенням підсумку у гривню за офіційним курсом НБУ на час звернення до суду.

Проте, пеня має нараховуватись у національній валюті за кожний день. Тобто має застосуватися офіційний курс НБУ, який діяв за кожний день нарахування пені і після переведення пені у гривню, підсумкова сума буде складатись зі складення пені у гривні за кожний день її нарахування.

На пропозицію апеляційного суду привести розрахунок пені у відповідність до умов договору позивачем виконано розрахунок пені, загальна сума якої зменшилась з первісно розрахованої 1 614 670 грн. до 1 163 676 грн. 65 коп.

За вимогами ст. 551 ч. 3 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Незважаючи на те, що після приведення розрахунку пені у відповідність до умов договору позики та законодавства України, її розмір зменшився з 1 614 670 грн. до 1 163 676 грн. 65 коп., такий розмір пені все одно істотно перевищує розмір збитків, пов'язаних з неповерненням позики у розмірі 33 000 доларів США.

Отже, набувши вірного висновку про наявність підстав для стягнення заборгованості за кредитним договором, суд першої інстанції разом з тим не надав оцінки механізму нарахування пені застосованим позивачем та розміру пені, який заявлений до стягнення в сумі 1 614 670 грн. в контексті ч. 3 ст. 551 ЦК України та не врахував, що такий розмір пені істотно перевищує розмір збитків у вигляді розміру неповерненого кредиту - 33 000 доларів США, що на час звернення позивача до суду з позовом було еквівалентно 730 000 грн., а на час ухвалення оскаржуваного рішення - 819 000 грн.

Враховуючи, що заявлений до стягнення розмір пені істотно перевищує розмір збитків у вигляді неповернення позики, апеляційний суд вважає за необхідне, виходячи з ч. 3 ст. 551 ЦК України, зменшити розмір пені до 800 000 грн.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_2 не підписувала договір позики від 04.08.2011 року з ОСОБА_4 та не позичала 33 000 доларів США не узгоджуються з встановленими у справі обставинами, суперечать зібраним доказам та в свою чергу не підтверджені належними доказами, які спростовували факт укладення ОСОБА_2 договору позики та отримання нею грошових коштів. Також апелянтом не надано належних доказів про виконання нею зобов'язання за договором позики від 04.08.2011 року.

Інших доводів в апеляціній скарзі не наведено.

До апеляційного суду 26.12.2018 року надійшла письмова заява ОСОБА_2 про застосування позовної давності з посиланням на те, що вона не була належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду справи в суді першої інстанції, не була присутня при розгляді справи в суді першої інстанції, що позбавило її можливості подати таку заяву до районного суду, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно зі статтею 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Статтею 267 ЦК України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

За змістом загальних норм права, заява про застосування позовної давності може бути розглянута, якщо вона подана під час розгляду справи в суді першої інстанції.

При цьому законом не встановлено вимог щодо форми заяви сторони про сплив позовної давності.

Відповідно до частини першої статті 27 ЦПК України 2004 року, особи, які беруть участь у справі, мають, зокрема, право заявляти клопотання та відводи, давати усні та письмові пояснення.

Згідно зі статтею 31 ЦПК України 2004 року сторони мають рівні процесуальні права і обов'язки.

Відтак заяву про сплив позовної давності може бути викладено у відзиві на позов або у вигляді окремого клопотання - письмового чи усного, що відповідає вимогам наведених статей процесуального законодавства.

За змістом загальних норм права, заява про застосування позовної давності може бути розглянута, якщо вона подана під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Разом з тим, створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін.

Відповідач, який не був належним чином (згідно з вимогами процесуального закону) повідомлений про час і місце розгляду справи у суді першої інстанції, не має рівних з позивачем можливостей подання доказів, їх дослідження та доведення перед цим судом їх переконливості, а також не може нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.

Якщо суд першої інстанції, не повідомивши належно відповідача про час і місце розгляду справи, ухвалить у ній заочне рішення, відповідач вправі заявити про застосування позовної давності у заяві про перегляд такого рішення.

У разі відмови суду першої інстанції у задоволенні цієї заяви, відповідач може заявити про застосування позовної давності в апеляційній скарзі на заочне рішення суду першої інстанції.

Саме такий правовий висновок викладений Верховним Судом 24.10.2018 року в постанові у справі № 317/3698/15-ц.

Судова колегія вбачає, що дійсно під час розгляду справи, за наслідками якого ухвалено оскаржуване заочне рішення від 16.08.2016 року, ОСОБА_2 не була належним чином повідомлена про розгляд справи і в судових засіданнях не брала участі, будучи таким чином позбавленою можливості заявити про застосування позовної давності.

Проте, подаючи до суду першої інстанції заяву про перегляд заочного рішення, ОСОБА_2 не зазначила про застосування позовної давності, як обставини, що має істотне значення для правильного вирішення справи.

Присутній в судовому засіданні під час розгляду цієї заяви в суді першої інстанції представник відповідача ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 заперечуючи проти заявлених вимог та не погоджуючись з ухваленим заочним рішенням також не зазначав про застосування позовної давності і не посилався на необхідність застосування позовної давності, як самостійної підстави відмови у позові.

Слід також звернути увагу, що серед доводів апеляційної скарги також відсутнє посилання на неправильність рішення суду першої інстанції у зв'язку зі спливом позовної давності.

При таких обставинах, у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави для застосування позовної давності, про яку заявлено ОСОБА_2 26.12.2018 року.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2016 року - зміні, згідно з якою позов ОСОБА_4 слід задовольнити частково та стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість за договором позики в сумі 33 000 доларів США основного боргу, 800 000 грн. пені та 3% річних у розмірі 1202 доларів США, а всього стягнути 34 202 долара США та 800 000 грн. В решті вимог слід відмовити.

У відповідності до ст. 141 ч. 13 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що позивачем було сплачено судовий збір за подання позову до суду першої інстанції в сумі 3654 грн.та покладено витрати за проведення повторної судово-почеркознавчої експертизи в сумі 14157 грн., вказані судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь позивача в загальній сумі 17811 грн.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2016 року - змінити.

Позов ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 заборгованість за договором позики в сумі 33 000 доларів США основного боргу, 800 000 грн. пені та 3% річних у розмірі 1202 доларів США, а всього стягнути 34 202 долара США та 800 000 грн..

В решті вимог - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 3654 грн. 41 коп. та 14157 грн. оплати витрат за проведення повторної судово-почеркознавчої експертизи, а всього стягнути судові витрати на загальну суму 17 811 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 27.12.2018 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова