Провадження № 2/752/5353/18
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

27.11.2018 року Голосіївський районний суд м. Києва у складі

головуючого судді Шевченко Т.М.

з участю секретаря Павлюк В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

у липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся у суд з позовом до ТОВ "ОТП Факторинг Україна" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що 11 вересня 2006 року було укладено договір іпотеки № PCL-006/1266/2006 між ОСОБА_1 та АКБ "Райффайзенбанк Україна", посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотарального округу Мироник О.В., зареєстрований в реєстрі за № 5221, яким передано в іпотеку нерухоме майно, зокрема двокімнатна квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_1. Також 22 січня 2007 року було укладено договір іпотеки № PCL-006/1266/2007 між ОСОБА_1 та ЗАТ "ОТП Банк", посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мироник О.В., зареєстрований в реєстрі за № 137, яким передано в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1. При ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження № 43714954 у приміщенні Обухівського МРВДВС у Київській області позивачу стало відомо, що 16 грудня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис № 8532 про звернення стягнення на вказане іпотечне майно для задоволення вимог ТОВ "ОТП Факторинг Україна". Також при ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження № 43714570 у приміщенні Обухівського МРВДВС у Київській області позивачу стало відомо, що 16.12.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис № 8531 про звернення стягнення на вказане іпотечне майно для задоволення вимог ТОВ "ОТП Факторинг Україна".

Позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, яке діяло на момент його вчинення. У оскажуваному виконавчому написі № 8532, вчиненому 16.12.2013 р. запропоновано задовольнити вимоги ТОВ "ОТП Факторинг Україна" за період з 11 вересня 2006 року по 29 серпня 2013 року, а в оскаржуваному виконавчому написі № 8531, вчиненому 16 грудня 2013 року запропоновано задовольнити вимоги ТОВ "ОТП Факторинг Україна" за період з 22 січня 2007 року по 29 серпня 2013 року. Проте на момент вчинення виконавчого напису позивач виконував зобов"язання з погашення заборгованості по кредитним договорам, а саме 04 жовтня 2012 року здійснив погашення в сумі 400 доларів США, 17 жовтн 2012 року - в сумі 500 доларів США, 02 листопада 2012 року - в сумі 400 дларів США, 09 листопада 2012 року - в сумі 200 доларів США, 16 листопада 2012 року - в сумі 500 доларів США, 05 грудня 2012 року - в сумі 600 доларів США, 11 грудня 2012 року - в сумі 105 доларів США.

За таких підстав, позивач просить:

- визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 16.12.2013 р., зареєстрований в реєстрі за № 8532, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1;

- визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 16.12.2013 р., зареєстрований в реєстрі за № 8531, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Ухвалою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 24 липня 2018 року відкрито провадження у даній справі. (а.с. 75)

В судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги та просила суд задовольнити позов з вищевказаних підстав.

Представник відповідача ТОВ "ОТП Факторинг Україна" в судовому засіданні не визнала позовні вимоги та заперечувала проти їх задоволення.

Третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в судове засідання не з"явилася, надіслала клопотання про судовий розгляд без її участі.

Вислухавши пояснення учасників судового розгляду та дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані докази, суд приходить до наступного.

Судом встановлено, що 11 вересня 2006 року між АКБ "Райффайзенбанк Україна" та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № ML-006/1266/2006. (а.с. 9)

З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 11 вересня 2006 року між АКБ «Райффайзенбанк Україна" та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір № РСL-006/1266/2006, за умовами якого іпотекодавець передав в іпотеку іпотекодержателю в якості забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором квартиру за адресою: АДРЕСА_1. (а.с. 17)

Також 22 січня 2007 р. між ЗАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № ML-006/1361/2007. (а.с. 23)

З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 22 січня 2007 року між ЗАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір № РСL-006/1361/2007, за умовами якого іпотекодавець передав в іпотеку іпотекодержателю в якості забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором квартиру за адресою: АДРЕСА_1. (а.с. 27)

У зв"язку з неналежним невиконанням відповідачем умов кредитних договорів виникла заборгованість.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Частиною 3 цієї статті визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

У пунктах 2, 3. глави 16 розділу 2 наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» № 296/5 від 22 лютого 2012 року передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 26 вересня 2018 року зобов"язано приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірину Михайлівну (49000 АДРЕСА_2) надати Голосіївському районному суду м. Києва копії матеріалів, на підставі яких були вчинені виконавчі написи 16 грудня 2013 р., зареєстровані в реєстрі за № 8532 та № 8531, про звернення стягнення на нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, що на праві власності належить ОСОБА_1. (а.с. 72)

Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. листом від 12.10.2018 р. повідомила, що згідно акту від 09.01.2018 р., схваленого Протоколом засідання ЕК Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області 01.08.2018 р. № 2, про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду, копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені за 2013 р., було знищено.

16 грудня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис за № 8532 про звернення стягнення на квартиру (а.с. 21).

У даному виконавчому написі запропоновано задовольнити вимоги ТОВ "ОТП Факторинг Україна" у розмірі:

- 53 448,37 доларів США залишку заборгованості за кредитом,

- 6 543,44 доларів США заборгованості по відсоткам за користування кредитом,

- 1 700 грн. витрат, пов"язаних з вчиненням виконавчого напису, що всього становить 59 991,81 доларів США, що за курсом НБУ станом на 16.12.2013 р. становить 479 514,54 грн. та 1 700 грн., а всього у гривневому еквіваленті 481 214,54 грн.

Строк, за який провадиться стягнення, - з 11.09.2006 р. по 29.08.2013 р.

Також 16 грудня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис за № 8531 про звернення стягнення на квартиру (а.с. 21).

У даному виконавчому написі запропоновано задовольнити вимоги ТОВ "ОТП Факторинг Україна" у розмірі:

- 6 684,53 доларів США залишку заборгованості за кредитом,

- 739,83 доларів США заборгованості по відсоткам за користування кредитом,

- 1 700 грн. витрат, пов"язаних з вчиненням виконавчого напису, що всього становить 7 424,36 доларів США, що за курсом НБУ станом на 16.12.2013 р. становить 59 342,91 грн. та 1 700 грн., а всього у гривневому еквіваленті 61 042,91 грн.

Строк, за який провадиться стягнення, - з 22.01.2007 р. по 29.08.2013 р.

Звертаючись в суд з позовом ОСОБА_1 посилався на те, що на дату вчинення виконавчих написів, заборгованість не була безспірною, оскільки він виконував зобов"язання з погашення заборгованості по кредитним договорам, а саме 04 жовтня 2012 року здійснив погашення в сумі 400 доларів США, 17 жовтн 2012 року - в сумі 500 доларів США, 02 листопада 2012 року - в сумі 400 дларів США, 09 листопада 2012 року - в сумі 200 доларів США, 16 листопада 2012 року - в сумі 500 доларів США, 05 грудня 2012 року - в сумі 600 доларів США, 11 грудня 2012 року - в сумі 105 доларів США.

У статті 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно з підпунктами 1.1., 1.2. пункту 1, підпунктами 3.1., 3.5. пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Відповідно до пунктів 1, 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку).

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Також з матеріалів справи вбачається, що рішенням Обухівського районного суду Київської області від 29 жовтня 2015 року задоволено позов ТОВ "ОТП Факторинг Україна". Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ "ОТП Факторинг Україна" заборгованість за кредитним договором № ML-006/1266/2006 від 11.09.2006 р. в сумі 1 233 306 грн. 90 коп. та 4 501 577,90 грн., за кредитним договором № ML-006/1361/2007 від 22.01.2007 р. в сумі 153 068,91 грн. та 558 702,54 грн.

У постанові Верховного суду України від 05 липня 2017 року № 754/9711/14-ц зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

З наданої суду позовної заяви вбачається, що розмір заборгованості за позовом по заборгованості по кредиту та процентах визначено станом на 12 березня 2015 року. Позовна заява не містить посилання на дату виникнення заборгованості, а саме - з якого періоду виникла заборгованість по тілу кредиту та по процентах.

Згідно тексту виконавчого напису № 8532 від 16.12.2013 р. заборгованість по кредиту визначена за період з 11.09.2006 р. по 29.08.2013 р., а згідно вконавчого напису № 8531 від 16.12.2013 р. заборгованість по кредиту визначена за період з 22.01.2007 р. по 29.08.2013 р. При цьому, як в позовній заяві, так і за змістом виконавчих написів зазначена одна і та ж сума заборгованості по тілу кредиту.

За таких обставин, між сторонами існував не вирішений судом спір щодо наявної заборгованості. Зазначене спростовує безспірність заборгованості боржника (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постановах від 4 березня 2015 року в справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 року в справі № 6-141цс14).

З огляду на наведене, позов підлягає задоволенню.

З урахуванням задоволення позову, на підставі ст. 141 ЦПК України, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає 1 408 грн. судового збору.

Керуючись статтями 15, 16, 18 ЦК України, статтями 33, 35 Закону України «Про іпотеку», статтями 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, статтями 87,88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», наказом Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» № 296/5 від 22 лютого 2012 року, статтями 4, 5, 12, 13, 76-81, 141, 206, 259, 263-265, 268, 273, 274-279 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 16 грудня 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрований в реєстрі за №8532, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 16 грудня 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., зареєстрований в реєстрі за №8531, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 408 грн.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя: