ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/0430/449/18 Справа № 212/7115/16-ц Суддя у 1-й інстанції - Тимошенко Т.І. Суддя у 2-й інстанції - Барильська А. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Барильської А.П.

суддів - Бондар Я.М., Зубакової В.П.

секретар судового засідання - Чубіна А.В.,

сторони:

позивач - ОСОБА_1,

відповідачі - Покровський відділ державної виконавчої служби м. Кривого Рогу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, Приватне підприємство «Спеціалізоване підприємство «Юстиція», Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження,апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 квітня 2017 року, яке ухвалене суддею Тимошенко Т.І. у м. Кривому Розі та повне судове рішення складено 24 квітня 2017 року, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Покровського відділу державної виконавчої служби міста Кривого Рогу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, Приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» в особі Дніпропетровської філії, ОСОБА_3, ОСОБА_4 Дніпропетровської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Криворізького регіонального відділення, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Криворізького міського нотаріального округу Дніпропетровської області Мазепа Н.М., про визнання договору іпотеки недійсним, про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, скасування постанови про відкриття виконавчого провадження, визнання прилюдних торгів (договору купівлі-продажу квартири), свідоцтва про право власності на квартиру, договору купівлі-продажу квартири недійсними.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 13 березня 2003 року його бабуся - ОСОБА_7, придбала однокімнатну квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яку за договором дарування квартири від 21 лютого 2007 року, подарувала його матері - ОСОБА_11.

ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_11 померла, після смерті якої він 16 липня 2015 року звернувся до державного нотаріуса Другої криворізької державної нотаріальної контори Тімошиної О.В. з метою оформлення свідоцтва про право на спадщину за законом, в чому було відмовлено, оскільки квартира АДРЕСА_1 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстрована за іншою особою.

Після цього він дізнався, що згідно до протоколу № 08/052/1 З/І- 14н-4 від 22 березня 2013 року були проведені прилюдні торги з реалізації зазначеної квартири у зв'язку з примусовим виконанням виконавчого напису № 4530, вчиненого 22 грудня 2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу про звернення стягнення на майно боржника ОСОБА_1 Туяани.

Переможцем вказаних прилюдних торгів та власником вищевказаного нерухомого майна став відповідач ОСОБА_3, який 07 грудня 2013 року продав квартиру відповідачу ОСОБА_4, яка на теперішній час і є власником вказаного нерухомого майна.

Вважаючи, що виконавче провадження за виконавчим написом, пред'явленим до виконання після спливу строку його пред'явлення, було безпідставно відкрите державним виконавцем, прилюдні торги проведені з суттєвими порушеннями діючого законодавства України, насамперед тому, що вказана квартира ніколи не була предметом договору іпотеки; власника майна не було повідомлено в установленому порядку про оцінку майна та час і місце проведення прилюдних торгів; реальна ринкова вартість майна, яке реалізоване на прилюдних торгах, не була визначена згідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження» та значно занижена, позивач просив суд постановити рішення, яким визнати договір іпотеки № 014/03-03/1616/1 від 05 травня 2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» в особі керуючого Криворізьким філіалом АППБ «Аваль» Онищенко О.В. та ОСОБА_11 недійсним; визнати виконавчий напис № 4530, виданий 22 грудня 2008 року приватним нотаріусом Хомич О.М. Дніпропетровського міського нотаріального округу про звернення стягнення на однокімнатну квартиру, розташовану на першому поверсі 9 поверхового будинку загальною площею 39,0 кв.м, в тому числі жилою площею 17,3 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_11 для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства «Райфайзен Банк Аваль» таким, що не підлягає виконанню; скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 25099787 від 12 березня 2011 року; визнати прилюдні торги (договір купівлі-продажу квартири) від 22 березня 2013 року, проведені приватним підприємством «Спеціалізоване підприємство «Юстиція», згідно яких ОСОБА_3 придбав у власність однокімнатну квартиру АДРЕСА_1, а також свідоцтво про право власності на вищевказану квартиру, видане на ім'я ОСОБА_3 - недійсними, скасувавши реєстрацію в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності; визнати договір купівлі-продажу зазначеної квартири від 07 грудня 2013 року, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, посвідчений приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Мазепою Н.М. за реєстром № 2801 - недійсним, скасувати його реєстрацію в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 07 грудня 2013 року за реєстраційним номером об'єкта нерухомого майна 0.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 квітня 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про задоволення заявлених позовних вимог. Вважає, що суд, в порушення ч.3, ч.4 ст. 267 ЦК України, безпідставно застосував позовну давність за відсутності заяви відповідача про її застосування та послався на те, що відсутні докази про те, що виконавче провадження, відкрите на підставі виконавчого напису № 4530 від 22 грудня 2008 року було знищено, оскільки належними доказами в підтвердження знищення виконавчого провадження є тільки акт про вилучення виконавчих проваджень, завірений керівником органу ДВС та організаційно-розпорядчий документ керівника органу ДВС про створення комісії.

Відзив на апеляційну скаргу не подавався.

Заслухавши суддю-доповідача, представників позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_7 та ОСОБА_13, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції зміні в частині мотивів відмови в задоволенні позову, з наступних підстав.

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, згідно договору дарування квартири від 21 лютого 2007 року, посвідченого державним нотаріусом Другої криворізької державної нотаріальної контори Тімошиною О.В. 21 лютого 2007 року та зареєстрованого в реєстрі за № 2-482, укладеного між ОСОБА_7 та ОСОБА_11, яка є рідною матір'ю позивача, останній на праві приватної власності належала квартира, що складалась з однієї кімнати, загальною площею 39,0 кв.м, в тому числі жилою площею 17,3 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Право власності за ОСОБА_11 21 лютого 2007 року зареєстровано в КП ДОР "Криворізьке бюро технічної інвентаризації", номер запису 398 в книзі 140П-398.

26 лютого 2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райфайзен Банк Аваль» та матір'ю позивача - ОСОБА_11 було укладено договір іпотеки.

Відповідно п. 1.2 Договору іпотеки, предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме однокімнатна квартира, розташована на першому поверсі дев'ятиповерхового будинку загальною площею 39,0 кв.м., житловою площею 17,3 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1.

22.12.2008 року був вчинений виконавчий напис № 4530 на підставі договору іпотеки № 014/08/11-04/005/07 від 26 лютого 2007 року, укладеного між Відкритим акціонерним товариством «Райфайзен Банк Аваль» та матір'ю позивача ОСОБА_11. Відповідно п. 1.2 Договору іпотеки предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме однокімнатна квартира, розташована на першому поверсі дев'ятиповерхового будинку загальною площею 39,0 кв.м., житловою площею 17,3 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1.

Вказаний виконавчий напис № 4530, який виданий 22 грудня 2008 року, був поданий на виконання до Жовтневого відділу виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції 12 березня 2011 року та того ж дня була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 25099787.

22 березня 2013 року були проведені прилюдні торги з реалізації зазначеної квартири АДРЕСА_1. Дані прилюдні торги були проведені при примусовому виконанні виконавчого документу, а саме виконавчого напису № 4530, виданого 22 грудня 2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу про звернення стягнення на майно боржника ОСОБА_11.

Переможцем вказаних прилюдних торгів, та, відповідно, власником вищевказаного нерухомого майна, став відповідач ОСОБА_3, який придбав квартиру за 51500 гривень. Стартова ціна вказаної квартири при проведенні прилюдних торгів складала 51352 гривні 50 копійок згідно акту переоцінки майна від 15 лютого 2013 року, який був складений державним виконавцем Жовтневого відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції Свистуном П.О.

07 грудня 2013 року ОСОБА_3 уклав договір купівлі-продажу даної квартири з відповідачем ОСОБА_4, який було посвідчено приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Мазепа Н.М., що свідчить про те, що на теперішній час відповідач ОСОБА_4 і є власником вказаного нерухомого майна.

Звертаючись до суду з позовом, позивач посилався на те, що виконавче провадження за виконавчим написом, пред'явленим до виконання після спливу строку його пред'явлення, було безпідставно відкрите державним виконавцем, прилюдні торги - проведені з суттєвими порушеннями діючого законодавства України, насамперед тому, що вказана квартира ніколи не була предметом договору іпотеки; власника майна не було повідомлено в установленому порядку про оцінку майна та час і місце проведення прилюдних торгів; реальна ринкова вартість майна, яке реалізоване на прилюдних торгах, не була визначена згідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження» та значно занижена.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог позивача, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем пропущено процесуальний строк на звернення з даним позовом.

Колегія суддів погоджується з остаточним висновком суду щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1, однак не може погодитись з мотивами відмови в задоволенні позову, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.257, ч.ч.4,5 ст.267 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо ж суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Відповідно до ч.1 ст.261 ЦК України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення. Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом ч.5 ст.267 ЦК України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску строку позовної давності. Питання щодо поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об'єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини. Отже, коли судом на підставі досліджених у судовому засіданні доказів буде встановлено, що право особи, про захист якого вона просить, порушене, а стороною у спорі до винесення рішення буде заявлено про застосування позовної давності, і буде встановлено, що строк позовної давності пропущено без поважних причин, суд на підставі статті 267 ЦК України ухвалює рішення про відмову в задоволенні позову за спливом позовної давності. У разі визнання судом причин пропущення позовної давності поважними, порушене право підлягає захисту.

Таким чином, за змістом глави 19 ЦК України, відмовити у задоволенні позовних вимог у зв'язку з пропуском строку позовної давності належить лише в тому випадку, коли позовні вимоги є доведеними та за наявності заяви про застосування строків позовної давності.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вище зазначених вимог ЦК України, безпідставно, не встановивши доведеність позовних вимог позивача, відмовив в задоволенні позову ОСОБА_1 за пропуском строку звернення до суду не звернувши уваги на відсутність заяви іншої сторони про застосування строку позовної давності.

Колегія суддів вважає, що в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Покровського відділу державної виконавчої служби міста Кривого Рогу Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, Приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство «Юстиція» в особі Дніпропетровської філії, ОСОБА_3, ОСОБА_4 Дніпропетровської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Криворізького регіонального відділення, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Криворізького міського нотаріального округу Дніпропетровської області Мазепа Н.М., про визнання договору іпотеки недійсним, про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, скасування постанови про відкриття виконавчого провадження, визнання прилюдних торгів (договору купівлі-продажу квартири), свідоцтва про право власності на квартиру, договору купівлі-продажу квартири недійсними слід відмовити з підстав їх недоведеності, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частини друга, третя статті 215 ЦК України).

Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, 26 лютого 2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райфайзен Банк Аваль» та матір'ю позивача - ОСОБА_11 було укладено договір іпотеки № 014/08/11-04/005/07.

Відповідно п. 1.2 Договору іпотеки предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме однокімнатна квартира, розташована на першому поверсі дев'ятиповерхового будинку загальною площею 39,0 кв.м., житловою площею 17,3 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1. (том 1 а.с.13-16)

Таким чином, посилання позивача про те, що квартира АДРЕСА_1 ніколи не була предметом договору іпотеки, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до статті 589 ЦК України, частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку», в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

Загальне правило про звернення стягнення на предмет іпотеки закріплене в статті 590 ЦК України й передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правове регулювання звернення стягнення на іпотечне майно передбачено Законом України «Про іпотеку», згідно з частиною третьою статті 33 якого, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до умов п.5.4 Договору іпотеки № 014/08/11-04/005/07, який було укладено 26,02,2008 року між ВАТ «Райфайзен Банк Аваль» та ОСОБА_11, 22.12.2008 року був вчинений виконавчий напис № 4530 від на підставі договору іпотеки № 014/08/11-04/005/07 від 26 лютого 2007 року, укладеного між Відкритим акціонерним товариством «Райфайзен Банк Аваль» та матір'ю позивача ОСОБА_11. Відповідно п. 1.2 Договору іпотеки предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме однокімнатна квартира, розташована на першому поверсі дев'ятиповерхового будинку загальною площею 39,0 кв.м., житловою площею 17,3 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1.

Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а лише їх конкретизує.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості боржника, у тому числі і внаслідок цивільно-правової відповідальності, - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої вимоги боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Відповідно до приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

З огляду на викладене вище, коелгія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний виконавчий напис був вчинений згідно вимог чинного законодавства, його складання не суперечить нормам ЦК України та іншим актам цивільного законодавства і підстави для визнання його незаконним та таким, що не підлягає до виконання, відсутні.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача про те, що виконавче провадження за виконавчим написом, пред'явленим до виконання після спливу строку його пред'явлення, було безпідставно відкрите державним виконавцем, оскільки, відповідно до вимог ст. 91 Закону України «Про нотаріат», в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису, виконавчий напис, за яким стягувачем або боржником є громадянин, може бути пред'явлено до примусового виконання протягом трьох років, а з усіх інших вимог - протягом одного року з моменту вчинення виконавчого напису, якщо законом не встановлено інших строків.

Із матеріалів справи вбачається, що виконавчий напис № 4530 про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме квартири АДРЕСА_1, був вчинений 22.12.2008 року.

Вказаний виконавчий напис № 4530, який виданий 22 грудня 2008 року, в порядку та в строки, визначені ст.91 закону України «Про нотаріат», в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису, був поданий на виконання до Жовтневого відділу виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції 12 березня 2011 року та того ж дня була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 25099787.

Наведене вище свідчить про те, що виконавчий напис було пред'явлено до виконання у встановлені законом строки та державним виконавцем було правомірно відкрите виконавче провадження за вказаним виконавчим написом.

Не найшли свого підтвердження в матеріалах справи посилання позивача на те, що прилюдні торги - проведені з суттєвими порушеннями діючого законодавства України, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Главою 4 Закону України «Про виконавче провадження» визначається загальний порядок звернення стягнення на майно боржника. Серед іншого, відповідно до частини першої статті 52 цього Закону звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Частиною першою статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частинами першою-третьою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Ураховуючи те, що відчуження майна з прилюдних торгів належить до правочинів купівлі-продажу, такий правочин може визнаватися недійсним в судовому порядку з підстав, встановлених частиною першою статті 215 ЦК України.

Отже, дотримання нормативно встановлених правил призначення та проведення прилюдних торгів є обов'язковою умовою правомірності правочину.

Наслідком визнання результату прилюдних торгів, яким фактично є оформлений у вигляді протоколу про результати торгів договір купівлі-продажу недійсним, є повернення сторін договору купівлі-продажу - продавця і покупця - до первісного стану, тобто реституція як спосіб захисту, що характерний для зобов'язальних відносин.

Проте, сам по собі факт порушення порядку проведення прилюдних торгів не може бути безумовною підставою для визнання таких торгів недійсними. Головна умова, яка повинна бути встановлена судами, це наявність порушень, що могли вплинути на результат торгів, а тому окрім наявності порушення норм закону при проведенні прилюдних торгів повинно бути присутнє порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює, способом захисту яких є визнання прилюдних торгів недійсними.

Зазначена правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України у справі № 6-1884цс15 від 18 листопада 2015 року.

Аналіз положень Закону України «Про виконавче провадження» й Інструкції про проведення виконавчих дій свідчить про те, що вони не встановлюють порядку та правил проведення прилюдних торгів, а лише закріплюють, як і стаття 650 ЦК України, такий спосіб реалізації майна, як його продаж на прилюдних торгах і відсилають до інших нормативно-правових актів, якими повинен визначатися порядок проведення прилюдних торгів із реалізації арештованого майна.

Відповідно до наведених правових норм державний виконавець здійснює лише підготовчі дії з метою проведення прилюдних торгів (у тому числі й оцінку та уцінку майна, на яке звернуто стягнення - статті 58, 62 Закону України «Про виконавче провадження»), а самі прилюдні торги з реалізації нерухомого майна організовують і проводять спеціалізовані організації, з якими державною виконавчою службою укладається відповідний договір (пункт 5.11 Інструкції).

Правила ж проведення прилюдних торгів визначено Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року № 68/5 (надалі - Тимчасове положення) .

Зокрема, прилюдні торги є спеціальною процедурою продажу майна, за результатами якої власником майна стає покупець, який у ході торгів запропонував за нього найвищу ціну (пункт 2.2 Тимчасового положення).

Тимчасовим положенням передбачено вимоги щодо проведення таких торгів, а саме: по-перше, правила, які визначають процедуру підготовки, проведення торгів (опублікування інформаційного повідомлення певного змісту про реалізацію нерухомого майна; направлення письмового повідомлення державному виконавцю, стягувачу та боржнику про дату, час, місце проведення прилюдних торгів, а також стартову ціну реалізації майна) (розділ 3) по-друге, правила, які регулюють сам порядок проведення торгів (розділ 4), і по-третє, ті правила, які стосуються оформлення кінцевих результатів торгів (розділ 6).

Таким чином, виходячи з аналізу правової природи процедури реалізації майна на прилюдних торгах, яка полягає у продажу майна, тобто у забезпеченні переходу права власності на майно боржника, на яке звернено стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів, та ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення прилюдних торгів, складання за результатами їх проведення акта про проведення прилюдних торгів є оформленням договірних відносин купівлі-продажу майна на публічних торгах, а відтак, є правочином.

Цей висновок узгоджується і з нормами ст.ст. 650, 655 та ч.4 ст. 656 ЦК України, що відносять до договорів купівлі-продажу процедуру прилюдних торгів, результатом яких є видача нотаріусом свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів на підставі складеного та затвердженого в установленому порядку акта державного виконавця про проведені торги (розділ 6 Тимчасового положення, ст. 34 Закону України «Про нотаріат»).

Отже, відчуження майна з прилюдних торгів належить до угод купівлі-продажу, така угода може визнаватися недійсною в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, встановлених частинами 1-3 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 цього Кодексу).

При цьому підставою для визнання прилюдних торгів недійсними, в контексті об'єкта продажу на аукціоні, є порушення вимог Тимчасового положення.

Відповідно до п. 3.5, 3.11, 4.14, 4.15, 6.1, 6.2, 6.3 даного Тимчасового положення (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), спеціалізована організація, яка проводить публічні торги, не пізніше як за 15 днів до дня проведення публічних торгів публікує в порядку, визначеному Положенням про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 20.05.2003 № 43/5, зареєстрованим у Мін'юсті 21.05.2003 за № 388/7709 (зі змінами), на відповідному веб-сайті інформацію про нерухоме майно, що реалізується. Оголошення про проведення прилюдних торгів має бути розміщене не пізніше семи днів з моменту укладення договору про реалізацію майна, а у випадку проведення повторних торгів - не пізніше семи днів з моменту переоцінки майна. Одночасно ця інформація може бути розміщена в засобах масової інформації.

Спеціалізована організація письмово повідомляє державного виконавця, стягувача та боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів, а також стартову ціну реалізації майна. Під час прилюдних торгів ведеться протокол, до якого заносяться такі дані: номер лота, назва лота, стартова та продажна ціна майна, сума сплаченого гарантійного внеску, розмір винагороди спеціалізованої організації, яку покупець повинен додатково сплатити, та реквізити рахунку спеціалізованої організації для її сплати, пропозиції покупців відомості про покупця, який запропонував у ході торгів найвищу ціну (переможець торгів). У разі потреби до протоколу можуть бути внесені й інші

відомості. Протокол підписується ліцитатором і переможцем торгів і затверджується керівником спеціалізованої організації.

Керівник спеціалізованої організації, яка проводила прилюдні торги, зазначає в протоколі відповідні суми та номери рахунків, на які переможцю потрібно внести кошти за придбане майно, та затверджує протокол у день проведення прилюдних торгів.

Копії затвердженого протоколу видаються переможцю прилюдних торгів та державному виконавцю у триденний строк з моменту проведення аукціону. Після повного розрахунку покупців за придбане майно, на підставі протоколу про проведення прилюдних торгів та копії документів, що підтверджують розрахунок за придбане майно державний виконавець складає акт про проведені прилюдні торги і подає його на затвердження начальнику відповідного органу державної виконавчої служби. Затверджений акт державний виконавець видає покупцеві. Копія акта надсилається стягувачу, боржникові та спеціалізованої організації.

Позивачем по справі, відповідно до вимог ст.ст. 12, 81 ЦПК України, порушень встановлених правил проведення торгів з реалізації 07 грудня 2013 року квартири АДРЕСА_1, доведено не було, тому, на думку колегії суддів, що відсутні правові підстави для задоволення вказаних позовних вимог позивача.

Колегією суддів приймаються до уваги доводи апеляційної скарги позивача про те, що в порушення ч.3, ч.4 ст. 267 ЦК України, суд першої інстанції безпідставно застосував позовну давність за відсутності заяви відповідача про її застосування, однак в даному випадку колегією суддів змінюються мотиви відмови в задоволенні позовних вимог, тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Не приймаються до уваги колегією суддів доводи апеляційної скарги позивача про те, що в відсутні докази про те, що виконавче провадження, відкрите на підставі виконавчого напису № 4530 від 22 грудня 2008 року було знищено, оскільки належними доказами в підтвердження знищення виконавчого провадження є тільки акт про вилучення виконавчих проваджень, завірений керівником органу ДВС та організаційно-розпорядчий документ керівника органу ДВС про створення комісії, оскільки факт знищення вказаного виконавчого провадження не має правового значення для вирішення даного спору по суті.

У зв'язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивів відмови в задоволенні зустрічного позову з тих підстав, що сторонами не доведено факту припинення шлюбних відносин як на момент придбання спірного автомобіля, так і на момент його відчуження.

Не можуть бути підставою для скасування рішення суду доводи апеляційної скарги

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 має бути залишена без задоволення, а рішення суду підлягає зміні в частині мотивів відмови в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 квітня 2017 року змінити в частині мотивів відмови в задоволенні позову.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 29 грудня 2018 року.

Головуючий:

Судді: