ПОСТАНОВА

Іменем України

11 липня 2018 року м. Кропивницький

справа № 387/10/15-ц

провадження № 22-ц/781/1229/18

Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючої судді Авраменко Т.М.

суддів Карпенка О.Л., Суровицької Л.В.

за участю секретаря Бодопрост М.М.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідачі - ОСОБА_2, Благовіщенська міська рада, виконавчий комітет Благовіщенської міської ради

представники ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3, за довіреністю ОСОБА_4.

третя особа - Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Кіровоградській області

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 19 квітня 2018 року у складі судді Цоток В.В. у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, Благовіщенської міської ради, Виконавчого комітету Благовіщенської міської ради, третя особа Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Кіровоградській області про визнання частини житлового будинку, будівлі магазину змішаної торгівлі самочинним будівництвом, усунення перешкод в користуванні будинковолодінням і прилеглою земельною ділянкою, відшкодування майнової та моральної шкоди, визнання незаконними та скасування рішення і свідоцтва на право власності на магазин,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2008 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до ОСОБА_2 про знесення самочинного будівництва.

Зазначала, що є власником 11/25 частин будинку по АДРЕСА_1. Її сусідом є відповідач, якому належить 23/100 частини будинку.

Відповідач самовільно в 2007 році зніс частину будинку та розпочав будівництво магазину змішаної торгівлі. Перед початком будівельних робіт відповідач не попередив її про свої наміри робити перепланування будинку, що є порушенням її прав.

Відповідач проводить будівництво без належного дозволу та належно затвердженого проекту. Під час будівельних робіт виникло розкриття даху її частини будинку, внаслідок чого може виникнути загроза будинку.

Просила зобов?язати відповідача демонтувати розпочате самовільне будівництво по АДРЕСА_1.

В ході судового розгляду неодноразово подавала заяви про зміну, уточнення та збільшення позовних вимог.

Зазначала, що відповідач в односторонньому порядку змінив цільове призначення забудови, не погодивши свої дії з нею, як суміжним співвласником, органами архітектури та будівельного контролю, демонтував частину будівлі: стіни, дах. Зруйнувавши та пошкодивши належну їй частину будинку відповідач позбавив її права володіння та користування належною власністю. Спірна будівля відноситься до категорії житлових, тому відповідач не мав права змінювати цільове призначення будинку. Будівництво здійснене із значним відхиленням від проекту та з істотним порушенням будівельних норм і правил. Відповідачем зруйнована існуюча частина будинку площею 72,93 кв.м., натомість збудована значно більша за розмірами частина, а саме 209,5 кв.м. та з?єднаний з житловим будинком магазин площею 265 кв.м. Вся будівля є цілісним комплексом, проте магазин, зазначений в технічному паспорті на будівлю по АДРЕСА_1, як АДРЕСА_2. В ході руйнації спільного будинку були допущені відносно належної їй частини будинку пошкодження покрівлі та облицювання зовнішніх стін, пошкоджено паркан, недотримана відстань від конструкції стіни до межі земельної ділянки, не забезпечене запобігання стоку атмосферних опадів в її двір та на належну їй земельну ділянку, що призвело до деформації конструкцій належного їй будинку. Утворились тріщини в арці дверного та віконних пройомів, по кутах кімнат. В її частині будинку утворилась вологість, на стінах з?явився грибок. Через зведену прибудову утворився кут, що перешкоджає природній циркуляції повітря, створена атмосфера затхлості. Взимку сніг з даху відповідача падає під стіни її будинку та її земельну ділянку. Відповідач підняв рівень тротуару, що спричинило значну затримку опадів під опорами її паркану. Від постійного намокання відбулося часткове руйнування основи паркану, а сам паркан значно похилився. З часу експлуатації магазину відбувається шумове забруднення, перед її вікнами завжди зупиняються машини відвідувачів магазину, доставки товару. На її земельну ділянку потрапляє сміття, як наслідок реалізованого в магазині товару. Завдана їй моральна шкода полягає в депресії, яка викликана порушенням її прав при здійсненні забудови. Нервовими потрясіннями, які призвели до безсоння та страхом за своє життя та життя дитини, безпорадністю перед байдужістю та зухвальством відповідача. Факт отримання нею неврологічного захворювання та подальшого періодичного лікування підтверджується документально (т.3 а.с.206-210).

В лютому 2018 року подала заяву про збільшення позовних вимог та остаточно просила стягнути з відповідача витрачені кошти на придбання будматеріалів та оплату ремонтно-будівельних робіт в сумі 21875 грн. 81 коп., визнати забудову частини житлового будинку по АДРЕСА_1, належну відповідачу самочинним будівництвом, визнати будівлю магазину змішаної торгівлі по АДРЕСА_1 самочинним будівництвом. Зобов?язати відповідача усунути перешкоди, які чиняться їй самовільними забудовами, знести ці забудови за власний рахунок. Визнати незаконним та скасувати рішення виконкому Ульяновської міської ради № 131 від 29 грудня 2009 року та свідоцтво на право власності на магазин змішаної торгівлі, видане на його підставі. Стягнути з відповідача на її користь 96860 грн. 25 коп. у відшкодування завданої матеріальної шкоди, 120000 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди, 6839 грн. 94 коп. витрат на проведення будівельно-технічної експертизи, 7000 грн. за надання правничої допомоги та судовий збір у справі.

Зазначала, що в результаті проведеного будівництва та реконструкції своєї частини будинку відповідачем було зведено нову споруду розміром 3 м на 4,8 м, що утворило прямий кут біля її частини будинку, що підтверджується висновком експерта, внаслідок чого біля її частини будинку утворились умови для накопичення атмосферних опадів у вигляді дощу та снігу. Внаслідок цього фундамент її частини будинку зазнає підтоплень, що призводить до просідання фундаменту, відмостки та просіданню стін. Через деформацію відмостки утворився зворотній уклін, що в свою чергу призводе до ще більшого замокання фундаментів та відмостки, що призводить до розкриття тріщин в стінах. Вона була вимушена брати кредити та нести значні витрати на проведення ремонтних робіт, укріплювати фундамент щоб запобігти подальшій руйнації (т.6 а.с.175-179).

Ухвалами Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2018 року та 05 березня 2018 року залучено до участі у справі співвідповідачів Благовіщенську міську раду Кіровоградської області та виконавчий комітет Благовіщенської міської ради Кіровоградської області (т.6 а.с.194-196, 242-244).

Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2018 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2, Благовіщенської міської ради, Виконавчого комітету Благовіщенської міської ради, третя особа Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Кіровоградській області про визнання частини житлового будинку, будівлі магазину змішаної торгівлі самочинним будівництвом, усунення перешкод в користуванні будинковолодінням і прилеглою земельною ділянкою, відшкодування майнової та моральної шкоди, визнання незаконними та скасування рішення і свідоцтва на право власності на магазин задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 96339 грн. 93 коп. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 10000 грн. моральної шкоди. Вирішено питання про судові витрати. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позов. Рішення суду в частині розподілу судових витрат змінити, стягнути з відповідача на її користь 6839 грн. 94 коп. за проведення комплексної будівельно-технічної експертизи та 4000 грн. за надання правничої допомоги, звільнити її від сплати судового збору в сумі 3300 грн. 69 коп. та стягнути його з відповідача. Зазначає, що своєї згоди на проведення будь-яких будівельних робіт вона не давала, а навпаки зверталась до органів державної влади та місцевого самоврядування з проханням зупинити беззаконня, які чинив відповідач. Перевіркою комісії облдержадміністрації було встановлено, що будівництво магазину змішаної торгівлі не передбачено генеральним планом забудови міста. Рішенням виконкому відповідачу наданий дозвіл на виготовлення документації по реконструкції житлового будинку, проте відповідач зніс в повному обсязі існуючу частину будинку та збудував нову споруду. Будівельні роботи проводились відповідачем без дозволу Державної архітектурно-будівельної інспекції. Будівництво магазину здійснено із значним відхиленням від проекту та з істотним порушенням будівельних норм і правил. Протиправні дії відповідача грубо порушують її право приватної власності, право на житло, на нормальні умови існування, спричиняють збитки та створюють умови антисанітарії, затхлості атмосферного повітря в її дворі, в будинку, що викликає грибок на стінах будинку, тріщини в стінах, руйнацію оздоблення в будинку. Вона перебуває в стані нервової напруги, нервових розладів. З нервовими нападами зверталась за медичною допомогою та проходила стаціонарне лікування. Несе витрати по оплаті судового збору, проведення судової експертизи, поїздок до суду. Значно погіршився рівень та якість її життя. Вона вимушена витрачати кошти на усунення пошкоджень будинку, що виникли в результаті протизаконного будівництва.

У своїй апеляційній скарзі представник відповідача просить скасувати рішення суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача матеріальної та моральної шкоди, в решті рішення залишити без змін. Зазначає, що судом не взято до уваги, що обстеження судового експерта від 30 березня 2017 року проводилось після завершення всіх будівельних робіт, проведених власниками часток будинку. Експертом не надано обґрунтованих доказів впливу наслідків реконструкції частини будинку, що належить відповідачу, які призвели до дрібних ушкоджень конструкцій частини будинку, що належить позивачу. Обстеження проводилось візуально та переважно зі слів замовника, тобто позивача. Також судом не взято до уваги, що вартість ремонтно-будівельних робіт, які начебто були проведені позивачем нічим не підтверджена, відсутній кошторис ремонтних робіт, дефектний акт робіт державної установи. Посилання суду на висновки експерта не є категоричними. Необґрунтована відмова суду в прийнятті доказів, їх не дослідження, посилання лише на висновки експертизи, проведеної з порушенням вимог чинного законодавства, призвели до ухвалення необґрунтованого судового рішення.

Апеляційне провадження відкрито 12 червня 2018 року (т.7 а.с.217). Справа призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 11 липня 2018 року (т.7 а.с.229).

У відзиві на апеляційну скаргу представника відповідача позивач просить апеляційну скаргу відхилити, рішення суду змінити з урахуванням вимог, викладених в її апеляційній скарзі. Зазначає, що матеріали справи не містять документів та підстав, які б свідчили про необхідність знесення в повному обсязі існуючої частини житлового будинку, що належить відповідачу. Відсутні дозволи органів архітектури, дозволи СЕС та пожежної охорони, що також підтверджується висновком експерта. Хоча будинок не новий, але він доглянутий, вчасно реконструювався та знаходився в задовільному технічному стані (т.7 а.с.237-239).

У відзиві на апеляційну скаргу позивача представник відповідача просить в задоволенні позовних вимог позивача відмовити. Зазначає, що будинок на правах спільної часткової власності належить позивачу та відповідачу, має два окремих входи: з південної сторони позивача, з північної сторони відповідача. Має два окремих входи на прибудинкову територію та два окремих заїзди, що не перешкоджає вільному доступу до своїх часток жилого будинку та господарських споруд, які також не є спільними. Будинок збудований у 1943 році. На час придбання частина будинку відповідача була у незадовільному стані, ремонтні роботи давно не проводились. З проектної документації вбачається, що магазин змішаної торгівлі розташований з північної сторони відносно жилого будинку, будівля має окремий від житлового будинку фундамент, лише частково примикає до огороджуючих конструкцій: стіни, покриття та покрівлі, до частини будинку, яка належить відповідачу. Відповідач за самочинно розпочаті роботи отримав від інспекції ДАБК припис та сплатив штраф. Всі рекомендації та вимоги інспекції ДАБК відповідач виконав (т.8 а.с.4-17).

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_1, ОСОБА_2 та його представник підтримали доводи своїх апеляційних скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги іншої сторони.

Інші учасники справи, повідомлені про дату, час та місце розгляду справи під розписку, в засідання апеляційного суду не прибули.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч.2 ст.372 ЦПК України).

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 є власником 11/25 частки житлового будинку з відповідною частиною надвірних будівель, що розташований в АДРЕСА_1, на підставі ухвали Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 1992 року ( т.1 а.с.18 ). На підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 27 червня 2007 року за реєстром №1157 ОСОБА_2 є власником 23/100 частини житлового будинку з господарсько-побутовими будівлями АДРЕСА_1 ( т.5 а.с.8 ).

Таким чином, згідно з ч.1 ст. 356 ЦК України будинок є спільною частковою власністю ОСОБА_1 та ОСОБА_2 Також судом встановлено та не заперечується сторонами, що частка кожного співвласника була виділена в натурі із самостійним виходом, тобто будинок складався з двох ізольованих квартир, земельна ділянка також була розподілена між співвласниками: має два окремих входи на прибудинкову територію та два окремих заїзди, що не перешкоджає вільному доступу до своїх часток жилого будинку, та господарських споруд, які також не є спільними. Вся прибудинкова територія розділена парканом.

Відповідно до ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред'явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 ЦК, статтею 103 ЗК.

В жовтні 2007 року ОСОБА_2 розпочав будівництво магазину змішаної торгівлі та реконструкцію належної йому частини житлового будинку, без затвердження проектної документації та дозволу інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на проведення будівельних робіт, за що постановою начальника відділу ДАБК Ульяновської райдержадміністрації Кіровоградської області від 19 жовтня 2007 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 96 КУпАП.

Постановою начальника інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградській області № 185/2008 від 07 квітня 2008 року ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.96 КУпАП за здійснення будівництва магазину змішаної торгівлі без отримання дозволу на виконання будівельних робіт ( т.3 а.с.231 ).

Наведене свідчить, що будівництво магазину та реконструкцію частини житлового будинку ОСОБА_2 розпочав самочинно, лише за наявності висновку від 18 липня 2007 року про можливість будівництва магазину змішаної торгівлі на присадибній ділянці в АДРЕСА_1 ( т.4 а.с. 5), рішення виконкому Ульяновської міської ради Кіровоградської області № 70 від 26 липня 2007 року про надання дозволу на виготовлення проектно-кошторисної документації по будівництву магазину змішаної торгівлі в АДРЕСА_1 (т.5 а.с.7) та погодженого 08 серпня 2007 року архітектурно-планувального завдання (т.5 а.с.5).

Після притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 отримав всі передбачені чинним законодавством документи для проведення будівництва магазину та реконструкції частини житлового будинку (т.4 а.с.4т.5 а.с.33,35,39,65) провів відповідно до цих документів будівництво та реконструкцію, отримав акт готовності об'єкта до експлуатації (т.4 а.с.216), свідоцтво про відповідність проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил збудованого об'єкта - магазину змішаної торгівлі, що знаходиться в АДРЕСА_2 ( т.4 а.с. 216 ), висновок комплексної державної експертизи та позитивний висновок державної експертизи з питань міцності, надійності, довговічності, експлуатаційної безпеки, інженерного забезпечення, виконання архітектурних вимог та техніко-економічних показників на проект будівництва магазину змішаної торгівлі ( т.5 а.с. 58,60 ), а також висновок про те, що технічний стан будівлі житлового будинку замовника ОСОБА_2, розташований в АДРЕСА_1, класифікується як нормальний ( категорія1) і придатний для експлуатації ( т.5 а.с. 37-37 ), акт № 782 готовності об'єкта до експлуатації, реконструкція частини житлового будинку з добудовою (т.5 а.с.29-31), свідоцтво про відповідність закінченого будівництвом об'єкта : частини житлового будинку з добудовою, реконструкція по АДРЕСА_1 загальною площею 203,5 м.кв., житлова 108.5 м.кв. проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та підтверджено його готовність до експлуатації ( т.5 а.с. 36 ).

На підставі зазначених документів виконком Ульяновської міської ради Кіровоградської області прийняв рішення № 131 про оформлення за ОСОБА_2 права власності на будівлю магазину в АДРЕСА_2 ( т.6 а.с. 24), на підставі якого 29 грудня 2009 року ОСОБА_2 отримав свідоцтво про право власності, право власності зареєстровано бюро техінвентаризації 12 січня 2010 року (т.4 а.с.7) та в Державному реєстрі речових прав (т.6 а.с.25).

Також ОСОБА_2 на праві власності належить земельна ділянка, на якій знаходяться належні йому будівлі (т.1 а.с. 175,т.5 а.с.9,28,42).

За таких обставин суд першої інстанції, оцінивши докази за правилами ст.89 ЦПК України, дійшов правильного і обґрунтованого висновку про відсутність передбачених законом підстав для визнання будівництва магазину та реконструкції частини житлового будинку самочинним будівництвом та знесення приміщень, право власності на які в установленому законом порядку зареєстровано за ОСОБА_2

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 такого висновку суду не спростовують та зводяться до переоцінки доказів щодо набуття ОСОБА_2 права власності на спірні будівлі, однак підстави для переоцінки доказів апеляційним судом відповідно до ст.367 ЦПК України відсутні.

Посилання позивача на те, що будівництво є самочинним, оскільки проведено з істотним порушенням будівельних норм і правил, є безпідставними.

Як роз'яснено в п.4 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 6 «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» самочинним також вважається будівництво хоча і на підставі проекту, але за наявності істотних порушень зазначених норм та правил як у самому проекті, так і при будівництві, за наявності рішень спеціально уповноважених органів про усунення порушень.

Під істотним порушенням будівельних норм і правил слід розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність.

Матеріали справи не містять рішення спеціально уповноважених органів про наявність та усунення істотних порушень будівельних норм і правил, а навпаки є висновки компетентних органів про відповідність будівництва магазину та реконструкції житлового будинку проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Правильно суд першої інстанції зазначив, що про істотність порушення будівельних норм і правил не зазначається і у висновку судової комісійної будівельно-технічної експертизи № 1895, 1896 від 30 березня 2017 року, в якому експерти лише посилаються на те, що розроблена проектно-кошторисна документація та будівельні роботи не в повній мірі відповідають початковій проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, разом з тим зазначають, що якщо розглядати проектну документацію, яка знаходиться у матеріалах справи (т.5 а.с.97-132), то вона відповідає збудованому на теперішній час магазину (т.5 а.с.162-186).

Судом першої інстанції також враховані судові рішення щодо відмови рішенням Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 07 липня 2010 року, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області 12 жовтня 2010 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 травня 2011 року, в позові ОСОБА_1 про визнання недійсним рішень міської ради та державних актів щодо права власності ОСОБА_2 на земельну ділянку (т.2 а.с.60-67), щодо відмови постановою Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2012 року, яка залишена без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2014 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19 лютого 2015 року, в позові ОСОБА_1 про скасування рішень міської ради щодо надання дозволів на виготовлення проектно-кошторисної документації по будівництву магазину, надання дозволів на виготовлення проектно-кошторисної документації з реконструкції житлового будинку, про затвердження містобудівного обґрунтування по внесенню змін до генерального плану забудови міста, про присвоєння юридичної адреси магазину змішаної торгівлі, про внесення змін до проектно-кошторисної документації по будівництву магазину (т.4 а.с.12-14, 16-18,19-23).

При вирішенні позову про визнання будівель самочинним будівництвом та їх знесення суд першої інстанції надав належну оцінку доказам, правильно здійснив тлумачення закону з урахуванням встановлених обставин справи. Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не дають підстав для висновку, що оскаржене рішення в цій частині позовних вимог постановлено без додержанням норм матеріального і процесуального права.

Щодо вирішення судом першої інстанції позову про відшкодування матеріальної і моральної шкоди колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У силу положень статей 21, 24, 41 Конституції України, статей 317, 319, 358 ЦК України всі громадяни є рівними у своїх правах, усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення цих прав, у тому числі щодо захисту права спільної часткової власності.Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд, власник не може використовувати право власності на шкоду правам та свободам громадян. Власність зобов'язує.

Згідно з ч.3 ст. 386 ЦК України власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

Шкода, заподіяна особі або майну громадянина підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (ч.2 ст.1166 ЦК України).

Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини (ч.1 ст.1167 ЦК України).

З огляду на презумпцію вини завдавача шкоди тягар доказування згідно з перерахованими нормами розподіляється таким чином: позивач доказує наявність шкоди та її розмір, а відповідач - відсутність його вини у заподіянні шкоди.

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав ( ч.1 ст.23 ЦК України).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п.3 постанови від 31 березня 1995 року №4 (з наступними змінами) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у порушенні права власності.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, незважаючи на те, що частки співвласників в будинку були ізольованими, разом з тим вони знаходилися під одним дахом. При розібранні належної відповідачу частини будинку був пошкоджений дах і над частиною будинку позивача, зокрема, частково шифер та цілісність кроквяної системи даху, що підтверджується фотографіями (т.1 а.с.36) та висновком судової комісійної будівельно-технічної експертизи № 1895, 1896 від 30 березня 2017 року (т.5 а.с.162-186).

Зокрема, у висновку експертизи зазначено, що при виконанні реконструкції своєї частини житлового будинку ОСОБА_2, яка полягала в знесенні стін, перестінків, даху, заглибленні фундаменту, було зруйновано також цілісність кроквяної системи даху будинку, що призвело до перерозподілу навантаження на стіни житлового будинку та часткове руйнування покрівлі в належній позивачу частині житлового будинку, Це призвело до необхідності переулаштування в цілому даху над частиною будинку позивача. Також руйнація частини даху разом з покрівлею призвела до того, що частина житлового будинку ОСОБА_1 певний період залишилась не захищеною від потрапляння атмосферних опадів, а внутрішній перестінок був зовнішньою частиною. Під час огляду виявлені в житловій кімнаті 1 -7 наявні сліди замокання від атмосферних опадів на стелі та укоси на віконних отворах вкриті «грибком» від підвищеної вологості, а також тріщини в карнизній частині стіни та на оздобленні арки міжкімнатного дверного отвору. При реконструкції ОСОБА_2 своєї частини житлового будинку було прибудовано під прямим кутом нову добудову розміром 3м. х 4,8 м., що утворило прямий кут біля частини житлового будинку, що належить ОСОБА_1 Завдяки створеному прямому куту на теперішній час в даній частині житлового будинку утворилися умови для накопичення атмосферних опадів у вигляді снігу та дощу. Внаслідок чого фундамент житлового будинку в частині, що належіть ОСОБА_1 зазнає підтоплення, що в свою чергу призводить до просідання фундаменту, відмостки та деформації стін. При деформації відмостки утворився зворотній уклін, що в свою чергу призводе до ще більшого замокання фундаментів та відмостки. Внаслідок підтоплення фундаментів та стін житлового будинку з фасадної сторони, що належить ОСОБА_1 йде деформація стін та відмостки, а саме розкриття тріщин в стінах, через зниження циркуляції повітря створюється атмосфера затхлості, вологості та наявні ознаки розвинення «грибка», що підтверджується і доданими до експертизи фотографіями.

Факт тріщин на арці встановлено актом від 21 жовтня 2008 року (т.6 а.с.149), факт затікання - актом від 12 червня 2008 року (т.6 а.с.150).

Виходячи з обставин, викладених в позовних заявах та письмовому відзиві представника відповідача на позов (т.6 а.с.124-138), оцінивши надані сторонами на підтвердження своїх вимог та заперечень докази, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку, що внаслідок дій відповідача позивачу спричинена матеріальна та моральна шкода.

Розмір матеріальної шкоди підтверджується висновком судової комісійної будівельно-технічної експертизи № 1895, 1896 від 30 березня 2017 року (т.5 а.с.162-186), зокрема, встановлено, що вартість ремонтно-будівельних робіт для відновлення даху та заміні покрівлі частини житлового будинку складає 38998 грн. 91 коп. з урахуванням ПДВ, а вартість ремонтно-будівельних робіт, які необхідно буде провести ОСОБА_1 для відновлення оздоблення в житловій кімнаті літ. 1-7 складає 15214 грн.20 коп. з урахуванням ПДВ, вартість зазначених ремонтних робіт також підтверджується доданими до експертизи зведеними кошторисами розрахунку вартості будівництва (т.5 а.с.180-182, 180-184).

Крім того, для ліквідації підтоплення фундаменту ОСОБА_1 з фасадної частини житлового будинку, експертом рекомендовано побудувати дренажну систему, підсилення існуючого фундаменту, його гідроізоляції та переулаштування відмостки.

З наданих позивачем письмових доказів ( договір підряду від 10.10.2017 року; акт про прийняття виконаних робіт від 30.10.2017 року; накладна № 111452 від 07.10.2017 року; накладна № 131 від 13.10.2017 року; накладна № 30 від 10.10.2017 року; накладна № 111451 від 11.10.2017 року; накладна б/н від 18.10.2017 року; фіскальних чеків, фотознімків ), встановлено, що ОСОБА_1 здійснила роботи по демонтажу існуючої відмостки, укріпленню фундаменту, оздобленню фундаменту плиткою, облаштуванню відмостки, установці плитки, установці бордюру та водовідвідних лотків. Загальна вартість таких робіт становить 21875 гривень 81 копійка. ( т.6 а.с.180-190 ).

Суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості стягнення з відповідача на користь позивача зазначеної вартості ремонтно-будівельних робіт на загальну суму 76088 грн.92 коп. (38998.91+15214.20+ 21875. 81). Доводи апеляційної скарги такого висновку суду не спростовують.

Разом з тим обґрунтованими є доводи апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_2 щодо безпідставності відшкодування ним витрат в сумі 20251 грн.01 грн. з урахуванням ПДВ, розрахованих експертним шляхом, на будівельні роботи по зведенню підпірної стіни, яка укріпила існуючу опору паркану та запобігла зсуву ґрунту, який міг виникнути через перепад висот.

Під час огляду експертами встановлено, що домоволодіння має складний рельєф місцевості, оскільки земельна ділянка має значний уклін в глиб домоволодіння та значний перепад висоти між тротуаром вулиці та двором в частині домоволодіння, яким користується ОСОБА_1 Для усунення руйнації паркану ОСОБА_1 були виконані будівельні роботи по зведенню підпірної стіни, яка укріпила існуючу опору паркану та запобігла зсуву ґрунту.

Зазначене свідчить про відсутність причинного зв'язку між діями відповідача та понесенням позивачем витрат на ці будівельні роботи. Крім того, оскільки ці будівельні роботи вже виконано, то позивач відповідно до вимог ст.1192 ЦПК України повинна була надати докази щодо понесених фактичних витрат на виконання цих робіт, а не розраховувати їх вартість експертним шляхом. За таких обставин рішення суду в частині відшкодування матеріальної шкоди підлягає зміні і на користь позивача підлягає стягненню 76088 грн.92 коп.

Моральна шкода відшкодовується в грошовій або іншій матеріальній формі за рішенням суду незалежно від відшкодування майнової шкоди.Розмір відшкодування визначається судом з урахуванням суті позовних вимог, характеру діяння особи, яка заподіяла шкоду, фізичних чи моральних страждань потерпілого, їх тривалості, а також інших негативних наслідків.

Розмір моральної шкоди суд визначив в сумі 10000 грн. з урахуванням всіх обставин справи, ступеню вини відповідача та тривалості його неправомірних дій щодо порушення прав позивача, тяжкості фізичних та душевних страждань позивача, необхідності докладати додаткових зусиль для організації свого життя внаслідок пошкодження житлового будинку,майнового стану відповідача, який є особою з інвалідністю 11 групи.

Передбачених законом підстав для зменшення присудженого судом розміру моральної шкоди або відмови в позові про відшкодування моральної шкоди не встановлено, тому в цій частині апеляційна скарга ОСОБА_1 та апеляційна скарга в інтересах ОСОБА_2 задоволенню не підлягають.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги щодо неможливості подання відповідачем доказів на спростування висновку експертизи щодо відшкодування матеріальної шкоди. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) у відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ст.367 ЦПК України).

Порядок та строки подання доказів встановлені ст.83 ЦПК України.

Матеріалами справи підтверджується, що висновок експертизи надійшов до суду 21 квітня 2017 року (т.5 а.с.161). Представник відповідача адвокат ОСОБА_3 ознайомився під розписку та отримав копію 04 травня 2017 року (т.5 а.с.191).

Відзив на позов подано 06 лютого 2018 року (т.6 а.с.124-138), до відзиву долучено перелік документів (а.с.6 а.с.139-173), які долучено судом до матеріалів справи, та враховано при вирішенні спору.

Підготовчі судові засідання проводилися 06 лютого 2018 року (в тому числі за участю відповідача та його представника адвоката т.6 а.с.191-193) і в цей же день вони отримали під розписку повістку на 27 лютого 2018 року (т.6 а.с.198,202), однак в це судове засідання адвокат подав клопотання про його відкладення в зв'язку із зайнятістю в кримінальні справі (т.6 а.с.218) тому підготовче судове засідання відкладено на 05 березня 2018 року, про що в той же день відповідач та його представники були повідомлені смс-повідомленнями (т.6 а.с.228-230), 05 березня 2018 року надійшла письмова заява адвоката ОСОБА_3 про проведення підготовчого судового засідання 05 березня 2018 року без участі відповідача та його представників (т.6 а.с.231-233), разом з тим суд відкладає підготовче судове засідання на 19 березня 2018 року, про що в цей же день повідомляє відповідача та його представників (т.6 а.с.248-250, т.7 а.с.5). 16 березня 2018 року ( в порушення вимог ч.2 ст.212 ЦПК України менш ніж за 5 днів до судового засідання) від адвоката ОСОБА_3 надходить клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, ухвалою суду від 16 березня 2018 року в задоволенні клопотання відмовлено (т.7 а.с.6-8,9-10).

Судом долучено до матеріалів справи заперечення щодо відповіді на відзив в порядку ст.180 ЦПК України, яке здано представником відповідача на пошту 16 березня 2018 року (т.7 а.с.46-61).

В зв'язку з тим, що відповідач та його представники на продовження підготовчого судового засідання не з'явилися тричі 27 лютого 2018 року, 05 березня та 19 березня 2018 року ухвалою суду від 19 березня 2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 03 квітня 2018 року (т.7 а.с.33-35), про що повідомлено відповідача та його представників (т.7 а.с.40-42). Таким чином, відповідач мав достатньо часу для подання доказів на підтвердження своїх заперечень на позов і всі подані ним докази судом долучені до справи та надана їм правова оцінка.

За правилами ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_2 не зазначається про порушення судом його права на участь в суді першої інстанції (т.7 а.с.175-188). У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 та в засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 просив скасувати рішення суду з підстав проведення судового засідання 19 квітня 2018 року без його участі та участі його представників.

В судове засідання 03 квітня 2018 року відповідач та його представники не прибули, причини неявки суду не повідомили, повістку про виклик до суду на 03 квітня 2018 року відповідач отримав під розписку 27 березня 2018 року (т.7 а.с.63). Розгляд справи суд відклав на 19 квітня 2018 року (т.7 а.с.82-83), про що повідомив відповідача та його представників у встановленому законом порядку (т.7 а.с.87-89).

Адвокат ОСОБА_3 подав письмове клопотання про проведення судового засідання 19 квітня 2018 року в режимі відеоконференції, однак ухвалою суду в задоволенні клопотання було відмовлено (т.7 а.с.98-100,101-102), тоді в день судового засідання 19 квітня 2018 року надійшла заява від адвоката ОСОБА_3 про відкладення розгляду справи в зв'язку з його хворобою без надання документа про підтвердження хвороби. Відповідач ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_4 в судове засідання не прибули, причини неявки суду не повідомили.

Частиною 3 ст.131 ЦПК України 2017 року передбачено, що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, зобов'язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що учасники судового процесу не з'явилися в судове засідання без поважних причин. Суд правильно зазначив, що 19 квітня 2018 року була повторна неявка в судове засідання відповідача та його представників.

За змістом частин 3-5 ст. 223 ЦПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки У разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів.

Відповідно до ч.3 ст.13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами на власний розсуд, несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням процесуальних дій.

В межах вимог та доводів апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_2 передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в позові про відшкодування матеріальної та моральної шкоди не встановлено.

Оскільки змінюється рішення суду в частині розміру матеріальної шкоди, то відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України підлягає зміні і розподіл судових витрат.

Також колегія суддів зазначає, що відповідач є особою з інвалідністю 11 групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - інвалідів війни (т.7 а.с.211), тому відповідно до п.9 ст.5 Закону України «Про судовий збір» він звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях.

Позивач повинна була сплатити при поданні позову з урахуванням змін та доповнень до позову, зокрема, із позову майнового характеру 963 грн.63 коп. (ціна позову 96339 грн.93 коп.) та 4 позовів немайнового характеру на час їх подання 974 грн.40 коп., всього 1937 грн.79 коп., фактично нею сплачено судовий збір в сумі 147 грн.30 коп., недоплата складає 1790 грн. 49 коп., з врахуванням часткового задоволення позову та звільнення відповідача від сплати судового збору і компенсацію за рахунок держави пропорційно до задоволеної частини позову за правилами ст.141 ЦПК України, позивач повинна доплатити судовий збір в дохід держави сумі 1029 грн.61 коп.

Керуючись п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.381,382,384 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Змінити рішення Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 19 квітня 2018 року в частині розміру матеріальної шкоди та судового збору.

Стягнути з ОСОБА_2 (місце проживання АДРЕСА_3, РНОКПП НОМЕР_1) на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_2) на відшкодування матеріальної шкоди 76088 грн.92 коп.

Стягнути з ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_2) в дохід держави судовий збір 1029 грн.61 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови у випадку, передбаченому ст.389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 16 липня 2018 року.

Головуюча суддя Т.М.Авраменко

Судді: О.Л.Карпенко

Л.В.Суровицька