Єдиний унікальний номер 225/5073/17
Номер провадження 22-ц/804/459/18
У Х В А Л А

05 грудня 2018 року Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді Соломахи Л.І.

суддів Канурної О.Д., Космачевської Т.В.

за участю:

секретаря судового засідання Розпутько Я.О.

представника відповідача - адвоката Мікули М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмуті Донецької області у залі судових засідань № 5 клопотання відповідача - Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" про призначення судової експертизи у цивільній справі № 225/5073/17 за позовом ОСОБА_2 до Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" про стягнення заборгованості із заробітної плати та порушення трудового права з апеляційними скаргами позивача ОСОБА_2, відповідача - Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року у складі судді Бородавка К.П., -

В С Т А Н О В И В:

29 вересня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" (далі ПрАТ "ДМЗ") про стягнення заборгованості із заробітної плати та порушення трудового права.

Зазначав, що з 13 вересня 2012 року він працював за безстроковим трудовим договором у філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" інженером 1 категорії по АСУ ТП (змінний) ділянки автоматизації доменного цеху служби експлуатації систем автоматизації управління автоматизації і механізації.

17 липня 2017 він дізнався про появу на офіційному сайті ПрАТ "ДМЗ" наказу № 1 від 27 червня 2017 року, згідно якого голова ліквідаційної комісії філії самостійно на свій розсуд визначає умови, за яких трудовий договір буде вважатися припиненим, зокрема, вказує на необхідність працівнику з'явитися у найкоротший термін (протягом 2 діб до іншого населеного пункту і в разі невиконання працівником цієї вимоги залишає за собою право припинити договір в односторонньому порядку - за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України. Вважає, що цей наказ суперечить діючому законодавству, оскільки принцип мовчазної згоди для припинення трудових відносин не застосовується. Оскільки на припинення трудових відносин є лише воля роботодавця, він бажання припиняти трудові відносини не має, трудові відносини з ним мають бути розірвані не на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП (за угодою сторін), а на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП (у зв'язку з ліквідацією підприємства) з виплатою йому вихідної допомоги у розмірі не менше середньомісячного заробітку (ст. 44 КЗпП). Його заяву про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП голова ліквідаційної комісії прийняти відмовився, у зв'язку з чим він направив її рекомендованим листом з повідомленням.

Відсутність у його трудовій книжці запису про його звільнення перешкоджає йому у працевлаштуванні, він не може стати на облік як безробітний.

Грубим порушенням трудового законодавства також вважає зазначення в п. 2 наказу № 1 від 27.06.2017 року, що дні відсутності працівників на робочому місці з 17 березня 2017 року по 30 червня 2017 року враховуються як "неявка з нез'ясованих причин" без оплати днів невиходу на роботу. Зазначене вважає порушенням ст. 113, ст. 115 КЗпП та ст. 24 Закону України "Про оплату праці", оскільки в цей період мав місце простій не з вини працівника, який був оголошений у філії ПрАТ "ДМЗ" з 27 лютого 2017 року наказом № 64 від 22.02.2017 року з оплатою 2/3 тарифної ставки (окладу.) Отже, період з березня 2017 року по день звільнення йому має бути оплачений в розмірі 2/3 тарифної ставки, а також у зв'язку із звільненням йому мають бути виплачені компенсація за невикористані дні щорічної та додаткових відпусток (ст. 83 КЗпП) та вихідна допомога у зв'язку із звільненням на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП (ст. 44 КЗпП).

Посилаючись на те, що з 01 березня 2017 року відповідач виплату заробітної плати йому не здійснює, при звільненні розрахунок з ним не провів, що за формою ОК-5 Пенсійного фонду України відповідач з 01 жовтня 2016 року по 28 лютого 2017 року, утримуючи з його заробітної плати щомісяця єдиний соціальний внесок, не перерахував його до Пенсійного фонду України, з урахуванням уточнених позовних вимог просив:

1) поновити йому строк для звернення із позовом;

2) визнати формулювання причини звільнення у наказі № 1 ПрАТ "ДМЗ" від 27.06.2017 року неправильними або таким, що не відповідає чинному законодавству; змінити формулювання причини звільнення з п. 1 ст. 36 КЗпП (за угодою сторін) на п. 1 ст. 40 КЗпП (за ініціативою роботодавця у зв'язку з ліквідацією підприємства);

3) стягнути з відповідача на його користь: а) заробітну плату за час з 01.03.2017 року по 17.03.2017 року в розмірі 3 404,19 грн.; б) заробітну плату за час з 18.03.2017 року по 30.06.2017 року у розмірі 29 943,21 грн.; в) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.07.2017 року по день винесення рішення суду, який станом на 31.12.2017 року складав 54 062,88 грн.; г) компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки у розмірі 7 409,20 грн.; д) вихідну допомогу у розмірі 8 226,96 грн.;

4) зобов'язати відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати єдиний соціальний внесок з 01.10.2016 року по 28.02.2017 року (а.с. 1 - 6, а.с. 65 - 69, а.с. 96 т. 1).

Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_2 строк для звернення із позовом.

Визнано формулювання причини звільнення ОСОБА_2 в наказі № 1 від 27.06.2017 року "Про припинення трудових відносин з працівниками за згодою сторін у зв'язку з ліквідацією філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод" таким, що не відповідає чинному законодавству. Змінено формулювання причини звільнення в наказі № 1 від 27.06.2017 року "Про припинення трудових відносин з працівниками за згодою сторін у зв'язку з ліквідацією філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "Донецьксталь" - металургійний завод" відносно ОСОБА_2 зі згоди сторін на п. 1 частини 1 ст. 40 КЗпП України.

Стягнуто з ПрАТ "ДМЗ" на користь ОСОБА_2 заробітну плату за період з 01.03.2017 року по 16.03.2017 року у розмірі 2 679,31 грн., компенсацію за невикористані дні щорічної відпустки у розмірі 5 863,80 грн., вихідну допомогу в розмірі 8 585,00 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з ПрАТ "ДМЗ" на користь держави судовий збір у розмірі 879,80 грн.

Рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_2 заробітної плати в межах місячного платежу, а саме, за період з 01.03.2017 року по 16.03.2017 року у сумі 2 679,31 грн. піддано негайному виконанню.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження існування між позивачем та філією ПрАТ "ДМЗ" домовленості про припинення трудового договору за взаємною згодою сторін, а також волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення. Відповідач визнає, що позивач 30.06.2017 року для вирішення питання оформлення припинення трудових відносин не з'явився. Наказ філії № 1 "Про припинення трудових відносин з працівниками за згодою сторін у зв'язку з ліквідацією філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "Донецьксталь - металургійний завод"за своїм змістом носить імперативний характер з боку роботодавця, що є неприпустимим при звільненні за угодою сторін та виключає існування домовленості сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою. Зміст наказу філії від 30.06.2017 року № 2, як і зміст оголошення в газеті від 26.09.2017 року № 26, свідчать, що відповідач самостійно вирішив припинити трудові відносини за згодою сторін, без з'ясування попередньо думки працівника - позивача, без пропозиції останньому бути звільненим на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України, що апріорі суперечить поняттю "розірвання трудового договору за згодою сторін". Позивач в судовому засіданні неодноразово заявляв, що ніякої згоди на звільнення за згодою сторін не давав. Наявність факту захоплення філії відповідача невідомими особами, порушення у зв'язку з цим кримінального провадження, наявність сертифікату (висновку) Торгово-промислової палати України № 651 від 26.09.2014 року про настання обставин непереборної сили також не свідчить про наявність домовленості сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою, а тому не дає підстави для звільнення працівника за п. 1 ст. 36 КЗпП України. Доводи відповідача про те, що позивач не з'явився до відповідача та не висловив свою позицію, а тому, враховуючи приписи ст. 205 ЦК України, надав відповідну згоду на звільнення, ґрунтуються на помилковому розумінні чинного трудового законодавства. З наказів філії № 1 від 27.06.2017 року та № 2 від 30.06.2017 року вбачається, що підставою для розірвання трудових відносин з працівниками є прийняте рішення про ліквідацію (закриття) філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ", тобто звільнення позивача фактично відбулось за ініціативою адміністрації за п. 1 ст. 40 КЗпП України, що є підставою для визнання формулювання причини звільнення позивача в наказі № 1 від 27.06.2017 року неправильними та зміни формулювання причини звільнення "за згодою сторін"на п. 1 ст. 40 КЗпП України (за ініціативою роботодавця у зв'язку з ліквідацією підприємства).

Щодо позовних вимог в частині стягнення на користь позивача заробітної плати за час з 01.03.2017 року по 17.03.2017 року у розмірі 3 404,19 грн. та компенсації за невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 7 409,20 грн., суд виходив з того, що відповідно до довідки від 16.03.2017 № 3-31, наданої позивачем, останньому за період з 01.03. 2017 року по 16.03.2017 року нарахована заробітна плата у розмірі 8 543,11 грн., в тому числі компенсація за невикористану відпустку у розмірі 5 863,80 грн. Відповідач не спростував належними та допустимими доказами відомості, наведені в зазначеній довідці, не надав доказів того, що відомості стосовно заборгованості із заробітної плати, у тому числі і компенсації за невикористану відпустку, які відображені в ній, є недостовірними, або доказів того, що відповідна сума заборгованості виплачена позивачу, або довідка визнана не чинною адміністрацією філії у зв'язку із втратою 17.03.2017 року контролю над нею, або доказів звільнення станом на 16.03.2017 року заступника директора з організації труда та персоналу Уколова В.А. та заступника головного бухгалтера Верхоланцева В.А., якими така довідка підписана. Доводи відповідача з приводу того, що філія була захоплена невідомими особами та відповідна довідка не може бути належним доказом вимог позивача, не заслуговують на увагу. За змістом наказу голови ліквідаційної комісії № 1 від 27.06.2017 року, витягу з кримінального провадження № 0000777, протоколу засідання Наглядової ради відповідача вбачається, що контроль над управлінням виробничими активами філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ"втрачено з 17.03.2017 року внаслідок дії непереборної сили; 17.03.2017 року генеральним директором підприємства направлено повідомлення посадовим особам правоохоронних органів про захоплення будівель філії. Тобто, 16.03.2017 року філія працювала у штатному режимі, контроль над управлінням виробничими активами філії відповідач втратив саме 17.03.2017 року, у зв'язку з чим суд приймає довідку від 16.03.2017 року № 3-31 як належний доказ підтвердження нарахування позивачу заробітної плати за період з 01.03.2017 року по 16.03.2017 року в розмірі 8 543,11 грн., яка включає компенсацію за 20 календарних днів невикористаної відпустки в розмірі 5 863,80 грн. За відсутності доказів з боку відповідача на підтвердження виплати позивачу вказаної суми, позовні вимоги позивача про стягнення заробітної плати за період з 01.03.2017 року по 17.03.2017 року в розмірі 2 679,31 грн. (8 543,11 - 5 863,80), а також компенсації за невикористані дні щорічної відпустки в розмірі 5 863,80 грн. підлягають задоволенню, тобто саме в розмірі заборгованості, яка підтверджена довідкою філії, виданою до втрати відповідачем контролю над відповідним структурним підрозділом.

Задовольняючі позовні вимоги про стягнення з відповідача вихідної допомоги у розмірі 8 226,96 грн., суд виходив з того, що він дійшов висновку про наявність підстав для зміни формулювання причини звільнення позивача з п. 1 ст. 36 КЗпП України на п. 1 ст. 40 КЗпП України, а тому наявні підстави для виплати позивачу вихідної допомоги.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час з 17.03.2017 року по 30.06.2017 року, суд виходив з того, що наказом філії від 22.02.2017 року № 64 з 27.02.2017 року до особливого розпорядження про відновлення виробництва встановлено простій з оплатою в розмірі 2/3 тарифної ставки. З 17.03.2017 року відповідач втратив контроль над управлінням виробничими активами філії. 17.03.2017 року членами наглядової ради відповідача прийнято рішення про ліквідацію (закриття) філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ"та створено комісію з ліквідації. Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження виконання ним роботи саме на підприємстві відповідача за період з 17.03.2017 року по 30.06.2017 року, за що чинним законодавством передбачена виплата власником або уповноваженим ним органом заробітної плати.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 липня 2017 по день винесення рішення, суд виходив з того, що трудова книжка знаходиться у позивача, він надати її відповідачу для здійснення запису про його звільнення на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України він відмовився. Оскільки неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці відсутнє, доказів на підтвердження того, що неправильне формулювання причини звільнення перешкоджало його працевлаштуванню, позивачем суду не надано. Інші підстави, з якими законодавець пов'язує виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивачем не наведено. Підстави для стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ст. 235 КЗпП України відсутні.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про зобов'язання відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати єдиний соціальний внесок за період з 01.10.2016 року по 28.02.2017 року, суд виходив з того, що відповідач звільняється від виконання зобов'язань платника єдиного внеску, встановлених ст. 6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", у тому числі своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок. Пункт 9.4 розділу VІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України № 2464 не скасовує обов'язків платника єдиного внеску щодо сплати єдиного внеску, а надає можливість тимчасово на період проведення антитерористичної операції, не виконувати їх у встановлені строки (своєчасно) та в повному обсязі. Звільнення відповідача, який до березня 2017 року знаходився на території проведення антитерористичної операції, від виконання своїх обов'язків щодо сплати єдиного внеску унеможливлює зобов'язання відповідача здійснити перерахування до Пенсійного фонду України утриманий з заробітної плати позивача єдиний соціальний внесок за період з 01.10.2016 року по 28.02.2017 року до погашення сум ЄСВ за попередній пільговий період (а.с. 24 - 29 т. 2).

Не погоджуючись з рішенням суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивач ОСОБА_2 в апеляційній скарзі посилається на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року в цій частині та задовольнити його позовні вимоги про стягнення на його користь: заробітної плати за період з 17.03.2017 року по 30.06.2017 року у розмірі 29 943,21 грн., середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.07.2017 року по день ухвалення рішення; зобов'язати відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати ЄСВ за період з 01.10.2016 року по 28.02.2017 року.

Апеляційна скарга мотивована тим, щоз 17.03.2017 року по 30.06.2017 року протягом 104 днів він сумлінно виконував в повному обсязі свої трудові обов'язки, що підтверджується внутрішніми документами філії. Відповідач не повідомив його про захоплення невідомими людьми підприємства, про ліквідацію філії, не запропонував місце роботи на підприємствах, розташованих на підконтрольній території України, що є порушенням ст. 43 Конституції України, міжнародних правових актів, норм трудового законодавства України.

12 квітня 2017 року профспілковий комітет працівників ПрАТ "ДМЗ", ПАТ "ДМЗ", АТ (приватне) "ДЕМЗ"у зв'язку з тим, що 11.04.2017 року було перераховано 50% заробітної плати за березень 2017 року працівникам ПрАТ "ДМЗ"звернувся з листом № 62/30 від 12.04.2017 року до генерального директора - голови правління ПрАТ "ДМ3"Зінченка С. А. з проханням виплатити заробітну плату всьому колективу філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3". Саме цей документ засвідчує той факт, що відповідач після 17.03.2017 року мав можливість вільно спілкуватися з керівництвом, мав доступ до бухгалтерської, фінансової документації, проводив банківські операції по виплаті заробітної плати працівникам захопленого підприємства. Ні в повідомленні від 17.03.2017 року за № 12/к, ні в копії витягу з кримінального провадження № 0000777 від 22.03.2017 року не вказано про захоплення бухгалтерської, податкової інформації, первинної документації, печаток, штампів. Відповідач відповідно до Інструкції № 17 не публікував в друкованих виданнях повідомлення про недійсність викрадених печаток і штампів. Відповідач не підтвердив захоплення первинної, бухгалтерської, фінансової документації, захоплення усіх печаток, штампів.

У копії витягу з кримінального провадження № 0000777 від 22.03.2017 року вказано про захоплення будівлі структурного підрозділу Групи Донецьксталь ПрАТ "ДМ3", що розміщений за адресою: м. Донецьк, Ворошиловський р-н, вул. Челюскінцев, 174. Всі співробітники даного підприємства були звільнені за п. 1 ст. 40 КЗпП України 18.05.2017 року, записи про звільнення завірені печаткою відділу кадрів, розташованого в м. Покровськ.

Судом першої інстанції не надано оцінки тому, що 22.02.2017 року у зв'язку з припиненням надходження сировини, матеріалів, припиненням відвантаження готової продукції, неможливістю подальшого здійснення виробничої діяльності з незалежних від підприємства причин наказом № 64 у філії з 27.02.2017 року був встановлений простій до особливого розпорядження з оплатою 2/3 тарифної ставки (окладу). Інших розпорядчих документів до 27.06.2017 року не видавалося.

Необґрунтованим вважає і висновок суду про відмову у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.07.2017 року по день вирішення спору. 24 липня 2017 року він приїхав у м. Покровськ, написав заяву про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП та разом з трудовою книжкою віддав голові ліквідаційної комісії Нікітенко О.І., який відмовив у прийнятті заяви та здійсненні запису в трудовій книжці, що є грубим порушенням п. 2.26 - 2.29 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників. Відсутність запису у трудовій книжці про звільнення ускладнює його працевлаштування та є порушенням ст. 43 Конституції України. Внаслідок несумлінного ставлення відповідача до своїх обов'язків неможливо зробити розрахунок його страхового стажу, визначити як довго він працював на даному підприємстві і отримував заробітну плату (довідка ОК-5).

Відповідно до роз'яснень Державної фіскальної служби України № 5694/6/99- 99-25-01-15 від 27.10.2014 року відповідач, який не перераховує з 01.10.2016 року утриманий з його заробітної плати ЄСВ, мав довести настання обставин непереборної сили (форс-мажору) в період з 01.10.2016 року по 28.02.2017 року. Відповідні сертифікати Торгово-промислової палати України, що засвідчують настання форс-мажорних обставин у податкових правовідносинах за цей період, відповідачем суду не надані, що є підставою для задоволення його позовних вимог про зобов'язання відповідача перерахувати до Пенсійного фонду України утриманий з його заробітної плати ЄСВ за період з 01.10.2016 року по 28.02.2017 року (а.с. 35 - 38 т. 2).

Відповідач - ПрАТ "ДМЗ" в апеляційній скарзі посилається на неповне дослідження доказів, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_2 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Фактично апеляційна скарга містить доводи лише щодо частини рішення, в якій позовні вимоги ОСОБА_2 задоволені.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Указом Президента України № 62/2017 від 15.03.2017 року припинено переміщення вантажів через лінію зіткнення в межах Донецької та Луганської областей до повернення захоплених підприємств до функціонування відповідно до законодавства України. 17.03.2017 року в результаті протиправних дій невідомих осіб захоплено усі промислові та адміністративні будівлі ПрАТ "ДМЗ", які знаходяться у місті Донецьку, у зв'язку з чим відповідач не зміг продовжувати нормальну господарську діяльність, виробничі потужності, майно та первинна документація підприємства перебуває у незаконному володінні та під контролем невстановлених осіб, що підтверджується витягом з кримінального провадження №1 000777. У зв'язку з неможливістю здійснювати виробничу діяльність у місті Донецьку та забезпечити безпечні умови праці працівникам підприємства, наглядовою радою 17.03.2017 року прийнято рішення про ліквідацію філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3"та здійснено перереєстрацію відповідача у м. Покровськ Донецької області, тобто в населеному пункті, в якому органи державної влади України здійснюють свої повноваження.

У зв'язку із втратою можливості використання та доступу до фінансової, бухгалтерської та податкової документації, звітним даним, статистичної звітності, інформації про працівників філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3", відповідач взагалі не має можливості підтвердити чи спростувати наявність трудових відносинз ОСОБА_2

З метою максимально можливого в ситуації, що склалося, врегулювання трудових відносин роботодавець 27.06.2017 року видав наказ, яким запропонував працівникам філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3" 30 червня 2017 року з'явитися на 8.00 для оформлення припинення трудових відносин за угодою сторін у зв'язку із ліквідацією філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3" за адресою: Донецька область, місто Покровськ, вул. Торгівельна, 106 а. За для належного повідомлення працівників філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМ3" адміністрація відповідача зробила відповідне повідомлення на офіційному сайті ПрАТ "ДМ3" (http://dmz.dоnеtsksteel.соm/sites/ dmz_mz/files/Приказ%20от%2027_06_2017г %20на%20сайт.рdf) та опубліковано оголошення у регіональній газеті "Маяк"випуск № 26 від 29.06.2017 року.

Судом першої інстанції зроблено помилковий висновок, що зміст наказів філії від 30.06.2017 року, як і зміст оголошення в газеті від 26.09.2017 року № 26, свідчать, що відповідач самостійно вирішив припинити трудові відносини за згодою сторін, без з'ясування попередньо думки працівника, без пропозиції останньому бути звільненим на підставі ст. 36 КЗпІІ України, що до трудових відносин не можуть бути застосовані норми ЦК України, у тому числі положення ст. 205 ЦК України, що КЗпП України повністю врегульовує трудові правовідносини та не дозволяє дійти висновку, що нез'явлення працівника у визначений роботодавцем час для вирішення питання про припинення трудових відносин, навіть не з вини роботодавця, є підставою вважати надання таким працівником згоди на його звільнення за згодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України. Суд не врахував, що КЗпП України не врегульовані правовідносини між працівником та роботодавцем під впливом форс - мажорних обставин, а саме, реальної загрози з боку представників незаконних збройних формувань, не регламентовані відповідні дії роботодавця для збереження майна підприємства, забезпечення безпеки працівників та порядку зміни умов праці. Наказ було видано, виходячи з ситуації, яка склалась внаслідок захоплення терористичними угрупуваннями адміністративних будівель філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ", за фактом якого відкрито кримінальне провадження, з метою максимально можливого врегулювання трудових відносин працівників у форс-мажорних обставинах, в межах наданих повноважень та у відповідності з вимогами чинного законодавства, а тому підстави для визнання зазначеного наказу незаконним - відсутні.

Якщо виробничі потужності філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ", що знаходяться на території м. Донецьк, які перебувають під контролем незаконних збройних формувань, і вийшли з під контролю роботодавця, у зв'язку із злочинним їх захопленням для подальшої господарської діяльності представниками цих незаконних збройних формувань, термін повернення їх є невідомим, то пропозиція роботодавця про термінове припинення трудових відносин з усіма працівниками, що за трудовим договором виконують функціональні обов'язки на цих виробничих потужностях, за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України, є вимушеним необхідним та упереджуючим заходом.

У наказі № 1 від 27.06.2017 року відповідач зазначив, що відсутність працівника у вищезазначений час, вважається згодою працівника на припинення трудових відносин з підприємством за згодою сторін. Позивач у встановлені наказом № 1 від 27.06.2017 року строки за вказаною адресою відповідача не з'явився, заяву щодо переводу до інших структурних підрозділів не написав, а отже свого бажання щодо продовження трудових відносин із відповідачем не виразив. У зв'язку із неявкою ОСОБА_2 за зазначеною в наказі від 27.06.2017 року датою та ненаданням будь - яких заперечень щодо припинення трудових правовідносин за угодою сторін, слід вважати, що позивач відповідно до ст. 205 ЦК України надав відповідну згоду на звільнення. Твердження позивача, щодо одностороннього припинення з боку ПрАТ "ДМ3"трудових відносин є необгрунтованим.

Наказом № 1 від 27.06.2017 року взагалі не зазначена вимога про звільнення працівників філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ", а лише запропоновано працівникам філії з'явитися за адресою: м. Покровськ вул. Торгівельна, 106а, для врегулювання трудових відносин між сторонами. Що ж стосується наказу голови ліквідаційної комісії № 2 від 30.06.2017 року про звільнення працівників філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ", у тому числі і позивача, за угодою сторін з 30.06.2017 року, то ОСОБА_2 позовні вимоги про визнання цього наказу незаконним не заявляв.Отже, висновок суду про задоволення позовних вимог про визнання формулювання причини звільнення позивача в наказі № 1 від 27.06.2017 року неправильними та зміни формулювання причини звільнення "за згодою сторін"на п. 1 ст. 40 КЗпП України є неправильним.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення заборгованості по заробітній платі за час з 01.03.2017 року по 16.03.2017 року у розмірі 3 404,19 гри. та компенсації за невикористану відпустку, суд взяв до уваги довідку філії від 16.03.2017 року № 3-31, відповідно до якої позивачу нарахована заробітна плата в розмірі 8 543,11 в тому числі компенсація за невикористану відпустку в розмірі 5 863,80 гри.

У зв'язку із захопленням усіх печаток філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" терористичними угрупуваннями та переходу представників колишньої адміністрації філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" до новоствореного терористичними угрупуваннями підприємства, відповідач неодноразово наводив сумніви щодо дійсності зазначеної інформації та відповідності зазначеної дати складання вищезазначеної довідки даті її дійсного складання.

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.02.2018 року за клопотанням відповідача у справі було призначено судову технічну експертизу документів, а саме, довідок № 3-27 від 16.03.2017 року, № 3-31 від 16.03.2017 року та № б/н від 17.03.2017 року, на вирішення якої були поставлені питання: 1. встановити фактичну дату складання довідок від 16.03.2017 року № 3-27, від 16.03.2017 року № 3-31 та від 17.03.2017 року № б/н; 2. встановити відповідність часу нанесення відтисків печаток, штампів даті виготовлення вказаних документів. 04 травня 2018 року до суду надійшло клопотання експертів про надання для проведення експертизи певних документів та дозволу на вирізання штрихів рукописних записів та підписів у наданих документах. 21 травня 2018 року відповідач надав до суду пояснення, відповідно до яких ПрАТ "ДМЗ" не має можливості надати для проведення експертизи відповідні порівняльні документи у зв'язку із захопленням усіх промислових та адміністративних будівель філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" та усієї первинної документації. Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.05.2018 року ухвалу Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.02.2018 року про призначення судової технічної експертизи скасовано у зв'язку із ненаданням відповідних порівняльних документів.

Після проведення усних консультації з Київським науково дослідним інститутом судових експертиз відповідач отримав відповідні роз'яснення щодо визначення необхідних порівняльних документів для проведення технічної експертизи документів. Після проведення усних консультації з експертами відповідач надав до суду першої інстанції повторне клопотання про призначення судової експертизи з відповідними порівняльними документами. Проте ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.08.2018 року клопотання про призначення судової експертизи залишено без розгляду та повернуто відповідачу, як таке, що є зловживанням процесуальними правами та суперечить завданню цивільного судочинства. Зазначену ухвалу відповідач вважає такою, що суперечить чинному законодавству та порушує права відповідача на захист своїх прав, інтересів та справедливий розгляд справи, що передбачено статтями 2, 5, 12 ЦПК України.

Відповідач вважає, що довідка від 16.03.2017 року № 3-31 не була видана чинною адміністрацією ПрАТ "ДМЗ", що суд помилково прийняв її, як належний доказ підтвердження нарахування позивачу заробітної плати за період з 01.03.2017 року по 16.03.2017 року в розмірі 8 543,11 грн., в тому числі компенсації за 20 календарних днів невикористаної відпустки в розмірі 5 863,80 грн. Позивач не надав жодного належного та допустимого доказу щодо розміру заробітної плати нарахованої йому у березні 2017 року, доказів виходу ним на роботу у березні 2017 року, не надав табелю виходів тощо. Позовні вимоги щодо стягнення заборгованості по заробітній платі у розмірі 3 404,19 грн. та компенсації за невикористану відпустку ґрунтуються на припущеннях.

Щодо позовної вимоги про стягнення вихідної допомоги у розмірі 8 226,96 грн. відповідач зазначає, що відповідно до положень ст. 44 КЗпП України виплата вихідної допомоги при припиненні трудового договору за частиною 1 ст. 36 КЗпП України не передбачена (а.с. 44 - 51 т. 2).

До апеляційної скарги відповідача - ПрАТ "ДМЗ" додано клопотання про призначення судової технічної експертизи документів, в якому відповідач посилається на те, що на підтвердження позовних вимог про стягнення з ПрАТ "ДМЗ" компенсації за невикористану відпустку позивач надав довідку № 3-31 від 16.03.2017 року, згідно якої йому нарахована заробітна плата в розмірі 8 543,11 грн., в тому числі компенсація за невикористану відпустку в розмірі 5 863,80 грн. Проте надана позивачем довідка № 3-31 від 16.03.2017 року, а також довідки № 3-27 від 16.03.2017 року, № б/н від 17.03.2017 року не були видані чинною адміністрацією ПрАТ "ДМЗ", були видані вже після захоплення усіх промислових та адміністративних будівель ПрАТ "ДМЗ", що знаходяться у м. Донецьку, всієї інформації про працівників філії, включаючи трудові книжки, графіки виходів, відомості про нарахування заробітної плати, печатки філії, в тому числі печатки відділу кадрів. У зв'язку із захопленням усіх печаток філії терористичними угрупуваннями та переходу представників колишньої адміністрації філії до новоутвореного терористичними угрупуваннями підприємства є сумніви щодо дійсності інформації, зазначеної у цих довідках, та відповідності зазначеної дати їх складання даті їх дійсного складання.

Зазначає, що ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.02.2018 року за його клопотанням було призначено судову технічну експертизу документів, а саме, довідок № 3-27 від 16.03.2017 року, № 3-31 від 16.03.2017 року, № б/н від 17.03.2017 року, на вирішення експертизи були поставлені питання: 1. Встановити фактичну дату складання довідок № 3-27 від 16.03.2017 року, № 3-31 від 16.03.2017 року та № б/н від 17.03.2017 року; 2. Встановити відповідність часу нанесення відтисків печаток, штампів даті виготовлення документа.

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.05.2018 року ухвалу Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.02.2018 року про призначення судової технічної експертизи скасовано у зв'язку із ненаданням для проведення експертизи відповідних порівняльних документів.

Проте, після проведення усних консультації з Київським науково дослідним інститутом судових експертиз відповідач отримав відповідні роз'яснення щодо визначення необхідних порівняльних документів для проведення технічної експертизи документів. Після цього відповідач надав до суду першої інстанції повторне клопотання про призначення судової експертизи з відповідними порівняльними документами. Проте ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.08.2018 року клопотання про призначення судової експертизи залишено без розгляду та повернуто відповідачу, як таке, що є зловживанням процесуальними правами та суперечить завданню цивільного судочинства. Зазначену ухвалу відповідач вважає такою, що суперечить чинному законодавству та порушує його права на захист своїх прав, інтересів та справедливий розгляд справи, що передбачено статтями 2, 5, 12 ЦПК України. Відмовивши у задоволенні клопотання про проведення експертизи, суд фактично позбавив відповідача можливості надати докази в обґрунтування своїх заперечень на позов та є порушенням принципу змагальності цивільного процесу, що може призвести до неправильного вирішення справи.

З метою з'ясування обставин, що мають істотне значення для повного та всебічного вирішення справи, та для запобігання прийняттю судового рішення на підставі недійсних доказів, на підставі ст. 103, ст. 367 ЦПК України просив призначити судову технічну експертизу документів, проведення якої доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз (м. Київ, вул. Смоленська, 6), на вирішення експертизи поставити питання: 1. Встановити фактичну дату складання довідок № 3-27 від 16.03. 2017 року, № 3-31 від 16.03.2017 року та № б/н від 17.03.2017 року; 2. Встановити відповідність часу нанесення відтисків печаток, штампів даті виготовлення документа (а.с. 58 - 61 т. 2).

29 жовтня 2018 року до апеляційного суду позивачем надані заперечення на клопотання, в яких він просить у призначенні експертизи документів відмовити. Посилається, що відповідач не надав суду доказів про захоплення всіх печаток, штампів філії "Металургійний комплекс" ПрАТ "ДМЗ" і навіть заяви про це в правоохоронні органи. В матеріалах справи відсутні докази звільнення заступника директора з організації праці і персоналу, головного бухгалтера, заступника головного бухгалтера, якими ці довідки підписані.

З 15 лютого 2018 року відповідач мав можливість отримати відповіді на всі задані ним питання, але протягом цього часу відповідач необхідних порівняльних документів для проведення експертизи вартістю 54 912,00 грн. не надав.

Оскільки вирізання штрихів рукописних записів та підписів у довідках призведе до їх повної непридатності, вони не підлягають відновленню і неможливо отримати інші довідки, він дозвіл на вирізання штрихів не дає (а.с. 88 т. 2).

У судовому засіданні апеляційного суду 05 грудня 2018 року представник відповідача ПрАТ "ДМЗ" - адвокат Мікула М.В., який діє на підставі довіреності юридичної особи від 01.06.2018 року № 29/18 (а.с. 52 т. 2), клопотання про призначення експертизи підтримав. Пояснив, що усні консультації з експертною установою щодо порівняльних зразків документів відповідачем були проведені вже після травня 2018 року. Будь-яких доказів щодо проведення таких консультацій він надати не може. Чому такі консультації не були проведені раніше пояснити не може.

Позивач ОСОБА_2 у судове засідання 05 грудня 2018 року не з'явився. 04 грудня 2018 року надіслав заяву про розгляд справи 05 грудня 2018 року без його участі у зв'язку із його простудним захворюванням (а.с. 162 - 163 т. 1).

Вислухавши пояснення представника відповідача щодо мети проведення судової експертизи та ознайомившись із письмовими запереченнями позивача, апеляційний суд вважає, що клопотання відповідача про призначення судової експертизи задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Відповідно до ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

З матеріалів справи встановлено, що 13 лютого 2018 року відповідачем до суду першої інстанції на стадії підготовчого засідання було подано клопотання про призначення судової технічної експертизи документів, тих самих які зазначені і в клопотанні, яке додано до апеляційної скарги (а.с. 90 - 91 т. 1).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.02.2018 року клопотання відповідача було задоволено, у справі була призначена судова технічна експертиза документів, а саме, довідок № 3-27 від 16.03.2017 року, № 3-31 від 16.03.2017 року та № б/н від 17.03.2017 року, на вирішення якої були поставлені питання: 1. встановити фактичну дату складання довідок від 16.03.2017 року № 3-27, від 16.03.2017 року № 3-31 та від 17.03.2017 року № б/н; 2. встановити відповідність часу нанесення відтисків печаток, штампів даті виготовлення вказаних документів. Проведення судової технічної експертизи було доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057 м.Київ, вул. Смоленська,6).

Задовольняючи клопотання, суд виходив з того, що за поясненнями представника відповідача будь-яка документація філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ", в тому числі бухгалтерська, у відповідача відсутня, всі відповідні документи продовжують знаходитись на території, не підконтрольній України, що унеможливлює з'ясування питання розміру заробітної плати позивача та надання відповідної довідки (а.с. 98 т. 1).

На підставі ухвали суду експертною установою було заведено два експертні провадження № 4990/18-34 (в частині технічного дослідження матеріалів документів) та № 4991/18-33 (в частині дослідження реквізитів документів) (а.с. 100 - 101 т. 1).

13 березня 2018 року до суду надійшло клопотання експертів щодо надання необхідних матеріалів та погодження умов для проведення судово-технічної експертизи матеріалів документів № 4990/18-34, в якому експертами запропоновано для проведення експертизи надати:

1) оригінали досліджуваного документа - довідку від 17.03.2017 року № б/н;

2) всі документи (досліджувані та порівняльні) у відокремленому (розшитому) від матеріалів справи вигляді;

3) дозвіл суду для вирізання штрихів рукописних записів та підписів у всіх наданих (досліджуваних та порівняних) документах, який має бути оформлений ухвалою суду (а.с. 102 т. 1).

28 березня 2018 року до суду надійшло клопотання експерта щодо надання необхідних для проведення судово-технічної експертизи матеріалів документів № 4991/18-33, в якому експертом запропоновано для проведення експертизи надати:

1) оригінал досліджуваної довідки від 17.03.2017 року, виданої ОСОБА_2, оскільки на а.с. 75 справи міститься лише її копія;

2) документи з вільними зразками відтисків печатки філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "ДМЗ"за період їх датування липень - грудень 2016 року - січень - липень 2017 року та за період, що передбачається, тобто коли могли бути виконані відтиски печатки на аркушах довідки № 3-27 від 16.03.2017 року (а.с. 93), довідки № 3-31 від 16.03.2017 року (а.с. 92) та довідки від 17.03.2017 року б/н (копія на а.с. 75) (по 25-30 документів за різні числа кожного місяця вказаних періодів з якісним відображенням в них відтисків печатки) (а.с. 107 т. 1).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 29.03.2018 року провадження у цивільній справі № 225/5073/17 поновлено та для вирішення клопотання експертів призначено судове засідання (на 04 квітня 2018 року).

Запропоновано позивачу надати в судовому засіданні оригінал досліджуваної довідки від 17.03.2017 року.

Запропоновано відповідачу надати в судовому засіданні документи з вільними зразками відтисків печатки Філії "Металургійний комплекс"ПрАТ "Донецьксталь"-Металургійний завод"за період їх датування липень - грудень 2016 року - січень-липень 2017 року та за період, що передбачається, тобто коли могли бути виконані відтиски печатки на аркушах довідки № 3-27 від 16.03.2017 року, довідки № 3-31 від 16.03.2017 року та довідки від 17.03.2017 року (по 25-30 документів за різні числа кожного місяця вказаних періодів з якісним відображенням в них відтисків печатки) (а.с. 109 т. 1).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04.04.2018 року експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз направлені для проведення призначеної ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.02.2018 судово-технічної експертизи надані сторонами оригінали документів (позивачем надана довідка від 17.03.2017 № б/н; відповідачем надані: оригінал довідки від 13.03.2017 року; оригінал довідки № 73/42702 від 13.02.2017 року; оригінал акту звіряння між ТОВ "Інкостіл груп"та Філії ПрАТ "ДМЗ"від 15.09.2016; оригінал акту приймання передачі продукції на відповідальне зберігання за договором № 2069УС від 18.10.2016 року; оригінал акту приймання передачі виконаних робіт к договору № 2069 УС від 30.11.2016 року; оригінал акту приймання передачі продукції з відповідального збереження до договору № 2069 УС від 21.11.2016 року; оригінал акту приймання-передачі виконаних робіт до договору № 2069УС від 31.10.2015; оригінал позовної заяви № 17/1 від 01.03.2017 року; оригінал позовної заяви № 17/8 від 06.03.2017 року; оригінал позовної заяви № 17/7 від 06.03.2017 року; оригінал акту звіряння розрахунків між філією ПрАТ "ДМЗ"та ТОВ "Інкостіл груп"від 17.01.2017 року; оригінал акту звіряння розрахунків між філією ПрАТ "ДМЗ"та ТОВ "Шахтобудівельна компанія"від 16.01.2017 року; оригінал акту звіряння розрахунків між філією ПрАТ "ДМЗ та ПрАТ "АП "Укрбуд"від 15.02.2017 року).

Надано дозвіл на вирізання штрихів рукописних записів та підписів у таких документах: оригінал довідки від 13.03.2017 року; оригінал довідки № 73/42702 від 13.02.2017 року; оригінал акту звіряння між ТОВ "Інкостіл груп"та Філії ПрАТ "ДМЗ"від 15.09.2016 року; оригінал акту приймання передачі продукції на відповідальне зберігання за договором № 2069УС від 18.10.2016 року; оригінал акту приймання передачі виконаних робіт до договору № 2069УС від 30.11.2016 року; оригінал акту приймання передачі продукції з відповідального збереження до договору № 2069УС від 21.11.2016 року; оригінал акту приймання - передачі виконаних робіт до договору № 2069УС від 31.10.2015; оригінал позовної заяви № 17/1 від 01.03.2017 року; оригінал позовної заяви № 17/8 від 06.03.2017 року; оригінал позовної заяви № 17/7 від 06.03.2017 року; оригінал акту звіряння розрахунків між філією ПрАТ "ДМЗ"та ТОВ "Інкостіл груп"від 17.01.2017 року; оригінал акту звіряння розрахунків між філією ПрАТ "ДМЗ"та ТОВ "Шахтобудівельна компанія"від 16.01.2017 року; оригінал акту звіряння розрахунків між філією ПрАТ "ДМЗ"та ПрАТ "АП "Укрбуд"від 15.02.2017 року.

Провадження у справі зупинено до надходження висновку експертизи (а.с. 141 т. 1).

04 травня 2018 до суду надійшло клопотання експертів (від 25.04.2018 року) про необхідність надання додаткових матеріалів та погодження умов для проведення судово-технічної експертизи матеріалів документів № 4990/18-34, в якому експертами запропоновано для проведення експертизи надати:

1) додатково порівняльні зразки документів - оригінали датованих документів, в яких у період за березень 2017 року - лютий 2018 року рукописно виконано записи та підписи (не обов'язково фігурантами документів) синьо-фіолетовими та чорними пастами кулькової ручки (таким же кольором та відтінком, які і записи та підпис в обох досліджуваних документах (довідки, датовані 16.03.2017 року № 3-27 та № 3-31) у кількості не менше 20 зразків із різними датами складання за кожен місяць досліджуваного періоду для кожного виду пасти;

2) дозвіл суду для вирізання штрихів рукописних записів та підписів у всіх наданих досліджуваних документах та в порівняльних зразках документів, які будуть надаватися додатково, має бути оформлений ухвалою суду (а.с. 147 т. 1).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08.05.2018 року поновлено провадження у цивільній справі № 225/5073/17 та для вирішення заявленого експертом клопотання призначено судове засідання на 14 травня 2018 року.

Запропоновано відповідачу надати в судовому засіданні документи за клопотанням експертів, а саме, додатково порівняльні зразки документів - оригінали датованих документів, в яких в період березень 2017 року - лютий 2018 року рукописно виконано записи та підписи (не обов'язково фігурантами документів) синьо-фіолетовими та чорними пастами кулькової ручки (такими ж за кольором та відтінком, як і записи та підписи в обох досліджуваних документах (довідки, датовані 16.03.2017 № 3-27 та № 3-31), у кількості не менше 20 зразків із різними датами складання за кожен місяць досліджуваного періоду для кожного виду пасти (а.с. 150 т. 1).

14 травня 2018 року до суду електронною поштою надійшло клопотання відповідача про перенесення судового засідання, яке призначено на 14.05.2018 року, в якому представник відповідача Мікула М.В. посилався на те, що у зв'язку із відсутністю вільного доступу до первинних документів ПрАТ "ДМЗ" для належного виконання ухвали суду від 08.05.2018 року та клопотання експертів відповідач вимушений звернутися до відомих на сьогоднішній день контрагентів із відповідними запитами щодо надання необхідних для проведення експертизи документів, для чого потрібен додатковий час (а.с. 198 - 199 т. 1).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 14.05.2018 року, яка занесена до протоколу судового засідання, клопотання відповідача задоволено, судове засідання відкладено на 21.05.2018 року (а.с. 200 т. 1).

Проте у судове засідання 21.05.2018 року представник відповідача не з'явився. 21 травня 2018 року до суду надійшли пояснення представника відповідача Мікули М.В., в яких він посилався на те, що у зв'язку із відсутністю вільного доступу до первинних документів ПрАТ "ДМЗ" для належного виконання ухвали суду від 08.05.2018 року та клопотання експертів відповідач звернувся до відомих на сьогоднішній день контрагентів із відповідними запитами щодо надання необхідних для проведення експертизи документів. Проте у зв'язку із неотриманням відповіді та документів від контрагентів, відсутністю вільного доступу до первинних документів ПрАТ "ДМЗ", а також у зв'язку з тим, що філія у період березень 2017 - лютий 2018 вже була захоплена терористичними угрупуваннями відповідач не має можливості надати до суду додатково порівняльні зразки документів - оригінали датованих документів за період березень 2017 - лютий 2018 (а.с. 204 - 206 т. 1).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.05.2018 року у задоволенні клопотання експертів від 25.04.2018 року про надання додаткових матеріалів відмовлено. Ухвалу Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.02.2018 року про призначення судово-технічної експертизи документів скасовано. Повідомлено експерта про необхідність негайно повернути суду матеріали та інші документи, що використовувалися для проведення експертизи.

Відмовляючи у задоволенні клопотання експертів від 25.04.2018 року про надання додаткових матеріалів та скасовуючи ухвалу Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.02.2018 року про призначення судово-технічної експертизи документів, суд виходив з того, що відповідачем не надані документи, необхідні для проведення судово-технічної експертизи та, як вбачається з письмових пояснень представника відповідача, відповідач не має можливості надати такі документи. Відсутність таких документів унеможливлює проведення призначеної за клопотанням відповідача експертизи (а.с. 209 т. 1).

Законність зазначеної ухвали Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.05.2018 року відповідачем в апеляційній скарзі не оспорюється.

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.06.2018 року закрито підготовче провадження у справі та справу призначено до судового розгляду по суті на 21 серпня 2018 року (а.с. 221 т. 1).

11 липня 2018 року, тобто після закриття підготовчого провадження, до суду першої інстанції надійшло повторне клопотання відповідача про призначення судової експертизи, в якому, крім раніше зазначеного, відповідач послався лише на те, що ним проведені усні консультації з Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, він отримав відповідні роз'яснення щодо визначення необхідних порівняльних документів для проведення технічної експертизи документів та на теперішній час відповідач має можливість надати до суду відповідні порівняльні документи. До клопотання було додано 186 наказів за період з квітня 2017 року по березень 2018 року (а.с. 1 - 3 т. 2).

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.08.2018 року клопотання відповідача про призначення судової експертизи залишено без розгляду та повернуто відповідачу, як таке, що є зловживанням процесуальними правами та суперечить завданню цивільного судочинства.

Залишаючи клопотання без розгляду, суд виходив з того, що заявлене клопотання про призначення судової технічної експертизи є повторним та аналогічним клопотанню, заявленому ним раніше, яке вже було задоволено судом, проте проведення такої експертизи унеможливилось саме внаслідок поведінки відповідача - ненадання ним експерту необхідних для її проведення документів. Як письмові пояснення відповідача від 21.05.2018 року, так і повторно заявлене ним клопотання не містять доводів на обґрунтування поважності причин неможливості надання відповідних документів та проведення усних консультацій з експертним інститутом раніше, будь-які додаткові підстави, нові обставини в клопотанні не наведені. Повторне клопотання відповідача про призначення судової технічної експертизи, яке вже було задоволено судом, але з вини відповідача не реалізоване, суд відповідно до ст. 44 ЦПК України розцінює як зловживання процесуальними правами, спрямоване на безпідставне затягування розгляду справи. Крім того, підготовче засідання по справі закрито, справу призначено до розгляду по суті. За приписами частини 2 ст. 222 ЦПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом. Відповідачем не наведені поважні причини подання такого клопотання після закриття підготовчого провадження (а.с. 7-8 т. 2).

У клопотанні, яке додано відповідачем до апеляційної скарги, зазначені ті ж самі підстави призначення судової експертизи, які раніше зазначалися відповідачем у клопотаннях до суду першої інстанції. Відповідач посилається на те, що ним проведені усні консультації з Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, що він отримав відповідні роз'яснення щодо визначення необхідних порівняльних документів для проведення технічної експертизи документів та на теперішній час має можливість надати до суду відповідні порівняльні документи (а.с. 58 - 61 т. 2).

Відповідно до частини 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Відповідно до частин 3, 8 ст. 83 ЦПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача Мікула М.В., який має статус адвоката, пояснив, що він не може надати докази неможливості подання до суду першої інстанції порівняльних документів з метою проведення експертизи з причин, що об'єктивно не залежали від відповідача.

Оскільки відповідачем не надано відповідно до частини 3 ст. 367 ЦПК України доказів неможливості подання до суду першої інстанції порівняльних документів необхідних для проведення судово-технічної експертизи згідно клопотання експерта, з причин, що об'єктивно не залежали від нього, підстави для призначення судом апеляційної інстанції судової технічної експертизи документів, яка вже призначалася судом першої інстанції та не була проведена через ненадання відповідачем за клопотанням експертів відповідних порівняльних документів, відсутні.

Посилаючись на проведення усних консультацій з Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, представник відповідача Мікула М.В. у судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що будь-яких доказів проведення таких консультацій та часу їх проведення він надати апеляційному суду не може. Крім того, як він пояснив, відповідач не зовсім зрозумів які порівняльні зразки він мав надати у зв'язку з чим і не надав їх відповідно до ухвали суду від 08.05.2018 року. Чому відповідач не провів усні консультації з експертами раніше, до 21.05.2018 року, чому не заявив клопотання про виклик експерта у судове засідання для з'ясування які ж порівняльні зразки має надати відповідач, представник відповідача пояснити апеляційному суду не зміг.

Отже, відповідачем не надано доказів поважності причин неможливості надання відповідних порівняльних документів для проведення експертизи судом першої інстанції.

Враховуючи зазначене, посилання відповідача на порушення судом першої інстанції принципу змагальності сторін, є необґрунтованим. Відповідно до частини 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Крім того, заявляючи на стадії апеляційного провадження клопотання про призначення експертизи, відповідач не додав до нього порівняльні зразки документів згідно попередніх клопотань експертів.

Відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

В клопотанні відповідач просить провести судову технічну експертизу документів, а саме:

- довідки № 3-27 від 16.03. 2017 року, згідно якої ОСОБА_2 працює інженером 1 категорії по АСУ ТП (змінний) з 25.03.2008 року по теперішній час з посадовим окладом 4 490,00 грн. та його заробітна плата за жовтень 2016 року складає 8 930,76 грн., за листопад 2016 року - 7 500,74 грн., за грудень 2016 року - 6 971,26 грн.; за січень 2017 року - 9 773,81 грн.; за лютий 2017 року - 8 590,16 грн. (а.с. 74 т. 1);

- довідки № 3-31 від 16.03.2017 року, згідно якої ОСОБА_2 нарахована заробітна плата за період з 01.03.2017 року по 16.03.2017 року в сумі 8 543,11 грн., в тому числі компенсація за невикористану відпустку в сумі 5 863,80 грн.; станом на 17.03.2017 року заробітна плата за березень 2017 року не виплачена (а.с. 92 т. 1);

- довідки від 17.03.2017 року № б/н, згідно якої станом на 17.03.2017 року кількість днів невикористаної відпустки ОСОБА_2 складає 20 календарних днів (а.с. 75 т. 1).

Апеляційний суд зазначає, що відомості щодо заробітної плати ОСОБА_2 за період з жовтня 2016 року по лютий 2017 року зазначені в оспорюваній відповідачем довідці № 3-27 від 16.03. 2017 року співпадають з наданими позивачем відомостями персоніфікованого обліку застрахованої особи ОСОБА_2, страхувальником якої до лютого 2017 року був ПрАТ "ДМЗ" (а.с. 16 - 18 т. 2). Заробітна плата за цей період не є предметом спору у цій справі, а тому підстави для проведення технічної експертизи цієї довідки відсутні.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення на користь позивача компенсації за невикористані дні відпустки, суд першої інстанції на довідку від 17.03.2017 року № б/н не посилався. Ні позивач, ні відповідач в своїх апеляційних скаргах на цей доказ також не посилаються.

Тобто, фактично оспорюваною відповідачем є лише довідка № 3-31 від 16.03.2017 року, згідно якої ОСОБА_2 нарахована заробітна плата за період з 01.03.2017 року по 16.03.2017 року в сумі 8 543,11 грн., в тому числі компенсація за невикористану відпустку в сумі 5 863,80 грн., яка станом на 17.03.2017 року не виплачена (а.с. 92 т. 1), яка судом першої інстанції була визнана належним доказом.

На пропозицію апеляційного суду надати докази, що станом на час її видачі 16.03.2017 року заступник директора з організації труда та персоналу В.А. Уколов та заступник головного бухгалтера В.А. Верхоланцев були звільнені чи незаконно утримували у себе печатку з зазначенням "Філія "Металургійний комплекс" Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" Україна м. Донецьк, ідент. код 34850132", якою засвідчені підписи зазначених осіб, що після захоплення філії 17.03.2017 року відповідач звертався до правоохоронних органів про захоплення саме цієї печатки, що ним друкувалося оголошення про визнання печаток філії "Металургійний комплекс" Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" недійсними, відповідачем такі докази не надано. Представник відповідача визнає, що оголошення про визнання печаток недійсними відповідачем не публікувалося, пояснює це відповідним рішенням керівництва.

Апеляційний суд звертає увагу, що під час розгляду справи як у суді першої, так і у суді апеляційної інстанції, відповідача представляли фахівці у галузі права, які мають статус адвоката.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що відповідно до ст. 2 ЦПК України одним з основних принципів цивільного судочинства є пропорційність.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов'язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Оспорюючи довідку № 3-31 від 16.03.2017 року, згідно якої ОСОБА_2 нарахована заробітна плата за період з 01.03.2017 року по 16.03.2017 року в сумі 8 543,11 грн., в тому числі компенсація за невикористану відпустку в сумі 5 863,80 грн. (а.с. 92 т. 1), відповідач просить призначити щодо неї судову технічну експертизу документа, вартість якої складає згідно рахунків експертної установи, які були направлені до суду першої інстанції 62 920,10 грн. (8 008,10 грн. - вартість експертизи № 4991/18-33 в частині технічного дослідження реквізитів документів, яка вже сплачена відповідачем 18.04.2018 року, та 54 912,00 грн. - вартість експертизи № 4990/18-34 в частині технічного дослідження матеріалів документів, яка відповідачем не сплачена та не є остаточною, її вартість залежить від кількості наданих відповідачем порівняльних документів (а.с. 62 т. 2, а.с. 145 -148 т. 1).

Призначення у справі, предметом позову у якій є захист трудових прав, експертизи вартістю 62 920,10 грн., яка більш, ніж у сім разів перевищує суму, яка підтверджується оспорюванню відповідачем довідкою, не відповідає ні завданням цивільного судочинства, ні принципу пропорційності цивільного судочинства.

Апеляційний суд вважає, що відмова у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової технічної експертизи документів, яке вже було задоволено судом першої інстанції та експертиза не проведена через ненадання відповідачем за клопотанням експертів відповідних порівняльних документів, за умови ненадання відповідачем доказів неможливості надання цих документів суду першої інстанції з причин, що об'єктивно від нього не залежали, не суперечить практиці Європейського суду з прав людини, згідно якої право на доступ до суду має бути ефективним, але реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух (рішення ЄСПЛ у справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції"від 16.12.1992 року).

Керуючись ст. 2, ст. 11, ст. 367, частиною 2 ст. 381 ЦПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Відмовити у задоволенні клопотання відповідача - Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" про призначення судової технічної експертизи документів у справі № 225/5073/17 за апеляційними скаргами позивача ОСОБА_2, відповідача - Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 серпня 2018 року за позовом ОСОБА_2 до Приватного акціонерного товариства "Донецьксталь" - металургійний завод" про стягнення заборгованості із заробітної плати та порушення трудового права.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: Л.І. Соломаха

Судді: О.Д. Канурна

Т.В. Космачевська

Повне судове рішення складено 07 грудня 2018 року.

Головуючий суддя : Л.І. Соломаха