22-ц/775/553/2018(м)
Головуючий в 1 інстанції Овчиннікова О.С.
Доповідач Принцевська В.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2018 року місто Маріуполь

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Принцевської В.П.,

суддів Ткаченко Т.Б., Кочегарової Л.М.

секретар Тулянкіна М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного підприємства «Будинкоуправління № 2 м. Волноваха» в особі Свищова Олександра Олександровича про встановлення факту наявності трудових відносин, визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, усунення перешкод в доступі до робочого місця за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Волноваського районного суду Донецької області від 10 травня 2018 року,-

ВСТАНОВИВ :

Позивачка звернулася до суду з позовом, в якому зазначила, що станом на 01.07.2010 року вона працювала на посаді сторожа у Міському комунальному підприємстві «Будинкоуправління» № 2». 04.06.2012 року її було звільнено за п.5 ст. 36 КЗпП України у зв'язку з переводом до ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» , про що зазначено у її трудовій книжці - запис № 21. з 05.06.2012 року згідно наказу № 2-к від 05.06.2012 року її було прийнято на роботу на посаду сторожа , де вона продовжила працювати. Наприкінці 2016 року на пропозицію директора Свищова О.О. вона підписала строковий трудовий договір від 01.10.2016 року терміном дії на 1 рік. Далі на пропозицію директора в грудні 2016 року вона написала заяву про звільнення. У 2017 році вона продовжила працювати сторожем у ПП. Починаючи з лютого 2017 року, між нею та директором виник конфлікт через неотримання нею мінімальної заробітної плати у розмірі 3200 гривень. 14.04.2017 року Свищов О.О. повідомив їй про звільнення з 16.04.2017 року, будь-яких документів їй не видано, трудову книжку вона не отримала. Тому вона просить суд визнати факт наявності трудових відносин між нею та ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха»; визнати незаконним її звільнення із займаної посади сторожа у ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» ; поновити її на попередній роботі; зобов'язати ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу, визнати протиправними дії директора ПП»Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» , пов'язані з перешкоджанням у доступі до робочого місця позивачці після 16.04.2017 року.

В судовому засіданні позивачка уточнила позовні вимоги: просила суд визнати факт наявності трудових відносин між нею та ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха», починаючи з 01 січня 2017 року; визнати незаконним її звільнення із займаної посади сторожа у ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» ; поновити її на попередній роботі на посаді сторожа; зобов'язати ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 25536,52 гривень, визнати протиправними дії директора ПП »Будинкоуправління № 2 м.Волноваха», пов'язані з перешкоджанням у доступі до робочого місця позивачці після 16.04.2017 року.

Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 10 травня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

З даним рішенням не погодилася позивач та оскаржила його в апеляційному порядку. Вона посилалася на те, що суд не повно з'ясував обставини справи та ухвалив рішення з порушенням вимог процесуального і матеріального Закону. Просила скасувати рішення суду і ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі.

Позивач до суду не з'явилася, повідомлена про час і місце судового засідання судовою повісткою.

В судовому засіданні представник позивача повністю підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Свищов О.О. до суду не з'явився, звернувся з заявою про розгляд справи без його участі.

Представник Свищова О.О. - адвокат Коломієць Г.Е., в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу з наступних підстав.

У відповідності зі статтею 13 Цивільного процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтями 43,68 Конституції України встановлено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи інших людей.

Правовідносини, які склалися між сторонами, регулюються законодавством про працю та іншими актами законодавства, прийнятими згідно до нього. Власник, або уповноважений ним орган повинен неухильно додержуватися законодавства про працю.

У ч.2 ст.3 ЦПК України закріплено, якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Конвенцією Міжнародної організації праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця», ратифікованою Україною 04.02.1994 р., визначено, що тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

З матеріалів справи вбачається, що станом на 2016 рік позивачка працювала за безстроковим трудовим договором в ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» на посаді сторожа.

28.12.2016 року ОСОБА_1 написала заяву про звільнення за власним бажанням з 31.12.2016 року в зв'язку з сімейними обставинами.

Наказом № 70-к від 30.12.2016 року її було звільнено з 31.12.2016 року з посади сторожа на підставі ст. 38 КЗпП України в зв'язку з сімейними обставинами. З даним наказом позивачка була ознайомлена, на зворотньому аркуші наказу міститься її підпис.

01.01.2017 року між позивачкою та ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» було укладено угоду про надання послуг з охорони приміщення ПП.

З показань свідка ОСОБА_4, даних в судовому засіданні, судом встановлено, що вона працювала в ПП відповідача з грудня 2014 року по травень 2017 року. Позивачка ОСОБА_1 , її чоловік ОСОБА_5 та зять ОСОБА_6 працювали сторожами на підприємстві. В грудні 31.12.2016 року ОСОБА_1 було звільнено за її власним бажанням , потім з нею було укладено цивільно-правову угоду 01.01.2017 року про надання послуг , заяву про звільнення , і цивільно-правову угоду вона підписувала добровільно, будь-якого тиску з боку керівництва ПП на неї не здійснювалося, вона читала та підписувала усі документи самостійно. Трудова книжка у ОСОБА_1 на руках, вона обіцяла її принести для внесення запису про звільнення з 31.12.2016 року, однак не принесла. Трудову книжку на підставі наказу директора ПП Свищова О.О. в вересні 2014 року було видано на руки чоловікові ОСОБА_5, як і трудову книжку його власну та їхнього зятя ОСОБА_6 , про що він розписався в журналі та написав відповідне пояснення під час проведення службового розслідування.

Статтею 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним складом суду;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими;

3) справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;

4) суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі;

5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;

6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;

7) суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

4. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Апеляційний суд перевірив доводи апеляційних скарг і вважає їх обґрунтованими з наступних підстав.

Статті 12, 81 ЦПК України передбачають обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Кожна сторона несе ризики настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зо-бов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Звертаючись з позовом, ОСОБА_1 просила встановити факт наявності трудових відносин між нею і відповідачем починаючи з 01 січня 2017 року, визнати її звільнення із займаної посади сторожа у ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» незаконним, поновити її на попередній роботі, зобов'язати відповідача виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 16 квітня 2017 року. В судовому засіданні представник позивача пояснив апеляційному суду, що позивач просила визнати незаконним її звільнення, яке відбулося саме 16 квітня 2017 року, а не 31.12.2016 року, як помилково припустив суд. Звільнення її за власним бажанням, яке відбулося 31.12.2016 року позивач в даному позові не оспорює, тому просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу саме з 16 квітня 2017 року.

Суд дійшов висновку про те, що укладений між сторонами договір був цивільно-правовим, оскільки після 1 січня 2017 року правовідносини між сторонами не поновлювалися, заяву про прийом на роботу позивач не писала, трудову книжку підприємству не давала, і з січня 2017 року позивач за захистом своїх прав до суду або інших інстанцій не зверталася.

Проте з таким висновком суду погодитися не можна з таких підстав.

Кодексом законів про працю України надано визначення трудового договору як угоди між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Сторонами трудового договору є працівник та власник підприємства, установи організації або уповноважений ним орган чи фізична особа.

Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Між тим трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказу чи розпорядження не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.

Як вбачається із змісту укладеного 1 січня 2017 року «трудового договору», працівник прийняв на себе виконання обов'язків «сторожа», а роботодавець прийняв на себе обов'язки, зокрема, створити працівнику умови, що необхідні для виконання його обов'язків, сплачувати заробітну плату.

Згідно індивідуальних відомостей Пенсійного фонду України про застраховану особу ОСОБА_1 за звітний 2017 рік позивач відпрацювала у відповідача в січні 2017 року 25 днів і відповідачем було сплачено заробітну плату в розмірі 2600 грн., в лютому 2017 року позивач відпрацювала 22 дні і відповідач сплатив заробітну плату в розмірі 2600 грн., а в березні 2017 року позивач відпрацювала у відповідача 8 днів і відповідач сплатив заробітну плату в розмірі 914 грн. 28 коп.

Тобто з матеріалів справи вбачається, що після звільнення позивача за власним бажанням 31.12.2016 року трудові відносини між позивачем і відповідачем не припинилися. Починаючи з 01 січня 2017 року позивач продовжувала працювати на тій самій посаді і виконувати ті самі обов'язки, які вона виконувала до її звільнення за власним бажанням 31.12.2016 року.

Суд не врахував, що базою для нарахування сум внесків до страхових соціальних фондів є саме заробітна плата, що нараховується (виплачується) в межах трудового договору, суд не звернув увагу на наявність таких відрахувань в структурі отриманої позивачем оплати та дійшов помилкового висновку про цивільно-правовий характер відносин між сторонами.

Апеляційний суд вважає необхідним задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 щодо встановлення факту наявності трудових відносин між ОСОБА_1 і Приватним підприємством «Будинкоуправління № 2 м. Волноваха» починаючи з 01 січня 2017 року.

Підстави припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваже-ного ним органу передбачені статтями 40, 41, 43, 43-1 Кодексу законів про працю України.

Статтею 40 ч. 1 п. 3 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Згідно з вимогами статті 147 Кодексу законів про працю України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

З матеріалів справи вбачається, що 5 квітня 2017 року відповідач направив на адресу позивача повідомлення за 10 календарних днів про припинення дії трудового договору від 1 січня 2017 року за рішенням відповідача у зв'язку з недобросовісним наданням послуг. Тобто з 16 квітня 2017 року відповідач припинив трудові відносини з позивачем з ініціативи роботодавця.

Згідно з Актами відповідача від 9 січня 2017 року, 13 січня 2017 року, 17 січня 2017 року, 6 лютого 2017 року, 20 лютого 2017 року, 21 лютого 2017 року у зв'язку з недобросовісним наданням послуг на позивача було накладено штрафи по 200 грн.

Суд не врахував, що звільнення працівника за ініціативою роботодавця у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку можливе, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. Також суд не звернув увагу на вимоги ст. 147 Кодексу законів про працю України, якими не передбачено такий захід дисциплінарного стягнення як штраф.

Апеляційний суд вважає необхідним задовольнити вимоги ОСОБА_1 щодо визнання не законним звільнення ОСОБА_1 із займаної посади «сторож» в Приватному підприємстві «Будинкоуправління № 2 м. Волноваха» 16 квітня 2017 року та поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі на посаді «сторож» в Приватному підприємстві «Будинкоуправління № 2 м. Волноваха» з 16 квітня 2017 року.

Відповідно до приписів ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

З даним позовом позивач звернулася 22.05.2017 року. З матеріалів справи вбачається, що позивач не отримувала від відповідача трудову книжку в день її звільнення 16 квітня 2017 року, копію наказу про її звільнення з 16 квітня 2017 року позивач також від відповідача не отримувала, а тому, апеляційний суд вважає, що суд дійшов помилкового висновку, що позивачем пропущено строк звернення до суду, встановлений статтею 233 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням абз. 3 п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Позивачем в уточненому позові наданий розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу для якого позивач використала інформацію надану пенсійним фондом України в індивідуальних відомостях про застраховану особу ОСОБА_1 за звітний 2017 рік, з якого вбачається, що позивач відпрацювала у відповідача в лютому 2017 року 22 дні і відповідач сплатив їй заробітну плату в розмірі 2600 грн., а в березні 2017 року позивач відпрацювала у відповідача 8 днів і відповідач сплатив заробітну плату в розмірі 914 грн. 28 коп. Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 2600 + 914,28 = 3514 грн. 28 коп. / 30 днів = 117 грн. 14 коп.

Згідно з виробничим календарем у 2017 і 2018 роках кількість робочих днів з квітня після 15 числа 2017 року по лютий до 28 числа 2018 року (як заявила в позові ОСОБА_1) становить 218 днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 218 х 117,14 = 25536 грн. 52 коп. (в межах заявлених вимог позивачкою ОСОБА_1).

Апеляційний суд вважає необхідним задовольнити вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі грн. 52 коп.

Статті 12, 81 ЦПК України передбачають обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Кожна сторона несе ризики настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Позивач також просила визнати протиправними дії директора ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» пов'язані із перешкоджанням в доступі до робочого місця ОСОБА_1

Апеляційний суд вважає, що позивачем не надано достатньо доказів в підтвердження вказаних обставин, а тому в задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправними дій директора ПП «Будинкоуправління № 2 м.Волноваха» пов'язаних із перешкоджанням в доступі до робочого місця ОСОБА_1 необхідно відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до ч.13 вказаного закону, якщо суд апеляційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Таким чином, з відповідача підлягає стягненню судовий збір на користь держави у розмірі 2400 гривень.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Волноваського районного суду Донецької області від 10 травня 2018 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Встановити факт наявності трудових відносин між ОСОБА_1 і Приватним підприємством «Будинкоуправління № 2 м. Волноваха» починаючи з 01 січня 2017 року.

Визнати не законним звільнення ОСОБА_1 із займаної посади «сторож» в Приватному підприємстві «Будинкоуправління № 2 м. Волноваха» 16 квітня 2017 року.

Поновити ОСОБА_1 на попередній роботі на посаду «сторож» в Приватному підприємстві «Будинкоуправління № 2 м. Волноваха» з 16 квітня 2017 року.

Стягнути з Приватного підприємства «Будинкоуправління № 2 м. Волноваха» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 25536,52 грн. (двадцять п'ять тисяч п'ятсот тридцять шість грн.) 52 коп.

Стягнути з Приватного підприємства «Будинкоуправління № 2 м. Волноваха» в дохід держави судовий збір в сумі 2400 грн. (дві тисячі чотириста грн.)

В задоволенні решти частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

Повний текст постанови виготовлено 19 серпня 2018 року.

Суддя