233 Справа №233/2740/17
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2018 року Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області в складі: головуючого судді Наумик О.О., за участі секретаря Клугер Т.А., розглянувши подання старшого державного виконавця Костянтинівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області «про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_1»,

В С Т А Н О В И В:

Старший державний виконавець Костянтинівського міськрайонного ВДВС ГТУЮ у Донецькій області звернувся до суду з поданням, в якому просить тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон, без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, до виконання зобов'язань, покладених на неї за виконавчим листом №233/2740, виданим 23.10.2017 р. про зобов'язання усунути перешкоди щодо участі ОСОБА_2 у виконанні та вільному спілкуванні з дитиною ОСОБА_3, пославшись на таке:

На виконанні Костянтинівського міськрайонного ВДВС ГТУЮ у Донецькій області знаходиться виконавче провадження 55352835 за виконавчим листом № 233/2740, виданим 23.10.2017, з виконання покладеного на ОСОБА_1 зобов'язання усунути перешкоди щодо участі ОСОБА_2 у виконанні та вільному спілкуванні з дитиною ОСОБА_3 за графіком, вказаним у виконавчому листі.

За цим виконавчим документом боржником є ОСОБА_1.

Відповідно до статей 3, 4, 24, 25, 26 Закону України "Про виконавче провадження" (далі - Закон), виконавцем 11.12.2017 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою боржника зобов'язано подати декларацію про доходи та майно, і попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

Копію постанови направлено сторонам виконавчого провадження.

11.12.2017 державним виконавцем винесена вимога про виконання рішення суду та надіслана ОСОБА_1 Але боржниця її не виконала.

Тричі за заявою стягувача відбувався вихід за адресою місця мешкання боржниці та її дочки, що вказана у виконавчому листі, а саме: АДРЕСА_1, але було з'ясовано, що боржниця з дочкою за вказаною адресою зареєстровані, проте фактично не мешкають, про що свідчать акти державного виконавця. Зі слів родичів, вони виїхали за кордон.

За повідомленням Державної міграційної служби України від 04.04.2018, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, має паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1, виданий 03.11.2015 Бердянським MB УДМС України в Запорізькій області.

Згідно з повідомленням НП ГУНП України в Запорізькій області Бердянського відділу поліції від 20.092018, ОСОБА_1 приїздила до м. Бердянська в серпні 2018, де залишила доньку ОСОБА_3 у баби, а сама виїхала до Японії, м. Токіо.

Рішення до теперішнього часу не виконано, боржник ухиляється від його виконання, що призвело до вжиття відносно нього заходів примусового виконання.

Старший державний виконавець Костянтинівського міськрайонного ВДВС ГТУЮ у Донецькій області Петрова К.В. пояснила, що боржник ОСОБА_1, яка в серпні 2018 року з'явилася на її виклик, була проінформована про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23.10.2017 р., яким її зобов'язано усунути перешкоди щодо участі ОСОБА_2 у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, а також попереджена про наслідки невиконання судового рішення. Проте, дотепер боржник рішення суду не виконує, за що постановою від 05.09.2018 р. на неї накладено штраф.

З'ясувавши всі обставини справи та перевіривши їх доказами, суд дістає таких висновків.

Судом встановлено, що у Костянтинівському міськрайонному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області перебуває на виконанні виконавчий лист з примусового виконання рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23.10.2017 р., яким:

Зобов'язано ОСОБА_1 усунути перешкоди щодо участі ОСОБА_2 у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3;

Визначено ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, такі способи участі у спілкуванні та вихованні малолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3:

-систематичні побачення першого та третього тижня кожного місяця з 15-00 год. до 20-00 год. п'ятниці; з 09-00 год. до 19-00 год. суботи та неділі у присутності матері дитини за місцем проживання чи перебування дитини та/або інших загальнодоступних місцях;

-у день народження ОСОБА_3 - ІНФОРМАЦІЯ_3 кожного року у присутності матері дитини за місцем проживання чи перебування дитини або у місці зустрічі, узгодженому батьками за попередньою домовленістю;

-у день народження ОСОБА_2 - ІНФОРМАЦІЯ_4 кожного року з 15-00 год. до 20-00 год. у присутності матері дитини за місцем проживання чи перебування дитини та/або інших загальнодоступних місцях;

-у святкові дні 19 грудня, 01 січня кожного парного року з 09-00 до 19-00 години, а також 07 січня, 08 березня кожного непарного року з 09-00 до 19-00 години у присутності матері дитини за місцем проживання чи перебування дитини та/або інших загальнодоступних місцях;

-у період хвороби ОСОБА_3 відвідування дитини за місцем її фактичного знаходження у присутності матері дитини;

-необмежене спілкування з дочкою ОСОБА_3 засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв'язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дочкою;

Зобов'язано ОСОБА_1 повідомляти ОСОБА_2 про зміну місця проживання/перебування дитини ОСОБА_3 протягом трьох робочих днів з дня настання таких обставин.

Виконавче провадження відкрите постановою старшого державного виконавця 11.12.2017 р. - ВП №55352835 (а.с.122).

Згідно з актом державного виконавця від 04.09.2018 р. (а.с.133) при перевірці виконання рішення суду з'ясовано, що мати систематично рішення суду не виконує.

Постановою державного виконавця від 05.09.2018 р. (а.с.130) на боржника ОСОБА_1 накладено штраф за невиконання рішення суду.

Згідно з повідомленням Бердянського відділу поліції НП ГУНП України в Запорізькій області від 17.09.2018 (а.с.129) 19.08.2018 р. до Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення від гр. Японії ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 - матір його дитини ОСОБА_3, 2010 р.н., не дає бачитися з дитиною. 04.09.2018 р. від гр. Японії ОСОБА_2 надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_1 виїхала за межі України, залишивши дочку ОСОБА_3, 2010 р.н. у баби ОСОБА_5

Проведеною перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 приїздила до м. Бердянська в серпні 2018 року, відвідала Костянтинівський міськрайонний ВДВС ГТУЮ у Донецькій області, де надала пояснення щодо виконання судового рішення від 23.10.2017 р.

29.08.2018 р. ОСОБА_2 стало відомо, що ОСОБА_1 намагалася виїхати до Японії разом з дочкою ОСОБА_3, 2010 р.н., проте у зв'язку з встановленою Печерським районним судом м. Києва забороною виїзду за кордон дитини, виїхала за кордон самостійно, залишивши ОСОБА_3 в баби ОСОБА_5

Вирішуючи питання по суті подання, суд дістає такого висновку:

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Це право віднесено у ЦК до особистих немайнових прав фізичної особи (кн. друга ЦК), а саме - до особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи (гл. 21 кн. другої ЦК). Відповідно до ч. 3 ст. 269 ЦК особисті немайнові права тісно пов'язані з фізичною особою. Фізична особа не може відмовитись від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав.

Відповідно до ст. 124 Конституції судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Примусове виконання рішень судів в Україні покладається на державну виконавчу службу (далі - ДВС), яка входить до системи органів Міністерства юстиції України. Умови і порядок виконання рішень судів у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені у Законі від 2 червня 2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження".

Згідно із п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Відповідно до ст.441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення (ч.1). Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення (ч.3).

Верховний суд України Листом від 01.02.2013 р. «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» надав такі роз'яснення:

У судовій практиці постає питання про визначення поняття "ухилення" боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, оскільки в Законі України «Про виконавче провадження» його значення не розкрито.

(…) чинне законодавство не містить визначення поняття "ухилення", практика Конституційного Суду України щодо його офіційного тлумачення відсутня.

У сучасній українській мові слово "ухилення" тлумачиться так:

1) відступати, відхилятися, вивертатися; 2) намагатися не робити чого-небудь, не брати участі в чомусь; уникати; 3) навмисно не давати відповіді на запитання або говорити про щось інше.

Отже, з погляду значення словосполучення "ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", вжите у Законі України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» та в Законі України «Про виконавче провадження», позначає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

(…) особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови "доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання".

Оскільки, відповідно до ЦПК України, згадане подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. Тим паче, що особа, стосовно обмеження права якої внесено подання, фактично позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов'язання заходів визначається судом. У судовій практиці трапляються приклади мотивування судових рішень про обмеження права лише двома складовими: наявністю статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу в добровільному порядку, що зумовлюють "необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів".

Саме невиконання боржником самостійно зобов'язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

У зв'язку із цим про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов'язків, передбачених Законом України «Про виконавче провадження», зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.

(…) поняття "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Суд, вважає, що факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, не доведений, оскільки не є об'єктивно наявним та з матеріалів виконавчого провадження не вбачається.

Так, судове рішення від 23.10.2017 р. має зобов'язальний характер щодо усунення боржником перешкод стягувачу у вихованні та вільному спілкуванні з дитиною та щодо визначення певних способів участі стягувача у спілкуванні з дитиною та у її вихованні шляхом систематичних та періодичних побачень, необмеженого спілкування з дитиною засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв'язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між батьком та дочкою, а також щодо повідомлення боржником стягувача про зміну місця проживання/перебування дитини.

Визначено ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, такі способи участі у спілкуванні та вихованні малолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3:

-систематичні побачення першого та третього тижня кожного місяця з 15-00 год. до 20-00 год. п'ятниці; з 09-00 год. до 19-00 год. суботи та неділі у присутності матері дитини

Матеріали виконавчого провадження містять відомості про те, що на виклик державного виконавця від 12.07.2018 р., яким боржника зобов'язано надати пояснення за фактом невиконання судового рішення, а також повідомити про заходи, що вживаються з метою його виконання (а.с.127), ОСОБА_1 23.08.2018 р. надані письмові пояснення про те, що вона з чоловіком і дочкою ОСОБА_3 у теперішній час постійно проживає в м. Токіо, Японія. ОСОБА_2 відома адреса її проживання, і він мав змогу 4 рази на місяць зустрічатися з дочкою, побачення з якою вона надавала йому з січня 2018 року, хоча на території Японії прав на дочку не має. Під час перебування її (боржника) з дочкою в Україні з 12.06. по 29.08.2018 р. ОСОБА_2 протягом 12-22.08.2018 р. по декілька годин на день мав побачення з дочкою. Проте заявив, що часу, який вона надає йому на побачення з дочкою як в Японії, так і в Україні, йому замало: він бажає знаходитися з дочкою 50% часу, готується до нового суду, після якого він буде надавати їй (боржнику) побачення з дочкою.

Зобов'язалася на території України виконувати рішення суду і не обмежувати ОСОБА_2 в спілкуванні з дитиною в межах, які визначив суд (а.с.136).

Той факт, що як боржник, так і стягувач переважно проживають в Японії, пояснює ту обставину, що про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання судового рішення ОСОБА_1 дізналася по приїзду до України.

За поясненнями ОСОБА_1, вона виконує рішення суду як на території України, так і на території Японії, адреса її проживання/перебування стягувачу відома.

Наведені у Поясненні боржником обставини матеріалами подання не спростовані.

При цьому суд зважає на ту обставину, що місцем участі стягувача у спілкуванні з дитиною та її вихованні за судовим рішенням визначено - у присутності матері за місцем проживання чи перебування дитини та/або інших загальнодоступних місцях, а також - за місцем проживання чи перебування дитини або у місці зустрічі, узгодженому батьками за попередньою домовленістю,

- без обмеження зобов'язання боржника територією України.

За наведених обставин, суд вважає, подання не обґрунтованим і таким, у задоволенні якого слід відмовити.

Керуючись ст.441 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні Подання старшого державного виконавця Костянтинівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (ідентифікаційний код юридичної особи 35035126, адреса місцезнаходження юридичної особи: 85114, Донецька обл., місто Костянтинівка, вул. Торецька, 285) «про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_1» відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження:

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя: