Справа № 463/3880/16-ц
Провадження № 2/463/187/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2018 року Личаківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого судді Леньо С. І.

з участю секретаря Скочко А.В.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Ароновича Ф.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА», третя особа ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення грошових коштів -

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення ТОВ «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» про звільнення його з роботи з 01.07.2016р. з посади заступника Генерального директора з розвитку підприємства, яке оформлене наказом від 10.06.2016р. № 67-к «Про звільнення ОСОБА_3»., поновити його на попередній роботі, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.07.2016р. по дату прийняття рішення та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що є громадянином Азербайджанської Республіки та був прийнятий на роботу у ТОВ «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» на посаду заступника Генерального директора з розвитку підприємництва з 03.07.2014р. на підставі наказу від 03.07.2014р. № 71К «Про прийняття на роботу». На підставі цього 20.07.2014р. з ним укладено трудовий договір терміном один рік. Після закінчення вказаного строку сторони не ставили вимог про припинення трудових відносин, у зв'язку з чим надалі виконував свої трудові обов'язки, а роботодавець оплачував йому заробітну плату. В такому випадку договір вважається продовженим на невизначений строк, однак 10.06.2016р. відповідач прийняв наказ № 67-к «Про звільнення ОСОБА_3» у зв'язку з закінченням строку дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні, дійсний до 03.07.2016р. згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України. Вказаний наказ вважає незаконним, оскільки після закінчення терміну дії трудового договору - 20.08.2015р. сторони не ставили вимог про припинення трудових відносин, що мало наслідком трансформацію цього договору у безстроковий. Крім того, 01.03.2016р. позивач отримав посвідку на постійне проживання в Україні, що виключає необхідність отримання окремого дозволу на працевлаштування іноземців. Про таку обставину повідомляв відповідача, що не давало останньому підстав для звільнення у зв'язку з закінченням строку дії дозволу. Тому, такий наказ просив скасувати та поновити його на роботі, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також моральну шкоду в розмірі 20 000 грн., яку обґрунтовував тим, що після звільнення переніс хвилювання та відшукував додаткові зусилля для організації свого життя. Переніс нервовий стрес, пов'язаний із звільненням, внаслідок чого стан здоров'я погіршився.

Повноважний представник відповідача скерував до суду письмові заперечення проти позову, обґрунтовуючи їх тим, що позивач, будучи іноземцем, має можливість працевлаштуватись в Україні виключно на визначений строк і на підставі відповідного дозволу, який видається на строк до одного року. Оскільки строк такого дозволу закінчився, трудові відносини підлягали припиненню і не могли вважатись продовженими на невизначений строк. Саме тому відповідачем було подано документи до Львівського обласного центру зайнятості на продовження позивачу дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, який був продовжений до 03.07.2016р. З 01.04.2016р. по день звільнення позивач на роботу не з'являвся, причин своєї відсутності не пояснював. Тим самим проявив себе як ненадійний працівник, внаслідок чого товариство не зверталось до державних органів за продовженням дії дозволу і після закінчення такого строку прийняло рішення про звільнення позивача, підстав для скасування якого не вбачають. Твердження позивача про те, що останній не отримав та не ознайомився з наказом про звільнення вважають помилковими, оскільки чинним законодавством не передбачено обов'язок товариства направляти копію наказу про звільнення у випадку закінчення строку дії трудового договору, тоді як повідомлення про звільнення направлялось позивачу 13.06.2016р. і він був запрошений для отримання трудової книжки та повного розрахунку 01.07.2016р. Крім того, товариство не було обізнане про те, що позивач отримав посвідку на постійне проживання в Україні, оскільки така відсутня в матеріалах особової справи і позивач її не надавав. За наведених вище обставин підстав для стягнення середнього заробітку не вбачають, проте також звертають увагу, що за період з листопада 2015р. по липень 2016р. позивачу фактично нараховано 580 040,43 грн. заробітної плати, що на 7 442,10 грн. більше від тієї, яка обумовлена трудовим договором. Вимогу про стягнення моральної шкоди вважають недоведеною і тому, в задоволенні позову просили відмовити в повному обсязі.

До початку розгляду справи по суті, заявою від 17.10.2016р. (а.с.72-77 т.1) позивач уточнив позовні вимоги, зазначивши суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка станом на 17.10.2016р. становить 414 500,25 грн., а також доповнивши вимогою про стягнення з відповідача різниці в заробітку (не нарахованої та не сплаченої заробітної плати за період з березня 2016р. по червень 2016р. включно), яка становить 451 186,51 грн. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводить виходячи з фактично утриманих сум, а також виходячи з розміру заробітної плати не за останні два місяці роботи, а за період січень - лютий 2016р., оскільки за останні два місця роботи (починаючи з березня по червень 2016р.) йому протиправно виплачувалась заробітна плата в меншому розмірі, яку також просить стягнути в примусовому порядку.

Ухвалою суду від 13.12.2016р, постановленою без виходу до нарадчої кімнати прийнято до розгляду заяву про уточнення позовних вимог.

09.02.2017р. позивач повторно подав до суду заяву про уточнення позовних вимог, зазначивши в такій суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на 09.02.2017р. в розмірі 1 1071 007,08 грн. та суму різниці в заробітку за період з березня 2016р. по червень 2016р. - 553 025,03 грн. На відміну від попередньої заяви, розрахунок цим сум проводить виходячи з нарахованої заробітної плати без утримання прибуткового податку.

Ухвалою суду від 09.02.2017р., постановленою без виходу до нарадчої кімнати прийнято до розгляду заяву про уточнення позовних вимог.

29.03.2017р. представник відповідача подав до суду доповнення до заперечень проти позову, в яких окрім вищенаведеного, додатково зазначає що посвідка на постійне проживання, на яку посилається позивач, оформлена останнім на підставі внесеної ним іноземної інвестиції в іншу компанію - ТОВ «АІС ГРУП УКРАЇНА», внаслідок чого її оформлення жодним чином не впливає на порядок працевлаштування та умови трудових відносин з відповідачем, для якого єдиною підставою для працевлаштування позивача є відповідний дозвіл. Крім того, не відповідають дійсності твердження третьої особи - Генерального директора ОСОБА_4 про те, що ним не підписувався наказ про звільнення, оскільки 10.06.2016р. був робочим днем і останній перебував на робочому місці, тоді як виїзд його за межі території України був запланований на 13.06.2016р. Також, саме у ОСОБА_4 знаходилась печатка підприємства, яка нікому не передавалась до його відсторонення. Не погоджуються з твердженням третьої особи про те, що за характером роботи позивач постійно перебував у відрядженнях, а також про те, що у нього як генерального директора не було претензій до нього, оскільки за умовами трудового договору для позивача встановлювався п'ятиденний робочий тиждень та восьмигодинний робочий день. Крім того, незважаючи на те, що за останній рік роботи позивач проявив себе як ненадійний працівник, а за умовами трудового договору його заробітна плата становила 71 600 грн., нарахування проводилась у фактично подвійному розмірі і за лютий 2016р. позивачу нараховано заробітну плату в розмірі 171 185 грн., а фактично виплачено - 137 803,92 грн. При цьому, тодішній генеральний директор ОСОБА_4 поставив свою резолюцію: «Прошу виконувати нарахування згідно моєї особистої вказівки». В кінцевому, у зв'язку з втратою довіри генерального директора ОСОБА_4 було звільнено 28.11.2016р.

Третя особа ОСОБА_4 письмових пояснень щодо спору не подав. Натомість, як генеральний директор ТОВ «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА», діючи від імені відповідача 09.02.2017р. подав до суду заяву про визнання позову, зазначаючи серед іншого про те, що наказ про звільнення ним не видавався і не підписувався, оскільки з 10.06.2016р. він перебував у відпустці та знаходився у смт. Брюховичі Львівської області, де готувався з сім'єю до вильоту у Туреччину. Крім того, за характером трудових обов'язків позивач не був прив'язаний до роботи на підприємстві та часто перебував у відрядженні. Як генеральний директор, жодних наказів про зменшення розміру заробітної плати не видавав. Тому, просив позов задовольнити.

В порядку, визначеному ч. 4 ст. 174 ЦПК України в редакції, чинній до 15.12.2017р. судом відмовлено у прийнятті визнання відповідачем позову, враховуючи також те, що в судовому засіданні 09.02.2017р., представник відповідача Сорокін В.В., повноваження якого підтверджуються належною довіреністю від 02.03.2017р. заперечував визнання відповідачем позову.

Крім того, в процесі розгляду справи ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 05.10.2017р. за клопотанням представника відповідача витребувано у Державної прикордонної служби України (м. Київ, вул. Володимирська, 26) інформацію про перетин державного кордону України громадянином Азербайджанської Республіки, ОСОБА_3, за період з 01 березня 2016 року по 01 вересня 2016 року. Відповідь надійшла на адресу суду 15.11.2017р.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 позовні вимоги підтримав з наведених вище підстав. Просить позов задовольнити.

Представник відповідача Аронович Ф.М. в судовому засіданні з наведених вище підстав проти обґрунтованості позову заперечив. Також, надав додаткові письмові пояснення, в яких, окрім вищенаведеного, також зазначає, що трудові відносини між сторонами не можуть вважатись такими, що фактично тривають, оскільки за період травень - липень 2016р. позивач жодного разу не з'явився на робочому місці. Наказ про зменшення розміру заробітної плати в такому випадку вважають таким, що підтверджує факт припинення трудових відносин. Також вважає, що положення ст. 39-1 КЗпП України на дані правовідносини не поширюються, оскільки продовження або переукладення строкового договору безпосередньо пов'язане з отриманням дозволу позивачем на працевлаштування. Видання наказу про зменшення розміру заробітної плати обумовлено тим, що в грудні керівництвом відповідача було погоджено таке зменшення з подальшим звільненням після закінчення строку дії дозволу у зв'язку з неналежним виконанням позивачем своїх посадових обов'язків. Крім того, за період з 05.06.2015р. по 01.07.2016р. позивачу було нараховано і виплачено 1 168 920,43 грн., тоді як за умовами трудового договору розмір заробітної плати за цей період складав 858720 грн. Тому, просить в задоволенні позову відмовити.

Третя особа ОСОБА_4 в останнє судове засідання не з'явився, хоча про дату, місце та час розгляду справи повідомлявся належним чином, причин неявки не повідомив. За погодженням з учасниками процесу, у відповідності до вимог ст. 223 ПК України, суд вважає можливим розглянути справу у його відсутності на підставі зібраних доказів, обсяг яких є достатнім для ухвалення законного та обґрунтованого рішення і про вичерпність яких сторони ствердили в судовому засіданні.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, оцінивши в сукупності зібрані докази та ухвалюючи рішення у відповідності до вимог ст. 264 ЦПК України, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення частково виходячи з наступного.

Згідно копії посвідки на постійне проживання (а.с.11 т.1), що також сторонами не оспорюється, позивач є громадянином Азербайджанської Республіки.

Як вбачається з копії витягу з наказу № 120 від 03.07.2014р. (а.с.34 т.1) позивачу видано дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні, який дійсний до 03.07.2015р.

Відповідно до наказу генерального директора ТОВ «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» ОСОБА_4 № 71 К від 03.07.2014р. (а.с.33 т.1), позивач з 03.07.2014р. прийнятий на посаду заступника генерального директора з розвитку підприємства.

В подальшому 20.08.2014р., між позивачем та відповідачем укладено трудовий договір (а.с.13-17 т.1), який відповідно до п. 11.1 п. 11 набуває чинності з дати оформлення та дії протягом одного року з цієї дати.

Аналогічний трудовий договір терміном один рік укладено між сторонами 05.06.2015р. (а.с.57-61 т.1), тобто напередодні закінчення дії трудового договору від 20.08.2014р., а згідно витягу з наказу № 86 від 26.05.2015р. (а.с.35 т.1), термін дії дозволу продовжено до 03.07.2016р.

Наказом № 67-к від 10.06.2016р. (а.с.48), виданого за підписом генерального директора ОСОБА_4 позивач звільнений з посади з 01.07.2016р. у зв'язку з закінченням строку дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні, дійсний до 03.07.2016р. та трудового договору згідно з п. 2 ст. 36 КЗпП України.

Гарантія рівності прав іноземців, осіб без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, і громадян України, закріплена в Конституції України, стосується також права на трудову діяльність.

Згідно ст. 4 Конвенції МОП № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року», трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

Відповідно до статті 8 КЗпП України трудові відносини громадян України, які працюють за її межами, а також трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях України, регулюються відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне право».

У статті 8-1 КЗпП України зазначено, якщо міжнародним договором або міжнародною угодою, в яких бере участь Україна, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить законодавство України про працю, то застосовуються правила міжнародного договору або міжнародної угоди.

Згідно зі статтею 52 Закону України «Про міжнародне приватне право» до трудових відносин застосовується право держави, у якій виконується робота, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Законом України № 3465-IV від 22.02.2006р. ратифіковано Угоду між Кабінетом Міністрів України і Урядом Азербайджанської Республіки про трудову діяльність і соціальний захист громадян України, які тимчасово працюють на території Азербайджанської Республіки, та громадян Азербайджанської Республіки, які тимчасово працюють на території України.

За змістом ст. 6 цієї Угоди, трудова діяльність працівників-мігрантів здійснюється на підставі індивідуального трудового договору (контракту), укладеного з роботодавцем відповідно до національного законодавства сторони працевлаштування.

Для здійснення оплачуваної трудової діяльності працівникам-мігрантам необхідно мати дозвіл на працевлаштування відповідного органу сторони працевлаштування, виданий у порядку та на умовах, установлених законодавством цієї сторони.

Згідно із пунктом 4 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

У Законі України «Про зайнятість населення» визначено особливості прийому на роботу іноземців та осіб без громадянства. Так, статтею 8 цього Закону передбачено, що роботодавці мають право на використання праці іноземців та осіб без громадянства на умовах трудового договору лише за наявності виданого роботодавцю державною службою зайнятості дозволу на використання праці іноземців та осіб без громадянства, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом ч. 1 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення», підприємства, установи та організації мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, на строк до одного року, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, згідно п. 1 ч. 6 цієї статті, без передбаченого цією статтею дозволу здійснюється працевлаштування іноземців, які постійно проживають в Україні.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.03.2016р., тобто ще до звільнення позивач отримав посвідку на постійне проживання в Україні (а.с.11 т.1).

Вказане свідчить про те, що дозвіл на використання праці іноземців та осіб без громадянства станом на день звільнення для позивача не був необхідним, а відсутність у відповідача інформації про отримання позивачем посвідки на постійне проживання не може становити обґрунтовану причину для його звільнення з огляду на зміст тієї ж ст. 6 Угоди, за якою дозвіл на працевлаштування відповідного органу сторони працевлаштування, видається у порядку та на умовах, установлених законодавством цієї сторони.

Постановою КМУ № 437 від 27.05.2013р. затверджено Порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, який був чинним на момент видання наказу про звільнення позивача і який визначав процедуру видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Попри те, що вказаний Порядок не поширюється на працевлаштування іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині шостій статті 42 Закону України «Про зайнятість населення» (п. 3), за його змістом (п. п. 5-11) саме роботодавець, а не іноземець звертається до Територіальних органів Державної служби зайнятості в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі не лише для отримання, але й для продовження.

Більше того, саме роботодавець звертається до Територіального органу для анулювання дозволу, однією з підстав для чого, згідно п. 25 Порядку, є припинення трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства.

Матеріали справи свідчать про те, що після припинення трудового договору відповідач не звертався до Територіального органу для анулювання дозволу, що в кінцевому, свідчить про відсутність законних підстав для звільнення позивача у зв'язку з закінченням строку дії дозволу на працевлаштування.

Натомість, твердження відповідача про те, що оформлення позивачем посвідки на постійне проживання жодним чином не впливає на трудові відносини між відповідачем суд вважає помилковим, оскільки за змістом п. 1 ч. 1 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення», отримання посвідки на постійне проживання є безумовною підставою для працевлаштування іноземця без відповідного дозволу і не може стояти в залежності від причин отримання цієї посвідки.

Так само, на переконання суду відсутні підстави для звільнення позивача у зв'язку з закінченням строку трудового договору.

Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

За змістом ст. 39-1 КЗпП України, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 КЗпП України, строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Поняття «характер роботи» в цьому випадку означає, що робота за своїм характером не виконується постійно (сезонна, а також виконувана протягом певного строку тощо). Формулювання «умови виконуваної роботи» означає, що хоча робота може бути визначена як постійна, але у зв'язку з конкретними умовами її виконання трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк.

Обов'язок підтвердження обставин, які унеможливлюють укладення трудового договору на невизначений строк, покладається на роботодавця. У разі недоведення роботодавцем таких обставин слід вважати, що трудовий договір укладено на невизначений строк.

Вище уже зазначалось, що після укладення трудового договору від 20.08.2014р. на термін один рік, сторони переуклали такий договір 05.06.2015р.

З огляду на це, а також враховуючи зміст ст. 39-1 КЗпП України, за відсутності доказів, які унеможливлюють укладення трудового договору на невизначений строк слід вважати встановленим, що внаслідок переукладення трудового договору 05.06.2015р. він вважається таким, що укладений на невизначений строк, внаслідок чого у відповідача не було законних підстав для звільнення позивача із займаної посади на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

В такому випадку, доводи сторони відповідача про те, що трудові відносини фактично припинились у зв'язку з нез'явленням позивача на робочому місці не мають правового значення, оскільки звільнення відбулось на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, а не у зв'язку з порушенням трудової дисципліни, що є взаємовиключними підставами і наявність чи навпаки, відсутність в діях працівника ознак дисциплінарного проступку не створює правової підстави для звільнення останнього в порядку п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Тому, наказ про звільнення позивача судом визнається незаконним, що відповідно до ст. 235 КЗпП України тягне за собою ухвалення рішення про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, проведений позивачем розрахунок суми середнього заробітку є невірним, у зв'язку з чим такий підлягає перерахунку.

Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Згідно ст. 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Відповідно до пп. 7.1 п. 7 трудового договору від 05.06.2015р., за виконання обов'язків, передбачених цим трудовим договором, працівнику сплачується заробітна плата у розмірі 71 560 грн. на місяць.

З огляду на те, що розмір заробітної плати узгоджено сторонами в трудовому договорі, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить проводити на основі цієї суми, а не на основі даних про заробітну плату за два місяці, які передували виданню наказу про зменшення заробітної плати від 31.12.2015р. (а.с.81 т.1), який сам по собі, правового значення не має.

Зокрема, вказаним наказом, виходячи з його змісту зменшено посадовий оклад позивача до суми 2000 грн. Відомості про надання позивачу такого наказу на ознайомлення відсутні.

Згідно ст. 9 згаданої вище Угоди, щодо умов праці та умов сплати податків, мита, зборів, що сплачуються працівниками, працівники-мігранти користуються режимом не менш сприятливим, ніж той, який застосовується до національних працівників відповідно до законодавства сторони працевлаштування.

Відповідно до ст. 97 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами.

Крім того, відповідно до пп. 9.1 п. 9 трудового договору, будь-які зміни і доповнення до умов трудового договору є чинними, якщо вони укладенні в письмовій формі та підписані сторонами.

Вказане свідчить про те, що у спосіб видання наказу від 31.12.2015р. розмір посадового окладу позивача не може зазнавати змін в сторону зменшення, оскільки такі зміни не лише суперечать ст. 97 КЗпП України та ст. 9 Угоди, але й в розумінні пп. 9.1 п. 9 трудового договору, не будучи підписаними позивачем вважаються не чинними, тобто такими, які не створюють правових наслідків.

Тому, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд проводить виходячи з розміру заробітної плати, узгодженої сторонами в трудовому договорі, що не суперечитиме згаданому вище Порядку, адже кінцевою метою цього Порядку є визначення середньомісячної заробітної плати, яка згідно пп. «з» п. 1 підлягає виплаті в тому числі під час вимушеного прогулу і яка не може бути меншою ніж та, що узгоджена між працівником та роботодавцем.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як вбачається з матеріалів справи, позов до суду пред'явлено 19.08.2016р. В день першого судового засідання позивач подав до суду заяву про уточнення позовних вимог (а.с.72-77 т.1), що потягнуло за собою відкладення розгляду справи. Будучи належним чином повідомленим про дату, місце та час наступного судового засідання (а.с.70 т.1), сторона позивача на таке не з'явилась, що стверджується журналом судового засідання від 16.11.2016р. (а.с.88 т.1). В судовому засіданні 09.02.2017р. позивач повторно подав заяву про уточнення позовних вимог (а.с.122-126 т.1). В подальшому, незважаючи на зібрання практично всіх доказів, про які заявляли учасники справи, сторона позивача в судові засідання не з'являлась, подаючи клопотання про відкладення розгляду справи від 04.10.2017р. (а.с.1-2 т.2), від 14.12.2017р. (а.с.13-14 т.2), від 05.03.2018р. (а.с.27-28 т.2). Незважаючи на те, що про дату судового засідання - 14.05.2018р. представник позивача ОСОБА_8 був повідомлений належним чином, що стверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.36 т.2), останній в судове засідання не з'явився.

Вказане в сукупності свідчить про те, що в основному, саме поведінка позивача сприяла розгляду справи більше одного року, у зв'язку з чим при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить обмежитись виключно річним строком.

В такому випадку, з відповідача на користь позивача належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 12 місяців в розмірі 858 720 грн. (71560 * 12 = 858 720).

Також, з відповідача на користь позивача належить стягнути різницю в заробітку (не нарахованої та не сплаченої заробітної плати) за період з березня 2016 року по червень 2016 року включно, оскільки, як зазначалось вище, наказ про зменшення заробітної плати від 31.12.2015р. не може мати правових наслідків. Згідно довідки від 22.09.2016р. (а.с.56 т.1), у вказаний період позивачу нараховувалась місячна заробітна плата в розмірі 2 485 грн. За виключенням нарахованих сум, розмір заборгованості, яка підлягає стягненню становить 276 300 грн. (71560 * 4 - 2485 - 2485 - 2485 - 2485 = 276300).

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, зазначені суми належить стягнути з відповідача без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Натомість, твердження відповідача про те, що за період роботи позивачу нараховувалась та виплачувалась заробітна плата в розмірі, більшому ніж передбачено трудовим договором правого значення не має, оскільки як уже зазначалось вище, заробітна плата максимальним розміром не обмежується (ст. 94 КЗпП України), а умови праці працівників-мігрантів не можуть бути менш сприятливими ніж ті, які застосовується до національних працівників (ст. 9 Угоди).

Що ж стосується доводів відповідача про нез'явлення позивача на робочому місці, то не лише в контексті вимоги про стягнення різниці в заробітку, але по позову загалом, в тому числі в контексті вимоги про звільнення, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Згідно поданих відповідачем табелів обліку робочого часу, за період з 01.04.2016р. по 30.04.2016р. (а.с.36 т.1) позивачем відпрацьовано лише один робочий день - 01.04.2018р. В подальшому, у період з 01.05.2016р. по 01.07.2016р. (а.с.37, 38, 39, 160 т.1) позивач на робочому місці не з'являвся з невідомих причин.

Незважаючи на те, що період відсутності на робочому місці згідно табелів обліку робочого часу становить практично три місяці, акти про відсутність працівника на роботі складені лише 08.04.2016р. (а.с.40 т.1), 29.04.2016р. (а.с.41 т.1), 13.05.2016р. (а.с.43 т.1), 03.06.2016р. (а.с.45 т.1), 01.07.2016р. (а.с.46 т.1). В деяких випадках підставою для складання таких актів стали доповідні записки ОСОБА_9 (а.с.42, 44, 47 т.1).

Відповідно до ч. 4 ст. 113 КЗпП України, час простою з вини працівника не оплачується.

Відсутність працівника на роботі без поважних причин (прогул) за своєю природою є грубим порушенням трудової дисципліни і, як наслідок, тягне накладення одного з видів дисциплінарного стягнення - догану або звільнення, з дотриманням правил, встановлених статтями 148 - 151 КЗпП України.

Кваліфікуючою ознакою прогулу як підстави для дисциплінарного стягнення, відповідно до змісту п. 4 ст. 1 ст. 40 КЗпП України, є відсутність на робочому місці без поважних причин.

За змістом ст. 7 Конвенції МОП № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року», трудові відносини з працівником не припиняються з причин, пов'язаних з його поведінкою або роботою, доти, доки йому не нададуть можливість захищатись у зв'язку з висунутими проти нього звинуваченнями, крім випадків, коли від роботодавця не можна обґрунтовано чекати надання працівникові такої можливості.

Третя особа ОСОБА_4, який на той час був генеральним директором підприємства відповідача, тобто особою, якій був підпорядкований позивач, будучи допитаний в якості свідка в судовому засіданні ствердив, що у нього, як керівника підприємства не було зауважень до трудової дисципліна позивача, хоча згідно п. 13.6 Розділу 13 Статуту підприємства відповідача (а.с.193-206 т.1), саме генеральний директор застосовує щодо працівників заохочення та стягнення.

Системний аналіз положень ч. 4 ст. 113, ст. ст. 148 - 151 КЗпП України дає підстави для висновку, що час простою і зокрема прогулу не оплачується середнім заробітком лише в тому випадку, коли роботодавець в межах процедури дисциплінарного провадження, проведеної з дотриманням всіх гарантій працівника встановить відсутність останнього на робочому місці без поважних причин.

Натомість, у справі яка розглядається, незважаючи на те, що акти про відсутність позивача на робочому місці складались починаючи з 08.04.2018р., а відмітка про неявку на робочому місці з невідомих причин проставлялась у табелі обліку використання робочого часу щодня починаючи з 04.04.2016р., жодного дисциплінарного провадження відносно позивача підприємством відповідача не здійснювалось.

Стверджуючи про те, що позивач не з'являвся на робочому місці без поважних причин, можливості захищатись проти висунутого звинувачення відповідач позивачу не надав.

В такому випадку, табелі обліку використання робочого часу, доповідні записки, а також акти про відсутність працівника на роботі не можуть вказувати на вину працівника під час простою, і за відсутності будь-яких доказів про протилежне, перешкоди для задоволення вимоги про стягнення різниці у нарахуванні заробітної плати відсутні.

В свою чергу, отримана судом інформація про перетин позивачем державного кордону у період з 05.03.2016р. по 04.08.2016р. (а.с.20 т.2) сама по собі не може вказувати на неповажність причин неявки позивача на робочому місці та крім цього, не може заміняти собою процедури дисциплінарного провадження, виключно в межах якої можливо встановити поважність або не поважність причин неявки.

Що ж стосується показів допитаних судом свідків, то суд звертає увагу на наступне.

Зокрема, свідок ОСОБА_9 - керівник відділу управління персоналом, суду пояснила, що позивач з квітня до моменту звільнення був відсутній на робочому місці. Додатково, в судовому засіданні 11.05.2018р. вказаний свідок пояснила, що табелі обліку робочого часу відображають реальну картину, хоча також зазначила, що будь-яке службове розслідування не проводилось.

Аналогічні покази щодо відсутності позивача на робочому місці надав свідок ОСОБА_10 - внутрішній аудитор підприємства відповідача, який також зазначив, що всі акти ним підписувались в жовтні, тобто після звільнення позивача.

Свідок ОСОБА_4 - генеральний директор підприємства відповідача на час звільнення позивача надав протилежні покази, вказавши, що наказ про звільнення ним не підписувався, оскільки він перебував у відпустці. Претензій щодо дотримання позивачем правил внутрішнього трудового розпорядку у нього не було. За характером роботи позивач часто перебував у відрядженнях.

Свідок ОСОБА_11 - виконавчий директор підприємства відповідача суду пояснив, що позивач проявив себе як ненадійний працівник, не виконав поставлених перед ним завдань у зв'язку з чим було прийнято рішення про його звільнення, проти якого не заперечував ОСОБА_4 Про те, чи застосовувалось до позивача дисциплінарне стягнення йому невідомо. Підпис у наказі про звільнення належить ОСОБА_4

Враховуючи предмет позовних вимог, такі покази не можуть підтверджувати законність або ж незаконність звільнення позивача з підстав закінчення строку дії трудового договору, і тому, не можуть мати правового значення. Крім того, жодним чином ці покази не можуть вказувати на поважність чи навпаки, неповажність причин неявки позивача на робочому місці.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

На переконання суду, така шкода позивачу також спричинена. Незаконне звільнення безперечно негативно вплинуло на позивача, оскільки порушення трудових прав вимушено змінило звичний ритм життя останнього, що спричинило виключно негативні емоції, хвилювання, моральні страждання.

Однак суд не може погодитись із визначеною позивачем сумою нематеріальних збитків. Моральна шкода, яка обраховується позивачем до стягнення повинна відповідати принципам розумності та справедливості, і на переконання суду, матеріальний еквівалент моральної шкоди, оцінений до розміру 20 000 грн. таким вимогам не відповідає. Слід врахувати, що матеріали справи не містять доказів про погіршення стану здоров'я позивача, та крім цього, не містять будь-яких доказів, які б свідчили про приниження честі та гідності позивача, тоді як малоймовірним видається той факт, що звільнення з підстави закінчення строку дії трудового договору могло спричинити приниження честі, гідності та ділової репутації.

При визначенні розміру моральних збитків суд виходить з п.п. 3, 5, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди». Відповідно до Постанови, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо), та з урахуванням інших обставин. Зокрема враховується стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих та виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Таким чином, аналізуючи докази по справі, суд приходить до висновку, що позов в частині стягнення суми завданої моральної шкоди підлягає до часткового задоволення, і матеріальний еквівалент такої шкоди, який становить 5000 грн. буде відповідати вимогам розумності і справедливості та об'єктивно відповідатиме характеру та обсягу страждань позивача.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Належним чином засвідчена копія наказу про звільнення (а.с.48 т.1), яка подана стороною відповідача не містить інформації про день вручення такого наказу позивачу. Крім того, вказаний наказ не був отриманий позивачем засобами поштового зв'язку, оскільки поштове відправлення повернулося до відповідача без його вручення адресату (а.с.52 т.1). Також, як зазначила в судовому засіданні свідок ОСОБА_9, інформація про отримання позивачем наказу про звільнення у відповідача відсутня.

Згідно інформації Головного центру обробки спеціальної інформації (а.с.20 т.2), у період з 31.05.2016р. по 31.07.2016р. позивач перебував за межами України, тобто фізично не міг отримати як наказ про звільнення, так і трудову книжку.

Враховуючи те, що позовна заява подана до суду 19.08.2016р., за наведених вище обставин місячний строк для подання позову позивачем не пропущено і тому, в згаданій вище частині позов підлягає до задоволення.

У відповідності до вимог ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача належить стягнути судовий збір в розмірі 551,20 грн., сплата якого підтверджується відповідною квитанцією (а.с.1).

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 10,12,81,82,141,223,263-265,268,430ЦПК України, ст. ст. 3, 9, 11, 15, 16 ЦК України, ст. ст. 8, 8-1, 23, 36 ч. 1 п. 2, 39-1, 94, 97, 113, 148-151, 235, 237-1 КЗпП України, суд, -

в и р і ш и в:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ № 67-к від 10.06.2016 року «Про звільнення ОСОБА_3», яким звільнено ОСОБА_3 з роботи з 01 липня 2016 року з посади заступника генерального директора з розвитку підприємства.

Поновити ОСОБА_3 на роботі в Товаристві з обмеженою відповідальністю «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» на посаді заступника генерального директора з розвитку підприємства.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 липня 2016 року в розмірі 858 720 грн. (вісімсот п'ятдесят вісім тисяч сімсот двадцять грн.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» на користь ОСОБА_3 різницю в заробітку (не нарахованої та не сплаченої заробітної плати) за період з березня 2016 року по червень 2016 року включно в розмірі 276 300 грн. (двісті сімдесят шість тисяч триста грн.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» на користь ОСОБА_3 5000 грн. моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІАКОМПАНІЯ АТЛАСДЖЕТ УКРАЇНА» на користь ОСОБА_3 551,20 грн. судового збору.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, допустити до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Львівської області шляхом подачі апеляційної скарги в порядку та строки передбачені ст. ст. 354,355 ЦПК України, пп.15.5 п. 15 Розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 16.07.2018 року.

Суддя: Леньо С. І.