АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 22-ц/793/910/18Головуючий у 1-й інстанції Прилуцький В.О. Доповідач в апеляційній інстанції Фетісова Т.Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року м. Черкаси

Апеляційний суд Черкаської області в складі колегії суддів цивільної палати:

головуючого Фетісової Т.Л.

суддів Карпенко О.В. Нерушак Л.В.

секретар

Анкудінов О.І.

учасники справи:

позивач (скаржник) - ОСОБА_4,

відповідач - ПАТ КБ «Приватбанк»,

третя особа - приватний нотаріус Бондар І.М.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06.04.2018 (ухвалене о 12 год. 15 хв. 06.04.2018 у залі судових засідань Смілянського міськрайонного суду, повний текст складено 06.04.2018, суддя в суді першої інстанції Прилуцький В.О.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ПАТ КБ «Приватбанк», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., про скасування виконавчого напису нотаріуса, :

в с т а н о в и в :

ОСОБА_4 звернувся до суду 27.07.2017 з даним позовом, яким просив скасувати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення від 16.09.2016 №8020, мотивуючи про те, що 11.10.2011 він уклав договір з ПАТ КБ «Приватбанк», за яким взяв кредит на споживчі потреби в розмірі 800,00 грн. зі сплатою відсотків за користування кредитом. 14.07.2017 йому стало відомо, що з його пенсії здійснюються відрахування на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» в розмірі 20% до повного погашення заборгованості. У послідуючому він дізнався, що стягнення в сумі 19835,17 грн. здійснюється на підставі виконавчого напису №8020, виданого 16.09.2016 приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. Вказує, що цей виконавчий напис було вчинено з порушенням ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та не встановлено безспірності заборгованості, що є підставою для його скасування.

Рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06.04.2018 позовні вимоги у справі залишено без задоволення. При цьому суд виходив із того, що позивач не довів, що вимоги, стосовно яких нотаріусом вчинено оспорений виконавчий напис, не є безспірними. Також суд вказав про неналежний спосіб захисту порушеного права, обраний позивачем, адже виконавчий напис нотаріуса має визнаватися таким, що не підлягає виконанню, а не скасовуватися, як просить позивач.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. В обґрунтування вказує на те, що заборгованості, на погашення якої вчинено виконавчий напис нотаріусом, позивач не має; нотаріус не перевірив безспірність боргу; виконавчий напис не містить переліку документів, на підставі яких його вчинено; банк пропустив строки позовної давності; нотаріусу не надавався кредитний договір, а було надано лише анкету-заяву про одержання кредитних коштів.

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., просила суд залишити апеляційну скаргу ОСОБА_4 без задоволення, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та належним чином обґрунтованим, оскільки нею не було порушено вимог закону при видачі виконавчого напису.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши та обговоривши наявні докази по справі, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах вимог та доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

При розгляді справи встановлено, що згідно анкети-заяви ОСОБА_4 про приєднання до умов і правил надання банківських послуг у Приватбанку від 11.10.2011 (яка разом з Умовами та правилами надання банківських послуг, Пам'яткою клієнта і Тарифами становить договір про надання банківських послуг), позивач оформив в ПАТ КБ «Приватбанк» платіжну картку «Кредитка «Універсальна» із кредитним лімітом 800,00 грн.

16.09.2016 приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано стягнути з позивача у справі 19835,17 грн., з них: заборгованість за кредитом в сумі 781 грн. 86 коп., залишок заборгованості за відсотками в сумі 12989 грн. 73 коп., пеню та комісію в сумі 3500 грн., штраф в сумі 863 грн. 58 коп. та 1700 грн. витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису. Строк, за який проводиться стягнення, встановлено у чотири роки вісім місяців дев'ятнадцять днів з 11.10.2011 по 30.06.2016.

Згідно ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ «Про нотаріат» у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлено ЗУ «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про нотаріат»), зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі по тексту - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 ЗУ «Про нотаріат»). Так, згідно ст.87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

У відповідності з наведеними нормами, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Позивач стверджує, що приватним нотаріусом не було дотримано наведеної норми.

Судом встановлено, що 15.09.2016 приватним нотаріусом була підписана вимога про усунення порушень за кредитним договором від 11.10.2011. Згідно з фіскальним чеком ця вимога була направлена на адресу позивача 20.08.2016.

Враховуючи, що виконавчий напис було вчинено 16.09.2016, суд першої інстанції прийшов вірного до висновку про те, що приватним нотаріусом дійсно не було дотримано строку для вчинення відповідної нотаріальної дії, з яким повністю погоджується колегія суддів.

Далі, статтею 88 ЗУ «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як слідує зі спірного виконавчого напису строк, за який провадиться стягнення становить 4 роки 8 місяців 19 днів, що є порушенням наведеної вище правової норми. На підставі викладеного суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що виконавчий напис було видано з порушенням трирічного строку, в межах якого закон дає право видавати виконавчий напис.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999 №1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в ЗУ «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Таким чином, як вірно вказав суд першої інстанції, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача, зокрема, на стягнення грошових. При цьому нотаріус не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати та бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Отже, з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право, зокрема, на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Дана правова позиція викладена у постанові ВСУ від 05.07.2017 у справі №6-887цс17.

При цьому, суд першої інстанції, вірно вказавши у рішенні, що обов'язок доводити існування спору з приводу наявності чи відсутності заборгованості за кредитним договором покладено саме на боржника, який в даному випадку є позивачем по справі, та вказавши, що у даній справі на підставі наданих доказів по справі неможливо встановити той факт чи був безспірним розмір заборгованості на момент винесення виконавчого напису чи встановити наявність чи відсутність, прийшов до невірного висновку про те, що позов в цій частині позову є необґрунтованими, оскільки сам по собі факт видання в порушення закону виконавчого напису на суму боргу який виник за строк у 4 роки 8 місяців 19 днів колегія суддів розцінює як порушення принципу безспірності розміру заборгованості.

Більш того, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, який встановивши у своєму рішенні факти порушення приватним нотаріусом вимог закону щодо строку для вчинення спірної нотаріальної дії, та одночасно строку давності, в межах якого за законом має бути вчинено виконавчий напис, що призвело до порушення прав боржника, однак відмовив в задоволенні позову з тих підстав, що заявлена позовна вимога щодо скасування виконавчого напису не відповідає нормам цивільного та цивільно - процесуального напису, і належним способом захисту в даному випадку мала б бути вимога про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, виходячи з наступних мотивів.

Згідно до вимог ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право у порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою їх забезпечення.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. ( ст. 5 ЦПК України).

Статтею 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відтак зазначена норма визначає об'єктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес. Порушення права пов'язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. Таким чином, порушення, невизнання або оспорення суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Звертаючись до суду з позовом за захистом свого порушеного права позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що спірний виконавчий напис є неправомірним, оскільки його видано з численними порушеннями закону щодо строку вчинення нотаріальної дії та строку, в межах якого може повадитися стягнення, відповідно, сума стягнення, на яку видано виконавчий напис при цьому не є безспірною, в зв'язку з цим по суті просив суд припинити дію вказаного виконавчого документу.

Завданням суду є справедливий, неупереджений і своєчасний розгляд і вирішення справи, при цьому норми права застосовує виключно суд.

Способи захисту цивільного права та інтересів зазначені в статті 16 ЦК України. У вказаній нормі визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Згідно з частиною третьою статті 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

При ухваленні оскаржуваного рішення про відмову в задоволенні позову через невірно обраний позивачем спосіб захисту, судом не враховано, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Матеріально-правовий аспект захисту цивільних прав та інтересів насамперед полягає в з'ясуванні, чи має особа таке право або інтерес, та чи були вони порушені або було необхідним їх правове визначення.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод мають вищу юридичну силу (статті 8,9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Неправильне тлумачення судом статті 16 ЦК України суперечить зазначеним положенням, і призвело до неправомірної відмови позивачу в реалізації його права на судовий захист, при цьому суд належним чином не навів мотивів відхилення доводів позивача та не визначив такий спосіб захисту, що відповідає змісту порушеного права та не сприяв ефективному відновленню прав позивача, який правомірно вважаючи виконавчий напису таким, що виданий з порушенням закону, по суті свого позову просив суд припинити таке правопорушення. Відповідно суд, встановивши факт порушення прав позивача, у відповідності до вимог закону, а саме ст. 5 ЦПК України повинен захистити права, свободи та інтереси фізичної особи у спосіб, визначений законом .

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставою для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06.04.2018 у даній справі слід скасувати через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також в зв'язку з порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, та винести нове рішення по справі про задоволення позову ОСОБА_4 шляхом визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 16.09.2016 №8020 про звернення стягнення таким, що не підлягає виконанню, оскільки такий спосіб захисту порушених прав відповідача є найбільш ефективним для усунення порушень його прав та таким, що повністю відповідає змісту позовних та вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу -задоволити частково .

Рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06.04.2018 у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ПАТ КБ «Приватбанк», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., про скасування виконавчого напису нотаріуса - скасувати.

Позов ОСОБА_4 до ПАТ КБ «Приватбанк», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., про скасування виконавчого напису нотаріуса - задоволити .

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 16.09.2016 №8020 про звернення стягнення таким ,що не підлягає виконанню.

Постанова апеляційного суду набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення в порядку та за умов, визначених цивільним процесуальним законодавством.

Повну постанову складено 24 липня 2018 року.

Головуючий

Судді