Номер провадження: 22-ц/785/2253/18
Головуючий у першій інстанції Бойчук А. Ю.
Доповідач Ващенко Л. Г.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого - Ващенко Л.Г.

суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.

за участі секретаря - Урум Т.В.

з участю: позивача ОСОБА_2 і його представника, представників відповідача державного підприємства «Адміністрація морських портів України» і представника третьої особи Міністерства інфраструктури України

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2017 року (у складі судді Бойчука А.Ю.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа: Міністерство інфраструктури України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

(короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції)

18.08.2017 року ОСОБА_2 звернувся із позовом до державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі-АМПУ) про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: визнати незаконним та скасувати наказ АМПУ від 26.07.2017 року №789-к по «особовому складу» у частині його звільнення з посади першого заступника Голови з 26.07.2017 року за п.1 ст. 40 КЗпП України (у зв'язку із скороченням штату); поновити його на роботі на посаді першого заступника Голови АМПУ; стягнути з АПМУ на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.06.2017 року по день винесення рішення в справі із розрахунку середньомісячної заробітної плати у розмірі 505 290,88 гривень.

ОСОБА_2 обґрунтував позов наступним.

З 25.06.2015 року позивач працював у відповідача першим заступником Голови АМПУ. 25.05.2017 року позивач отримав від відповідача попередження про скорочення та виведення зі штатного розпису апарату управління АМПУ з 26.07.2017 року посади першого заступника Голови. У попередженні позивачу запропоновані вакантні посади: радника (начальника філії з питань захисту ЗЕД) Южненської філії АМПУ із посадовим окладом 5 750 гривень із розташуванням робочого місця в м. Южний Одеської області, а 07.07.2017 року позивач отримав лист із попередженням про наступне скорочення і пропозицією зайняти вакантну посаду заступника начальника з фінансів та економіки Бердянської філії ОМПУ із посадовим окладом 13 556 гривень і визначенням робочого місця в м. Бердянську Запорізької області.

Позивач відмовився від запропонованих посад через те, що запропоновані посади не відповідали його компетентності і знаходились в іншій місцевості у філіях.

26.07.2017 року позивача звільнено з посади першого заступника Голови за п.1 ст. 40 КЗпП України (за скороченням штату).

Звільнення вважає незаконним, оскільки, на його думку, звільнення мало місце з порушенням ст. 42 КЗпП України, оскільки він мав переважне право на залишення на роботі, як працівник з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, крім того, до уваги слід брати те, що він є батьком 2/х неповнолітніх дітей, що надає йому переважне право на залишення на роботі при скороченні штату у разі рівних умовах продуктивності праці та кваліфікації. Наказом АПМУ ліквідовано посаду першого заступника голови, однак фактично реорганізації АМПУ не відбулось. Виведення зі штату посади першого заступника Голови і введення до штату заступників голови, на думку позивача, не є зміною в організації праці чи її істотних умов. Одночасно із попередженням про звільнення відповідач повинен був запропонувати іншу роботу на тому самому підприємстві, зокрема позивач до звільнення працював в апараті управління АМПУ, тому відповідач повинен був запропонувати йому вакантну посаду саме в апараті управління. Наявність вакансій на зайняття посад, відповідних кваліфікації та досвіду в апараті управління підтверджується тим, що до штатного розпису АМПУ у січні 2017 року включені посади заступників голови, які відповідач повинен був йому запропоновувати, однак йому запропонували посади, які є значно нижчими за його професійний рівень.

Крім того, з 19.01.2017 року позивач входить до складу профспілкового комітету профспілки АМПУ і його звільнення з роботи можливе лише за попередньої згоди виборного профспілкового органу, членом якого він є. На нього, як члена профспілкового комітету, поширюються гарантії, зокрема він не може бути звільнений з ініціативи власника або уповноваженого ним органу протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад. Профспілковий комітет не підтримує та вважає незаконним скорочення посади позивача і розірвання із позивачем трудового договору, однак відповідач, у порушення вимог ч.3 ст. 252 КЗпП України, видав наказ про звільнення, що на думку позивача є прямим, грубим та зухвалим порушенням закону.

Посилаючись на те, що його звільнено з роботи із порушенням норм чинного трудового законодавства, позивач просив позов задовольнити.

Представник відповідача і представник третьої особи позов не визнали.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09.10.2017 року у позові відмовлено.

(короткий зміст вимог апеляційної скарги)

В апеляційній скарзі позивач просить рішення суду від 09.10.2017 року скасувати, постановити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на незаконність і необґрунтованість рішення, порушення судом норм матеріального та процесуального права.

(узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу)

Апеляційна скарга позивача зазначає наступне: звільнення працівника з посади з підстав скорочення чисельності або штату працівників можливе у разі дотримання вимог ст. 40 ч.2, ст. ст. 42,43,49-2 КЗпП України; в день звільнення, за 3 години до звільнення, він отримав лист від відповідача із пропозицією зайняти інші посади, однак всі запропоновані відповідачем посади є нижчими від його кваліфікації, чим грубо порушені вимоги КЗпП України і п.2.2.3 колективного договору; в матеріалах справи наявні докази освіти та кваліфікації позивача, однак суд не взяв їх до уваги; у відповідача станом на січень 2017 року були вакансії посад, які відповідали кваліфікації та досвіду позивача в апараті управління АМПУ, проте 25.05.2017 року позивач отримав попередження про скорочення посади першого заступника Голови і йому запропонували посади, вимоги до яких є значно нижчими за його професійний рівень; відповідно до 2.2.3 колективного договору, наявні вакансії спершу мали бути запропоновані позивачу, як особі з високою кваліфікацією та тривалим стажем роботи у галузі; на момент затвердження нової структури та призначення на посади заступників за новою організаційною структурою позивач був єдиним діючим заступником голови, а інші особи, яких було призначено або взагалі не працювали в АМПУ або працювали на рядових посадах і зазначеним обставинам суд не надав правової оцінки; суд безпідставно відмовив у витребуванні штатного розпису; позивач є не лише членом первинної профспілкової організації АМПУ, а й входив до складу профспілкового комітету профспілки, про що було відомо відповідачу; на позивача, як на члена профкому профспілки поширюються права і гарантії, передбачені ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (далі-Закон), ст. ст. 43, 252 КЗпП України; твердження суду, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці не відповідають дійсності, оскільки профспілка, відмовляючи в наданні згоди на звільнення позивача зазначила, що фактичної реорганізації не відбулося; суд належним чином не дослідив докази, які є в справі і не витребував додаткові докази на підтвердження доводів позивача, зокрема Статуту АМПУ, у зв'язку з чим рішення суду є необґрунтованим; суд дійшов висновку, що позивачу не були запропоновані посади через те, що він не відповідає кваліфікаційним вимогам, які передбачені посадовими інструкціями заступників Голови без витребування і дослідження відповідних письмових доказів; позивач має вищу освіту - диплом Одеського державного морського університету і диплом Одеського державного економічного університету, які відповідають ступені магістра, а стаж роботи на керівних посадах у нього складає 14 років, тому твердження про невідповідність його кваліфікації вимогам для зайняття посад заступників голови АМПУ не відповідають дійсності; рішення суду не відповідає вимогам закону і є необґрунтованим.

(узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи)

У відзиві на апеляційну скаргу представник АМПУ зазначив: рішення суду є законним та обґрунтованим; позивачу пропонувались вакантні посади відповідно до його професії/кваліфікації в період з травня по липень 2017 року, зокрема посади: радника (начальника філії з питань захисту ЗЕД) Южненської філії АМПУ; заступника начальника з фінансів та економіки Бердянської філії АМПУ, 26.07.2017 року посада начальника служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління АМПУ, заступника начальника з операційної діяльності Бердянської філії АМПУ та начальника сектору планування й аналізу Білгород-Дністровської філії, тобто позивачу тричі пропонувались вакантні керівні посади в АПМУ відповідно до його кваліфікації, проте станом на 26.07.2017 року позивач на дав згоди на призначення його на вакантні посади; жодної вакансії заступника Голови згідно чинної організаційної структури апарату управління АМПУ станом на 25.05.2017 року і станом на момент звільнення позивача в АПМУ не було; всі заступники Голови АМПУ були призначені на посади до 25.05.2017 року за погодженням уповноваженого органу управління, що відповідає п. 7.10 Статуту АМПУ; переважне право, передбачене ст. 42 КЗпП України, відносно позивача не застосовується, оскільки за правовою природою умовою його виконання є скорочення кількох однакових посад, а працівників, що можуть претендувати на їх зайняття, більше ніж кількість цих посад; 19.06.2017 року адміністрація АПМУ звернулась із поданням до первинної профспілки АПМУ для дачі згоди на звільнення позивача з підстав ст. 40 ч.1 КЗпП України, не зважаючи на те, що відповідно до ст. 43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору без згоди виборного органу первинної профспілкової організації допускається у тому числі у випадку звільнення керівника і його заступників; позивач, як перший заступник Голови АМПУ, був роботодавцем, і, відповідно до ст. 7 ч.6 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (далі-Закон), як роботодавець не міг бути членом виборного органу профспілки будь-якого рівня; позивач, займаючи посаду першого заступника Голови АМПУ, відповідно до його посадових обов'язків, взагалі не міг бути членом виборного органу профспілки будь-якого рівня; визначати чисельність і штатний розпис є правом власника або уповноваженого ним органу і АПМУ виключно на законних підставах, в межах, порядку та у спосіб, встановлені чинним законодавством, самостійно визначив свою організаційну структуру і матеріали справи свідчать про те, що в організації виробництва в АПМУ дійсно відбулися зміни, що призвело до скорочення посади позивача; у встановленому законом порядку, законність наказу від 24.04.2017 року №434-к «Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління АМПУ», а також законність наказу від 05.05.2017 року №475-к «Про попередження щодо скорочення чисельності та штату працівників апарату управління АМПУ», не оскаржувались; у зв'язку зі збільшенням з 01.11.2016 року майже в 9 разів розміру заробітної плати керівниками структурних підрозділів апарату управління АМПУ, зокрема позивачу, фактичні витрати АПМУ на оплату праці у 1 кварталі 2017 року значно перевищували показники фінансового плану АПМУ, при цьому варто звернути увагу на те, що посадовий оклад позивача збільшився з 24 700 гривень до 220 000 гривень; розрахунки позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідають вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ №100 від 08.02.1995 року (далі-Постанова №100), при цьому позивач безпідставно включає до розрахунку заробітну плату за червень і липень 2017 року, винагороду за підсумками роботи за 2017 рік, а також виплати по лікарняним, які мали місце у травні 2017 року.

Представник третьої особи не скористався правом надати відзив, пояснення або заперечення на апеляційну скаргу.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

(встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини)

Судами першої і апеляційної інстанцій встановлені і сторонами неоспорені наступні обставини.

З 17.08.2015 року по 26.07.2017 року позивач працював в АМПУ першим заступником Голови АМПУ (а.с.11-22,68 т.1).

12.01.2017 року і 13.02.2017 року відповідач видав накази №9 і №54 «Про затвердження організаційної структури апарату управління АМПУ» (а.с. 37-40 т.1).

19.01.2017 року позивача обрано до складу профспілкового комітету первинної профспілкової організації АМПУ (а.с.45 т.1).

24.04.2017 року відповідач видав наказ №434-к «Про скорочення чисельності та штату працівників апарату управління АМПУ», а саме: посади першого заступника Голови АМПУ, а 05.05.2017 року наказ №475-к «Про попередження щодо скорочення чисельності та штату працівників апарату управління АМПУ», а саме: посади першого заступника Голови АМПУ (а.с.73,75 т.1).

25.05.2017 року відповідач попередив позивача про скорочення та виведення зі штатного розпису апарату управління АМПУ з 26.07.2017 року посади першого заступника Голови (а.с.23,76 т.1).

25.05.2017 року і 07.07.2017 року відповідач пропонував позивачу вакантні посади: радника (начальника філії з питань захисту ЗЕД) Южненської філії АМПУ із посадовим окладом 5 750 гривень із розташуванням робочого місця в м. Южний Одеської області; заступника начальника з фінансів та економіки Бердянської філії ОМПУ із посадовим окладом 13 556 гривень і визначенням робочого місця в м. Бердянську Запорізької області, а 26.07.2017 року позивачу запропоновані посади начальника служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління АМПУ, заступника начальника з операційної діяльності Бердянської філії АМПУ та начальника сектору планування й аналізу Білгород-Дністровської філії (а.с.23,24,30,90,97 т.1).

Позивач, посилаючись на те, що запропоновані посади не відповідали його компетентності і знаходились в іншій місцевості, відмовився від запропонованих посад.

19.06.2017 року відповідач звернувся із поданням до первинної профспілкової організації АМПУ щодо дачі згоди на звільнення з 26.07.2017 року позивача з посади першого заступника Голови АМПУ за п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.78,79 т.1).

06.07.2017 року первинна профспілкова організація АМПУ повідомила відповідача, що на засіданні профспілкового комітету прийнято рішення не надавати згоду на звільнення позивача (а.с.80-89 т.1).

26.07.2017 року позивача звільнено з посади першого заступника голови за п.1 ст. 40 КЗпП України (за скороченням штату), а.с.47,98 т.1.

Дохід позивача за період роботи в АМПУ з січня по липень 2017 року склав 2 689 997,25 гривень (а.с.46 т.1).

Судом апеляційної інстанції додатково встановлені наступні обставини.

АМПУ є державним унітарним підприємством, яке дії, як державне комерційне підприємство, створене відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.20913 року №133-р та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України (далі-Уповноважений орган управління, п. 1.1. Статуту АМПУ, а.с.14,15 т.2).

Уповноважений орган управління, у встановленому законом порядку призначає на посаду та звільняє з посади Голову підприємства, укладає і розриває з ним контракт, здійснює контроль за додержанням вимог контракту; погоджує призначення на посаду заступника (ів) Голови підприємства, а також призначення та звільнення заступників начальників відокремлених підрозділів (філій, представництв тощо, п.8.1 Статуту АМПУ, а.с.41 т.2).

Згідно штатного розкладу АМПУ, станом на 01.11.2016 року в АМПУ була наявна посада першого заступника Голови АМПУ і 3 заступників Голови АМПУ (а.с.105 т.2).

02.02.2017 року Вецкаганса Р. прийнято на посаду заступника Голови з фінансів постійно з 02.02.2017 року (а.с.48,131 т.2).

13.02.2017 року відповідач видав наказ №54 «Про затвердження організаційної структури апарату управління АМПУ (а.с.51,52 т.2).

15.02.2017 року відповідач видав наказ №55 «Про затвердження розподілу обов'язків заступників голови АМПУ», а саме: заступника Голови з розвитку портової інфраструктури, заступника Голови з операційної діяльності, заступника Голови з економіки, заступника Голови з фінансів, заступника Голови з морської та внутрішньої безпеки, всього 5 заступників Голови (а.с.123-129 т.2).

20.02.2017 року відповідач видав наказ про призначення на посаду заступника Голови з операційної діяльності апарату управління постійно з 21.02.2017 року Колосюка В.В., а також наказ про призначення Полторацького М.М. на посаду заступника Голови з економіки постійно з 20.02.2017 року (а.с.47,49, 130,133,134 т.2).

Наказом АМПУ від 12.04.2017 року №112 внесені зміни до наказу №1 від 04.01.2017 року з викладенням Додатка «Індекси структурних підрозділів апарату управління АМПУ на 2017 рік у новій редакції (а.с.120-122 т.2).

10.05.2017 року відповідач видав наказ про прийняття Роменського Д.В. з 11.05.2017 року в.о. заступника Голови із розвитку портової інфраструктури до прийняття рішення Уповноваженим органом управління, при цьому відповідне погодження надано 26.09.2017 року (а.с.50,132 т.2).

Згідно штатного розпису за 2017 рік, станом на 01.07.2017 року в АМПУ наявні посади першого заступника Голови АМПУ і 5 заступників Голови АМПУ (а.с.113 т.2).

Наказом від 24.07.2017 року №779-к, з 27.07.2017 року скасовано посадову інструкцію першого заступника Голови АМПУ (а.с.19 т.3)

Між сторонами виникли правовідносини з припинення трудового договору з підстав скорочення чисельності або штату працівників, які регулюються нормами КЗпП України, Законом і Постановою №100.

(доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції)

Суд першої інстанції, відмовляючи у позові, виходив з того, що позивача звільнено з роботи за п.1 ст. 40 КЗпП України із дотриманням процедури звільнення (а.с.166-172 т.1).

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок). Звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв'язку із станом здоров'я, що перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законом передбачена можливість звільнення з роботи чи служби). Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв'язку з неналежним виконанням своїх обов'язків або за власним бажанням, за винятком випадків, якщо це пов'язано із станом здоров'я (ст. 252 ч.ч.1,3,4 КЗпП України).

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору. Рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки (ст. 39 ч.ч.1,4, 6 Закону).

Судом апеляційної інстанції встановлено і підтверджується належними, допустимими та достатніми доказами, що 19.01.2017 року позивача ОСОБА_2 обрано до складу профспілкового комітету первинної профспілкової організації АМПУ (а.с.45 т.1).

19.06.2017 року відповідач звернувся із поданням до первинної профспілкової організації АМПУ щодо дачі згоди на звільнення позивача з посади першого заступника Голови АМПУ з 26.07.2017 року за п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.78,79 т.1).

06.07.2017 року первинна профспілкова організація АМПУ повідомила відповідача, що на засіданні профспілкового комітету прийнято рішення не надавати згоду на звільнення позивача ОСОБА_2 за п.1 ст. 40 КЗпП України з 26.07.2017 року (а.с.80-89 т.1).

Зважаючи на те, що, всупереч ст. 252 КЗпП України, ст. 39 Закону, відповідач не отримав попередньої згоди на звільнення виборного органу, членом якого є позивач, а також вищого виборного органу профспілки, крім того, на позивача поширюються додаткові гарантії у вигляді того, що позивача, якого 19.01.2017 року обрано до складу профспілкового органу первинної профспілки АМПУ, неможливо звільняти протягом року після закінчення строку, на який обирався склад профспілки, зазначені обставини свідчать про порушення відповідачем норм чинного законодавства під час звільнення позивача і є підставою для визнання наказу про звільнення позивача незаконним та поновлення позивача на роботі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позову ОСОБА_2 у частині визнання наказу про його звільнення незаконним й поновлення позивача на посаді з 26.07.2017 року.

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу…, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню (ст. 235 ч. ч. 1,2,7 КЗпП України).

Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч.1 ст. 27 Закону України Про оплату праці»).

При визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата, у даному випадку: травень вересень та жовтень 2014 року (позивача з роботи звільнено у липні 2017 року).

Так, у всіх випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата (п.2 абз.3 Постанови №100).

Разом з тим, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, допомога у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю (п.4 Постанови №100).

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п. 5 Постанови №100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин…Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 8 Постанови №100).

За розрахунками суду апеляційної інстанції розмірі середнього заробітку повинен бути наступний: останні 2 календарні місяці роботи, що передували події, з якою пов'язана відповідна виплата, беручи до уваги, що позивача звільнено 26.07.2017 року - травень і червень 2017 року; у травні 2017 року заробітна плата позивача за 19 робочих днів становила 266 078,39 гривень (у травні 2017 року також оплачені лікарняні у розмірі 565,16 гривень і 516,91 гривень, а.с.95 т.2); у червні 2017 року заробітна плата позивача за 20 робочих днів становила 280 082,52 гривень.

При цьому, допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю (лікарняні) у травні 2017 року у розмірі 565,16 гривень та 516,91 гривень, відповідно до п.4 абз.1 «б» Постанови №100, не включаються до розрахунку (267 160,46-565,16-516,91=266 078,39).

Середня заробітна плата позивача у травні-червні 2017 року становила 273 080,45 гривень (266 078,39+280 082,52)

Середньоденна заробітна плата позивача у травні-червні 2017 року становила 7 002,06 гривень (273 080,45:39 р.д.).

Період вимушеного прогулу позивача з 26.07.2017 року по 19.07.2018 року становить 239 робочих днів.

Заробітна плата позивача за період з 26.07.2017 року по 19.07.2018 року становить 1 673 492,34 гривень (7 002,06х239 р.д.).

Зважаючи на викладене, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середня заробітна плата за час вимушеного прогулу за період з 26.07.2017 року по 19.07.2018 року у розмірі 1 673 492,34 гривень

(мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу)

Доводи позивача у скарзі про те, що: не доведено того, що у відповідача дійсно відбулися зміни в організації виробництва та праці і фактично реорганізація не відбувалась; до уваги слід взяти те, що на час попередження і на час звільнення позивача у відповідача були наявні вакансії посад заступників Голови АМПУ, яким за кваліфікаційними вимогами позивач відповідав; позивач мав переважне право перед іншими особами, які зайняли посади заступників Голови - не заслуговують на увагу.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.1 ст. 40, ч. 3 ст. 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Суд, вирішуючи спір, пов'язаний зі звільненням відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, повинен з'ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Матеріали справи містять належні та допустимі докази на підтвердження того, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема шляхом скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідач, на виконання вимог ч. 3 ст. 492 КЗпП України, пропонував позивачу наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією.

Відповідач не надав згоди на переведення його на вакантні посади: радника (начальника філії з питань захисту ЗЕД) Южненської філії АМПУ; заступника начальника з фінансів та економіки Бердянської філії АМПУ, посада начальника служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління АМПУ, заступника начальника з операційної діяльності Бердянської філії АМПУ та начальника сектору планування й аналізу Білгород-Дністровської філії, тобто вакантні керівні посади в АПМУ відповідно до кваліфікації позивача.

При цьому, позивач відмовився від запропонованих посад через те, що вони не відповідали його компетентності, зокрема знаходились в іншій місцевості у філіях.

У засіданні колегії суддів позивач стверджував, що відповідач повинен був запропонувати йому посади в апараті АМПУ, оскільки його звільненого саме з цього структурного підрозділу.

Позивач зазначав, що відповідач повинен був запропонувати йому посади заступника Голови з розвитку портової інфраструктури, або заступника Голови з операційної діяльності, або заступника Голови з економіки, або заступника Голови з фінансів, оскільки його звільненого з посади першого заступника Голови.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що на час попередження про звільнення 25.05.2017 року) і на час звільнення позивача (26.07.2017 року) у відповідача були відсутні вакантні посади заступника Голови з розвитку портової інфраструктури, заступника Голови з операційної діяльності, заступника Голови з економіки, заступника Голови з фінансів, що підтверджено належними та допустимими доказами.

Заперечення відповідача із посиланням на те, що позивач не міг бути обраним до виборного органу профспілки не заслуговують на увагу, оскільки встановлено і вбачається з матеріалів справи, що 19.01.2017 року позивач ОСОБА_2 дійсно був обраний до складу профспілкового комітету первинної профспілкової організації АМПУ.

На час обрання до складу профспілкового комітету первинної профспілкової організації АМПУ ОСОБА_2 не був керівником АМПУ у розумінні ст. 7 ч.6 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст. 7 Закону України «Про підприємства в Україні».

Крім того, у встановленому законом порядку, рішення профспілкового комітету первинної профспілкової організації АМПУ від 19.01.2017 року про обрання до складу профспілки ОСОБА_2 не оспорено і не визнано недійсним.

(чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду)

Зважаючи на те, що відповідач порушив чинне законодавство щодо гарантій під час звільнення особи, яка обрана до складу профспілкового комітету первинної профспілкової організації, порушене право позивача підлягає захисту судом шляхом визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

(висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції)

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ст. 376 ч.1 п.п.1-4, ч.2 ЦПК України)

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, суд порушив норми матеріального права, оскільки не застосував норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини - ст. 252 КЗпП України, ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям рішення про задоволення позову частково з підстав, викладених в мотивувальні частині постанови.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 141 ч.1 ЦПК України).

Оскільки позивача звільнено від сплати судового збору, позовні вимоги підлягають задоволенню частково, судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 1 700 гривень за розгляд справи у суді першої інстанції і 2 550 гривень за розгляд справи у суді апеляційної інстанції підлягають стягненню з відповідача на користь держави із зарахуванням до спеціального бюджету України.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2017 року - скасувати.

Позов ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 26 липня 2017 року №789-к «по особовому складу» про звільнення ОСОБА_2, першого заступника Голови, із займаної посади з 26.07.2017 року за п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із скороченням штату.

Поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді першого заступника Голови Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з 26 липня 2017 року.

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (код ЄДРПОУ №38727770) на користь ОСОБА_2 (ІІН №НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.07.2017 року по 19.07.2018 року у розмірі 1 673 492 (один мільйон шістсот сімдесят три тисячі чотириста дев'яносто дві) гривні 34 копійки, з відрахуванням із зазначеної суми податків та обов'язкових платежів.

Постанова суду апеляційної інстанції у частині присудження заробітної плати, але не більше ніж за 1 місяць у розмірі 273 080 (двісті сімдесят три тисячі вісімдесят) гривень 49 копійок і поновлення на роботі підлягає негайному виконанню.

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (код ЄДРПОУ №38727770) на користь держави із зарахуванням до спеціального бюджету судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 1 700 гривень за розгляд справи у суді першої інстанції і 2 50 гривень за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду апеляційної інстанції може бути подана до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 06.08.2018 року.

Судді апеляційного суду Одеської області Л.Г. Ващенко

Г.Я. Колесніков

Є.С. Сєвєрова