П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2018 року м. Рівне

справа № 560/797/17

провадження № 22-ц/787/674/2018

Апеляційний суд Рівненської області у складі суддів: Бондаренко Н.В. (суддя-доповідач), Гордійчук С.О., Боймиструка С.В.

секретар судового засідання: Тхоревський С.О.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_3,

відповідач - Комунальне некомерційне підприємство "Висоцька амбулаторія загальної практики - сімейної медицини" Висоцької сільської ради як правонаступник КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради,

з участю представників сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Дубровицького районного суду Рівненської області в складі судді Сидоренко З.С. від 24 січня 2018року, проголошене в 16год. 46хв. в м.Дубровиця, дата виготовлення повного судового рішення не вказана

в с т а н о в и в :

23 червня 2017 року ОСОБА_3 звернулася до суду із позовом до КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на займаній посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Заява мотивована тим, що приймаючи рішення про скорочення чисельності або штату, роботодавець повинен був видати економічно обґрунтований наказ про необхідність внесення змін у структуру і штатний розпис підприємства, чого ним не зроблено.

Згідно штатного розпису медичного закладу КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" станом на 1.01.2017 року передбачалося 2 посади "лаборант" з кількістю 1 одиниця на 0,5% від посадового окладу, інша - на 0,75 %.

Згідно штатного розпису станом на 1 квітня 2017 року залишилася 1 посада "лаборанта" на 0,75% від посадового окладу.

При звільненні не враховано її переважного права на залишення на роботі у зв'язку з тривалим безперервним стажем роботи в даній установі.

У наказі про звільнення відповідач покликається на ст. 43-1 КЗпП України, яка регулює розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) та пояснює, що у відповідача відсутня профспілкова організація. Проте, з 1983 року вона є членом профспілки та сумлінно сплачувала профспілкові внески, шляхом відрахування від заробітної плати. Коли була ліквідована профспілка та на якій підставі відповідачем не повідомлялося.

Вважає, що звільнена незаконно, має бути поновлена на посаді фельдшера лаборанта із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Дубровицького районного суду від 24 січня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звільнення ОСОБА_3 було проведено КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради з дотриманням усіх вимог трудового законодавства, а її права не були порушені.

У поданій апеляційній скарзі позивачка покликається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове - про задоволення позову в повному обсязі.

Зазначає, що її звільнення було проведено з порушенням вимог чинного законодавства.

Згідно наказу № 20 від 2.06.2017 року її було звільнено із займаної посади з 3.06.2017 року чим грубо порушено ст. 49-2 КЗпП України та не дотримано двомісячного строку з моменту попередження, оскільки згідно ст. 49-2 КЗпП України, її вивільнення та видача наказу про звільнення з роботи повинно було проводитися не раніше 5.06.2017 року.

Вважає, що суд першої інстанції у своєму рішенні безпідставно врахував наказ № 30 від 22.06.2017 року про внесення змін до наказу № 20 від 2.06.2017 року в якому змінено дату її звільнення з 2.06.2017 року на 6.06.2017 року, оскільки вказаний наказ № 30 є абсолютно незаконним та необґрунтованим.

Висновок місцевого суду про те, що КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради є новоствореним підприємством не відповідає обставинам справи, оскільки Висоцьку амбулаторію загальної практики сімейної медицини комунального закладу охорони здоров'я "Дубровицький районний центр первинної медико-санітарної допомоги Дубровицької районної ради було реорганізовано з 31.03.2017 року, а не новостворено.

Висновок місцевого суду про те, що на підприємстві відсутня профспілка не відповідає обставинам справи.

Суд не надав належної оцінки розрахунковому листу за період з січня по березень 2017 року, в якому вказано, що в січні 2017 року на профспілку утримано із її заробітної плати 32,65 грн., в лютому утримано 32,65 грн. та в березні утримано 32,65 грн., що свідчить про те, що в комунальному закладі існувала профспілка та відбувалися регулярні відрахування із заробітної плати.

Карточка члена профспілки, білет та розрахунковий лист є належними доказами наявності на підприємстві профспілки, а тому звільнення без її згоди є незаконним.

Вказує, що відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п. 1, 2, 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, які є на підприємстві, незалежно від того в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.

Доводить, що їй не запропонували жодної наявної роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також іншої наявної роботи в комунальному закладі.

Таким чином, відповідачем порушено вимогу ст. 49-2 КЗпП України оскільки не запропонував їй жодної вакансії.

19 квітня 2018 року КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради подано відзив на апеляційну скаргу, в якому покликаючись на законність рішення суду, просить суд про залишення оскаржуваного рішення без змін.

Вказує, що комунальний заклад "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" є комунальною власністю Висоцької сільської ради, а рішення про його створення було прийнято Висоцькою сільською радою 10.01.2017 року за № 100.

Станом на дату звільнення позивача профспілкова організація на підприємстві не створювалася.

Згідно виписки з ЄДРПОУ первинна профспілкова організація працівників охорони здоров'я КЗ "Висоцька АЗПСМ" зареєстрована в ЄДРПОУ лише 27.11.2017 року.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що згідно відомостей трудової книжки НОМЕР_2, ОСОБА_3 23.02.1983року прийнята на посаду лаборанта Висоцької дільничної лікарні; 1.10.1998 року переведена на 0,75 ставки лаборанта; 13.09.1999 року переведена на 1,0 посади лаборанта Висоцької дільничної лікарні; 30.12.2011 року Висоцьку дільничну лікарню реорганізовано у Висоцьку амбулаторію загальної практики сімейної медицини; 31.12.2012 року звільнена з роботи згідно п. 5 ст. 36 КЗпП України (переведення працівника в іншу установу); 2.01.2013 року прийнята на 0,75 посади фельдшера лаборанта Висоцької АЗПСМ в порядку переводу; 31.03.2017 року Висоцьку амбулаторію загальної практики сімейної медицини комунального закладу охорони здоров'я "Дубровицький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" Дубровицької районної ради реорганізовано у комунальний заклад "Висоцьку амбулаторію загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради Дубровицького району Рівненської області; 2.06.2017 року її звільнено з роботи згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 5-6).

Згідно штатного розпису медичного закладу КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" станом на 1.01.2017 року було в наявності 2 посади "лаборанта" з кількістю 1 одиниці по 0,5% від посадового окладу, інша - по 0,75 %.

Згідно штатного розпису станом на 1 квітня 2017 року залишилася 1 посада "лаборант" на 1 штатну одиницю, на 0,75% від посадового окладу.

У відповідності з наказом КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради Дубровицького району Рівненської області від 31.03.2017 року "Про скорочення штату та чисельності працівників" № 2 на виконання рішення сесії Висоцької сільської ради № 125 від 31.03.2017 року "Про затвердження штатного розпису КЗ "Висоцька АЗПСМ", який вводиться в дію з 1.06.2017 року, в зв'язку із скороченням штату та чисельності працівників, керуючись ст. 49-2 КЗпП України наказано попередити працівників про можливе їх вивільнення та запропонувати переведення за їх згодою на інші вакантні посади. У разі відмови від переведення або браку вільних посад підготувати документи для скорочення відповідних працівників та звільнення їх за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 24).

5.04.2017 року КЗ "Висоцька АЗПСМ" складено попередження № 2 про наступне звільнення, у якому попереджено ОСОБА_3 про майбутнє звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двохмісячного терміну (а.с. 25).

У зв'язку із тим, що позивачка відмовилася підписувати попередження про наступне звільнення, 5.04.2017 року комісією в складі головного лікаря КЗ "Висоцька АЗПСМ" ОСОБА_4, сестер медичних ЗПСМ КЗ "Висоцька АЗПСМ" ОСОБА_5, ОСОБА_6 складено акт № 2 про відмову від підпису та отримання попередження про наступне вивільнення, в якому зазначено, що ОСОБА_3 зачитано повідомлення № 2 про наступне звільнення вголос, від підпису та отримання якого вона відмовилася (а.с. 26).

Наказом головного лікаря КЗ "Висоцька АЗПСМ" від 2.06.2017 року № 20 "Про звільнення з роботи ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_10." звільнено ОСОБА_3, фельдшера-лаборанта із займаної посади 2.06.2017 року (а.с. 27).

Згідно акту про відмову від підпису в наказі № 20 про наступне звільнення з роботи від 2.06.2017 року ОСОБА_3 зачитано вголос вищевказаний наказ про звільнення від підпису якого вона відмовилася (а.с. 28).

Наказом № 30 головного лікаря КЗ "Висоцька АЗПСМ" від 22.06.2017 року внесено зміни до наказу № 20 від 2.06.2017 року "Про звільнення ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_10." шляхом зміни їх дати звільнення з 2.06.2017 року на 6.06.2017 року (а.с. 30).

Відповідний запис у трудову книжку позивачки не внесено.

Рішенням Висоцької сільської ради №282 від 13 березня 2018року КЗ "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради реорганізовано шляхом перетворення, з правонаступництвом у Комунальне некомерційне підприємство "Висоцька амбулаторія загальної практики - сімейної медицини" Висоцької сільської ради.(а.с.127-128)

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідно до правового висновку, сформульованого у постанові Верховного Суду України від 18 жовтня 2017 року у справі № 6-1723цс17, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Крім того, суд, розглядаючи справу про поновлення на роботі, має належним чином з'ясувати, чи не користувався позивач переважним правом на залишення на роботі.

У судовому засіданні апеляційного суду головний лікар Комунального некомерційного підприємства "Висоцька амбулаторія загальної практики - сімейної медицини" Висоцької сільської ради підтвердив введення з червня 2017року у штатний розпис закладу посади медсестри стоматологічного кабінету та прийняття на роботу особи з відповідною освітою та не пропонуванні її позивачу.

Вказане свідчить про порушення відповідачем статті 49-2 КЗпП України.

За правилами частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики від 21 травня 2012 року № 80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі» на практиці для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, у процесі якого, як правило, враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Апеляційним судом на підставі наданих сторонами доказів встановлено, що ОСОБА_11, якій відповідачем надано переважне право на залишення на роботі на посаді лаборанта, має відповідну середню спеціальну освіту. Вона у вересні 2016року підвищувала кваліфікацію та 1 грудня 2016 року їй присвоєно другу категорію зі спеціальності лабораторна справа (клініка). Видане їй посвідчення дійсне до 1.12.2021року. Має двох неповнолітніх дітей, чоловіка, який працює.

ОСОБА_3 також має відповідну середню спеціальну освіту. Вона у 1999році, 2009році, 2015 році проходила підвищення кваліфікації та перепідготовки медичних та фармацевтичних працівників, про що їй видано відповідне посвідчення. З лютого 2009 року їй присвоєна вища категорія зі спеціальності лабораторна справа(клініка), яка підтверджена нею у грудні 2015року. Видане їй посвідчення дійсне до 3.12.2020року. Вона є пенсіонеркою та проживає одна.

Обоє до дисциплінарної відповідальності не притягувались та трудової дисципліни не порушували.

За змістом ст.42 КЗпП України у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Як пояснив у судовому засіданні головний лікар, надаючи переважне право ОСОБА_11 на залишення на роботі, він виходив із наявності у неї двох малолітніх дітей та віку останньої, яка є значно молодшою за позивачку, що свідчить про її більш вищу продуктивність праці.

Однак, відповідач не врахував кваліфікацію позивачки, яка є значно вищою за кваліфікацію ОСОБА_11 та помилково вважав, що вік ОСОБА_3 свідчить про нижчу продуктивність її праці, при цьому, жодного порівняльного аналізу продуктивності праці цих працівників не провів.

Таким чином, наявні достатні правові підстави вважати, що КЗ "Висоцька АЗПСМ" було проведено звільнення ОСОБА_3. із займаної посади з порушенням вимог чинного трудового законодавства, що має наслідком поновлення її на роботі із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Станом на дату звільнення позивача профспілкова організація на підприємстві не створювалася.

Згідно виписки з ЄДРПОУ первинна профспілкова організація працівників охорони здоров'я КЗ "Висоцька АЗПСМ" зареєстрована в ЄДРПОУ - 27.11.2017 року.

Відповідно доч.2 ст.235КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 16 грудня 2015 року № 6-648цс15, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для судів.

Відповідно до довідки №1913 від 18.08.2017року(а.с.48) заробітна плата позивачки за два календарних місяці, що передували її звільненню становила у квітні 2017року становила 3265,08грн., у травні 2017року-3265,08грн., тоді її середньоденна заробітна плата становить 167,44грн. (6530,16грн.: 39 роб. днів (квітень, травень). Середньомісячне число робочих днів становить 19,5(19+20):2). Середньомісячний заробіток дорівнює 3265,08грн. (167,44х 19,5). Час вимушеного прогулу з 6 червня 2017 року по 19 липня 2018р. складає 280 р.дн.

В такому випадку розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 46 883,2грн.(167,44 х280), який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Судові витрати у справі віднести на рахунок відповідача.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382-384, 389-390 ЦПК України, п. 1 ч. 1 ст. 40, 42, 49-2, 51, 231, 232, 233, ч. 2 ст. 235 КЗпП України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Дубровицького районного суду Рівненської області від 24 січня 2018року скасувати.

Позов ОСОБА_3 до Комунального некомерційного підприємства "Висоцька амбулаторія загальної практики - сімейної медицини" Висоцької сільської ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення в займаній посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконними та скасувати накази від 2.06.2017 року № 20 "Про звільнення з роботи ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_10." та від 22.06.2017 року № 30 "Про внесення змін до наказу № 20 від 2.06.2017 року", що видані головним лікарем комунального закладу "Висоцька амбулаторія загальної практики сімейної медицини" Висоцької сільської ради в частині звільнення ОСОБА_3 з роботи.

Поновити ОСОБА_3 на посаді фельдшера-лаборанта Комунального некомерційного підприємства "Висоцька амбулаторія загальної практики - сімейної медицини" Висоцької сільської ради з 6 червня 2017 року.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Висоцька амбулаторія загальної практики - сімейної медицини" Висоцької сільської ради (місцезнаходження с.Висоцьк вул.Мечникова,87 Дубровицького району, ) на користь ОСОБА_3 ( місце реєстрації АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 6 червня 2017 року по 19 липня 2018 року у розмірі 46 883 (сорок шість тисяч вісімсот вісімдесят три) грн. 20 коп.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Висоцька амбулаторія загальної практики - сімейної медицини" Висоцької сільської ради на користь держави судовий збір у розмірі 3200 грн. за розгляд справи судом першої та апеляційної інстанцій.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 23 липня 2018року.

Судді: Бондаренко Н.В.

Гордійчук С.О.

Боймиструк С.В.