Номер провадження: 22-ц/785/5372/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Таварткіладзе О.М.

суддів: Калараша А.А., Заїкіна А.П.

за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 20 квітня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до Малиновського районного суду м.Одеси до ОСОБА_2 з позовом про стягнення заборгованості за договором позики станом на 01 серпня 2016 року на загальну суму 3 422 400,00 грн.

Позивач посилався на те, що 12 вересня 2012 року він уклав з останнім угоду, за якою надав відповідачу у борг грошові кошти в іноземній валюті у розмірі 140000,00 доларів США, які він зобов'язався повернути не пізніше 01 жовтня 2013 року.

Договір укладено у письмовій формі у вигляді угоди від 12 вересня 2012 року, розписок від 16 жовтня 2013 року та 26 травня 2014 року на умовах одержання від позичальника гонорару в процентах, а саме 2% від суми 1200000,00 доларів США - 2400,00 доларів США, та 3% з 20000,00 доларів США - 600,00 доларів США, який відповідач зобов'язаний був сплатити позивачу до 01 жовтня 2013 року, а після зазначеного терміну - повернути основну суму боргу.

Зазначив, що в якості застави на суму 1400000,00 доларів США та зазначених процентів, відповідач ввів позивача одним із засновників ТОВ "Світанок".

У зв'язку з тим, що у визначений договором строк відповідач не повернув суму боргу, позивач просив суд стягнути з відповідача на його користь суму основного боргу в розмірі 140000,00 доларів США, яка станом на 01 серпня 2016 становить 3472000,00 грн. та борг по процентам у розмірі 138000,00 доларів США, що станом на 01 серпня 2016 року становить 3 422 400,00 грн.

Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 20 квітня 2018 року позов ОСОБА_4 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4, суму боргу в розмірі 3 129 431 грн.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 суму процентів за користування грошовими коштами в розмірі 2 678 400 грн.

Вирішено питання стосовно судового збору.

В інший частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 20 квітня 2018 року та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого. Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3) не відповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Порушення норм процесуального права є обовязковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним складом суду; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими; 3) справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обовязковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою; 4) суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обовязки осіб, що не були залучені до участі у справі; 5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні; 6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу; 7) суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Задовольняючи позов, стягуючи з відповідача на користь позивача заборгованість в розмірі 3 129 431 грн. за основним боргом та суму процентів за користування грошовими коштами в розмірі 2 678 400 грн., суд першої інстанції виходив з доведеності факту отримання відповідачем від позивача коштів у сумі 140000,00 доларів США, а також з того, що борг на момент розгляду справи відповідачем не повернено у встановлений договором термін і знаходження розписки до цього часу у позикодавця. За умовами договору позики відповідач зобов'язався сплатити проценти у розмірі 3000 доларів США на місяць до повернення повної суми боргу.

Проте погодитися з усіма такими висновками суду першої інстанції не можна.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджується, що:

12 вересня 2012 року позивач, як кредитодавець, та відповідач, як боржник, уклали угоду, за якою відповідач взяв на себе зобовязання до 01.10.2013 року повернути грошові кошти в іноземній валюті у розмірі 140000,00 доларів США, та сплатити проценти у розмірі 2% від суми 1200000,00 доларів США, та 3% від суми 20000,00 доларів США. В якості застави на суму 1400000,00 доларів США та зазначених процентів, ОСОБА_4 введений до складу засновників ТОВ «Світанок», після сплати боргу ОСОБА_4 зобовязався добровільно вийти зі складу засновників (а.с. 8).

Позивач свої зобовязання за договором виконав та передав відповідачу у борг кошти в сумі 140000,00 доларів США, що не заперечується сторонами.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4, на підставі протоколу №22 від 06 серпня 2012 року став одним із учасників фірми "Світанок" у вигляді ТОВ, що підтверджується змінами до статуту підприємства (а.с. 12).

Станом на 16 жовтня 2013 року відповідач свої зобов'язання за договором не виконав у повному обсязі, про що свідчить розписка, наявна в матеріалах справи, згідно якої останній зобов'язався його повернути до січня 2014 року у зв'язку із затримкою реалізації ТОВ "Світанок".

Згідно розписки від 26 травня 2014 року, складеною власноруч ОСОБА_2, підтверджено, що він повинен повернути борг ОСОБА_4 у розмірі 140000,00 доларів США та проценти на них по 3000 доларів США в місяць після реалізації підприємства "Світанок", в якому ОСОБА_4 є членом, та у зв'язку із затримкою реалізації вказаного підприємства зобов'язався повернути 01 серпня 2014 року.

У відповідності до ст.1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти, а позичальник зобовязується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики). Договір позики є укладеним з моменту передання грошей.

Згідно ч.2 ст. 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Відповідно до ст.1049 ЦК України позичальник зобовязаний повернути борг позикодавцю в установлений строк.

Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що правовідносин, які виникли між сторонами врегульовані нормами глави 71 ЦК України, що регулюють зокрема позикові зобовязання.

При цьому зазначення в угоді від 12.09.2012 року про те, що ОСОБА_4 введений до складу засновників ТОВ «Світанок» в якості гарантії виконання ОСОБА_2 зобовязання з повернення грошових коштів не звільняє останнього від повернення грошових коштів та за відсутності надання відповідних документальних доказів і ненаведення конкретних фактів здійснення спільної діяльності або наявності інших за правовою природою відносин між сторонами, не спростовує висновок суду першої інстанції про те, що правовідносини, які виникли між сторонами і які зафіксовані в угоді від 12.09.2012 року, у розписках від 16.10.2013 року та від 26.05.2014 року - врегульовані нормами глави 71 ЦК України, яка регулює зокрема позикові зобовязання.

Доводи апеляційної скарги про те, що в угоді від 12.09.2012 року та у розписках від 16.10.2013 року, від 26.05.2014 року не зазначено дату передачі грошових коштів відповідачу, що позивач ухилявся від прямої відповіді на це запитання, а районний суд не встановив справжню правову природу правовідносин, які виникли між сторонами, не можуть бути взятими до уваги, оскільки зі змісту угоди та розписок вбачається, що відповідач іменований, як боржник, який взяв на себе зобовязання повернути грошові кошти до певної дати та сплатити проценти за користування грошима позивачу, який іменований, як кредитодавець. Будь-яких посилань на обставини, які свідчать про правовідносини, які не є позикою (кредитом), в угоді від 12.09.2012 року, у розписках від 16.10.2013 року та від 26.05.2014 року не зазначено. Безпосередньо в апеляційній скарзі апелянт також не навів посилання на конкретні обставини, за яких ОСОБА_2 написав та підписав угоду від 12.09.2012 року, розписки від 16.10.2013 року та від 26.05.2014 року, та не надав документальні докази, які могли б підтвердити, що між сторонами виникли боргові правовідносини, не повязані з позикою і тим самим спростувати відповідний висновок районного суду. При цьому відповідач не оспорює факт написання і підписання ним угоди від 12.09.2012 року, розписок від 16.10.2013 року та від 26.05.2014 року. При таких обставинах зазначення в угоді від 12.09.2012 року про те, що відповідач винен кошти кредитодавцю, які має повернути до певної дати та сплатити проценти за користування грошовими коштами, навіть без прямого зазначення про дату отримання відповідачем грошей від позивача, судом з урахуванням розписок відповідача від 16.10.2013 року та від 26.05.2014 року, вірно розцінено, як позикове зобовязання. Введення кредитодавця у засновники фірми «Світанок» та самі по собі заперечення відповідача про отримання ним грошових коштів у позику без доведення обставин, за яких дійсно виник борг, висновок суду першої інстанції не спростовують.

Доводи апеляціійної скарги про те, що суд безпідставно дійшов до висновку про заборгованість відповідача у доларах США з посиланням на те, що у розписці від 26.05.2014 року не зазначено яка саме валюта є предметом боргу, не можуть бути взятими до уваги виходячи з такого.

Зі змісту розписки від 26.05.2014 року вбачається посилання на обставини, аналогічні тим, які зазначені в угоді від 12.09.2012 року (сума боргу, згадування фірми «Світанок»).

В угоді від 12.09.2012 року зазначено про борг 140 000 доларів США та поруч з цим також використано позначку - S, яка в діловому обороті використовується для позначення долара США. Така ж сама позначка S використана поруч з зазначенням суми боргу 140 000 у розписці від 26.05.2014 року.

Згідно з ч. 1 ст. 7 ЦК України цивільні відностини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту(правило поведінки не встановлене актами цивільного законодаства, але є усталеним певній сфері цивільних відносин). Звичай може бути зафіксований у відповідному документі.

Враховуючи наведене суд першої інстанції справедливо вважав, що у розписці йде мова про долари США, так само як і в угоді від 12.09.2012 року.

Отже, доводи апеляційної скарги щодо невизначення у розписці від 26.05.2014 року валюти зобовязання, висновок районного суду не спростовують, не узгоджуються з матеріалами справи та не засновані на законодавстві.

Наведені в апеляційній скарзі доводи про те, що суд замість залишення позову без руху та витребування розрахунку заборгованості, самостійно розрахував суму боргу, що підлягають стягненню, є неспроможними, оскільки не відносяться в розумінні ч. 3 ст. 376 ЦК України до обовязкових підстав для скасування судового рішення та одночасно не виступають в якості самостійних і достатніх підстав для скасування рішення суду згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 376 ЦК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд самостійно порахував заборгованість, яка підлягає стягненню самі по собі не є підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом порушено правила територіальної підсудності не можуть бути взятими до уваги, оскільки ухвалою апеляційного суду Одеської області від 19.10.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 15.08.2016 року без змін. При цьому апеляційним судом встановлено, що після відкриття Приморським райсудом м. Одеси провадження у справі, враховуючи відсутність у відповідача зареєстрованого місця проживання та наявності корпоративних прав у фірмі «Світанок», яка зареєстрована ІНФОРМАЦІЯ_1, що відноситься до Малиновського району м. Одеси цивільну справу передано на розгляд до Малиновського районного суду м. Одеси, ухвалою якого від 11.01.2017 року справу прийнято до свого провадження. Апеляційним судом Одеської області набуто висновку, що судами першої інстанції норми процесуального права було дотримано (а. с. 110-111). Крім того, зі змісту журналу судового засідання від 25.10.2016 року вбачається, що присутній в судовому засіданні в інтересах відповідача ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 клопотав про передачу справи за підсудністю до Малиновського районного суду м. Одеси (а. с. 56).

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не врахував, що розписка від 26.05.2014 року містить посилання про розмір процентів «0,5% на 140 000 з 30.09.2012 року» не можуть бути взятими до уваги, оскільки зі змісту розписки від 26.05.2014 року вбачається, що насправді йдеться не про «0,5 %,» а про латинські літери «P.S» (постскриптум) «проценти на 140 000 нараховуються з 30.09.2012 року», що відповідає діловому стилю документа (листа, розписки, заяви тощо).

Судова колегія частково погоджується з доводами апеляційної скарги щодо висновків суду першої інстанції про новацію угоди від 12.09.2012 року позиковим зобовязанням від 26.05.2014 року виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 1053 ЦК України за домовленістю сторін борг, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути замінений позиковим зобов'язанням.

Заміна боргу позиковим зобов'язанням провадиться з додержанням вимог про новацію і здійснюється у формі, встановленій для договору позики

В розумінні ч. 2 ст. 604 ЦК України зобовязання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобовязання новим зобовязанням між тими ж сторонами (новація).

Таким чином, новація це угода сторін про те, що первісне зобовязання припиняється, а між його учасниками виникає нове зобовязальне правовідношення.

Ознаки новації випливають здебільшого зі ст. 604 ЦК України: 1) це спосіб припинення зобов'язання; 2) вона можлива лише між тими самими сторонами; 3) є двосторонньою угодою; 4) нове зобов'язання пов'язане з попереднім; 5) спрямована саме на заміну первісного зобов'язання новим, а не на зміну.

Тобто характерним для новації є саме укладення нового зобовязання, а не зміна його частини, що є підставою для припинення попереднього зобовязання, при цьому нове зобовязання укладається між тими ж сторонами.

При таких обставинах висновок суду першої інстанції про те, що розписка від 26.05.2014 року про повернення боргу в сумі 140 000 доларів США зі сплатою процентів до 01.08.2014 року є новацією зобовязання визначеного сторонами в угоді від 12.09.2012 року щодо зобовязання повернути борг в сумі 140 000 доларів США та сплатити проценти до 01.10.2013 року є помилковим, оскільки фактично відбулася зміна строку виконання зобовязання, а не заміна первісного зобовязання новим.

Тому з мотивувальної частини рішення посилання суду про новацію боргу позиковим зобовязанням підлягає виключенню.

Також судова колегія частково погоджується з доводами апеляційної скарги про помилковість розрахунку загальної суми заборгованості, що підлягає стягненню з відповідача, виходячи з наступного.

За умовами угоди від 12.09.2012 року боржник ОСОБА_2 зобовязався повернути кредитодавцю ОСОБА_4 140000 доларів США до 01.10.2013 року з виплатою процентів за користування грошовими коштами: зі 120 000 доларів 2% на місяць (2400 доларів США); з 20 000 доларів США -3% на місяць (600 доларів США). В подальшому строки виконання зобовязання змінювалися: до січня 2014 року , до 01.08.2014 року.

Загальна сума процентів становить 3000 доларів США на місяць у разі не зменшення суми основного боргу. Таке зменшення можливо у раз-і виплати суми що перевищує 3000 доларів США у місяць.

Як вбачається заборгованість підлягала виплаті з 01.10.2012 року до 01.10.2013 року. За жовтень місяць 2012 року відповідачем було виплачено позивачеві 8000 доларів США.

Згідно з ст. 534 ЦК України в редакції, що діяла на час виникнення спрних відносин між сторонами, у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором: 1) у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов'язані з одержанням виконання; 2) у другу чергу сплачуються проценти і неустойка; 3) у третю чергу сплачується основна сума боргу.

Іншої черговості погашення заборгованості договором між сторонами не встановлено.

Таким чином з виплачених 8 000 доларів США за жовтень 2012 року 3 000 доларів США пішло на виплату процентів за користування грішми, а решта 5000 доларів США на погашення основного боргу, який таким чином зменшився до 135 000 доларів США. Тому загальна сума процентів, що підлягала виплаті становила з 120 000 доларів США -2%, тобто 2400 доларів США, а з решти 15 000 доларів США 3%, тобто 450 доларів США, а всього процентів - 2850 доларів США (2400+450).

В подальшому жодний платіж відповідача у період з 01.11.2012 року до 01.08.2016 року не перевищував загальної суми процентів і тому не зменшував основний борг.

Таким чином, проценти, що підлягають виплаті з 01.11.2012 року до 01.08.2016 року становлять: 2850*45 місяців=128 250 доларів США, що за курсом НБУ на час виконання позивачем розрахунку 24,8 грн. за 1 долар США, становить 3 180 000 грн. (128 250*24,8).

Судова колегія звертає увагу, що судом першої інстанції проценти стягнуті за останні три роки, що передували зверненню до суду без посилання на застосування позовної давності за заявою відповідача.

При цьому, оскільки позивач рішення суду не оскаржує, судова колегія перевіряє розрахунок заборгованості по процентам в межах періоду визначеного районним судом з 02.08.2013 року до 01.08.2016 року, тобто за 36 місяців.

Отже, 2850*36=102 600 доларів США*24,8= 2 544 480 грн.

При цьому проценти, що підлягають виплаті на користь позивача підлягають зменшенню на суму коштів, які з 01.11.2012 року до 01.08.2016 року виплатив відповідач 3500 доларів США (11500-8000 доларів США сплачених у жовтні 2012 року, які враховані у проценти за жовтень 2012 року 3000 доларів США та в основний борг -5000 доларів США) та 57369 грн. Тому сума на яку проценти за період з 01.11.2012 року до 01.08.2016 року підлягають зменшенню становить 3500*24,8=86 800 грн. +57369 грн., а разом 144 169 грн. Тому сума процентів до стягнення становить 2 400 311 (2 544 480 - 144 169).

Сума основного боргу становить 135 000 доларів США*24,8= 3 348 000 грн.

Загальна сума до стягнення складає 5 748 311 грн. (3 348 000+ 2 400 311).

При таких обставинах рішення суду першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частині підлягає зміні з урахуванням висновків та розрахунків викладених в цій постанові апеляційного суду Одеської області.

Крім того, максимальна сума судового збору, що підлягає стягненню з фізичної особи не субєкта підприємницької діяльності становить 8810 грн. Однак з заявленої позивачем суми до стягнення 6 551 831 грн. стягнуто 5 748 311 грн, що становить 87,7% від заявлених вимог. Тому від максимального розміру судового збору для фізичних осіб - не субєктів підприємницької діяльності громадян 8810 грн з відповідача в дохід держави слід стягнути 87,7 %, що становить 7726 грн. 37 коп.

В іншій частині рішення слід залишити без змін.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 20 квітня 2018 року у мотивувальній та резолютивній частині змінити з урахуванням висновків викладених в цій постанові апеляційного суду Одеської області.

Викласти резолютивну частину рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 20 квітня 2018 року наступним чином:

«Стягнути з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, закордонний паспорт серії КР № 002733, виданий 13 вересня 2010 року 2D, не зареєстрованого в Україні, прийнятого на консульський облік Посольством України у ФРН, на користь ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, заборгованість за основним боргом в сумі 3 348 000 грн. та за процентами за користування грошовими коштами за період з 02.08.2013 року до 01.08.2016 року в сумі 2 400 311 грн., а всього стягнути 5 748 311 грн.

Стягнути з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, закордонний паспорт серії КР №002733, виданий 13 вересня 2010 року 2D, не зареєстрованого в Україні, прийнятого на консульський облік Посольством України у ФРН, в дохід держави судовий збір в розмірі 7 726 гривень 37 копійок.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 09.07.2018 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

ОСОБА_5