Провадження №2/760/3779/18
Справа №760/1227/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2018 року Солом'янський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді: Оксюти Т.Г.

при секретарі: Горупа В.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРГАНОСІН ЛТД» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулась до суду з позовом до відповідача та просила визнати незаконним та скасувати наказ №164-к від 01.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади фахівця зв'язків із медичною громадкістю» та поновити на роботі.

Зобов'язати відповідача скасувати записи в трудовій книжці позивача «Про звільнення ОСОБА_1 з посади з посади фахівця зв'язків із медичною громадкістю» у зв'язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, на підставі п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Стягнути моральну шкоду в зв'язку з порушенням трудових прав в розмірі 11000,00 грн.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 07.08.2017 року між нею та відповідачем укладено письмовий трудовий договір, за яким вона прийнята на посаду «фахівець із зв'язків з медичною громадкістю», та згідно п. 7.2 якого строк випробування 3 місяці.

Трудові обов'язки позивач виконувала в м. Харків та Харківській області, офіс або інше стаціонарне робоче місце у неї були відсутні. Робота мала роз'їздний характер в м. Харків з метою спілкування з медичною громадкістю з приводу застосування лікарських препаратів, роз'яснення їх дії.

Для виконання службових обов'язків, відповідач надав позивачу службовий автомобіль, службовий планшет та телефон.

08.12.2017 року позивач отримала від ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» листи №3221/11 від 07.11.2017 року та №3390/11 від 27.11.2017 року в яких повідомлялось про те, що трудовий договір буде з нею розірвано на підставі ч. 2 ст. 28, п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 01.12.2017 року.

Цих листів на адресу своєї електронної пошти позивач не отримувала.

12.12.2017 року позивач отримала наказ №164-к від 01.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади з посади фахівця зв'язків із медичною громадкістю» у зв'язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, на підставі п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, разом з листом №3512/12 від 04.12.2017 року, в якому зазначено, що повний розрахунок здійснено 27.11.2017 року та 01.12.2017 року.

Підставами цього наказу зазначено: письмове повідомлення про звільнення, надіслано позивачу від 07.11.2017 року (вих.№3221/11); письмове повідомлення про звільнення, надіслане позивачу від 27.11.2017 року (вих.№3390/11); доповідна записка менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Тригубенко М.М. від 07.11.2017 року; доповідна записка керівника групи зовнішньої служби відділу без рецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Должикова Д.Ю. від 07.11.2017 року.

З наказом про звільнення позивач не погоджується, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню з поновленням її на роботі.

Зазначила, що наказ про прийняття на роботу з умовою про випробування вона не підписувала.

Крім того, до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причин.

Прийняття рішення про розірвання трудового договору відбулося в період її перебування на лікарняному з 06.11.2017 року по 15.11.2017 року про що було відомо Генеральному директору ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД», що є порушенням ч. 4 ст. 40 КЗпП України.

Про наявність доповідних записок менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Тригубенко М.М. від 07.11.2017 року та керівника групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Должикова Д.Ю. від 07.11.2017 року позивачу стало відомо тільки 08.12.2017 року. Їх зміст позивачу невідомий. З ними позивача не ознайомили, а тому вона була позбавлена можливості спростувати інформацію викладену у них.

Будь-яких зауважень з приводу роботи позивача від керівництва ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» не надходило. За весь період роботи жодних суттєвих недоліків при виконанні посадових обов'язків встановлено не було, будь-які дисциплінарні стягнення та зауваження з боку керівництва були відсутні.

Зазначила, що в неї були робочі відносини з усіма співробітниками ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД», в тому числі з Тригубенко М.М. та Довжиковим Д.Ю.

Відносини з Тригубенко М.М. та Довжиковим Д.Ю. зіпсувалися після незаконної вимоги Тригубенко М.М. повернути їй службовий автомобіль 07.11.2017 року, коли позивач знаходилась на лікарняному, та такі дії позивач розцінила як самоуправство.

Вважає, що така поведінка Тригубенко М.М. та Довжиковим Д.Ю. викликана намаганням працевлаштувати іншу людину, яка на теперішній час працює на посаді позивача.

Також зазначила, що п. 6.4 трудового договору від 07.08.2017 року сторони узгодили, що при достроковому розірванні договору, він розривається з попередженням відповідної сторони за два тижні.

Твердження відповідача, що 28.11.2017 року її було повторно письмово повідомлено про звільнення у зв'язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, не відповідають дійсності, оскільки таких листів позивач не отримувала.

Отже, вважає наказ незаконним.

Крім того зазначила, що у зв'язку з неотриманням нею заробітної плати з 01.12.2017 року, вважає, що разом із скасуванням наказу про звільнення та поновлення її на роботі з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Крім того, діями відповідача позивачу було завдано моральних страждань, які вона оцінює в сумі 11000,00 грн.

На підставі викладеного просила позов задовольнити.

Ухвалою судді Солом'янського районного суду м. Києва від 16.01.2018 року у справі відкрито спрощене позовне провадження.

Ухвалою судді Солом'янського районного суду м. Києва від 16.01.2018 року було задоволено клопотання позивача про забезпечення доказів у справі.

04.04.2018 року на виконання ухвали судді Солом'янського районного суду м. Києва від 16.01.2018 року від відповідача ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» надійшли витребувані докази.

Також, 04.04.2018 року надійшло клопотання від представника відповідача про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін та відзив на позовну заяву.

Справу було призначено до розгляду у відповідності до вимог ч. 5 ст. 279 ЦПК України.

24.05.2018 року ухвалою Солом'янського районного суду м. Києва було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

02.07.2018 року від позивача надійшло повторне клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Ухвалою Солом'янського районного суду м. Києва від 04.07.2018 року клопотання задоволено.

Крім того, від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача.

Також, 02.07.2018 року надійшла заява позивача про відвід судді Оксюти Т.Г.

13.07.2018 року у судовому засіданні, проведеного в режимі відеоконференції, позивач від заяви про відвід судді відмовилась, що було зафіксовано у протоколі судового засідання.

Також, позивач та її представник в судовому засіданні надали пояснення, в яких підтримали позов та просили його задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував посилаючись на те, що твердження позивача про те, що наказ про прийняття на роботу з умовою про випробування позивач не підписувала не відповідає дійсності і спростовується самим наказом №83-к від 04.08.2017р. про прийняття ОСОБА_1 на посаду фахівця із зв'язків з медичною громадськістю.

Крім того, застереження про прийняття позивача на роботу зі строком випробування тривалістю 3 (три) місяці міститься також у заяві позивача про прийняття на роботу від 04.08.2017р. та в п. 7.2. укладеного між позивачем та відповідачем трудового договору від 07.08.2017р., що додається позивачем до позовної заяви.

07.08.2017 року позивача було прийнято на роботу на посаду фахівця із зв'язків з медичною громадськістю відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» із строком випробування тривалістю три місяці (до 07.11.2017 року включно).

Згідно ст. 27 Кодексу законів про працю України до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини. Оскільки у період з 26.09.2017р. по 05.10.2017р. позивач перебувала на лікарняному, робочі дні з 26.09.2017р. по 29.09.2017р. та з 02.10.2017р. по 05.10.2017р. не зараховуються до строку випробування, у зв'язку з чим, дата закінчення строку випробування припала на 17.11.2017р. Оскільки після цього позивач також перебувала на лікарняному з 06.11.2017р. по 15.11.2017р., дата закінчення строку випробування припала на 29.11.2017р. Але з огляду на те, що з 16.11.2017р. по 25.11.2017р. позивач також перебувала на лікарняному, дата закінчення строку випробування припала на 08.12.2017р.

Разом з тим, протягом випробувального строку та на підставі доповідних записок безпосередніх керівників позивача від 07.11.2017р. - менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Тригубенко Марини Миколаївни та керівника групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів Должикова Д.Ю. - було встановлено невідповідність позивача виконуваній роботі та посаді, на яку її було прийнято.

З огляду на викладене, укладений з позивачем трудовий договір було розірвано на підставі ч. 2 ст. 28, п.11, ч.1 ст. 40 КЗпП України з 01.12.2017 року - в межах встановленого випробувального строку.

З огляду на зазначене, позивача було запрошено прибути до ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» для ознайомлення з наказом про звільнення та для отримання трудової книжки (у разі неможливості - надіслати ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» повідомлення у письмовій формі про свою згоду на пересилання трудової книжки поштою). Разом з тим, позивач, проігнорувала даний лист і досі не отримала трудову книжку.

Вважає, що зі сторони відповідача будь-які поручення норм трудового законодавства відсутні, у зв'язку з чим звільнення позивача відбулось законно.

На підставі викладеного просив відмовити у задоволенні позову.

Суд, у відповідності до ч. 8 ст. 279 ЦПК України, вислухав пояснення позивача, представника позивача, представника відповідача, дослідив докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, та прийшов до наступного висновку.

Встановлено, що 07.08.2017 року позивача ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду фахівця із зв'язків з медичною громадськістю відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» із строком випробування тривалістю три місяці (до 07.11.2017 року включно).

08.12.2017 року позивач отримала від ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» листи №3221/11 від 07.11.2017 року та №3390/11 від 27.11.2017 року в яких повідомлялось про те, що трудовий договір буде з нею розірвано на підставі ч. 2 ст. 28, п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 01.12.2017 року.

Як зазначила позивач, цих листів на адресу своєї електронної пошти позивач не отримувала.

12.12.2017 року позивач отримала наказ №164-к від 01.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади з посади фахівця зв'язків із медичною громадкістю» у зв'язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, на підставі п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, разом з листом №3512/12 від 04.12.2017 року, в якому зазначено, що повний розрахунок здійснено 27.11.2017 року та 01.12.2017 року.

З наказом про звільнення позивач не погоджується, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню з поновленням її на роботі.

Зазначила, що наказ про прийняття на роботу з умовою про випробування вона не підписувала.

Крім того, до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причин.

Прийняття рішення про розірвання трудового договору відбулося в період її перебування на лікарняному з 06.11.2017 року по 15.11.2017 року про що було відомо Генеральному директору ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД», що є порушенням ч. 4 ст. 40 КЗпП України.

Однак, твердження позивача про те, що наказ про прийняття на роботу з умовою про випробування позивач не підписувала не відповідає дійсності і спростовується самим наказом №83-к від 04.08.2017 р. про прийняття ОСОБА_1 на посаду фахівця із зв'язків з медичною громадськістю.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Кодексу законів про працю України метою випробування при прийнятті на роботу є перевірка відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір (ч. 2 ст. 28 КЗпП України).

Згідно ст. 27 КЗпП України строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, - шести місяців; строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця.

Як роз'яснено у листі Міністерства соціальної політики України від 04 квітня 2012 року № 54/06/187-12, умова про випробування буде вважатися законною у таких випадках: 1) умова про випробування внесена в письмово оформлений трудовий договір і повторена у наказі про прийняття на роботу; 2) умова про випробування застережена в заяві про прийняття на роботу і повторена в наказі про прийняття на роботу; 3) умова про випробування не міститься в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під розписку до початку роботи; 4) умова про випробування не застережена в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений після початку роботи і при цьому він не заперечував проти внесення в наказ такої умови.

Встановлено, що застереження про прийняття ОСОБА_1 на роботу зі строком випробування тривалістю 3 (три) місяці міститься також у заяві позивача про прийняття на роботу від 04.08.2017 р. та в п. 7.2. укладеного між позивачем та відповідачем трудового договору від 07.08.2017 р.

Оскільки у період з 26.09.2017р. по 05.10.2017р. позивач ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, робочі дні з 26.09.2017р. по 29.09.2017р. та з 02.10.2017р. по 05.10.2017р. не зараховуються до строку випробування, у зв'язку з чим, дата закінчення строку випробування припала на 17.11.2017р.

Оскільки після цього позивач також перебувала на лікарняному з 06.11.2017р. по 15.11.2017р., дата закінчення строку випробування припала на 29.11.2017р. Однак, з огляду на те, що з 16.11.2017р. по 25.11.2017р. позивач також перебувала на лікарняному, дата закінчення строку випробування припала на 08.12.2017р.

Разом з тим, встановлено, що протягом випробувального строку та на підставі доповідних записок безпосередніх керівників позивача ОСОБА_1 від 07.11.2017 р. - менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Тригубенко М.М. та керівника групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів Должикова Д.Ю. - було встановлено невідповідність позивача виконуваній роботі та посаді, на яку її було прийнято.

З огляду на викладене, укладений з позивачем трудовий договір було розірвано на підставі ч. 2 ст. 28, п.11, ч.1 ст. 40 КЗпП України з 01.12.2017 року - в межах встановленого випробувального строку.

Позивача було запрошено прибути до ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» для ознайомлення з наказом про звільнення та для отримання трудової книжки (у разі неможливості - надіслати ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» повідомлення у письмовій формі про свою згоду на пересилання трудової книжки поштою). Разом з тим, позивач, проігнорувала даний лист і досі не отримала трудову книжку.

Позивач посилається на те, що прийняття рішення про розірвання трудового договору відбулося в період перебування її на лікарняному.

Однак, невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та виконуваній роботі було встановлено безпосереднім керівництвом позивача ще раніше, у зв'язку з чим позивачу було запропоновано її безпосереднім керівником Тригубенко М.М. припинити трудові відносини ще 04.11.2017р., що підтверджується листом Тригубенко М.М. до ОСОБА_1 (копія - Должиков Д.Ю., Воюш А.П., фахівець по роботі з персоналом Дривинська О.М.) від 06.11.2017р., на який посилається позивач.

Як пояснив в судовому засіданні представник відповідача, дану пропозицію було зроблено в якості кроку назустріч працівнику, зважаючи на те, що звільнення за ініціативою роботодавця на підставі ст. 40 КЗпП України (в тому числі, у зв'язку з непроходженням працівником терміну випробування) є обставиною, що могла зашкодити ОСОБА_1 знайти нову роботу в подальшому. При цьому, керівництвом також було вирішено не застосовувати до ОСОБА_1 жодних дисциплінарних стягнень за виявлені раніше (ще з 07.09.2017р.) факти порушення трудової дисципліни і правил трудового розпорядку.

Разом з тим, ОСОБА_1 ухилялася від відповіді на пропозицію припинити трудові відносини і почала уникати контактів зі своїм безпосереднім керівництвом, а 06.11.2017р. ОСОБА_1 відкрила лікарняний. ОСОБА_1 не виходила на роботу, перебуваючи на лікарняному, до 27.11.2017р.

Таким чином, відомості про те, що позивач не пройшла термін випробування у зв'язку з виявленою невідповідністю позивача займаній посаді та виконуваній роботі, повідомлялися позивачу неодноразово її безпосереднім керівником Тригубенко Є.М. ще до лікарняного ОСОБА_1 - 04.11.2017р. Дана інформація дублювалася також електронною поштою, що підтверджується зазначеним вище листом електронної пошти.

Зважаючи на те, що позивач уникала будь-яких контактів зі своїми безпосередніми керівниками підприємства відповідача, не давала відповідей на направлені їй повідомлення, не з'являлася до офісу відповідача, а також, на те, що, згідно вимог ч. 2 ст. 28 КЗпП України роботодавець зобов'язаний саме письмово повідомити працівника про звільнення у зв'язку з виявленням його невідповідності посаді або виконуваній роботі, ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» 07.11.2017р. направив таке повідомлення поштою (цінним листом з описом вкладення вих. №3221/11 від 07.11.2017р.) за відомими відповідачу місцями проживання позивача (АДРЕСА_1 та адресою реєстрації - АДРЕСА_3).

Повторно письмове попередження про звільнення згідно вимог ч. 2 ст. 28 КЗпП було направлено позивачу цінним листом з описом вкладення вих. №3390/11 від 27.11.2017р. - після її виходу з лікарняного.

Звільнено позивача ОСОБА_1, згідно зазначених повідомлень, було 01.12.2017 р. - коли позивач не перебувала на лікарняному.

Той факт, що позивачем усі зазначені повідомлення було отримано тільки 08.12.2017р. свідчить тільки про те, що позивач вирішила отримати зазначені документи на пошті тільки 08.12.2017р. - нормативний строк поштового пересилання кореспонденції становить 5 робочих днів.

Разом з тим, суд враховує те, що виконати інакше передбачений законодавством обов'язок відповідача щодо письмового повідомлення позивача про звільнення згідно вимог ч. 2 ст. 28 КЗпП було неможливо.

Слід додатково звернути увагу на той факт, що законодавство, чинне на момент направлення позивачу таких повідомлень, не дає підстав вважати письмовим повідомленням лист, відправлений електронною поштою.

Посилання позивача на ч. 4 ст. 40 КЗпП України, згідно якої не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності є необґрунтованими, оскільки дана норма містить обмеження саме щодо звільнення працівника, як здійсненого факту, однак, не містить жодних обмежень щодо прийняття рішення (намірів, задумів тощо) про звільнення працівника. Факт звільнення позивача настав 01.12.2017р. - коли позивач не перебувала на лікарняному.

Позивач стверджує, що будь-яких зауважень з приводу її роботи від керівництва не було, суттєвих недоліків при виконанні посадових обов'язків встановлено не було, дисциплінарних стягнень не застосовано, про наявність доповідних записок від 07.11.2017р., на які міститься посилання в наказі, дізналась тільки 08.12.2017р.

Разом з тим встановлено, що зауваження до роботи позивача ОСОБА_1 з боку безпосереднього керівництва підприємства були в процесі усього часу роботи позивача.

Встановлено, що підставами наказу про звільнення позивача зазначено: письмове повідомлення про звільнення, надіслано позивачу від 07.11.2017 року (вих.№3221/11); письмове повідомлення про звільнення, надіслане позивачу від 27.11.2017 року (вих.№3390/11); доповідна записка менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу без рецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Тригубенко М.М. від 07.11.2017 року; доповідна записка керівника групи зовнішньої служби відділу без рецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Должикова Д.Ю. від 07.11.2017 року.

Так, з доповідної записки Тригубенко М.М. від 07.11.2017р. (про яку було повідомлено позивача листом вих. №3390/11 від 27.11.2017р.), вбачається, що впродовж зазначеного періоду було виявлено факти невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та виконуваній роботі, які полягали в тому, що 07.09.2017 року ОСОБА_1 маючи вищу медичну освіту, проявила свою необізнаність при наданні оцінці медичному препарату, при порівнянні медичних препаратів щодо їх переваг та недоліків та не змогла науково обґрунтувати свою позицію, щодо того чи іншого медичного препарату.

Крім того, ОСОБА_1 проявила невміння вести себе з важливими клієнтами.

23.10.2017 року ОСОБА_1 не виконала поставленого їй керівництвом завдання, що призвело до втрати компанією продажів і, як наслідок, невиконанням плану продажу.

06.10.2017 року з метою контролю виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов'язків були проведені контрольні візити до доручених позивачу клієнтам (лікарі і аптеки). В ході контрольних візитів відповідачем були виявлені такі недоліки в роботі ОСОБА_1:

ОСОБА_1 не формулювала перед собою мету візиту в аптечні установи - замість того, щоб укласти з аптекою домовленості про проведення промоційних активностей, спрямованих на досягнення запланованого рівня продажів препаратів, візити ОСОБА_1 зводилися тільки до уточнення наявності в аптеці окремих найменувань препаратів.

За результатами повторних контрольних візитів 26.10.2017 р. спостерігалися ті ж недоліки: незнання індивідуального плану продажів в упаковках і в грошах, відсутність постановки цілей по техніці SMART і чіткого знання і відпрацювання етапів візиту (коректне і щире вітання, вміння представити компанію, себе і продукт в позитивному світлі, вміння виявляти клінічний потенціал і потребу клієнта і ін.), відсутність ефективних навичок презентації відмінних властивостей препаратів компанії і невміння досягати домовленості, не володіння інформацією про препарати компанії (знання інструкції, статей, останніх результатів досліджень по препаратам компанії, переваг перед препаратами-конкурентами).

Встановлено, що як і раніше, основна мета візиту в аптеку ОСОБА_1 зводилася лише до уточнення наявності препаратів в аптеці.

Перед початком візитів ОСОБА_1 практично ніколи не знала індивідуального плану продажів на день. У кожного фахівця зі зв'язків з медичною громадськістю є індивідуальний план на місяць. Перед початком робочого дня, фахівець чітко повинен знати план роботи на день (в сумі в гривнях і в упаковках препарату, продажі якого фахівець повинен забезпечити). Перед початком візитів ОСОБА_1, практично ніколи не могла відповісти на поставлене мною питання який план на день.

Під час проведення 26.10.2017 року контрольного візиту до аптеки категорії А ( «Копійка», за адресою вул. Різдвяна 29 Б) з'ясувалося, що ОСОБА_1 жодного разу не відвідувала даного клієнта. При цьому, у звітності ОСОБА_1 відзначала здійснення візиту до даного клієнта згідно з планом (тобто, надала неправдиві дані керівництву компанії). Це призвело до стагнації продажів навіть в період «високого сезону» на фарм. ринку м.Харкова.

Під час робочого дня ОСОБА_1 перебувала в автомобілі під поліклінікою 28.08.2017 року: в звітності Teamsoft чітко видно, що в перебігу чотирьох хвилин були закриті чотири візити до клієнтів в планшеті (хоча за вимогами компанії відводиться 30 хв. на одного клієнта). Також, даний факт підтверджується коорданатами Gps 49.9819 36.1826 - весь цей час ОСОБА_1 перебувала в автомобілі біля поліклініки

Під час відрядження в г.Валки 14.09.2017 року в звіті Teamsoft ОСОБА_1 зазначила о 12:57 закриття візиту в аптеку ФОП ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_4. Однак, фактичні координати місця закриття візиту належать аптеці ДЮЗ за адресою вул. Карла Лібкнехта, 11 А. Візит до даного клієнта був закритий о 13:47 на березі ставка за територією населеного пункту Валки за координатами 49.8493 35.668.

20.10.2017 року керівництвом позивачу було поставлено завдання, відповідь на яке позивач надала 21.10.2017 року та його виконання не відповідало поставленій задачі.

За результатами проведених контрольних візитів виявилося, що останні візити до деяким клієнтів здійснювалися ще в червні-серпні, тобто їх не відвідувала позивач взагалі, або вони відвідувалися більше 2-х місяців тому.

Надалі виявилося, що ОСОБА_1 також здійснювала візити до фахівців, які не становлять цільових груп просування, і до клієнтів, які не відповідають стратегії просування (клієнти категорії С). Візити до таких клієнтів не відповідають поставленим перед ОСОБА_1 завданням і є нерентабельними. Дані факти можуть свідчити також про виконання завдань в інтересах третіх осіб за рахунок компанії відповідача.

Також зазначено, що неефективність, некомпетентність та низький професійний рівня ОСОБА_1 підтверджується досягнутими в період з серпня по жовтень результатами виконання ОСОБА_1 планів продажів у ввіреному їй регіоні:

Серпень 2017р. - виконання плану на 32% 174 860 грн. (Факт) замість 547 568 грн. (План);

Вересень 2017р. - виконання плану на 44%: 340 000 грн. (Факт) замість 776 800. (План);

Жовтень 2017р. - виконання плану на 20% 158 800. (Факт) замість 779 494 грн. (План).

Відповідно, за період випробувального строку ОСОБА_1 не виконано 80% плану продаж.

Згідно ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч.6 цієї ж статті доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як роз'яснено у листі Міністерства соціальної політики України від 25.11.2015 року № 713/13/116-15, посадова (робоча) інструкція є саме тим документом, в якому визначено конкретні завдання та обов'язки працівника, його права та відповідальність.

Зазначені факти свідчать про те, що всупереч посадовій інструкції фахівця по роботі з медичною громадськістю ОСОБА_1 демонструвала повну відсутність прогресу в оволодінні навиками просування продажів препаратів та здійснення ефективних візитів до аптечних і лікувально-профілактичних заходів; незнання індивідуального плану продажів; відсутність ефективних навиків презентації препаратів; незнання препаратів компанії (інструкція, статті, результати досліджень, переваги перед конкурентами); невиконання завдань, поставлених безпосереднім керівником; порушення трудової дисципліни; введення в оману керівництва шляхом подання недостовірної звітності про виконану роботу за допомогою програмного комплексу Teamsoft; вимкнення геолокації GPS з метою унеможливлення дистанційного контролю керівництвом виконання робочих завдань; нерозуміння цільової аудиторії продукції; допускала агресивну, некоректну і нетактовну поведінку у спілкуванні з партнерами відповідача; нездатність виконувати план продажів; загальний низький професійний рівень.

Усі зазначені факти свідчать про те, що зауваження до роботи ОСОБА_1 виникали регулярно, і безпосереднє керівництво позивача неодноразово вказувало на недоліки, виявлені протягом строку випробування у роботі позивача. При цьому, позивач не вживала заходів для усунення виявлених недоліків.

Відсутність зауважень з боку клієнтів спростовується наведеним у доповідній записці менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів Тригубенко М.М: зауваження з боку провізорів «АПТЕКИ НИЗЬКИХ ЦІН» по вул. Полтавський шлях, 134 (м. Харків) стосовно того, що позивач не ставила перед ними мету для досягнення конкретних об'ємів продажів препаратів, хоча вони були готові й досягати таких об'ємів - так, цією аптекою легко було б досягнуто об'ємів продажів препарату КОМБІСПАЗМ в обсязі 50 блістерів, оскільки на момент візитів позивача до цієї аптеки ними вже було продано 30 блістерів цього препарату;

зауваження з боку завідувача та провізорів аптеки в місті Лозова у зв'язку з нахабною та непрофесійною поведінкою позивача під час подвійного візиту (візит за участі фахівця зі зв'язків з медичною громадськістю та менеджера регіонального) 07.09.2017р. та ін.

Твердження позивача про те, що вона, як фахівець з медичною громадськістю, не має жодного стосунку до планів продажу лікарських засобів відповідача спростовуються п. п. 3.1., 3.6. Посадової інструкції фахівця із зв'язків з медичною громадськістю, п. 2.2. укладеного між позивачем та ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» трудового договору.

Так, до посадових обов'язків позивача належало щомісячне виконання на 100% плану продаж лікувальних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» у ввіреному регіоні згідно затверджених планів продаж, реалізація в повному обсязі затвердженої системи активностей по продуктам з метою виконання плану з продажу на 100%, а також, обов'язок виконувати індивідуальні плани продаж не менш, ніж на 80 відсотків.

Твердження позивача про те, що будь-які затверджені плани продажу їй особисто не доводилися спростовуються направленими позивачу електронною поштою листами: менеджера регіонального по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» Тригубенко М.М. (від 03.09.2017р., 03.09.2017р., 08.09.2017р., 02.10.2017р.), якими встановлювалися регіональні та індивідуальні плани продажів, надавався зразок для розписування індивідуального плану продажів до виконання і надсилалися результати виконання плану продажів; керівника групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» Должикова Дмитра Юрійовича (від 17.08.2017р., 19.08.2017р., 21.08.2017р., 23.08.2017р., 28.08.2017р., 29.08.2017р., 30.08.2017р., 31.08.2017р., 25.09.2017р., ) надсилалися результати виконання плану продажів, а також, відповідями позивача на листи Тригубенко М.М. від 03.09.2017р., 05.10.2017р., у яких позивач розписувала індивідуальний план продажів до виконання.

Отже, твердження позивача про те, що будь-яких зауважень з приводу її роботи від керівництва не було, суттєвих недоліків при виконанні посадових обов'язків встановлено не було спростовуються матеріалами справи.

Крім того, позивач та її представник в судовому засіданні не змогли спростувати обставини викладені у доповідних записках.

З матеріалів справи вбачається, що програмний комплекс Teamsoft використовується для контролю виконання робочих завдань фахівця із зв'язків з медичною громадськістю із здійснення візитів до аптечних та лікувально-профілактичних закладів з метою донесення інформації про продукцію та укладення угод, спрямованих на збільшення продажів продукції в рамках чинного законодавства України. В даному програмному комплексі міститься щоденний погодинний план візитів працівника, який попередньо погоджується із роботодавцем. При прибутті до місця призначення працівник за допомогою планшета «відкриває візит» у Teamsoft, а після завершення зустрічі - «закриває». Таким чином фіксується фактичний час, витрачений працівником на зустріч у відповідному закладі, та координати місця, де «закрито візит». При цьому, з метою забезпечення контролю виконання таких завдань керівництвом компанії в робочий час повинна бути постійно увімкнена геолокація GPS на пристроях працівника.

Разом з тим, згідно даних файлу Teamsoft були зафіксовані факти порушення позивачем правил трудової дисципліни, які виразились в тому, що позивач вводила в оману керівництво стовно своїх робочих візитів до клієнтів та у своїх звітах зазначала про їх відвідування, тоді як за допомогою програмного комплексу було зафіксовано її місцезнаходження у зовсім інших місцях, тим самим не виконуючи трудового плану, порушуючи трудову дисципліну.

Крім того, як зазначив представник відповідача у судовому засіданні, після подання зазначених доповідних записок безпосередніх керівників ОСОБА_1, позивач почала ухилятися і від виконання законної вимоги відповідача повернути наданий їй для виконання службових обов'язків автомобіль та інше майно відповідача (телефон, планшет).

З огляду на те, що позивач не виходила на контакт з працівниками відповідача та останнім не було відоме місцезнаходження наданого позивачу службового автомобіля, 22.11.2017р. ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» звернувся до органів Національної поліції України з для оголошення такого автомобіля в розшук.

Згодом, після 22.11.2017р., коли ОСОБА_1 почала відповідати на дзвінки, у спілкуванні з працівниками підприємства ОСОБА_1 спілкувалася агресивно, свідченням чого є неодноразові виклики нею Національної поліції України при спілкуванні зі своїми безпосередніми керівниками Тригубенко М.М. та Должиковим Д.Ю.

Проти вказаних обставин і не заперечувала сама позивач, яка зазначила у своєму позові про те, що вимоги керівництва ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» про повернення службового автомобіля є самоуправством.

З огляду на викладене, суд приймає до уваги пояснення представника відповідача стосовно того, що надати позивачу зазначені доповідні записки від 07.11.2017р. було неможливо - адже при зустрічі зі своїми безпосередніми керівниками ОСОБА_1 відмовлялася приймати і підписувати будь-які документи, в тому числі, пояснення своїх дій.

Твердження позивача про те, що менеджер регіональний по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» Тригубенко М.М. та керівник групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» Должиков Д.Ю. не є (не були на момент роботи позивача у відповідача) керівниками позивача спростовується Посадовою інструкцією фахівця із зв'язків з медичною громадськістю.

Так, згідно п. 6.1 зазначеної посадової інструкції «фахівець із зв'язків з медичною громадськістю підпорядковується безпосередньо Менеджеру регіональному та Начальнику відділу Організації», а «підпорядкування в Організації здійснюється за «вертикальним принципом» через Менеджера регіонального Керівнику групи зовнішньої служби, Начальнику відділу, Заступнику генерального директора, Генеральному директору Організації».

Менеджером регіональним, який керує роботою фахівців із зв'язків з медичною громадськістю у м. Харкові та Харківській області, де працювала позивач, є менеджер регіональний по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» Тригубенко М.М.

Керівником групи зовнішньої служби, який керує роботою фахівців із зв'язків з медичною громадськістю та Менеджерів регіональних, в тому числі, у м. Харкові та Харківській області, де працювала Позивач, є керівник групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «Органосін ЛТД» Должиков Д.Ю.

Саме з огляду на зазначене Менеджер регіональний по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Тригубенко М.М. ставила позивачу завдання, контролювала їх виконання та дотримання позивачем правил трудового розпорядку, проводила контрольні візити до партнерів відповідача, і вказувала на виявлені у роботі позивача недоліки, зобов'язуючи позивача виправити їх.

Оскільки недоліки в роботі не були виправлені позивачем, а істотні вади у роботі та поведінці позивача спостерігалися впродовж трьох місяців, комісією у складі: менеджера регіональний по Східному регіону 2 відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Тригубенко М.М., керівника групи зовнішньої служби відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Должикова Д.Ю., Начальника відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Воюш А.П. і Заступника генерального директора ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Санджея К.Н. було проаналізовано дані Тімсофт і подану ОСОБА_1 звітність щодо виконання робочих завдань (здійснення візитів та ін.), результати виконання поставлених керівництвом завдань, виявлені факти порушення трудової дисципліни та обов'язків і вимог, передбачених зазначеною вище посадовою інструкцією, та на підставі усіх цих даних в сукупності було встановлено невідповідність ОСОБА_1 виконуваній роботі та посаді, на яку її прийнято.

З огляду на це, Начальник відділу безрецептурних препаратів ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Воюш А.П. та Заступник генерального директора ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД» Санджей К.Н. звернулися до Генерального директора відповідача з поданням про звільнення ОСОБА_1 Подання про звільнення (як і подання кандидатури на призначення на посаду) було здійснено в усній формі, оскільки законодавство та внутрішніми нормативними актами підприємства не встановлено вимог чи обмежень щодо форми такого подання, а тому, такі подання здійснюються в усній формі при особистій зустрічі, по електронній пошті чи в іншій прийнятній для керівництва компанії формі.

Генеральний директор, додатково проаналізувавши усі приведені факти й матеріали погодився з висновком Воюш А.П. та Санджея К.Н. і доручив довести до позивача через її безпосереднього керівника Тригубенко М.М. пропозицію припинити трудові відносини ще 04.11.2017р., що підтверджується листом Тригубенко М.М. до ОСОБА_1 (копія - Должиков Д.Ю., Воюш А.П., фахівець по роботі з персоналом Дривинська О.М.) від 06.11.2017р., на який посилається позивач.

Зважаючи на те, що Тригубенко М.М. та Должиков Д.Ю. були безпосередніми керівниками позивача і ними у доповідних записках від 07.11.2017р. було зафіксовано факти, на підставі яких уповноваженим власником органом - Генеральним директором було встановлено протягом строку випробування невідповідність позивача посаді, на яку її прийнято, та виконуваній роботі, і на підставі яких було прийнято рішення про припинення трудових відносин з позивачем, про що позивача було письмово попереджено листом вих. №3221/11 від 07.11.2017р., доводи позивача про необґрунтованість звільнення не заслуговують на увагу і спростовуються зазначеними документами.

Так само, не заслуговують на увагу й доводи позивача про те, що будь-яких комісій з приводу перевірки навичок на предмет відповідності посаді не створювалось, оскільки чинне законодавство не передбачає обов'язку роботодавця створювати такі комісії для встановлення факту невідповідності працівника посаді та виконуваній роботі.

Чинним законодавством, також, не передбачений обов'язок роботодавця документально фіксувати таку невідповідність. При розірванні трудового договору з позивачем під час випробувального строку відповідач скористався своїм правом, передбаченим ст. 28 КЗпП України, а тому трудові права позивача порушено не було.

Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в Постанові від 29 березня 2018 року по справі № 381/4968/16-ц, який погодився з судом апеляційної інстанції про те, що питання про відповідність чи невідповідність працівника обумовленій роботі, оцінку його професійних та ділових якостей дає власник або уповноважений ним орган та не може вирішуватись судом.

Відповідно до положень ч.1 та ч.2 ст. 28 КЗпП України коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах.

Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір; розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

У період випробування працівник користується усіма трудовими правами і має обов'язки відповідно до законодавства про працю, колективного та трудового договорів є лише одна особливість у його правовому становищі - в період випробування він може бути звільнений з роботи як такий, що не витримав випробування.

Підставою для звільнення за результатами випробування може бути лише невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.

Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП, а не за результатами випробування.

Отже, підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий.

При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування.

Як роз`яснено у пунктах 1, 18, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», на суд покладено обов'язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується; при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язував звільнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 Кодексу законів про працю України, у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

Виходячи з положень п.11 ст.40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач необґрунтовано посилається, як на підставу порушення її трудових прав, проведення звільнення в період тимчасової непрацездатності, тобто без дотримання вимог ч. 4 ст. 40 КЗпП України, оскільки в межах даного спору відповідачем проведено звільнення позивача із займаної посади на підставі ст.28 Кодексу законів про працю України, з урахуванням положень п. 11 ст. 40 КЗпП України, що виключає можливість застосування положень норм трудового права, яке регулює порядок та підстави звільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу.

На підставі викладеного, вимоги про визнання незаконним та скасування наказу №164-к від 01.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади фахівця із зв'язків із медичною громад кістю» та поновлення на роботі задоволенню не підлягають.

Зважаючи на те, що судом не встановлено обставин, які давали б підстави для поновлення позивача на займаній посаді, тому відсутні і підстави для задоволення позовних вимог позивача про зобов'язання відповідача скасувати запис в трудовій книжці про звільнення позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки ці вимоги є похідними та безпосередньо пов'язані з вирішенням судом питання про поновлення позивача на роботі.

Крім того, суд не вбачає підстав для задоволення позову і в частині відшкодування моральної шкоди, оскільки позивачем не надано суду доказів, які підтверджують факт заподіяння їй моральних страждань або втрат немайнового характеру.

Виходячи зі змісту частин 1-5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на наведене в задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись Постановою Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ст.ст. 21, 26, 27, 28, 40 КЗпП України, ст. 43 Конституції України, статтями 3, 4, 10, 13, 76-82, 89, 223, 259, 263-265, 268, 272 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРГАНОСІН ЛТД» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1, ІПН НОМЕР_1, зареєстрована: АДРЕСА_3, інша відома адреса: АДРЕСА_1;

Відповідач: ТОВ «ОРГАНОСІН ЛТД», , місцезнаходження: м. Київ, вул. Вадима Гетьмана, 27;

Суддя