Єдиний унікальний номер 6-169/11 Номер провадження 22-ц/775/633/2018
Головуючий в 1 інстанції - Рогова Т.Д. Єдиний унікальний номер 6-169/11
Доповідач - Папоян В.В. Номер провадження 22-ц/775/633/2018
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2018 року Апеляційний суд Донецької області в складі суддів:

головуючого судді Папоян В.В.

суддів Кішкіної І.В., Новікової Г.В.

за участю секретаря Ротар Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 30 листопада 2011 року цивільну справу № 6-169/11 за поданням державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дружківського міського управління юстиції про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України (суддя Рогова Т.Д.),

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 30 листопада 2011 року, зміст якої було відновлено ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 30 травня 2018 року, було задоволено подання державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дружківського міського управління юстиції про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.

Не погодившись з зазначеною ухвалою, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просила її скасувати. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вона фактично була позбавлена можливості довести суду, що нею було вжито усіх заходів щодо належного виконання зобов'язання. При цьому державним виконавцем не було подано жодного доказу, на підтвердження її ухилення від виконання рішення суду. В ухвалі суду взагалі не зазначені будь-які документи, які б свідчили про проведену роботу державного виконавця та про ухилення нею від виконання зобов'язання. Відповідно до листа, отриманого нею від Головного Територіального Управління юстиції у Донецькій області Дружківського міського відділу ДВС від 12.02.2018 року, при перевірці автоматизованої системи виконавчих проваджень станом на 08.02.2018 року виконавчі документи про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» до відділу не надходили. Тобто державний виконавець взагалі не мав права звертатися з відповідним поданням, оскільки виконавчі документи не існують.

Представником Дружківського міського відділу державної виконавчої служби надано клопотання у якому зазначено, що у відділі на виконанні перебувають виконавчі провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» боргу на загальну суму 328550,35 грн., та додано копії постанов про відкриття виконавчих проваджень.

Особи які приймають участь у справі у судове засідання апеляційного суду не з'явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Від представника Дружківського міського відділу державної виконавчої служби на адресу апеляційного суду надано клопотання про розгляд справи без участі представника відділу. Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до пункту 9 розділу ХШ «Перехідні положення» ЦПК України в редакції від 03.10.2017 року, який набрав чинність з 15.12.2017 року, справи у судах апеляційної інстанції, провадження в яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції було встановлено, що згідно з рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 11 січня 2011 по справі № 2-8701року з ОСОБА_1 стягнуто у солідарному порядку на користь ПАТ КБ «Приватбанк» борг у сумі 212900,35 грн., судовий збір у сумі 1700 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду судового процесу 120 грн.

Задовольняючи подання про обмеження права виїзду за межі України боржника, суд першої інстанції з посиланням на положення ст. ст.. 5, 11 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції яка діяла на час розгляду справи), пункт 5 частини 1 статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» виходив з того, що 15 липня 2011 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, копії якої були направлені сторонам виконавчого провадження та органу, що видав виконавчий документ. Вжитими державним виконавцем заходами встановлено, що боржник ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням суду. В повному розмірі борг стягувачу не виплачений. Тому є підстави для встановленням тимчасового обмеження останнього у праві виїзду за межі України.

Проте з таким висновком суду не можна погодитися з наступних підстав.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно із ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулюється Законом України від 21.01.1994 року «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України».

Положеннями ст. 6 цього Закону (в редакції яка була чинною на час постановлення оскаржуваної ухвали) встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, зокрема, у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) - до виконання зобов'язань (п. 5 частина 1).

За змістом п. 18 ч.3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, яка була чинною на час постановлення оскаржуваної ухвали) державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням

Крім того, пунктом 19 частини 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено обов'язок виконавця у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника судовим рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Реалізація цього обов'язку здійснюється шляхом звернення державного виконавця до суду в порядку ст. 441 ЦПК України з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

Відповідно до ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.

Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Відповідно до положення частини 2 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Оскільки відповідно до частини 4 статті 441 ЦПК, що діє на час розгляд справи судом апеляційної інстанції (а також відповідно до ст. 3771 ЦПК України, що діяла на час розгляду питання судом першої інстанції) подання розглядається судом негайно без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.

Посилаючись на те, що боржнику була надіслана постанова про відкриття виконавчого провадження, однак вжитими державним виконавцем заходами встановлено, що боржник ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням суду, та в повному розмірі борг стягувачу не виплачений, суд першої інстанції не зазначив в оскаржуваній ухвалі, що вважає ухиленням від виконання рішення суду та якими доказами це доведено, а також які саме заходи вживав державний виконавець. За таких обставин висновок суду щодо наявності підстав для задоволення подання державного виконавця є передчасним.

Згідно з Інструкцією з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 2.04.2012 року № 512/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України від 21.03.2018 року № 855/5, який діє на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) подання державного виконавця щодо обмеження у праві виїзду за межі України у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, що відповідно до Закону підлягає примусовому виконанню, має обов'язково містити, зокрема, інформацію про перетинання боржником державного кордону України; обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов'язань (пункти 1-2 розділ XIII. Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в'їзду в Україну).

Як вбачається з матеріалів справи, а саме довідки, виданої в.о. голови суду першої інстанції, надіслати справу №2-8701/2010, у якій видавався виконавчий лист, неможливо, оскільки її було знищено.

Згідно листа, отриманого заявником від Головного Територіального Управління юстиції у Донецькій області Дружківського міського відділу ДВС від 12.02.2018 року, при перевірці автоматизованої системи виконавчих проваджень станом на 08.02.2018 року виконавчі документи про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» до відділу не надходили. Крім того, згідно листа Дружківського міського відділу ДВС від 30.05.2018 року надати копії виконавчого провадження до матеріалів справи відділ не має можливості, оскільки згідно п. 9.8 наказу Міністерства юстиції України №2274/5 від 25.12.2008 року строки зберігання переданих до архіву виконавчих проваджень та здавальних описів (завершених виконавчих проваджень) становить три роки, після чого вони підлягають знищенню.

Отже, у зв'язку із відсутністю справи №2-8701/2010 втрачена можливість перевірити докази, які надавалися державним виконавцем, щодо ухилення ОСОБА_1 від виконання рішень, щодо вчинення державним виконавцем всіх можливих дій по примусовому виконанню судових рішень, що і має бути підставою для обмеження боржнику у праві виїзду за межі України.

Щодо наданих державним виконавцем документів апеляційний суд зазначає. що постанови про відкриття виконавчого провадження були винесені у 2016 році, тобто після постановлення оскаржуваної ухвали. Крім того, з них не вбачається, які дії вчиняв державний виконавець для примусового виконання рішення.

Наявність у боржника невиконаних зобов'язань за рішенням суду сама по собі не є підставою для обмеження його права на виїзд за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження, є навмисне та свідоме невиконання боржником рішення суду.

У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч.3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам'ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з'ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.

У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013 року) ЄСПЛ також застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв'язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, ЄСПЛ не погодився з владою РФ з питання додержання в результаті накладення обмеження на право заявника залишати свою країну принципу, згідно якого таке обмеження має бути необхідним в демократичному суспільстві в контексті п.3 ст. 2 Протоколу №4 Конвенції. Європейський Суд вказав, що необхідність додержання цього принципу закладена і в національному законодавстві, яке не передбачає автоматичного накладення таких обмежень

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку того, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, оскільки нормами чинного законодавства не передбачено обмеження права виїзду особи за межі України, якщо ухилення від виконання зобов'язання не знайшло підтверджень.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, а тому ухвала суду першої інстанції як постановлена з порушенням норм процесуального права, підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні подання.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 382, 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 30 листопада 2011 року скасувати.

У задоволенні подання державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дружківського міського управління юстиції про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: В.В. Папоян

І.В. Кішкіна

Г.В. Новікова

Повний текст постанови складений 05.07.2018 року.

Суддя-доповідач В.В. Папоян