АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер справи: 766/5753/17 Головуючий в І інстанції: Прохоренко В.В.
Номер провадження: №22-ц/791/1009/18 Доповідач: Майданік В.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року Апеляційний суд Херсонської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Майданіка В.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

ОСОБА_1,

секретар Прушинська О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, діючого в інтересах міського комунального підприємства "Херсонелектротранс", на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 24 квітня 2018 року, у складі судді Прохоренко В.В., у справі за позовом адвоката ОСОБА_3, діючої в інтересах ОСОБА_4, до міського комунального підприємства "Херсонелектротранс" про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

05 квітня 2017 року представник позивача звернулась до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просила:

--- скасувати накази МКП "Херсонелектротранс" за №13 від 18.01.2017р. "Про оголошення догани", за №80-к від 27.03.2017р. "Про звільнення з роботи";

--- поновити позивача на посаді слюсаря з ремонту рухомого складу комплексної бригади профремонту Міського комунального підприємства "Херсонелектротранс";

--- стягнути з МКП "Херсонелектротранс" на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.03.2017р. по 24.04.2018р. в розмірі 52072,75 грн.

Позов обґрунтувала наступним. Наказом №28-л від 06.03.2013року позивач був прийнятий до МКП "Херсонелектротранс" на посаду слюсаря по ремонту рухомого складу 5 розряду в службу ремонту рухомого складу. Наказом т.в.о. директора підприємства за №13 від 18.01.2017р. йому оголошено догану за неналежне виконання своїх посадових обовязків, на підставі статей 147-149 КЗпП України. Наказом за №80-к від 27.03.2017року за неналежне виконання службових обовязків на ділянці робіт технічного огляду тролейбусів (ТО-2), зриву ремонту тролейбуса №410, відсутність на робочому місці 27.03.2017року більше ніж 3 години, на підставі п.2 ч.1 ст.147, п.4 ст.40 КЗпП України звільнено з роботи з 27.03.2017року. Оскільки позивач порушення трудової дисципліни не допускав, накази про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення вважає незаконними.

20.12.2016 року позивач знаходився на робочому місці, здійснював ремонт тролейбусів відповідно до службових обовязків, на дільницю ТО-1 (комплексна бригада профремонту) заїхав тролейбус №453 по заявці водія цього тролейбусу ОСОБА_5, в якій зазначено про великий люфт руля тролейбуса. На виконання своїх обовязків він оглянув рульову колонку, про яку йшла мова у заявці, виявив недоліки, слабо затягнуті 4 гайки рульових тяг, усунув недолік шляхом більш потужного затягування цих гайок і, як наслідок люфт руля тролейбуса відповідав технічним вимогам. Про виконану роботу доповів майстру бригади ОСОБА_6, до повноважень якого входить прийняття рішення про можливість виходу тролейбусу №453 на маршрут. Виконання зазначеної роботи та усунення недоліків було внесено до відповідного журналу. 22.12.2016 року на вимогу начальника служби рухомого складу ОСОБА_7 позивач написав пояснення та виклав всі обставини ремонту тролейбусу. Оскільки до обовязків ОСОБА_4 не входить прийняття рішення стосовно можливості виходу на маршрут тролейбуса або недопуск електротранспорту на лінію, у звязку із несправністю та необхідністю його ремонту, наказ за №13 від 18.01.2017року про оголошення позивачу догани є незаконним.

Відповідно до штатного розкладу робітників по МКП "Херсонелектротранс", затвердженого 28.07.2016 року директором підприємства, станом на 01.08.2016 року ОСОБА_4 зараховано до комплексної бригади профремонту, у звязку з цим він не має права працювати у комплексній бригаді ТО-2, де проводився ремонт тролейбусу №410, відповідно відсутня його вина у зриві ремонту зазначеного тролейбусу.

Щодо відсутності позивача на робочому місці 27.03.2017року більше ніж три години, він в зазначений день, відповідно до свого робочого графіка, прийшов на роботу, однак охоронець, який чергував на прохідній, повідомив йому, що він вже звільнений, а тому не може пропустити його на територію. Вважає, що відповідач навмисно створив умови для того, щоб ОСОБА_4 не вийшов на роботу і в табель робочого часу було записано прогул, внаслідок чого відбулось його звільнення. 27.03.2017року йому було вручено наказ про звільнення.

Оскаржуваним рішенням від 24 квітня 2018 року суд вирішив:

--- позов задовольнити;

--- скасувати наказ виконуючого обовязки директора Міського комунального підприємства "Херсонелектротранс" за №13 від 18.01.2017року.

--- скасувати наказ виконуючого обовязки директора Міського комунального підприємства "Херсонелектротранс" №80-к від 27.03.2017 року про звільнення ОСОБА_4 з посади;

--- поновити ОСОБА_4 на посаді слюсаря з ремонту рухомого складу 5 розряду комплексної бригади профремонту Міського комунального підприємства "Херсонелектротранс" з 28 березня 2017 року;

--- стягнути з Міського комунального підприємства "Херсонелектротранс" на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.03.2017 по 24.04.2018 у розмірі 52 072,75 грн., який визначений без вирахування єдиного внеску та інших обовязкових платежів.

--- стягнути з Міського комунального підприємства "Херсонелектротранс" в дохід держави судовий збір в розмірі 2114,40 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, діючий в інтересах МКП "Херсонелектротранс", просить скасувати зазначене рішення й ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, неповне зясування обставин справи. Зокрема вказав, що твердження суду щодо неявки сторін не відповідає дійсності, оскільки в визначений час з'явились обидві сторони, проте у них були відібрані заяви про розгляд справи без їх участі. Також зазначив, що датування доповідної записки ОСОБА_7 22.12.2016 року замість 23.12.2016 року є машинальною опискою. Крім того зауважив, що судом не враховано, що акт обстеження тролейбусу від 23.12.2016 року надано для підтвердження недобросовісності виконання своїх обов'язків ОСОБА_4 21.12.2016 року та 22.12.2016 року. Також вказав, що судом не враховано, що через те, що ОСОБА_4 відмовився працювати на ділянці технічного обслуговування ТО-2, самоусунувшись від виконання своїх обов'язків, тролейбус ремонтували Лейбін, Перов та Яковець. Окрім того вважає, що переміщення позивача не потребувало його згоди, оскільки графік робочого часу у ОСОБА_4 залишився як і на попередній посаді. До того ж, зазначив, судом були зроблені невірні підрахунки щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.6 Розділу XV "Перехідні положення" Конституції України до впровадження нового адміністративно-територіального устрою України відповідно до змін до Конституції України щодо децентралізації влади, але не довше ніж до 31 грудня 2017 року, утворення, реорганізацію та ліквідацію судів здійснює Президент України на підставі та у порядку, що визначені законом.

Указом Президента України №452/2017 від 29.12.2017 року "Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах" було постановлено ліквідувати Апеляційний суд Херсонської області та утворити Херсонський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Херсонську область, з місцезнаходженням у місті Херсоні.

Однак, згідно з п.3 Розділу XІІ "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів", що набрав чинності з 30.09.2016 року, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Крім того, відповідно до ч.6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Також, відповідно до п.8 ст.1 Розділу XІІІ "Перехідні положення" ЦПК України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Враховуючи наведене, оскільки Херсонський апеляційний суд як новоутворений суд свою роботу ще не розпочав, то до утворення останнього його повноваження продовжує здійснювати Апеляційний суд Херсонської області, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Із матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Із записів трудової книжки позивача вбачається, що наказом №28-л від 06.03.2013 року він був прийнятий на посаду слюсаря по ремонту рухомого складу 5 розряду служби ремонту рухомого складу з 07.03.2013 року. Наказом № 80 від 27.03.2017 року звільнений за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених трудовим договором як такого, до якого раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення з 27.03.2017 року (а.с.4).

Наказом № 46 від 17.03.2016 року ОСОБА_4 за порушення трудової дисципліни, невиконання своїх посадових обов'язків оголошено догану згідно п.1 ст.147 КЗпП України, ст.149 КЗпП України. Суть порушення трудової дисципліни полягало в тому, що позивач разом з іншими працівниками не приступили до роботи 01.03.2016 року о 07-00 та 09-00 відповідно до їхнього режиму праці, а приступили о 15-00 годині, що призвело до зриву технологічного процесу по обслуговуванню та огляду тролейбусів (ас.с.52).

Наказом № 51 від 29.03.2016 року ОСОБА_4 за порушення трудової дисципліни, невиконання своїх посадових обов'язків оголошено догану згідно п.1 ст.147 КЗпП України, ст.149 КЗпП України. Суть порушення трудової дисципліни полягало в тому, що позивач разом з іншими працівниками не приступили до роботи 25.03.2016 року о 07-00 та 09-00 відповідно до їхнього режиму праці та не працювали повний робочий день, що призвело до зриву технологічного процесу по обслуговуванню та огляду тролейбусів (ас.с.53).

У розділі ІІ "Обов'язки" Посадової інструкції слюсаря з ремонту рухомого складу, затвердженої 01.08.2016 року виконуючого обовязки директора МКП "Херсонелектротранс" встановлено:

--- виробництво профілактичних оглядів і ремонтів кузовного, механічного, пневматичного і гідравлічного обладнання, рульового управління, обслуговування і ремонт гальмівної системи, переднього і заднього мостів тролейбусів, всі види регулювань при виконанні робіт з обслуговування і ремонту механічного обладнання;

--- розбирання, ремонт і складання вузлів механічного, пневматичного і гідравлічного обладнання рухомого складу в умовах тугої і ковзної посадки деталей, зєднання вузлів і дотримання розмірів і їх взаєморозташування при рухомій посадці зі шплінтовим зєднанням, особливо кермові тяги та інші сполуки рульової трапеції, тощо (а.с.36). На вказаній інструкції наявний підпис позивача.

У рапорті водія ОСОБА_5 від 21.12.2016 року вказано, що цього ж дня він, працюючи на трасі № 453 по 9 маршруту виявив несправність великий окружний люфт кермового колеса, про що він повідомив майстра депо та центрального диспетчера . При перевірці несправності було виявлено наступне: розпущені гайки на кермовій трапеції. Дана несправність не могла виникнути за декілька рейсів, а виникла внаслідок недбалого ставлення слюсарів, які проводили ЕО (а.с.40).

Із доповідної записки начальника служби рухомого складу ОСОБА_7 від 22.12.2016 року вбачається, що він доводить до відома т.в.о керівника МКП "Херсонелектротранс", що 21.12.2016 року від водія тролейбусу № 453 ОСОБА_5 надійшла заявка про несправність транспортного засобу великий окружний люфт кермового колеса, несправність усунув слюсар по ремонту рухомого складу 5 розряду ОСОБА_8, а 23.12.2016 року від водія тролейбусу ОСОБА_9 надійшла аналогічна заявка про несправність тролейбусу №453 великий окружний люфт кермового колеса. У зв'язку із наведеним ОСОБА_7 просив за недбале ставлення до своїх службових обов'язків оголосити догану ОСОБА_4 та розглянути питання про його звільнення згідно ч.3 ст.40 КЗпП України, оскільки до нього вже застосовувались заходи дисциплінарного стягнення (а.с.39).

У пояснювальній записці від 26.12.2016 року ОСОБА_4, зокрема вказав, що 21.12.2016 р. ЗІЛ 453 заїхав по заявці "великий люфт руля", він підтягнув 4 кінця на тягах, люфт усунув, водій задоволений поїхав на лінію. Про причини утворення люфту він не знає. Можливо, через старі пальці на тягах, а то на наших дорогах розбиваються. Але затискав він добре, трубою та монтировкою (а.с.42).

Із рапорта майстра комплексної бригади ОСОБА_10 від 23.12.2016 року вбачається, що цього ж дня до депо зайшов транспорт № 453, водій ОСОБА_9 із заявкою "великий люфт руля", при перевірці електромеханіком ОСОБА_11 було виявлено люфт малої поздовжньої тяги та поперечної тяги, виставлено сходження, тяги замінено (а.с.41).

Наказом №13 від 18.01.2017р. ОСОБА_4 оголошено догану за неналежне виконання своїх посадових обов'язків, керуючись ст.ст.147-149 КЗпП України, на підставі доповідної записки від 22.12.2016 року начальника служби рухомого складу ОСОБА_7, рапорта водія тролейбусу ОСОБА_5, акт обстеження тролейбусу майстра комплексної бригади ОСОБА_10, пояснення ОСОБА_4 Із вказаним наказом ОСОБА_4 вважається ознайомленим, оскільки на ньому наявний напис: "Не согласен с приказом" та підпис (а.с.5).

Наказом №77 від 15.03.2017 року ОСОБА_4Б переміщено з 20.03.2017 року на інше робоче місце, а саме: з ділянки комплексної бригади по ремонту служби ремонту рухомого складу до ділянки технічного обслуговування ТО-2 служби ремонту рухомого складу (а.с.44).

ОСОБА_4 відмовився від ознайомлення із наказом № 77, а тому 16.03.2017 року був складений акт про відмову від підписання цього наказу (а.с.46).

Із штатного розкладу робітників по МКП "Херсонелектротранс" на 01.01.2017року який діяв на час виникнення спірних правовідносин, вбачається, що робочий час особи на посаді слюсаря з ремонту рухомого складу комплексної бригади профремонту, на якій перебував ОСОБА_4, передбачав доплату за нічні та вечірні години 217,87грн. Згідно цього штатного розпису оклад за вказаною посадою складав 3351,80грн, що разом із вищевказаними доплатами складало місячний фонд заробітної плати 7710,47грн. Посада слюсаря з ремонту рухомого складу комплексної бригади ТО-2, на яку позивача було переміщено оскаржуваним наказом, таких доплат не містила, разом із окладом у розмірі 3351,80грн місячний фонд заробітної плати складав 3821,05грн (а.с.87).

У доповідній записці начальника служби ремонту ОСОБА_7 від 21.03.2017 року вказано, що цього ж дня майстром комплексної бригади ОСОБА_12 було надано завдання ОСОБА_4 згідно наказу № 77 від 15.03.2017року щодо виконання робіт на ділянці ТО-2, однак він не приступив до роботи, що у свою чергу призвело до невиконання регламентного ремонту тролейбусу № 410. Просив за недбале ставлення до службових обов'язків оголосити догану слюсарям з рухомого складу, зокрема ОСОБА_4, премію за березень не нараховувати та розглянути питання про його звільнення згідно ч.3 ст.40 КЗпП України (а.с.47).

Із табеля обліку робочого часу за березень 2017 року вбачається, що ОСОБА_4 має робочий графік 3 робочі дні через 3 вихідні дні, з тривалістю по 11 годин на добу. З 20.03.2017 року по 22.03.2017 року включно у ОСОБА_4 був робочий день (а.с.98).

Згідно табелів графіків робочого часу, наявних у матеріалах справи, робочих графік позивача не змінився після переміщення на іншу посаду (а.с.45, 94, 95, 97).

В акті від 21.03.2017 року про відмову від виконання робіт згідно наказу № 77 від 15.03.2017 року вказано, що 21.03.2017 року слюсар з ремонту рухомого складу ОСОБА_4 відмовився надати письмове пояснення щодо невиконання робіт по ремонту тролейбуса № 410 згідно технології ТО-2 (а.с.48).

Відповідно до звітів проведення технічного ремонту за 21.03.2017року та 22.03.2017року, ведення яких затверджено наказом №93, додаток №3 від 10.05.2016року, проведення технічного ремонту тролейбусу №410 здійснювалось працівниками Лейбіним, Перовим та Яковцем. Вказаними звітами також зафіксовано, що ОСОБА_4 був виконавцем ремонту тролейбусів №488 та №473 (21.03.2017).

Із акту про відсутність на робочому місці, складеному 27.03.2017 року о 16 год. 45 хв., вбачається, що начальник служби ремонту рухомого складу ОСОБА_7, фахівець ОСОБА_13, слюсар-електрик з ремонту електроустаткування рухомого складу ОСОБА_14 склали цей акт про те, що 27.03.2017 року з 07 год. 30 хв. до 10 год. 45 хв. слюсар з ремонту рухомого складу ОСОБА_4 знаходився на території цеху служби ремонту рухомого складу, але був відсутній на робочому місці без поважної причини та не приступив до виконання своїх посадових обов'язків по ремонту. Надити письмові пояснення відмовився, а об 11 год. 15 хв. він самовільно пішов з території цеху служби ремонту рухомого складу та не приходив на робоче місце до 16 год. 45 хв (а.с.49).

Відповідно до виписки з протоколу №15 засідання профсоюзного комітету МКП "Херсонелектротранс" від 27.03.2017 року об 11 год. 00 хв. члени профкому постановили дати згоду профкому на звільнення слюсаря по ремонту рухомого складу ОСОБА_4 з 27.03.2017 року згідно ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання ним без поважних причин обовязків, покладених трудовим договором, як такого, до якого раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення (а.с.99).

Наказом №80-к від 27.03.2017 року за неналежне виконання службових обов'язків на ділянці робіт технічного огляду тролейбусів (ТО-2), зриву ремонту тролейбуса № 410, відсутність на робочому місці 27.03.2017 року більше ніж 3 години, керуючись п.2 ч.1 ст.147, ст.149, п.3 ст.40 КЗпП України до ОСОБА_4 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з 27.03.2017року згідно п.3 ст.40 КЗпП України за систематичне невиконання ним без поважних причин обовязків, покладених трудовим договором, як такого, до якого раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення. Під вказаним наказом наявний підпис ОСОБА_4, що свідчить про його ознайомленість. Підстави для видачі наказу: службова записка начальника служби ремонту ОСОБА_7; акт про відмову надання пояснень ОСОБА_4; акт про відсутність на робочому місці 27.03.2017року ОСОБА_4; витяг із протоколу № 15 від 27.03.2017 року комітету профспілки МКП "Херсонелектротранс" про дачу згоди на звільнення ОСОБА_4 (а.с.6).

Суд першої інстанції повно, всебічно дослідив обставини справи та дав належну оцінку зібраним доказам по справі, а тому прийшов до вірного висновку про порушення відповідачем трудових прав позивача та неправомірне накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, у звязку з чим позивач підлягає поновленню на роботі.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду, оскільки він відповідає встановленим обставинам.

За положеннями ст.32 КЗпП України:

--- переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст.33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством (ч.1);

--- не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я (ч.2);

--- у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці (ч.3);

--- якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п.6 ст.36 цього Кодексу (ч.4).

Відповідно до положень ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

--- систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення (ч.1 п.3);

--- прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (ч.1 п.4).

Із положень ст.43 КЗпП України вбачається, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п.1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст.40 і п.п.2 і 3 ст.41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше 1 місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Згідно ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

За ч.1 ст.151 вказаного Кодексу якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 1471, 148, 149 КЗпП Україниправила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Так, апеляційний суд, як і зазначив суд першої інстанції, враховує те, що доказів причинно-наслідкового звязку між діями ОСОБА_4 щодо ремонту тролейбусу 21.12.2016 року та несправностями, що виникли 23.12.2016 року, на підставі у тому числі яких його було звільнено, відповідачем не надано. При цьому слід критично відноситися до дати написання доповідної записки та суті викладеної в ній інформації, зважаючи на те, що доповідна записка написана 22.12.2016 року, однак в ній зазначено про майбутні обставини повторного звернення 23.12.2016року водія тролейбусу №453 щодо несправності транспортного засобу. Крім того, колегія суддів враховує те, що позивачем було проведено ремонтні роботи в повному обсязі, пошкодження усунуті, тролейбус вийшов на лінію. Отже, є недоведеними належними та допустимими доказами, які саме дії позивача спричинили повторні несправності тролейбуса № 453. А тому наказ від 18.01.2017 року підлягає скасуванню.

Щодо обставин 21.03.2017 року апеляційний суд виходить з того, що, як зазначив суд першої інстанції, проведення технічного ремонту тролейбусу №410 здійснювалось іншими працівниками, а ОСОБА_4 в цей же час був виконавцем ремонту тролейбусів №488 та №473, що виключає його відношення до зриву ремонту транспортного засобу, зазначеного у наказі від 27.03.2017 № 80-к.

При апеляційному розгляді справи сторонами не заперечувався той факт, що позивач відмовився виконати завдання майстра комплексної бригади ОСОБА_12 щодо виконання робіт на ділянці ТО-2. Однак, представник позивача причиною цього зазначила незгоду ОСОБА_4 з його переведенням на іншу роботу без його згоди.

Апеляційний суд враховує ту обставину, що, як вбачається із штатного розкладу, наказом №77 від 15.03.2017 року фактично була проведена зміна істотних умов праці позивача (суттєве зменшення розмірів оплати праці, режиму роботи). Про це відповідач зобовязаний був повідомити позивача не пізніше, ніж за два місяці до таких змін, однак цього зроблено не було.

Таким чином, хоча позивач і відмовився виконати завдання майстра, тобто виконати свої трудові обовязки, проте, це, з одного боку, стало наслідком допущеного роботодавцем порушення трудових прав працівника (зміна істотних умов праці без його згоди та попередження за 2 місяці), а, з іншого боку, це не потягло за собою жодних негативних наслідків.

Щодо обставин відсутності на робочому місці 27.03.2017 року більш ніж 3 години колегія суддів враховує таке. Судом встановлено, сторонами не заперечується і це підтверджено при апеляційному розгляді справи, що 27 березня 2017 року з ранку і до 11-15 години позивач був на роботі. В подальшому, як зазначила представник позивача, ОСОБА_4 відлучився з роботи, а коли через близько години повернувся, то його не пропустила охорона, повідомивши, що він звільнений з роботи. ОСОБА_4 сприйняв це як факт, а тому не став забезпечувати докази намагання пройти на роботу.

Апеляційний суд зважає на те, що у позивача не було відібрано пояснення щодо прогулу, а також те, що вже об 11-00 годині 27.03.2017 року профспілковим комітетом вже була надана згода на звільнення позивача з роботи за п.3 ст.40 КЗпП України. Отже, не можна вважати акт про відсутність на робочому місці, складений 27.03.2017 року о 16 год. 45 хв таким, що свідчить про встановлення дійсних обставин справи.

Відтак, на думку апеляційного суду, є недоведеним факт прогулу.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на неналежне виконання службових обов'язків на ділянці робіт технічного огляду тролейбусів (ТО-2), зрив ремонту тролейбуса № 410 та відсутність на робочому місці 27.03.2017 року більше ніж 3 години є в більшості своєму недоведеним та таким, що спростовується матеріалами справи. Відмова позивача виконати завдання майстра щодо виконання робіт на ділянці ТО-2, з урахуванням допущеного роботодавцем порушення трудових прав працівника (зміна істотних умов праці без його згоди та попередження за 2 місяці), на думку апеляційного суду, не містить у собі підстав для застосування до позивача такого крайнього дисциплінарного стягнення як звільнення з роботи за п.3 ст.40 КЗпП України, оскільки в порушення ст.149 КЗпП України не враховано відсутність заподіяної шкоди та будь-яких наслідків, не враховано ступінь тяжкості вчиненого проступку та обставини, за яких він вчинений.

При апеляційному розгляді справи представник позивача вказувала, що причиною звільнення позивача є напружені відносини його з керівництвом.

Також колегія суддів бере до уваги й оперативність, з якою профспілковий комітет розглянув подання адміністрації на звільнення позивача, розглянув за відсутності ОСОБА_4, не давши йому можливість захиститися.

Отже, з урахуванням наведеного вище, можна дійти висновку про те, що хоча відмова позивача виконати завдання майстра щодо виконання робіт на ділянці ТО-2 і є формальним невиконанням працівником своїх трудових обовязків, але з урахуванням обставин (це стало наслідком допущеного роботодавцем порушення трудових прав працівника, це не потягло за собою жодних негативних наслідків), вказане порушення не є таким, на підставі якого, з урахуванням наявності попередніх наказів від 17 та 29 березня 2016 року про оголошення догани за порушення трудової дисципліни, до позивача підлягає застосуванню такий крайній захід дисциплінарного стягнення, як звільнення з роботи за систематичне невиконання працівником без поважних причин своїх обов'язків.

Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 52072,75грн за період з 28 березня 2017 року по 24 квітня 2018 року (день ухвалення рішення суду), суд обґрунтовано виходив з положень ч.2 ст.235 КЗпП України, за якими при поновленні на роботі суд стягує середній заробіток за час вимушеного прогулу. Виходив із середньогодинного заробітку позивача в розмірі 24,63грн та кількість робочих днів, а також із середньої заробітної плати за два останні місяців роботи, січень - лютий 2017року, здійснений судом першої інстанції розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу перевірений апеляційним судом, на його спростування відповідачем свого розрахунку не надано.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_4 було звільнено за п.3 ст.40 КЗпП України, а саме, як зазначено в наказі, за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором, як такого, до якого раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення. І хоча в наказі і відсутнє посилання на п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, однак, у вступній частині наказу про звільнення також наявне посилання на відсутність на робочому місці 27.03.2017 року більше ніж 3 години. Тобто, можна дійти висновку, що підставою звільнення позивача також є і прогул. Однак, як зазначено вище, вказаний факт не доведений.

Доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, належними доказами та є такими, що спростовуються матеріалами справи. Зокрема, посилання заявника на недобросовісність виконання 21.12.2016 року та 22.12.2016 року своїх обов'язків ОСОБА_4 не може бути прийнято до уваги, оскільки не підтверджені належними доказами. Також, слід залишити поза увагою й посилання на відмову позивача виконати завдання майстра щодо виконання робіт на ділянці ТО-2, оскільки, як вже зазначено, з урахуванням допущеного роботодавцем порушення трудових прав працівника (зміна істотних умов праці без його згоди та попередження за 2 місяці), відсутності заподіяної шкоди та будь-яких наслідків, зазначене не містить у собі підстав для застосування до позивача такого крайнього дисциплінарного стягнення як звільнення з роботи. Також, підлягають відхиленню й посилання на законність переміщення позивача, оскільки, як встановлено судом, фактично була проведена зміна його істотних умов праці (суттєве зменшення розмірів оплати праці, режиму роботи), про що відповідач зобовязаний був повідомити позивача не пізніше, ніж за два місяці до таких змін, однак цього зроблено не було. Також через недоведення іншого слід залишити поза увагою й доводи відносно невірних підрахунків середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того, інші доводи щодо неправильного твердження суду першої інстанції про неявку сторін в судове засідання та про допущену ОСОБА_7 описку в доповідній записці не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не впливають на правильність прийнятого рішення та не містять в собі підстав для скасування рішення.

Оскільки суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України це є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, діючого в інтересах міського комунального підприємства "Херсонелектротранс", залишити без задоволення.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 24 квітня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання безпосередньо до Верховного Суду касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ ОСОБА_15

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ ОСОБА_16

_ _ _ _ _ _ _ _ _ ОСОБА_1