АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року

м. Київ

справа №755/1379/18

провадження №22-ц/796/5291 /2018

Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Кравець В.А.,

суддів - Мазурик О.Ф., Музичко С.Г.

за участю помічника судді, який за дорученням головуючого судді здійснює повноваження секретаря судового засідання - Виноградової А.І.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Театрально-видовищний заклад культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра»

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» в особі директора-художнього керівника Митницького Едуарда Марковича

на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року та ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року у складі судді Шевченко В.М.

у справі за позовом ОСОБА_1 до Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва із позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив визнати незаконним та зобов'язати відповідача скасувати наказ № 101-К/1 від 26 грудня 2017 року про звільнення з посади заступника директора-художнього керівника ОСОБА_1, поновити його на посаді заступника директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» та стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року до дня фактичного поновлення на роботі.

У мотивування вимог зазначав, що наказом № 70-К/1 від 20 вересня 2017 року його було призначено на посаду заступника директора-художнього керівника із випробувальним терміном три місяці.

Уважав, що застосування до нього випробувального терміну суперечить чинному законодавству України, оскільки він підпадає під категорію «молодого спеціаліста», про що неодноразово повідомляв керівництво театру, а зазначена в наказі № 70-К/1 умова щодо випробувального терміну ним не була погоджена.

Наказом № 101-К/1 від 26 грудня 2017 року ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника директора-художнього керівника на підставі пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України через встановлення невідповідності займаній посаді та виконуваній роботі протягом строку випробування.

В повідомленні про звільнення за результатами випробування вих. № 060/14-194 від 15 грудня 2017 року в мотивування невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді зазначено неможливість бути головою Тендерного комітету театру згідно пункту 2.1.2 посадової інструкції, з чим не погоджувався позивач з огляду на відсутність такого обов'язку у відповідній посадовій інструкції.

Уважав наказ № 101-К/1 від 26 грудня 2017 року незаконним, оскільки заборона на входження до тендерного комітету у зв'язку із тим, що ОСОБА_1 є діючим депутатом Вільногірської міської ради, не може визначати фахову кваліфікаційну невідповідність посади заступника директора-художнього керівника та не може бути підставою для звільнення.

Окрім того, зазначав, що відповідно до пункту 3 статті 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» роботодавець зобов'язаний був повідомити про намір винесення ОСОБА_1, у встановленому законом порядку, повідомлення про звільнення Вільногірську міську раду не менш, ніж за 15 днів.

На думку позивача, керівництво ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» навмисно створювало штучні перешкоди для його діяльності як депутата Вільногірської міської ради та своїми незаконними діями прямо порушило його законні права та гарантії непорушності статусу депутата міської ради.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року позов задоволено, визнано незаконним та скасовано наказ № 101-К/1 від 26 грудня 2017 року, ОСОБА_1 поновлено на посаді, стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 по 17 квітня 2018 року в сумі 9 426,66, рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць допущено до негайного виконання та вирішено питання судових витрат.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року виправлено описку у вищевказаному рішенні шляхом редагування абзацу п'ятого резолютивної частини рішення: «Стягнути з Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 по 17 квітня 2018 в сумі 32 883,75 грн. (тридцять дві тисячі вісімсот вісімдесят три грн. 75 коп.)».

Не погоджуючись з рішенням та ухвалою суду, ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» в особі Митницького Е.М. подав апеляційну скаргу, в якій просив прийняти постанову, якою скасувати рішення та ухвалу суду та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що суд ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповно з'ясувавши обставини справи та визнавши встановленими недоведені обставини, що мають значення для справи.

Зазначає, що позивач, ознайомившись з наказом № 70-К/1 від 20 вересня 2017 року про прийняття на роботу та з посадовою інструкцією під підпис без будь-яких зауважень, відповідно погодився із прийняттям його на роботу з випробувальним терміном три місяці, оскільки ця умова була зазначена в наказі. Крім того, посилаючись на частину другу статті 197 КЗпП України, де чітко визначене поняття «молодого спеціаліста», вказує на те, що позивач не підпадає під цю категорію.

Вказує на те, що ОСОБА_1 було звільнено через встановлення невідповідності займаній посаді та виконуваній роботі протягом строку випробування.

Зауважував на тому, що під час співбесіди із позивачем, останньому було повідомлено про обов'язкову умову виконувати заступнику директора-художнього керівника обов'язки голови тендерного комітету.

Проте, ОСОБА_1 під час співбесіди жодним чином не було повідомлено відповідача про те, що він є депутатом міської ради, що унеможливлює його діяльність в складі тендерного комітету згідно статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вимушений був повідомити про те, що є депутатом міської ради вже після того, як це стало відомо відповідачу з листа Вільногірської міської ради.

Уважає, що позивач не пройшов випробування, оскільки не відповідав займаній посаді як через надання недостовірної інформації про працевлаштуванні щодо його неможливості виконувати обов'язки члена (голови) тендерного комітету, так і через недостатню кваліфікацію, відсутність практичного досвіду, невміння організувати на керівній посаді виконання доручених завдань та неорганізованість.

Проте, вважає, що місцевий суд не врахував надані йому численні письмові докази на підтвердження факту невідповідності позивача займаній посаді, а саме, доповідні та пояснювальні записки, що свідчать про його неспроможність виконувати роботу на спірній посаді через відсутність досвіду та достатньої кваліфікації, а дійшов неправильного висновку, що це відбувалось через порушення позивачем трудової дисципліни.

Зазначає, що інформував Вільногірську міську раду про наступне звільнення ОСОБА_1 з посади за результатами випробування за тиждень до звільнення 22 грудня 2017 року на електронну адресу Вільногірської міської ради, проте будь-якої реакції з цього приводу не було.

24 квітня 2018 року на адресу Ради направлено запит з метою проведення протягом 10 днів особисто головою Вільногірської міської ради неупередженої та об'єктивної перевірки з викладених у зверненні фактів, зокрема, щодо ненадходження інформації про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора-художнього керівника.

Окрім того, вказує на порушення судом норм процесуального законодавства, оскільки справа була призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, а суд зробив все можливе щоб не допустити розгляд справи з викликом сторін, не надати відповідачу 15 денного строку для подання повного та обґрунтованого відзиву та відповіді на відзив, щоб не заслухати пояснень всіх заявлених свідків та дочекатися відповіді на запит щодо достовірності інформації, наведеної у двох довідках Вільногірської міської Ради, які суд прийняв до уваги і які мають значення для правильного вирішення спору.

02 липня 2018 року ОСОБА_1 подав до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначає, що усі обставини справи свідчать про те, що його позовні вимоги є правомірними, а звільнення із застосуванням пункту одинадцятого частини першої статті 40 КЗпП України - звільненням без законної підстави. Вважає, що рішення суду, яке оскаржуються відповідачем, у повній мірі є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування не вбачає.

Відповідно до п. 8 Розділу XIII Перехідних положень ЦПК України в редакції Закону № 2147-VIIIвід 03.10.2017, ч. 6 ст. 147 та абз. 3 п. 3 Розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIIIАпеляційний суд м. Києва діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Київського апеляційного суду в апеляційному окрузі.

Представники відповідача ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» - Зосименко Г.Р. та Воронцова Т.В. в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з підстав, наведених в ній.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував та просив відхилити, а рішення та ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення та ухвали, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд виходив з недоведеності відповідачем належними та допустимими доказами правомірності звільнення на підставі пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України.

Висновок суду відповідає обставинам справи та ґрунтується на вимогах закону.

Частиною першою статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом установлено та не заперечується сторонами, що 21 вересня 2017 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду заступника директора-художнього керівника з випробувальним терміном 3 місяці з посадовим окладом згідно штатного розпису із встановленням 20-10 % тарифного розряду, що підтверджується наказом директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» Митницького Е.М. від 20 вересня 2017 року № 70-К/1 про прийняття ОСОБА_1 на посаду (а.с. 41).

При ознайомленні з зазначеним наказом, ОСОБА_1 поставив власноручний підпис, що ним не заперечується, чим засвідчив свою згоду на умови договору, враховуючи і умову щодо випробувального терміну.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно частин першої та третьої статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

Працівник не може бути допущений до виконання роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формувань та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Статтею 26 КЗпП України передбачено, що при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.

Відповідно до частин першої та другої статті 26 КЗпП України при укладенні договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.

За змістом статті 27 КЗпП України строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, - шести місяців.

Випробування не встановлюється при прийнятті на роботу, зокрема, молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів; молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів.

Статтею 197 КЗпП України визначено поняття молодих спеціалістів - це випускники державних навчальних закладів, потреба в яких раніше була заявлена підприємствами, установами, організаціями, яким надається робота за фахом на період не менше трьох років у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Кабінет міністрів України своїми постановами затверджуються обсяги державного замовлення на підготовку фахівців та перелік державних замовників на підготовку фахівців. Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації, враховуючи інтереси замовника, доводять державне замовлення до підпорядкованих їм вищих навчальних закладів, які після зарахування осіб на навчання за державним замовленням укладають з ним угоду. Оформлене замовником або вищим навчальним закладом направлення на роботу є підставою для укладення трудового договору між молодим спеціалістом і замовником.

У справі відсутні будь-які документи, які б підтверджували, що позивач є молодим спеціалістом в розумінні статті 197 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 влаштовувався до відповідача на роботу не за державним замовленням та не мав направлення на цю роботу, оформленого відповідно до вимог закону, яке могло би бути підставою для укладення трудового договору між ним, як молодим спеціалістом, і театром, а тому випробувальний строк для нього було встановлено відповідно до закону.

Таким чином, колегія суддів уважає, що відповідач мав право на встановлення випробувального терміну при прийнятті на роботу, при цьому ним дотримані всі вимоги законодавства про працю стосовно укладення трудового договору із умовою про випробувальний строк, яка застережена в наказі про прийняття ОСОБА_1 на роботу, а тому місцевий суд дійшов помилкового висновку в частині визнання позивача «молодим спеціалістом» з неможливістю встановлення умови випробування при укладенні договору.

Разом з тим такий висновок не впливає на законність прийнятого рішення по суті заявлених позовних вимог.

Наказом від 03 жовтня 2017 року № 34-ОД щодо внесення змін до складу тендерного комітету призначено головою тендерного комітету заступника директора-художнього керівника ОСОБА_1 (а.с. 108).

Відповідно до пункту 31 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» до складу тендерного комітету входять посадові (службові) та інші особи, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі. Голова тендерного комітету обирається з числа членів тендерного комітету.

Частина друга статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» містить заборону щодо складу тендерного комітету, зокрема, не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.

20 жовтня 2017 року ОСОБА_1 було подано заяву, якою він доводив до відома директора-художнього керівника МитницькогоЕ.М., що згідно результатів волевиявлення на виборах 2015 року та постанови № 80 «Про реєстрацію депутата Вільногірської міської ради» Вільногірської міської виборчої комісії Дніпропетровської області з 22 лютого 2016 року він є дійсним депутатом Вільногірської міської ради VIIскликання 2015-2020 років та додано копію посвідчення №028 (а.с. 109).

Цього ж дня ОСОБА_1 наказом від 20 жовтня 2017 року № 38-ОД виведено зі складу тендерного комітету театру у зв'язку із неможливістю входити до складу тендерного комітету згідно абзацу другого пункту 2 статті одинадцятої Закону України «Про публічні закупівлі».

Наказом від 26 грудня 2017 року №101-К/1 ОСОБА_1 звільнено з 29 грудня 2017 року з посади заступника директора-художнього керівника на підставі пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України через встановлення невідповідності займаній посаді та виконуваній роботі протягом строку випробування.

Положеннями статті 43 Конституції України задекларовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 40 КЗпП України, яка регулює розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, трудовий договір породжує тривалі правовідносини між власником або уповноваженим ним органом (підприємством, установою, організацією) і працівником.

При цьому закон визнає за його сторонами право одностороннього розірвання трудового договору і припинення існуючих між сторонами трудових відносин відповідно до правил, установлених законодавством про працю.

Пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Виходячи зі змісту статті 28 КЗпП України, у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

Положення цієї статті слід розуміти так, що жодні інші претензії до працівника, крім його невідповідності виконувані роботі, не можуть бути підставою для звільнення за результатами випробування. У разі, наприклад, прогулу, систематичного невиконання посадових обов'язків без поважних причин звільнення має проводитись відповідно до інших підстав, передбачених іншими статтями КЗпП України із дотриманням передбаченого для них порядку. Водночас, законодавцем не визначено порядку невідповідності працівника, що працює на умовах випробування, виконуваній ним роботі. На практиці в такому разі повинні оформлюватися звіти, доповідні, службові записки або акти, що засвідчують відповідні факти.

Прийняття ОСОБА_1 на посаду заступника директора-художнього керівника ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» та звільнення через встановлення невідповідності займаній посаді також підтверджується даними трудової книжки НОМЕР_1.

Як убачається з наказу від 26 грудня 2017 року № 101-К/1, підставою звільнення зазначена доповідна записка начальника кадрової дільниці про незадовільний результат випробування від 19 грудня 2017 року.

Так, 19 грудня 2017 року начальником кадрової дільниці Воронцовою Л.П. на ім'я директора-художнього керівника МитницькогоЕ.М. подано доповідну записку про незадовільний результат випробування ОСОБА_1 на посаді заступника директора-художнього керівника.

Окрім того, при звільненні ОСОБА_1 у зв'язку із невідповідністю займаній посаді, відповідач посилався на наказ від 29.09.2017 № 33-ОД Про проведення річної інвентаризації в 2017 році, наказ від 20.12.2017 № 46-ОД про внесення змін до наказу № 33-ОД від 29.09.2017, доповідну записку начальника кадрової дільниці Воронцової Л.П. від 19.12.2017, акт про відсутність ОСОБА_1 на роботі від 26.12.2017, розпорядження щодо оновлення інтер'єру Театру та пояснювальну записку ОСОБА_1 щодо виконання вказаного розпорядження, доповідну головного інженера ОСОБА_8 у відповідь на пояснювальну записку позивача, службову записку начальника дільниці з організації та здійснення закупівель Пампухи О.С. від 14.12.2017, пояснювальну записку ОСОБА_1 від 19.12.2017 щодо здійснення закупівель, доповідну головного інженера ОСОБА_10 у відповідь на пояснювальну записку позивача від 19.12.2017, службову записку ОСОБА_8 від 13.10.2017, пояснювальну записку ОСОБА_1 від 19.12.2017 щодо прибирання території виробничого двору театру, пояснювальну записку начальника служби енерготеплозабезпечення, вентиляції і сантехнічного обладнання Запорожця В.В. від 19.12.2017, заяву помічника директора-художнього керівника Гусєєвої І.І. від 05.12.2017 та пояснювальну записку ОСОБА_1 від 19.12.2017 у відповідь на неї, пояснювальну записку художнього постановника ОСОБА_13 від 19.12.2017 у відповідь на пояснювальну записку позивача від 19.12.2017, пояснювальну записку ОСОБА_14 від 19.12.2017, пояснювальну записку начальника служби енерготеплозабезпечення, вентиляції і сантехнічного обладнання Запорожця В.В. від 19.12.2017, пояснювальну записку помічника директора-художнього керівника Гусєєвої І.І. від 19.12.2017, акт про запізнення ОСОБА_1 на роботу від 05.12.2017, службову записку провідного юрисконсульта Воронцової Т.В. від 05.12.2017 та пояснювальну записку позивача від 19.12.2017 у відповідь на неї, пояснювальну записку провідного юрисконсульта Воронцової Т.В. від 19.12.2017, доповідну начальника дільниці з організації та здійснення закупівель Пампухи О.С.

Всі вищезазначені обставини підсумовані доповідною запискою начальника кадрової дільниці Воронцової Т.В. від 19.12.2017, в якій вказано, що при співбесіді 20.09.2017 у присутності директора-художнього керівника та начальника кадрової дільниці ОСОБА_1 був попередньо ознайомлений із посадовою інструкцією та знав, що цій посаді відповідає особа, яка має стаж роботи у галузі культури не менше ніж 5 років та виконує обов'язки голови тендерного комітету. ОСОБА_1 завірив, що у повному обсязі зможе якісно виконувати передбачені інструкцією посадові обов'язки. 21 вересня 2017 року наказом керівника Театру прийнято на посаду із випробувальним терміном 3 місяці; цього ж дня ознайомлено із посадовою інструкцією; 19 грудня 2017 року наказом керівника Театру у зв'язку з відсутністю на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності строк випробування продовжено на 9 днів. За час роботи позивач довів, що не може залишатися на посаді заступника директора-художнього керівника, оскільки не може виконувати обов'язки голови тендерного комітету, не має належної кваліфікації та досвіду з інших питань у межах його компетенції, є безвідповідальним у багатьох питаннях, не виконує належним чином надані йому завдання, не вміє і не намагається організовувати належним чином виконання завдань іншими працівниками і не контролює їх виконання, не завжди дотримується правил внутрішнього трудового розпорядку.

Пунктом 11 статті 40 КЗпП України передбачено звільнення працівника через встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

При цьому сам термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення за результатами випробування не може бути порушення трудової дисципліни - за такі порушення працівник може бути звільнений на основі відповідних статей КЗпП, а не за результатами випробування.

Як убачається з доповідної записки начальника кадрової дільниці Воронцової Л.П., підставами невідповідності відповідача займаній посаді є невиконання ОСОБА_1 координації робіт стосовно підвищення рівня туристичної привабливості та оновлення інтер'єру, не погодження закупівлі комп'ютерів, не вирішення питання про наведення порядку на території театру, невиконання позивачем розпорядження директора-художнього керівника щодо необхідності перегляду всіх договірних відносин з контрагентами на предмет визначення договорів, у яких закінчується строк дії, а також його запізнення на роботу.

Дослідивши матеріали справи, подані відповідачем докази на підтвердження правомірності звільнення позивача через встановлення невідповідності займаній посаді та виконуваній роботі протягом строку випробування, колегія суддів уважає, що ці докази стосуються порушення працівником трудової дисципліни, але не підтверджують його невідповідність виконуваній роботі відповідно до покладених на нього посадових обов'язків. У разі порушення працівником трудової дисципліни, законодавством передбачено інші підстави та процедуру звільнення, ніж передбачена пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України.

Окрім того, однією з підстав невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та виконуваній роботі була зазначена неможливість виконання ним обов'язків голови тендерного комітету.

У повідомленні про звільнення за результатами випробування вих. № 060/14-19 від 15 грудня 2017 директором-художнім керівником ТВЗК «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» повідомлялося, що статус депутата Вільногірської міської ради VII скликання 2015-2020 років, про що ОСОБА_1 повідомлено 20 жовтня 2017 року, суперечить абзацу 2 пункту 2 статті 11 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до якого не можуть входити до складу тендерного комітету «народні депутати України, депутати Верховної Ради АР Крим та депутати міської, районної у місті, районної обласної ради», у зв'язку з чим театр вимушений був призначити головою тендерного комітету Театру особу, посадові обов'язки якої не передбачають виконувати такі дії. На підставі частини другої статті 28 КЗпП Театр повідомляв про те, що 20 грудня 2017 року ОСОБА_1 буде звільнено у зв'язку зі встановленням невідповідності займаній посаді (пункт 11 статті 40 КЗпП України) (а.с. 47).

Таким чином, виходячи з повідомлення про звільнення позивача, основною підставою невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та виконуваній роботі була саме неможливість входити до складу тендерного комітету.

Згідно посилань апелянта, про необхідність умови входити до складу тендерного комітету та виконувати обов'язки його голови заступнику директора-художнього керівника ОСОБА_1 було відомо, проте він навмисно приховав факт того, що є депутатом міської ради, що унеможливлює здійснення ним таких повноважень.

Як убачається з особової картки, яку власноручно заповнював ОСОБА_1, то така інформація, як наявність у нього повноважень депутата, відсутня, покази свідків сторін щодо обізнаності позивача та відповідача про наявність у ОСОБА_1 посвідчення діючого депутата протиречать один одному.

Проте, згідно посадової інструкції, а саме, пункту 2.1.2 входити до складу тендерного комітету театру, згідно наказу директора-художнього керівника, є правом позивача, а не його обов'язком, а тому це не може бути підставою для визнання невідповідності його займаній посаді та виконуваній роботі.

Виходячи з того, що звільнення позивача відбулось з ініціативи роботодавця, а також враховуючи той факт, що ОСОБА_1 є діючим депутатом, відповідач повинен був сповістити Вільногірську міську раду про намір звільнити позивача.

Так, відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради може бути звільнений з роботи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу від займаної посади, виключений з навчального закладу за умови його попередження в порядку, встановленому законом. Про таке попередження відповідний власник або уповноважений ним орган письмово повідомляє не менш ніж за 15 днів відповідну місцеву раду.

В матеріалах справи міститься лист Вільногірської міської ради вих. № 139/0/2-18 від 19 січня 2018 року стосовно не надходження інформації про намір винесення попередження про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора-художнього керівника театру, а стороною відповідача не надано суду доказів надіслання письмового попередження про звільнення позивача з займаної посади, що є порушенням процедури звільнення в розумінні вимог статті 33 України «Про статус депутатів місцевих рад».

Місцевим судом не надавалася оцінка твердженням позивача про те, що керівництво театру навмисно створювало штучні перешкоди для його діяльності як депутата міської ради щодо забезпечення участі позивача у роботі постійних депутатських комісій та пленарних засідань сесій міської ради, так як дані правовідносини не входять до предмету доказування в рамках цієї справи.

Окрім того, колегія суддів не бере до уваги посилання апелянта на порушення місцевим судом норм процесуального законодавства при призначенні справи до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, оскільки, вирішуючи питання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження, суд керувався діючим процесуальним законом, а саме частиною третьою статті 274 ЦПК України та статті 277 ЦПК України.

Як убачається з матеріалів справи, 16 березня 2018 року відповідач в особі Михайлової Л.М. подав до суду клопотання про перенесення судового розгляду та призначення судового розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, яке було задоволено ухвалою місцевого суду від 19 березня 2018 року.

Таким чином, судом виконано приписи процесуального закону та задоволено клопотання відповідача, а тому посилання апелянта є безпідставними.

В іншій частині рішення місцевого суду не оскаржуються та апеляційним судом не переглядається.

Отже, в ході розгляду справи колегією суддів встановлено, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами правомірність звільнення ОСОБА_1 та порушено процедуру звільнення, передбачену чинним законодавством, а тому висновки місцевого суду є законними та обґрунтованими, підстави для скасування рішення відсутні.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно і об'єктивно дослідив всі обставини справи, зібраним доказам дав вірну правову оцінку й постановив рішення, що відповідає вимогам закону.

Стосовно оскарження апелянтом ухвали місцевого суду від 24 квітня 2018 року про внесення виправлень в рішення від 17 квітня 2018 року, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з огляду на те, що рішення визнано законним та обґрунтованим, а статтею 269 ЦПК України передбачено, що суд може з власної ініціативи або за заявою учасників справи виправити допущені в рішенні чи ухвалі описки чи арифметичні помилки.

Оскільки судом установлено, що позовні вимоги задоволено в повному обсязі, проте у резолютивній частині рішення при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року по 17 квітня 2018 року фактично вказується виплата заробітної плати за один місяць у розмірі 9 426,66 грн., в той час, як середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року по 17 квітня 2018 року складає 32 883,75 грн., про що зазначено у мотивувальній частині рішення та наведено відповідний розрахунок, а тому оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою.

Згідно статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення та ухвали суду першої інстанції без змін як таких, що є законними та обґрунтованими.

Керуючись статтями 367, 368, 369, 374, 375, 381 - 384 ЦПК України, Апеляційний суд міста Києва у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр драми і комедії на лівому березі Дніпра» в особі Директора-художнього керівника Митницького Едуарда Марковича - залишити без задоволення.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року та ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги до цього суду.

Повне судове рішення складено 31 липня 2018 року.

Головуючий: В.А. Кравець

Судді: О.Ф. Мазурик

С.Г. Музичко