Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.06.2018 Справа №607/1556/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі: головуючого Грицака P.M.,

за участю секретаря Чех Ю.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 06.02.2017 року звернувся до суду з позовом до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Свої вимоги мотивував тим, що 27.06.2016 року приватним нотаріусам Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 3121 від 27 червня 2016 року про звернення стягнення на: садовий будинок з прибудовою, підвалом і мансардою під номером 59 (пятдесят девять), що знаходиться в с. Петриків, по вул. Квіткова, Тернопільського району Тернопільської області у садовому товаристві «Троянда»; земельну ділянку для ведення садівництва площею 0,06 га, кадастровий номер 010011736, що розташована на території Петриківської сільської ради, Тернопільського району Тернопільської області. Вказаний виконавчий напис нотаріуса вчинений на підставі іпотечного договору посвідченого 30.01.2018 приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу іпотекодавцем згідно якого є ОСОБА_3 та з метою стягнення заборгованості по договору про іпотечний кредит № 03-2/62 від 30.01.2008 року позичальником згідно якого є ОСОБА_1, право вимоги за яким було відступлено Публічним акціонерним товариством «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» на підставі договору про відступлення прав вимоги від 17 грудня 2012 року. Вважає, що здійснений виконавчий напис є незаконним та таким, що не підлягає виконанню, оскільки заборгованість по договору кредиту № 03-2/62 від 30.01.2008 року, на підставі якого вчинено оспорюванний виконавчий напис нотаріусом, не може вважатися безспірною і такою що не потребує додаткового доказування, а від так і не може стягуватись шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису. Також вказує на те, що по вищевказаному іпотечному договору, де уже стягувачем було ТзОВ «Кредитні ініціаіиви» винесена постанова від 31.03.2016 р. про закінчення виконавчої провадження в зв'язку з погашенням заборгованості по договору і припинено чинність арешту майна, а саме: садовою будинку з прибудовою підвалом і мансардою під номером 59 (п'ятдесі дев'ять), що знаходиться в с. Петриків у Садівничому товаристві "Троянда" по вулиці Квіткова, 5 Тернопільського району Тернопільської області та земельної ділянки для ведення садівництва. Враховуючи, що про вчинення нотаріального напису № 13057 йому стало відомо тільки 01 лютого 2017 року, просить суд про поновлення строку для його оскарження та визнання його таким, що не підлягає виконанню. Представник позивача ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, однак подав до суду клопотання про розгляд справи у його відсутності, просив суд позов задовольнити, проти ухвалення заочного рішення не заперечує. Представник відповідача ТОВ «Кредитні ініціативи» в судове засідання не зявився, однак подав суду письмові заперечення по суті спору, в яких зазначив, що на адресу ОСОБА_1 та ОСОБА_3 були направлені вимоги про усунення порушень (сплату заборгованост) зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 (тридцяти) днів з дати направлення вимоги. Вимогу про дострокове повернення кредиту перед Кредитором не виконано, а заборгованість за Договором не погашено. Тому вважає твердження позивача, що заборгованість не є безспірною помилкові, оскільки від дати надіслання вимоги про погашення заборгованості пройшло 30 днів, заборгованість погашена боржником не була, а тому вимоги заявника на вчинення виконавчого напису були безспірними, на основі чого і нотаріусом був вчинений виконавчий напис. Також вважає хибними твердження позивача про виконання рішення суду та закінчення виконавчого провадження, та неможливістю ТОВ «Кредитні ініціативи» звертатись для вчинення виконавчого напису, оскільки виконавчий лист на звернення стягнення на предмет іпотеки на суму 329861,67 грн. був виданий 14.05.2010 року. Однак лише 30.03.2016 року боржником було погашено заборгованість по рішенню суду в сумі 331681,67 р. Проте, оскільки винесене рішення суду передбачало собою лише звернення стягнення на предмет іпотеки та не передбачало розірвання кредитного договору, тому продовжувалось нарахування заборгованості з моменту винесення рішення суду. Оскільки договір кредиту валютний, на погашення заборгованості йшла валюта та відповідно до розрахунку заборгованості 01.04.2016 року надійшли кошти в сумі 12650,81 долар. США по курсу на дату погашення та пішли на погашення відсотків. Оскільки після даного погашення заборгованість по кредиту залишалась по тілу кредиту 38497,00 дол. США (1 009332,58 грн.), по відсотках 16469,89 дол. CШA (43 811,10 грн., по комісії 1540,00 дол. США (40376,05 грн.) на яку відповідно і було вчинено виконавчий напис. Вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріуса було виконано вимоги ЗУ «Про нотаріат» та надано перелік документів, які підтверджують безспірність заборгованості за договором. Також зазначив, що оскільки майновим поручителем виступає ОСОБА_3, яка є власником предмета іпотеки, на який вчинено виконавчий напис, вважає що в даному випадку позивач, а саме ОСОБА_1 є неналежним позивачем. На підставі наведеного просить відмовити в позові.

У судове засідання третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 не з`явився, з невідомих на те суду причин, хоча про час, день та місце розгляду справи повідомлений належним чином. У судове засідання третя особа ОСОБА_3 не зявилася, однак подала до суду клопотання про розгляд справи у її відсутності, просить суд позов задовольнити. У звязку з неявкою представника відповідача, відповідно до ч.1 ст.280 ЦПК України, справу слід вирішити на підставі наявних доказів та постановити заочне рішення. Відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України суд розглянув справу у відсутності сторін без фіксації судового процесу технічними засобами. Оцінюючи кожен аргумент, наведений учасниками справи, ґрунтуючись на засадах верховенства права, на повно і всебічно з'ясованих обставин, об'єктивно та безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів, наявних у справі, суд дійшов до висновку про необхідність задоволення позову з наступних підстав:

За загальним правилом ст.ст.15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. 27.06.2016 року приватним нотаріусам Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 3121 від 27 червня 2016 року про звернення стягнення на: садовий будинок з прибудовою, підвалом і мансардою під номером 59 (пятдесят девять), що знаходиться в с. Петриків, по вул. Квіткова, Тернопільського району Тернопільської області у садовому товаристві «Троянда»; земельну ділянку для ведення садівництва площею 0,06 га, кадастровий номер 010011736, що розташована на території Петриківської сільської ради, Тернопільського району Тернопільської області. Вказаний виконавчий напис нотаріуса вчинений на підставі іпотечного договору посвідченого 30.01.2018 приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу іпотекодавцем згідно якого є ОСОБА_3 та з метою стягнення з позичальника ОСОБА_1 заборгованості по договору про іпотечний кредит № 03-2/62 від 30.01.2008 року за період з 01.08.2013 року по 01.04.2016 року в розмірі 1 481 509,73 грн., право вимоги за яким було відступлено Публічним акціонерним товариством «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» на підставі договору про відступлення прав вимоги від 17 грудня 2012 року. Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Із матеріалів справи вбачається, що для вчинення виконавчого напису заявником ТОВ «Кредитні ініціативи» нотаріусу подані наступні документи: заява про вчинення виконавчого напису від 27 червня 2016 року, розрахунок заборгованості, виписки по рахункам, письмова вимога про усунення порушень від 27 травня 2016 року, фіскальний чек Укрпошти на підтвердження відправлення цінного листа 27 травня 2016 року, іпотечний договір, копія договору кредиту. В матеріалах справи відсутні відомості, що нотаріусом направлялись боржнику повідомлення про вчинення виконавчого напису, що забезпечило б боржнику можливість надати свої письмові заперечення чи докази на спростування правомірності застосування примусових заходів стягнення боргу.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій. Стаття50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 ЗУ «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліку документів за якими стягнення проводиться у безспірному порядку. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. При цьому, безспірною є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість судового спору між сторонами з приводу стягнення заборгованості за кредитним договором. Так, у постанові пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 07 лютого 2014 року № 2 «Про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову у їх вчиненні», зазначається, що виконавчий напис на договорі іпотеки/застави може бути вчинений лише у випадку, коли вимоги кредитора є безспірними і з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору минуло не більше трьох років (строк позовної давності). При цьому сам факт подання нотаріусу заперечень боржника чи іпотеко/заставодавця щодо зобов'язання, забезпеченого іпотекою/заставою, а також наявність судової справи про стягнення кредитної заборгованості свідчить про наявність спору між кредитором/заставодержателем і заставодавцем. У зв'язку з цим вчинення нотаріусом виконавчого напису може слугувати підставою для його оскарження. Згідно вимог статті 81 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексуом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Рішенням Тернопільського міськрайонного суду у справі №2-2194/2010 задоволено позов ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» до ОСОБА_1, ОСОБА_3, та звернено стягнення на предмет іпотеки - садовий будинок в с. Петриків Тернопільського району, в рахунок погашення заборгованості по кредитному договору від 30 січня 2008 року за №03-2/62 в сумі 332563,76 грн., що еквівалентно 41570, 47 дол. США. Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 30.01.2017 року заочне рішення Тернопільського міськрайонного суду від 27.07.2015 року ухвалене по цивільній справі №607/10943/15-ц за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором - скасовано, а справу призначено до судового розгляду.

Суд критично оцінює твердження представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», що непогашення боржниками заборгованості протягом 30 днів від дати надіслання вимоги про погашення боргу свідчить про безспірність вимоги заявника на вчинення виконавчого напису, оскільки наявність судових справ про стягнення кредитної заборгованості свідчить про наявність спору між кредитором/іпотекодержателем і іпотепкодавцем, а також кредитором і позичальником.

Інші доводи представника ТОВ «Кредитні ініціативи» не є підставою для відмови у позові.

Беручи до уваги, що про вчинення нотаріального напису № 13057 позивачу стало відомо тільки 01 лютого 2017 року, суд вважає, що позивачу слід поновити строк для його оскарження та визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Зважаючи на вищевикладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 3121 від 27.06. 2016 року, оскільки він був вчинений щодо заборгованості яка є спірною.

Керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 76-81, 141, 263-265 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусам Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 3121 від 27 червня 2016 року про звернення стягнення на: садовий будинок з прибудовою, підвалом і мансардою під номером 59 (пятдесят девять), що знаходиться в с. Петриків, по вул. Квіткова, Тернопільського району Тернопільської області у садовому товаристві «Троянда»; земельну ділянку для ведення садівництва площею 0,06 га, кадастровий номер 010011736, що розташована на території Петриківської сільської ради, Тернопільського району Тернопільської області.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» в користь ОСОБА_1 640 грн. судового збору.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до апеляційного суду Тернопільської області протягом 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення має право на поновлення строку на апеляційне скарження в порядку вимог частиною 2 ст. 354 ЦПК України.

Повне судове рішення складено 27 червня 2018 року.

Головуючий суддяОСОБА_4