Провадження №2/521/1692/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«26» червня 2018 року місто ОСОБА_1

Малиновський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді Целуха А.П.,

за участю секретаря судового засідання Корнієнко Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Товариства з обмеженою відповідальністю «ІН-ФАКТОР», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Перший Малиновський відділ державної виконавчої служби міста ОСОБА_1 територіального управління юстиції в Одеській області, про захист прав споживачів, визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2017року ОСОБА_2 звернулась до Малиновського районного суду м. Одеси із зазначеним позовом до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, ТОВ «ІН-ФАКТОР», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Перший Малиновський відділ державної виконавчої служби міста ОСОБА_1 територіального управління юстиції в Одеській області, про захист прав споживачів, визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що у травні 2017 року вона отримала постанову про відкриття виконавчого провадження від 04 квітня 2017року, видану головним державним виконавцем Малиновського відділу державної виконавчої служби міста ОСОБА_1 територіального управління юстиції в Одеській області, ОСОБА_4, із якої дізналась, що 11 листопада 2016року, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу, ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис за реєстровим №3773, згідно якого її майно, а саме квартира №20, що находиться за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 39, та належить їй напідставі договору купівлі-продажу, виданого Одеською товарною біржею 26 червня 1994 року, реєстровий № 3908, підлягає стягненню.

ОСОБА_2 вважає що виконавчий напис №3773 від 11 листопада 2016 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, тому його повинно бути визнано таким, що не підлягає виконанню.

Позивач зазначала, що спірний виконавчий напис є незаконним, у звязку з чим просила суд ухвалити рішення, яким визнати виконавчий напис № 3773 від 11 листопада 2016 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.

Позивач у судове засідання не зявився, надав до суду заяву, якою підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

Відповідач приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3в судове засідання не зявилась, надала до суду заяву про розгляд справи у її відсутності. Раніше надала до суду письмові заперечення, відповідно до яких позовні вимоги не визнала, проти їх задоволення заперечувала.

Представник відповідача ТОВ «ІН-ФАКТОР» у судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив. Заяв, клопотань, відзиву на позов до суду не надходило.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Перший Малиновський відділ державної виконавчої служби міста ОСОБА_1 територіального управління юстиції в Одеській області у судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи сторін, проаналізувавши і оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що 25 травня 2012 року між Публічним акціонерним банком «Порто-Франко» та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір №305/1-12.

З метою забезпечення виконання зобов'язання за вказаним кредитним договором, ОСОБА_2 передала в іпотеку ПАБ «Порто-Франко» квартиру №20, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 39, що перебуває у її власності.

Згідно з умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю №б/н від 28 березня 2013 року за кредитним договором №МБ-500/013/2008 від 01 лютого 2008року ПАТ «ОТП Банк» відступило ТОВ «ОТП Факторинг Україна» право вимоги за кредитним договором № МL- 500/013/2008 від 01 лютого 2008 року.

Встановлено, що 11 листопада 2016 року, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 3773, згідно якого квартира № 20, що находиться за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 39, та належить ОСОБА_2 напідставі договору купівлі-продажу, виданого Одеською товарною біржею 26 червня 1994 року, реєстровий № 3908, підлягає стягненню.

Згідно ст. 282 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 03 березня 2004року №20/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 29 червня 1999року №1172 «Про затвердження переліку документів, за яками стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» передбачено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобовязанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання: подаються оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

При цьому надані відповідачем матеріали нотаріальної справи не містять жодних доказів отримання позивачем вимог про усунення порушень виконання основного зобовязання, а тому приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 не мала підстав для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до положень ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору вчинення виконавчого напису здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» письмова вимога про усунення порушень це документ, в якому зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання за не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Повідомлення повинно містити таку інформацію: зміст порушення, вчиненого боржником; загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги; опис предмета забезпечувального обтяження; посилання на право іншого обтяжувана, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобовязання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності; визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач; вимогу до боржника виконати порушене зобовязання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачеві протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Матеріали справи не містять жодних доказів про отримання ОСОБА_2 вимог ТОВ «ІН-ФАКТОР».

Окрім зазначеного, матеріали справи не містять повідомлення ОСОБА_2 про відступлення права вимоги за кредитним та іпотечним договором ТОВ «ІН-ФАКТОР».

Статтею 1082 ЦК України визначено порядок виконання боржником грошової вимоги факторові. За змістом цієї норми боржник зобовязаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце.

Отже боржник має право не виконувати свого обовязку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобовязанні.

Згідно ст. 24 Закону України «Про іпотеку», іпотекодержатель зобов'язаний письмово у п'ятиденний строк повідомити боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов'язанням.

Однак всупереч вищезазначеним нормам чинного законодавства, ТОВ «ІН-ФАКТОР» не повідомив ОСОБА_2 про відступлення прав вимоги за її зобовязанням, у спосіб, передбачений ст. 24 Закону України «Про іпотеку».

Про факт відступлення вимоги за її зобовязанням саме ТОВ «ІН-ФАКТОР», ОСОБА_2 дізналась лише після ознайомлення із постановою про відкриття виконавчого провадження, разом із якою їй було надіслано копію оскаржуваного виконавчого напису № 3773, тобто у травні 2017року.

Стосовно безспірності розміру заборгованості, що є необхідною умовою для вчинення виконавчого напису, слід зазначити наступне:

Підтвердження наявності заборгованості боржника щодо виконання грошового зобов'язання стосовно юридичних осіб має ґрунтуватися на даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності контрагентів за договором, виходячи з такого.

Згідно із Законом України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні», метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства. Бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Так, відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо, то безпосередньо після її закінчення.

Згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 17.06.2004 № 280, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.07.2004 за № 919/9518, до первинних документів відносяться рахунки бухгалтерського обліку банків.

Нотаріус повинен мати виписки з рахунків бухгалтерського обліку банків, на які перераховуються гроші боржником за виконання основного зобовязання (кредитного договору).

Проте, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_2 визнала розмір заборгованості, саме в сумі, зазначеній у виконавчому написі, а саме: заяви боржника про підтвердження ним суми боргу, письмової відповіді боржника стягувачу про причини прострочення сплати заборгованості чи повернення майна, письмового прохання боржника про надання відстрочки виконання, тощо.

На підставі ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судом встановлено, що банком не надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, таким чином суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовної заяви та визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст. 272, 268, 280-282 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Товариства з обмеженою відповідальністю «ІН-ФАКТОР», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Перший Малиновський відділ державної виконавчої служби міста ОСОБА_1 територіального управління юстиції в Одеській області, про захист прав споживачів, визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис №3773 від 11 листопада 2016року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.

Ознайомитись з повним текстом судового рішення в електронній формі, сторони можуть за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua/.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повне рішення складено 26 червня 2018року.

ГОЛОВУЮЧИЙ А.П. ЦЕЛУХ