АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/1374/17-ц Головуючий в І інстанції: Хайдарова І.О.
Номер провадження: №22-ц/791/590/18 Доповідач: Майданік В.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року Апеляційний суд Херсонської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Майданіка В.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

ОСОБА_1,

секретар Прушинська О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 16 лютого 2018 року, у складі судді Хайдарової І.О., у справі за позовом ОСОБА_2 до Херсонської обласної ради, комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради (третя особа на стороні відповідача голова Херсонської обласної ради ОСОБА_3) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

26 січня 2017 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив: визнати протиправним та скасувати рішення 10 (ІІ) сесії Херсонської обласної ради VII скликання від 29 грудня 2016 року № 360 в частині звільнення ОСОБА_2; Херсонській обласній раді поновити ОСОБА_2 на посаді; стягнути з комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради 50006,46 грн вимушеного прогулу з 29.12.2016 року по 11.01.2018 року включно, без відрахування податків та обовязкових платежів; зобовязати комунальну установу "Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради, як податкового агенту, нарахувати (утримати), перерахувати всі необхідні податки та обовязкові платежі до бюджету; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді директора в комунальній установі "Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради з 29 грудня 2016 року (п.п."4" п.1 ст.430 ЦПК); допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновлені на роботі у розмірі стягнення всієї суми боргу, а саме 50006,46 грн.

Позов обґрунтував наступним. З 19.01.2004 року він працював директором Херсонського обласного центру фізичного здоровя населення "Спорт для всіх". Протягом всього часу роботи належним чином виконував свої посадові обов'язки, жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності чи будь-якої іншої відповідальності. Проте, рішенням Херсонської обласної ради 10 сесії сьомого скликання від 29.12.2016 року № 360, яке підписано головою Херсонської обласної ради, в той же день, його було звільнено із займаної посади. Вказав, що з його боку не було грубих порушень трудових обов'язків щодо відсутності його на роботі без поважних причин, акти не відповідають дійсним обставинам справи, складені особами поза межами повноважень, вони не відповідають дійсності, а також відповідачем було порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення. У грудні 2016 року (до 23 числа, коли захворів) він знаходився на роботі при виконанні своїх обов'язків. Вважає, звільнення незаконним, без поважних на те причин, з грубим порушенням трудового законодавства, оскільки в його діях відсутній прогул.

Ухвалою суду від 30 листопада 2017 року, за клопотанням представника позивача, залучено по даній справі у якості співвідповідача Комунальну установу "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради".

Оскаржуваним рішенням від 16 лютого 2018 року позов задоволено. Суд вирішив:

--- визнати протиправним та скасувати рішення Х сесії Херсонської обласної ради VII скликання від 29 грудня 2016 року № 360 в частині звільнення ОСОБА_2;

--- Херсонській обласній раді поновити ОСОБА_2 на посаді директора комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради з 29.12.2016р;

--- стягнути з комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради (ідентифікаційний код юридичної особи 26473115, місцезнаходження: м. Херсон, вул. П. Калнишевського, буд. 2а) на користь ОСОБА_2 (місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.12.2016 по 11.01.2018 (включно) в сумі 50006,46 грн (пятдесят тисяч шість грн. 46 коп.) без вирахування податкового збору та обов'язкових інших платежів;

--- зобовязати комунальну установу "Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради, як податкового агента, як податкового агента, утримати, нарахувати (перерахувати) до бюджету податки та обовязкові платежі;

--- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді директора комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради з 29 грудня 2016 року;

--- допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновлені на роботі у розмірі стягнення за один місяць, а саме з 29.12.2016р. по 28.01.2017р. у сумі 3490,73грн (три тисячі чотириста девяносто грн 73 коп.);

--- стягнути з Комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради та Херсонської обласної ради в дохід держави судовий збір у розмірі 1280 грн (одна тисяча двісті вісімдесят гривень) у рівних частинах по 640 грн (шістсот сорок гривень) з кожного.

Тобто, враховуючи стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновлені на роботі у розмірі стягнення за один місяць, а не всієї суми в 50006,46грн, то фактично позов було задоволено частково.

В апеляційній скарзі в.о.начальника КУ "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради ОСОБА_4 просить скасувати зазначене рішення й ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, неповне зясування обставин справи. Зокрема вказав, що суд вийшов за межі повноважень, оцінюючи межі владних повноважень Херсонської обласної ради як органу місцевого самоврядування. Також, зазначив, що судом неналежно було оцінено докази, зокрема через критичність до акту від 15.12.2016 року, оскільки сам позивач не заперечує, що був відсутній.

У своєму відзиві адвокат ОСОБА_5, діюча в інтересах ОСОБА_2, просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до п.6 Розділу XV "Перехідні положення" Конституції України до впровадження нового адміністративно-територіального устрою України відповідно до змін до Конституції України щодо децентралізації влади, але не довше ніж до 31 грудня 2017 року, утворення, реорганізацію та ліквідацію судів здійснює Президент України на підставі та у порядку, що визначені законом.

Указом Президента України №452/2017 від 29.12.2017 року "Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах" було постановлено ліквідувати Апеляційний суд Херсонської області та утворити Херсонський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Херсонську область, з місцезнаходженням у місті Херсоні.

Однак, згідно з п.3 Розділу XІІ "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів", що набрав чинності з 30.09.2016 року, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Крім того, відповідно до ч.6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Також, відповідно до п.8 ст.1 Розділу XІІІ "Перехідні положення" ЦПК України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Враховуючи наведене, оскільки Херсонський апеляційний суд як новоутворений суд свою роботу ще не розпочав, то до утворення останнього його повноваження продовжує здійснювати Апеляційний суд Херсонської області, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Із матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Розпорядженням Голови обласної державної адміністрації від 19.01.2004 року №40 ОСОБА_2 цього ж дня призначено на посаду директора Херсонського обласного центру фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" з окладом згідно штатного розпису (а.с.6).

Згідно рішення XІІІ сесії п'ятого скликання Херсонської обласної ради №216 від 30.03.2007 року припинено діяльність Херсонського обласного центру фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" шляхом перетворення його в комунальну установу "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради. На директора комунальної установи ОСОБА_2 покладено функції пов'язані з припиненням діяльності центру. Директору комунальної установи доручено протягом трьох місяців розробити та надати на затвердження Статут, здійснити перереєстрацію та вирішити питання щодо звільнення і працевлаштування працівників Херсонського обласного центру фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" відповідно до вимог чинного законодавства.

Рішенням Херсонської обласної ради 8 сесії сьомого скликання від 29.12.2016 року №360 звільнено ОСОБА_2 з посади директора КУ "Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради з підстав, передбачених п.4 ст.40 КЗпП України (прогул без поважних причин на підставі актів про відсутність на робочому місці працівника від 15.12.2016р та 22.12.2016р) з 29.12.2016 року (а.с.8).

Згідно листа від 04.01.2017 року №01-10/4 до Голови Херсонської обласної ради ОСОБА_3 позивач просить надати йому копію рішення Херсонської обласної ради від 29.12.2016 року (а.с.28 т.1).

Із телефонограми Голови обласної ради ОСОБА_3, адресованої ОСОБА_2, вбачається, що останньому терміново необхідно надати до 10 год. 00 хв. 29.12.2016 року письмові пояснення щодо причин відсутності на робочому місця 15 та 22 грудня 2016 року та надати табель обліку робочого часу за грудень 2016 року (а.с.41 т.1).

Згідно листу від 04.01.2017 року №01-10/2 Херсонського обласного центру фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" на телефонограму Голови Херсонської обласної ради повідомляється, що 15 грудня 2016 року директор Центру відповідно до листа Всеукраїнського центру фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" перебував у службовому відрядженні у м.Києві. Копії підтверджуючих документів, а саме: лист ВЦФЗН, наказ Центру, кошторис, посвідчення про відрядження, квитки до м.Києва та зворотньо додаються. 22 грудня 2016 року директор Центру знаходився на робочому місці згідно з функціями організації, разом з працівниками Центру, займався підготовкою спортивного свята "Урочиста церемонія відзначення героїв спортивного року "Спортивне сузіря Херсонщини", запланованого на 15 січня 2017 року в ХОАМДТ ім. М.Куліша. Свідками перебування директора Центру ОСОБА_2 на робочому місці, окрім працівників Центру, є працівники ХОАМДТ ім. М.Куліша, дизайнерської студії "Стиль-О" та ін. (а.с.29 т.1).

Згідно копії листка непрацездатності серії АДВ №788859, виданого 23.12.2016 року Управлінням охорони здоров'я Херсонської міської ради Херсонської міської клінічної лікарні ім. Є.Є. Карабелеша, ОСОБА_2 в період з 23.12.2016 року по 03.01.2017 року перебував на лікуванні в амбулаторному режимі (а.с.30 т.1).

В акті про відсутність працівників на робочому місці, складеному 15.12.2016 року ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, вказано, що на робочому місці 15.12.2016 року з 13 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. відсутній керівник КП "Спорт для всіх" ОСОБА_2 Про причини відсутності ОСОБА_2 попередньо не повідомляв (а.с.42 т.1).

Згідно акту про відсутність працівників на робочому місці, складеному 22.12.2016 року ОСОБА_8І, ОСОБА_9, ОСОБА_10, вказано, що на робочому місці 22.12.2016 року 13 год. 00 хв до 16 год. 45 хв відсутній керівник КП "Спорт для всіх" ОСОБА_2 Про причини відсутності ОСОБА_2 попередньо не повідомляв (а.с.43 т.1).

Із акту, складеного 28.12.2016 року ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_12, про відсутність за місцем проживання вбачається, що заступник начальника організаційного відділу виконавчого апарату Херсонської обласної ради ОСОБА_8, головний спеціаліст відділу юридичної та кадрової роботи виконавчого апарату Херсонської обласної ради ОСОБА_11, головний спеціаліст відділу юридичної та кадрової роботи виконавчого апарату Херсонської обласної ради ОСОБА_12 з'ясували при виїзді до місця проживання ОСОБА_2, що останній вдома був відсутній, що унеможливило відібрати пояснення з приводу порушення трудової дисципліни. На телефонні дзвінки не відповідає Сусіди від підпису відмовилися (а.с.44 т.1).

В суді першої інстанції були допитані в якості свідків посадові особи, які брали участь у складенні вказаних актів і які пояснили відповідні обставини.

Акт від 22.12.2016 року "Про відсутність працівника на робочому місці", з показів свідка ОСОБА_8, складався з аналогічних підстав. Обставини ті ж самі, але змінився склад комісії: ОСОБА_8, ОСОБА_9 Третього члена, хто був присутній чоловік чи жінка не памятала. Не памятала також хто складав акт, в який час, де підписувався.

Акт від 28.12.2016 року за показами у суді першої інстанції свідків, які є членами комісії, а саме ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_13, складався за таких обставин. Після усного доручення керуючого справами виконавчого апарату ОСОБА_7, члени комісії поїхали до позивача за місцем його проживання для відібрання пояснень з приводу відсутності позивача на робочому місці 15.12.2016 та 22.12.2016 року. Завдання на перевірку орієнтовно поступило в світлий час доби. Час складання та перевірки десь об 11.00 годині. Цей акт свідками писався безпосередньо на місці. ОСОБА_2 за місцем проживання двері не відкрив. Сусіди позивача підтвердили, що позивач проживає на другому поверсі, сусіди підписувати акт відмовилися.

Як вбачається з дослідженого у судовому засіданні відеозапису пленарного засідання Херсонської обласної ради, що відбулось 29.12.2016, було повідомлено присутнім, що в апараті обласної ради наявна інформація про хворобу позивача з 23.12.2016р.

Відповідно до п.5.1 Статуту комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради, затвердженого рішенням сесії обласної ради від 26.06.2007 року №327, Управління Центром здійснює його директор, який призначається на посаду та звільняється з посади Херсонської обласною радою за поданням постійної комісії з питань управління обєктами комунальної власності та приватизації (а.с.202-210 т.1).

Статтею 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, які перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Відповідно до п.20 ч.1 ст.43 вказаного Закону виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються такі питання, зокрема, вирішення в установленому законом порядку питань щодо управління об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; призначення і звільнення їх керівників.

За положеннями ст.58 вказаного Закону:

--- виконавчий апарат районної, обласної ради забезпечує здійснення радою повноважень, наданих їй Конституцією України, цим та іншими законами (ч.1);

--- виконавчий апарат ради здійснює організаційне, правове, інформаційне, аналітичне, матеріально-технічне забезпечення діяльності ради, її органів, депутатів, сприяє здійсненню відповідною радою взаємодії і зв'язків з територіальними громадами, місцевими органами виконавчої влади, органами та посадовими особами місцевого самоврядування. Виконавчий апарат ради забезпечує виконання заходів з відстеження результативності регуляторних актів, прийнятих відповідною радою, якщо рішенням цієї ради повноваження щодо забезпечення виконання заходів з відстеження результативності цих регуляторних актів не делеговано відповідним місцевим державним адміністраціям (ч.2).

Відповідно до ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

Згідно висновків і рекомендації постійної комісії Херсонської обласної ради з питань культури, науки, освіти, молодіжної політики, фізичної культури та спорту, курортно-туристичної діяльності від 21.12.2016 року № 13/21 комісія дійшла висновку взяти до відома лист прокуратури Херсонської області від 24.06.2016 року № 05-2488-16 та рекомендовано Голові обласної ради звільнити ОСОБА_2 з посади директора комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради (а.с.40).

Згідно п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена ч.3 ст.40, ч.2 ст.41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Відповідно до ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з перебування позивача на лікуванні в період його звільнення (з 23.12.2016 р. по 03.01.2017 р.), з того, що у протоколі засідання Президії з підготовки 10 сесії Херсонської обласної ради сьомого скликання від 22.12.2016 року та у витязі з Протоколу першого пленарного засідання 10 сесії обласної ради сьомого скликання від 23.12.2016 року не містяться посилання на акти від 15.12.2016 року та 22.12.2016 року "Про відсутність працівника на робочому місці". Крім того, суд виходив з того, що не надано належних доказів, окрім факсограми від 28.12.2016 року, які б свідчили про необхідність позивача з 15 по 22 грудня 2016 року надати пояснення відповідачу з приводу складених актів. Також суд виходив з того, що не надано до суду табеля обліку робочого часу та не встановлено, хто повідомив про відсутність позивача на робочому місці, як підставу для перевірки. У зв'язку з наведеним суд першої інстанції прийшов до висновку, що вказане рішення 10 сесії Херсонської обласної ради VII скликання від 29.12.2016 року № 360 в частині звільнення позивача прийнято з порушенням норм трудового законодавства.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, оскільки вони ґрунтуються на всебічному і повному досліджені наданих заявником доказах. Зокрема, відсутність позивача на робочому місці 15 та 22 грудня 2016 року спростовано вказаним вище листом від 04.01.2017 року №01-10/2 з долученими до нього матеріалами. А листок непрацездатності підтверджує перебування позивача на лікарняному з 23 грудня 2016р по 03 січня 2017 року.

При апеляційному розгляді справи представники Херсонської обласної ради не заперечували проти встановленого факту порушення порядку звільнення позивача через перебування його в час звільнення на лікарняному у зв'язку з хворобою. У зв'язку з цим підтримали апеляційну скаргу частково, вважають, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на роботі слід залишити без змін. Це ж рішення в частині стягнення середнього заробітку, на їх думку, підлягає зміні, а саме підлягає зменшенню стягнута сума на 193,82грн, тобто на 1 робочий день, оскільки день звільнення позивача (29.12.2006р) є робочий день, а тому обчислення робочих днів має відбуватись не з 29.12.2016р, а з 30.12.2016р, тобто правильна кількість робочих днів, із яких обчислюється середній заробіток за час вимушеного прогулу, не 258 днів, як встановив суд, а 257 днів.

Згідно з п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Суд першої інстанції врахував, а також колегія суддів наголошує, що починаючи з 23.12.2016 року позивач перебував на лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності. Отже, ОСОБА_2 безперервно проходив лікування (був у стані тимчасової непрацездатності) в період з 23.12.2016 р. по 03.01.2017 р. (включно).

Таким чином, судом встановлено незаконність звільнення позивача, що тягне за собою, крім поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст.235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (ч.1). При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2).

Таким чином, є правильним висновок суду про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно роз'яснень, наданих в п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", суд має навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Згідно з п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995р., у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати в розрахунковому періоді за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Дана позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 21 січня 2015 року у справі за №6-203цс14 (42496156) та ухвалі Верховного суду України від 24 червня 2009 року у справі за №6-2768св09.

Судом встановлено, що з урахуванням тієї обставини, що за період від часу звільнення позивача (29.12.2016 року) по день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі (16.02.2018 року) підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу заробітна плата позивача підлягала коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Відповідно до наданої позивачем довідки про доходи від 22.12.2016 № 01-11/9 в жовтні 2016 року та в листопаді 2016 року нараховано по 2868,00 грн щомісячно (а.с.225).

Згідно штатних розписів відбувалося підвищення посадового окладу в грудні 2016 року, січні 2017 року, січні 2018 року (а.с.225).

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу про поновлені на роботі в сумі 50006,46 грн (258 роб. дня із врахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу).

При цьому апеляційний суд не може прийняти до уваги посилання при апеляційному розгляді справи представників обласної ради на те, що правильна кількість робочих днів, із яких обчислюється середній заробіток за час вимушеного прогулу, є 257 днів, оскільки позивача було звільнено не 29.12.2016р (в такому випадку день звільнення вважався б останнім робочим днем), а саме з 29.12.2016р, тобто 29.12.2016р вже є першим після звільнення днем.

Таким чином, підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, його висновки є правильними, відповідають матеріалам справи й вимогам закону, наданим доказам дана належна правова оцінка.

Доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, належними доказами і є такі, що висновків суду не спростовують. Зокрема посилання скаржника на те, що суд вийшов за межі повноважень, оцінюючи межі владних повноважень Херсонської обласної ради як органу місцевого самоврядування, не може бути взято до уваги, оскільки не є підставою для скасування оскаржуваного рішення. На думку суду апеляційної інстанції відсутність у Херсонської обласної ради виконавчих органів (комітетів, управлінь, відділів або ін.) не спростовує факту наявності у ради повноважень, за наявності підстав, щодо звільнення з роботи директора Херсонського обласного центру фізичного здоровя населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради, а відтак і щодо встановлення фактів (обставин), які б підтверджували чи спростовували наявність відповідних підстав. Також не може бути взято до уваги й посилання скаржника на неналежну оцінку судом доказів, зокрема його критичність оцінки акту від 15.12.2016 року, оскільки, як встановлено і не заперечується сторонами, 15.12.2016р позивач перебував у командировці, тобто він не прогулював.

Оскільки суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ст.375 ЦПК України це є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу комунальної установи "Херсонський обласний центр фізичного здоров'я населення "Спорт для всіх" Херсонської обласної ради залишити без задоволення.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 16 лютого 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання безпосередньо до Верховного Суду касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови 31 травня 2018 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ОСОБА_14

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ОСОБА_15

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ОСОБА_1