Справа № 309/3528/16-ц
П О С Т А Н О В А

Іменем України

21 травня 2018 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі

головуючого судді КОНДОРА Р.Ю.

суддів ФАЗИКОШ Г.В., КОЖУХ О.А.

при секретарі ПИЛИП Ю.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді цивільну справу № 309/3528/16-ц за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Мукачівського районного нотаріального округу Федоренка Едуарда Юрійовича та ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Хустського районного суду від 27 лютого 2017 року, головуюча суддя Волощук О.Я., -

встановив:

ОСОБА_2 18.10.2016 звернувся до суду із зазначеним позовом і уточнивши вимоги остаточно мотивував його таким. 21.02.2015 позивач, який на час укладання договору мав прізвище «ОСОБА_9», у нотаріальній формі уклав договір позики, на підставі якого отримав від ОСОБА_4 167100,00 грн, що становили еквівалент 6000,00 дол. США, на строк до 21.04.2015. Для забезпечення повернення позики позивач передав відповідачу оригінали правовстановлюючих документів на належний йому житловий будинок № АДРЕСА_1. 30.10.2015 позивач змінив прізвище з «ОСОБА_9» на «ОСОБА_10». Позику позивач повернув повністю в установлений строк, що може підтвердити його дружина ОСОБА_5.

У серпні 2016 року позивач отримав виклик до Відділу ДВС Хустського РУЮ, після чого дізнався, що здійснюється виконавче провадження зі стягнення боргу на підставі виконавчого напису, вчиненого 05.07.2016 приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу Федоренком Е.Ю. за реєстровим № 1473. Цим виконавчим написом запропоновано стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_4 невиплачені в строк на підставі договору позики від 01.02.2015 кошти: 167100,00 грн суми позики, строк повернення якої настав 21.04.2015, і пеню в сумі 61158,60 грн, разом - 228258,60 грн.

Виконавчий напис не відповідає вимогам закону. Так, відповідно до ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» виконавчі написи вчиняються на документах, що встановлюють заборгованість, якщо такі документи підтверджують безспірність заборгованості. Це відповідає й правилам, встановленим Постановою КМ України від 29.06.1999 № 1172. Нотаріус у виконавчому написі послався на Розділ 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін'юсту України від 03.03.2004 № 20/5, тоді як такий втратив чинність на підставі наказу Мін'юсту України від 22.02.2012 № 296/5, яким були затверджені Правила вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Тобто, виконавчий напис вчинено на підставі нечинного нормативного акту. Крім того, зазначені Правила передбачають, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом по спливу 30 днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлення (письмової вимоги) боржнику про усунення порушення (пп. 2.3. Глави 16). Таке повідомлення позивачу не надходило, як не було й жодної іншої письмової вимоги від позикодавця або нотаріуса.

Отже, не маючи відповідних документів та не переконавшись у факті надіслання такої вимоги нотаріус не мав передбачених законодавством підстав для вчинення виконавчого напису. Нотаріус повинен був відмовити у вчиненні нотаріальної дії, така дія може бути оскаржена до суду (ст.ст. 49, 50 Закону України «Про нотаріат»).

Посилаючись на ці обставини, позивач ОСОБА_2 остаточно просив визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Мукачівського районного нотаріального округу Федоренка Е.Ю. про стягнення грошових коштів з боржника ОСОБА_6 в сумі 228258,60 грн від 05.07.2016 за № 1473 таким, що не підлягає виконанню, та скасувати виконавчий напис.

Рішенням Хустського районного суду від 27.02.2017 позов задоволено, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Мукачівського районного нотаріального округу Федоренка Е.Ю. від 05.07.2016 за реєстровим № 1473 про стягнення грошових коштів з боржника ОСОБА_6 в сумі 228258,60 грн.

Відповідач ОСОБА_4, від імені та в інтересах якого діє адвокат ОСОБА_7, рішення суду оскаржив як незаконне та необґрунтоване. Доводи скарги зводяться до таких.

Позивач не вправі був після початку розгляду справи по суті змінювати позовні вимоги зі «скасування виконавчого напису» на «визнання його таким, що не підлягає виконанню та скасування», оскільки це суперечить правилам, встановленим ст. 31 ч. 2 ЦПК України. Позивач одночасно просив і визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, і скасувати його.

Зазначення у виконавчому написі дати укладання договору позики як «01.02.2015» замість «21.02.2015» є опискою, інші ж дані договору співпадають, що суд залишив поза увагою. Така описка може бути виправлена відповідно до закону при виконанні виконавчого напису.

Нотаріус не мав обов'язку надсилати боржнику письмову вимогу про усунення порушення, позаяк ці положення Порядку вчинення нотаріальних дій стосуються зобов'язань, які виникають у іпотечних правовідносинах, яких між сторонами немає.

Доводи позивача про виконання боргового зобов'язання бездоказові.

Суд необґрунтовано ухвалою від 02.02.2017 вжив заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення за виконавчим написом.

Сторона просить рішення суду скасувати, у позові відмовити, а також скасувати заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Хустського районного суду від 02.02.2017.

Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 15.11.2017 цивільну справу з апеляційного розгляду було знято та направлено до суду першої інстанції для вирішення вимоги позову про скасування виконавчого напису нотаріуса.

Ухвалою Хустського районного суду від 22.12.2017 позовну вимогу ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Мукачівського районного нотаріального округу Федоренка Е.Ю. та ОСОБА_4 про скасування виконавчого напису нотаріуса залишено без розгляду, в постановленні додаткового рішення відмовлено, ухвала не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_7, який апеляцію підтримав, розглянувши справу за правилами ст. 372 ч. 2 ЦПК України за відсутності інших учасників процесу, обговоривши доводи сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого.

Задовольняючи позов про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису не було, оскільки факт існування боргу позивач заперечує, вказуючи на виконання ним зобов'язання, а у виконавчому написі був зазначений договір, який сторонами не укладався.

У справі встановлено, що 21.02.2015 позикодавець ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, і позичальник ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, уклали договір позики, що був посвідчений приватним нотаріусом Хустського районного нотаріального округу Чіжмарем С.І. за реєстровим № 1728 (а.с. 11-12). За умовами договору, позикодавець надав позичальнику 167100,00 грн, що є еквівалентом 6000,00 дол. США за офіційним курсом, встановленим НБУ на 20.02.2015 у співвідношенні 1,00 дол. США/27,85 грн, що їх позичальник зобов'язався повернути у строк до 21.04.2015, за прострочення виконання зобов'язання позичальник сплачує позикодавцю пеню в розмірі 0,1% від простроченої суми за кожен день прострочення (п.п. 1, 2, 9 договору). Пунктом 8 договору сторони обумовили право кредитора пред'явити договір до стягнення, якщо позичальник не поверне позику в установлений строк, у тому числі, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом. У день укладання договору сторони підписали також акт приймання-передачі, за яким ОСОБА_6 передав ОСОБА_4 правовстановлюючі документи на будинок № АДРЕСА_1, повернення яких передбачалося одночасно з поверненням позики (а.с. 13).

30.10.2015 Хустським РВ ГУ ДМС України в Закарпатській області позивачу був виданий паспорт громадянина України серії ВР № 610050 на ім'я «ОСОБА_2», ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 9-10). У договорі позики та в паспорті місцем реєстрації позичальника вказаний будинок № АДРЕСА_1.

05.07.2016 приватний нотаріус Мукачівського районного нотаріального округу Федоренко Е.Ю. за реєстровим № 1473 посилаючись на ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат», Розділ 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін'юсту України від 03.03.2004 № 20/5, та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМ України від 29.06.1999 № 1172, вчинив виконавчий напис, яким пропонував стягнути з боржника ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця АДРЕСА_2 на користь кредитора ОСОБА_4 «невиплачені в строк на підставі договору позики від 01 (першого) лютого 2015 (дві тисячі п'ятнадцятого) року, що посвідчений приватним нотаріусом Хустського районного нотаріального округу Чіжмарь С.І. за реєстровим № 1728… грошові кошти» у розмірі 167100,00 грн - сума позики, строк повернення якої настав 21.04.2015, 61158,60 грн - пеня, нарахована за прострочення платежу, що разом становить 228258,60 грн (а.с. 14).

Цивільні права та обов'язки, що виникають із обов'язкового для сторін договору, повинні належно виконуватися; за загальним правилом, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускаються; позичальник зобов'язаний повернути борг кредитору, а кредитор управі вимагати захисту свого порушеного права, зокрема, стягнення боргу, сплати неустойки (ст.ст. 11-16, 202, 509, 525, 526, 549, 550, 611, 612, 614, 622-625, 629, 1046, 1049 ЦК України, тут і далі норми матеріального права в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Законодавством передбачається можливість захисту цивільних прав нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (ст. 18 ч. 1 ЦК України, ст.ст. 87-89 Закону України «Про нотаріат», Главою 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мін'юсту України від 22.02.2012 № 296/5 (реєстрація в Мін'юсті України від 22.02.2012 за № 282/20595). Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Мін'юсту України від 03.03.2004 № 20/5 (реєстрація в Мін'юсті України від 03.03.2004 за № 283/8882)), втратила чинність на підставі наказу Мін'юсту України від 22.02.2012 № 296/5.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений Постановою КМ України від 29.06.1999 № 1172 і уможливлює стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для чого нотаріусу подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання (п. 1 пп. «а», «б»).

Вищезгаданий Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України у сукупності з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, передбачає, що для стягнення грошових сум нотаріуси за заявою стягувача вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість; у разі необхідності нотаріус вправі витребувати додаткову інформацію та документи; нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені вищезгаданим Переліком документів; вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог ст. 1050 ЦК України (п.п. 1.1., 1.2. § 1, п.п. 2.1., 2.2. § 2, п.п. 3.1., 3.2., 3.5. § 3, § 4, § 6, п. 7.6. § 7 Глави 16 Розділу ІІ).

Наведеним вимогам законодавства виконавчий напис, вчинений 05.07.2016 приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу Федоренком Е.Ю. за реєстровим № 1473, не відповідає.

Передусім, цей виконавчий напис не можна визнати таким, що вчинений на нотаріально посвідченому договорі, що передбачає сплату грошових сум, встановлює факт виникнення боргу та безспірність заборгованості, позаяк у виконавчому написі вказано про невиплачені в строк кошти на підставі договору позики від 01.02.2015, посвідченого приватним нотаріусом Хустського районного нотаріального округу Чіжмарем С.І. за реєстровим № 1728. Тим часом, такий договір сторонами не укладався, а був укладений договір позики від 21.02.2015, що й був відповідним чином нотаріально посвідчений, на цьому договорі виконавчий напис нотаріусом не вчинявся. Отже, виконавчий напис вчинено із вказівкою на договір, який не укладався і, відповідно, не є документом, що встановлює заборгованість. Міркування сторони про те, що нотаріус припустився описки, необґрунтовані, оскільки день укладання договору 1 лютого 2015 року вказаний у виконавчому написі двічі: і цифрою, і прописом. Ця обставина правильно встановлена судом першої інстанції, суд обґрунтовано врахував її в рішенні як підставу для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, доводи апеляції цього не спростовують.

У цьому контексті суд обґрунтовано врахував і правову позицію позивача стосовно фактичного повернення отриманої позики кредитору, яка безвідносно до того, чи є вона наразі доведеною у належний процесуальний спосіб, додатково вказує на спірність заборгованості, що виключає можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом для стягнення такого боргу.

Апеляційний суд вважає за необхідне зауважити й те, що доводи позову щодо неправильного оформлення виконавчого напису в частині вказівки в ньому на Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджену наказом Мін'юсту України від 03.03.2004 № 20/5, яка втратила чинність майже за чотири роки до складання цього документу, вірні. Водночас, суд першої інстанції не обґрунтовував свої висновки і своє рішення цією обставиною, хоча така і наводилася позивачем серед підстав позову, так само, як не обґрунтовував і обставинами щодо виконання нотаріусом положень законодавства в частині направлення боржнику повідомлення про усунення порушення іпотечного зобов'язання. Тому відповідні доводи апеляції хоча й стосуються обставин, що наводилися позивачем на обґрунтування пред'явлених вимог, проте, не мають значення для оцінки законності рішення суду, який задовольнив позов з іншої підстави, про яку йшлося вище.

Виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом (ст. 17 ч. 2 п. 4 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV, що був чинним до 05.10.2016, ст. 3 ч. 1 п. 3 Закону України «Про виконавче провадження» № 1404-VIII, що набрав чинності з 05.10.2016). На підставі оспореного виконавчого напису постановою ст. держвиконавця Відділу ДВС Хустського райуправління юстиції від 21.07.2016 відкрито виконавче провадження № 51747511, на підставі цього напису і договору позики від 01.02.2015, який не укладався, провадиться стягнення боргу, постановою держвиконавця від 21.07.2016 на майно боржника накладено арешт, а житловий будинок № АДРЕСА_1 був виставлений на прилюдні торги, проведення яких призначалося на 06.02.2017 (а.с. 15, 60-65, 67).

Виконавчий напис нотаріуса та виконавчий документ повинні відповідати вимогам закону щодо порядку їх складання, змісту, реквізитів тощо, у виконавчому написі як підстава для стягнення боргу повинен бути точно зазначений відповідний борговий документ (договір), на якому напис вчиняється. Внесення до таких документів відомостей, що не відповідають дійсності, вчинення виконавчого напису на договорі, який не укладався і як такий не встановлює заборгованість, стягнення боргу з вказівкою на такий договір як на підставу для його виникнення, недопустимі. Проте, відповідні правові наслідки у зв'язку з вчиненням виконавчого напису нотаріусом із вказівкою на договір позики, що не укладався, для позивача вже настали. З матеріалів справи та з виділених матеріалів щодо оскарження ухвали Хустського районного суду від 02.02.2017 про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі оспореного виконавчого напису та зупинення реалізації арештованого нерухомого майна (провадження апеляційного суду № 22-ц/777/1003/17) убачається, що боржник ОСОБА_2 вказував на те, що виконавчий напис вчинено на підставі договору позики, якого він не укладав, а з приводу підроблення, на його думку, постанови держвиконавця про арешт майна боржника, подав до органу поліції заяву про злочин, на підставі якої у Єдиному реєстрі досудових розслідувань 12.11.2016 зареєстровано кримінальне провадження № 0001018 за ознаками злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України (а.с. 66 справи, а.с. 22, 36-37 провадження апеляційного суду № 22-ц/777/1003/17).

Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 04.07.2017 апеляційну скаргу ОСОБА_4 на ухвалу Хустського районного суду від 02.02.2017 про забезпечення позову відхилено, ухвалу суду першої інстанції - залишено без змін (а.с. 68-70 провадження апеляційного суду № 22-ц/777/1003/17).

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо порушення норм процесуального права в частині пред'явлення та зміни позовних вимог апеляційний суд виходить із наступного.

Відповідно до ст. 31 ч. 2 ЦПК України в редакції, що була чинною на час вирішення справи судом першої інстанції, позивач має право протягом усього часу розгляду справи збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитися від позову; до початку розгляду судом справи по суті позивач має право шляхом подання письмової заяви змінити предмет або підставу позову. Тобто, збільшення позовних вимог було можливим протягом усього часу розгляду справи, а зміна предмету або підстав позову - до початку розгляду судом справи по суті.

Розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні; розгляд справи по суті розпочинається доповіддю головуючого про зміст заявлених вимог та про визнання сторонами певних обставин (ст. 158 ч. 1, ст. 173 ч. 1 ЦПК України у відповідній редакції).

Позов був пред'явлений з тих підстав, що нотаріус не дотримався вимог законодавства, які регулюють питання вчинення виконавчого напису і свідчать про безспірність заборгованості за договором позики, тобто, з підстав незаконності вчиненого виконавчого напису. Метою і предметом позову було припинення порушення права позивача, стягнення коштів за виконавчим написом, безпосередньою вимогою - скасування виконавчого напису нотаріуса. Окрім іншого, позивач ґрунтувався на положеннях ст. 50 Закону України «Про нотаріат», відповідно до яких нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду; право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

25.01.2017 до суду надійшла заява позивача про збільшення позовних вимог, у якій позивач доповнив прохальну частину заяви і просив визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, та скасувати виконавчий напис (а.с. 53-54). Тобто, вимога про скасування виконавчого напису була доповнена вимогою про визнання його таким, що не підлягає виконанню. До моменту надходження до суду заяви про збільшення позовних вимог розгляд справи по суті ще не розпочинався, судовий розгляд з різних причин відкладався. Справу було розглянуто у відсутність сторін, з урахуванням їх позицій, доведених до суду письмово, що відображено у змісті рішення суду та в інших документах справи.

Таким чином, позивач не змінював підстав і предмету позову після початку розгляду судом справи по суті, уточнив формулювання позовних вимог доповнивши вимогою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (збільшив вимоги), і вчинив відповідні дії до початку розгляду судом справи по суті. За цих умов, твердження апелянта про порушення норм процесуального права в частині пред'явлення та зміни позовних вимог безпідставні. Понад те, вимогу позивача про скасування виконавчого напису нотаріуса ухвалою місцевого суду від 22.12.2017 залишено без розгляду.

Виходячи з наведеного, нотаріус вчинив виконавчий напис із порушенням вимог закону, які виключають законність цього напису та законність його примусового виконання. Рішення суду першої інстанції є правильним по суті, відповідає нормам матеріального права та вимогам ст.ст. 212-215 і ст.ст. 89, 263-265 відповідних редакцій ЦПК України, чого доводи апеляції не спростовують.

Відтак, на підставі ст. 375 ЦПК України апеляцію слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, що, в свою чергу, виключає й підстави для скасування заходів забезпечення позову, застосованих ухвалою Хустського районного суду від 02.02.2017.

Керуючись ст. 376 ч. 1 п. 1, ст.ст. 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а рішення Хустського районного суду від 27 лютого 2017 року -без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення може бути оскаржена до Верховного Суду. Повне судове рішення складене 29 травня 2018 року.

Судді