Справа № 487/3848/17
Провадження № 2/487/300/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2018 року м. Миколаїв Заводський районний суд м. Миколаєва в складі головуючого судді Павлової Ж.П. за участю секретаря судового засідання - Ігнатьєва А.О., представника позивача - ОСОБА_1, представника відповідача - ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Служби автомобільних доріг у Миколаївській області про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

24.07.2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом до служби автомобільних доріг у Миколаївській області про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В позові він вказав, що рішенням Заводського районного суду м.Миколаєва від 23.01.2017 року його було поновлено на посаді виконуючого обов'язки заступника начальника служби автомобільних доріг України в Миколаївській області та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу. На виконання рішення суду, відповідачем видано наказ №37-к від 27.04.2017 року про поновлення позивача на роботі на посаді виконуючого обов'язки начальника служби автомобільних доріг в Миколаївській області та виплачено середній заробіток за період до 23.01.2017 року.

03.05.2017 року позивача було попереджено про скорочення посади виконуючого обов'язки заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 21.10.2016 року. Посилаючись на те,що позивача було звільнено з посади, якої на день його поновлення на роботі вже не існувало, на звільнення позивача не отримано згоди профспілкового комітету, не дотримано процедури поновлення на роботі та звільнення, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ №57-к від 26.06.2017 року про його звільнення з посади, поновити його на посаді виконуючого обов'язки заступника начальника служби автомобільних доріг у Миколаївській області та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.01.2017 року по 27.04.2017 рік, та за період з 03.07.2017 року по дату ухвалення рішення суду.

Відповідно до ухвали суду від 25.07.2017 року у справі відкрито провадження та призначено до попереднього розгляду.

29.08.2017 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області надала до суду письмові заперечення , в яких з позовом не погодилась. В запереченнях посилалась на те , що в штаті служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 21.10.2016 року посада заступника начальника відсутня. Оскільки рішенням Заводського районного суду м.Миколаєва від 23.01.2017 року позивача поновлено на посаді, то відповідачем було видано наказ про поновлення позивача на посаді з одночасним попередженням про скорочення

посади з 03.07.2017 року. Позивачу було запропоновано зайняти вакантні посади за переліком, але він відмовився від переведення на ці посади. Наказом №57-к від 26.06.2017 року ОСОБА_3 звільнено з посади за скороченням штату та виплачено вихідну допомогу згідно чинного законодавства.

Посилаючись на те, що звільнення позивача відбулось згідно чинного законодавства просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

18.09.2017 року представник позивача надала до суду додаткові пояснення по справі, в яких посилався на те , що на момент видачі наказу про поновлення на роботі ОСОБА_3 ніяких змін в організації виробництва та праці не відбулось, тому у відповідача не було жодних підстав для звільнення позивача за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. А також підтримали позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час затримки в поновленні на роботі.

05.12.2017 року представником служби автомобільних доріг в Миколаївській області подані до суду додаткові пояснення до заперечень на позовну заяву ОСОБА_3 Відповідно до цих заперечень, представник відповідача вказує , що відповідно до положень ст.64 ч.3 Господарського кодексу України роботодавець має право самостійно визначити організаційну структуру, а також встановлювати чисельність працівників і штатний розпис. На підтвердження дійсності та доцільності скорочення штату працівників посилається на лист Служби від 13.10.2016 року №02-06/2228 стосовно погодження із Державним агенством автомобільних доріг України питання щодо внесення змін до штатного розпису у зв'язку із виробничою необхідністю, лист Укравтодору від 20.10.2016 року №2402/2/6.3-23 про внесення змін до штатного розпису працівників Служби, накази про внесення змін до штатного розкладу від 20.10.2016 року №229.

05.12.2017 року представником позивача ОСОБА_1 надані додаткові пояснення по справі, відповідно до яких вона посилається на ту обставину, що відповідно до діючого законодавства звільненого працівника неможливо поновити на посаду, без введення до штатного розкладу посади, на якій раніше працював позивач , та з якої його було звільнено. Посилається на лист Міністерства соціальної політики України від 13.03.2012 року №40/06-187-12 "Щодо введення штатного розпису та виведення працівника поза штат". Крім того, вказує, що звільнення особи у зв'язку із скороченням штату та застосування відповідної процедури об'єктивно не може бути застосовано до осіб, посади яких відсутні в штаті підприємства.

Крім того, посилається на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 26.05.2017 року, відповідно до якої було відкрито касаційне провадження з перегляду рішення Заводського районного суду м.Миколаєва від 23.01.2017 року та ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 22.03.2017 року по справі №487/5015/16-ц, , витребувано справу із Заводського районного суду м.Миколаєва та зупинено виконання рішення суду м.Миколаєва від 23.01.2017 року. Так, представник позивача вказує, що на момент винесення вищезазначеної ухвали Вищого спеціалізованого суду України рішення Заводського районного суду м.Миколаєва набрало законної сили та було фактично виконано.

Відповідно до ухвали Заводського районного суду м.Миколаєва від 05.12.2017 року направлено звернення до профспілки працівників Служби автомобільних доріг у Миколаївській області про надання згоди або відмову в наданні згоди на звільнення ОСОБА_3 з посади та провадження по справі було зупинено до дати надходження цих відомостей.

03.01.2018 року на адресу суду надійшов лист первинної профспілкової організації служби автомобільних доріг у Миколаївській області , відповідно до якого встановлено, що ОСОБА_3 був виключений із профспілки через несплату членських внесків. Після поновлення його на роботі заяву про вступ до профспілки він не подавав. Оскільки ОСОБА_3 не був членом профспілки , питання в первинній профспілковій організації служби автомобільних доріг у Миколаївській області про надання згоди або про її відмову не розглядалось.

19.03.2018 року представник позивача уточнила позовні вимоги в частині стягнення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Так, з урахуванням звіту про фактичні результати ТОВ "Аудиторська фірма "Закон-аудит" від 15.01.2018 року , даних штатного розпису , вказує, що розмір середнього заробітку за час невиконання рішення про поновлення на роботі за період з 24.01.2017 року по 30.04.2017р. з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів становить 29780 грн.87 коп., за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2017р. по 15.01.2018р. становить 92099 грн.33 коп., за період з 16.01.2018р. по 19.03.2018р. - 22891 грн.20 коп.

11.05.2018року представник позивача надала до суду письмове уточнення позову в частині збільшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням отриманої в період з травня 2017 року по липень 2017 року заробітної плати та встановленого розміру середнього заробітку з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів , станом на 14.05.2018 рік вказала, що загальний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 145579 грн.68 коп.

11.05.2018 року представник служби автомобільних доріг у Миколаївській області надала відзив на уточнену позовну заяву , в якому не визнала позовні вимоги та просила відмовити в їх задоволенні за безпідставністю та недоведеністю. А також вказала, що відповідно до діючого законодавства на розрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат проводиться з урахуванням їх фінансових можливостей, таке рішення приймається виконавчим органом підприємства, відповідно до повноважень, встановлених його статутом і це є його правом , а не обов'язком . Також прослав не приймати до уваги звіт ТОВ"Аудиторська фірма" Закон- Аудит", оскільки це не є висновком експерта, а отже є недопустимим доказом .

14.05.2018 року представник позивача надала до суду уточнену позовну заяву про збільшення позовних вимог в частині розміру середнього заробітку, та просила стягнути на користь позивача загальний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу , станом на 14.05.2018р. в сумі 145579 грн. 68 коп.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала. Просила про їх задоволення, посилаючись на обгрунтування , викладене в письмових заявах про уточнення та збільшення позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнала , просила відмовити в задоволенні позову, посилаючись на їх недоведеність та необгрунтованість.

Вислухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи суд приходить до наступного.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_3 згідно з наказом №17-к від 10.12.2015 р. був прийнятий на роботу з 11.12.2015 р. на посаду начальника відділу якості, технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Миколаївській області.

Відповідно до наказу №9-к від 25.02.2016 року ОСОБА_3 переведено з 25.02.2016 р. на посаду заступника начальника виконуючим обов*язки, з окладом згідно штатного розпису, до вирішення питання затвердження його на посаді, звільнивши від обов*язків начальника відділу якості, технічного контролю та нових технологій.

Наказом № 49-к від 07.09.2016 року позивача звільнено з посади з 8 вересня 2016 року. Рішенням Заводського районного суду м.Миколаєва від 23.01.2017 року, залишеним без змін відповідно до ухвали від 22.03.2017 року колегії суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області позивача було поновлено на посаді виконуючого обов'язки заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 08.09.2016 року та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.09.2016р. по 23.01.2017р.

На підставі вищезазначеного рішення суду наказом від 27.04.2017 року №37-к скасовано наказ від 07.09.2016 року №49-к та ОСОБА_3 поновлено на посаді виконуючого обов'язки заступника начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 09.09.2016року.

Відповідно до довідки від 28.08.2017 року №1755/06-40 , виданої начальником служби автомобільних доріг у Миколаївській області з ОСОБА_3 було проведено повний розрахунок та виплачено заробітну плату за відпрацьований період за червень 2017р. в сумі 2790 грн., з урахуванням раніше виплаченого авансу по заробітній платі за червень 2017р., та за липень 2017р. в сумі 265 грн. 71 коп., компенсація за невикористану відпустку в кількості 24 календарних дня в сумі 5884 грн. та вихідна допомога в зв'язку із скороченням в розмірі 5580 грн.

03.05.2017 року ОСОБА_3 отримав попередження за № 821/07-17 від 03.05.2017року про майбутнє звільнення з посади через два місяці після ознайомлення із попередженням відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України та одночасно йому було запропоновано переведення на вакантні посади згідно доданого списку, за умови відповідної освіти. Серед запропонованих посад були декілька посад провідних інженерів відділів.

Від запропонованих посад ОСОБА_3 відмовився, про що свідчить його підпис на вищезазначеному листі-попередженні.

Наказом №57-к від 26.06.2017р. у зв'язку із змінами у структурі служби автомобільних доріг у Миколаївській області з 21.10.2016 року, на підставі наказу №26 від 20.10.2016 року «Про внесення змін до штатного розпису», згідно п.1 ст.40 та ст.44 Кодексу законів про працю України ОСОБА_3 звільнено із займаної посади виконуючого обов'язки заступника начальника з 03.07.2017 року за скороченням штату.

Відповідно до роз'яснень, що надані в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 р. з наступними змінами «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобовязані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють

вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнений працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у звязку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

Як вбачається із встановлених судом обставин, у службі автомобільних доріг у Миколаївській області дійсно відбулося скорочення штату працівників, в тому числі посад заступників начальників, одну з яких обіймав позивач, що підтверджується наказом та штатними розписами, а також клопотанням Служби про внесення змін до штатного розпису працівників від 13.10.2016 року №02-06/2228, , відповідно до якого служба ініціювала перед Державним агенством автомобільних доріг України питання щодо погодження внесення змін до штатного розпису у зв'язку із виробничою необхідністю. Така виробнича необхідність полягала в підвищенні якості правової роботи у Службі, систематизації та підвищенні якості організації адміністративно-кадрової роботи та інше. З метою недопущення ризиків зменшення матеріального стимулювання кожного окремого працівника, службою було прийнято рішення щодо скорочення високооплачуваної та великої чисельності посад заступників начальника , що також забезпечило більш ефективне використання державних коштів. Вищезазначене також підтверджується листом Укравтодору від 20.10.2016 року №2402/2/6.3-23 внесенням змін до штатного розпису працівників служби, наказом Служби про внесення змін до штатного розпису від 30.10.2016 року №229, що є наявними в матеріалах цивільної справи.

Про наступне звільнення позивача було попереджено у визначені законом строки.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Власник є таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 01 квітня 2015 р. у справі №6-40цс15і.Крім того, згідно із правовою позицією Верховного Суду України, висловленою у справі за № 6-1264цс17 у постанові від 09 серпня 2017 р., власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Таким чином, встановлення факту виконання роботодавцем положень закону щодо працевлаштування залежить від того, чи були запропоновані працівникові всі вакантні посади (інша робота), які існували на час попередження про звільнення, а також які зявилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення за умови, що працювати на цих посадах (виконувати роботу) працівник може за своєю професією чи спеціальністю, з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Судом встановлено, що 03.05.2017року в день повідомлення позивача про наступне звільнення роботодавець запропонував позивачу усі наявні на той час в закладі вакантні посади, серед яких були посади провідних інженерів відділів, але позивач відмовився від переведення на ці посади.

За таких обставин, наказ №57-к від 26.06.2017року є законним та не підлягає скасуванню, а тому , відповідно і позовні вимоги позивача щодо стягненню середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в тому числі із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, не підлягають задоволенню. Доводи представника позивача спростовуються наступним.

Так, на виконання рішення Заводського районного суду м.Миколаєва від 23.01.2017 року відповідачем 27.04.2017 року було видано наказ про поновлення позивача на посаді з одночасним попередженням про скорочення посади через два місяці з дати ознайомлення з даним попередженням. Тобто посилання на те, що позивача поновлено на посаду , якої фактично в штаті Служби не перебувало не мають правового значення, оскільки фактично позивач був поновлений та допущений до роботи і йому виплачувалась заробітна плата.

У зв'язку із тим, що позивач через невиконання рішення суду відповідачем перебував у вимушеному прогулі в період з 23.01.2017 року по 27.04.2017р. і середній заробіток за цей час вимушеного прогулу йому не виплачено, то він підлягав би стягненню відповідно до положення ст. 236 КЗпП України, а саме на підставі ухвали того суду який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі. Так, статтею 236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника , цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки. Тому при розгляді вказаної позовної заяви ці вимоги позивача стосовно стягненню середнього заробітку за час вимушеного прогулу через затримку поновлення на роботі, в тому числі із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, задоволенню не підлягають, оскільки позивачу слід звернутись із заявою до того суду, який розглядав спір про його поновлення на посаді і така можливість позивачем ще не втрачена.Крім того, відповідно до п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати , затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995р. №100 на госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат проводиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Аналогічну правову позицію висловлено в листі міністерства праці та соціальної політики України від 03.08.2015р. №18-441-1 «Щодо обчислення середньої заробітної плати для розрахунку щорічної відпустки», а також аналогічна правова позиція міститься в Постанові Верховного Суду України від 18.02.2015р. по справі № 6-234цс14.

Що стосується посилання позивача на його неправомірне звільнення без згоди профспілкового комітету , то відповідно до положення ст.43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації допускається у випадку звільнення керівника підприємства, установи, організації(філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників та інше.

Крім того, відповідно до ухвали Заводського районного суду м.Миколаєва від 05.12.2017 року направлено звернення до профспілки працівників Служби автомобільних доріг у Миколаївській області про надання згоди або відмову в наданні згоди на звільнення ОСОБА_3 з посади та провадження по справі було зупинено до дати надходження цих відомостей.

03.01.2018 року на адресу суду надійшов лист первинної профспілкової організації служби автомобільних доріг у Миколаївській області , відповідно до якого встановлено, що ОСОБА_3 був виключений із профспілки через несплату членських внесків. Після поновлення його на роботі заяву про вступ до профспілки він не подавав. Оскільки ОСОБА_3 не був членом профспілки , питання в первинній профспілковій організації служби автомобільних доріг у Миколаївській області про надання згоди або про її відмову не розглядалось.

За таких підстав , суд вважає, зо наказ про звільнення позивача є законним і не підлягає скасуванню. Тому у задоволені позову ОСОБА_3 суд відмовляє.

Керуючись ст.ст. 4, 7, 10, 11-13, 76-83, 133, 141, 259, 263-265, 268, 273, 352, 354-355, 430 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_3( ІПН НОМЕР_1), місце проживання: 54029 АДРЕСА_1 ) до Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (, місцезнаходження: 54029, Миколаївська область, м.

Миколаїв, вул. Галини Петрової, буд. 2А про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Миколаївської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Павлова Ж.П.