АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2018 року м. Одеса

справа №509/577/18

провадження №22-ц/785/4661/18

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого- Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів- Ващенко Л.Г.,Сєвєрова Є.С..,

за участю секретаря Сідлецької Ю.С.,

учасники справи:

позивач-ОСОБА_10

представник позивача-ОСОБА_9

відповідач-обслуговуючий кооператив «Житловий кооператив «Совіньйон-2»,

третя особа-товариство з обмеженою відповідальністю «Комунсервіс»,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 в особі представника ОСОБА_5 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 березня 2018 рокуу складі судді Бочарова А.І.,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2018 року ОСОБА_4 в особі представника ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до обслуговуючого кооперативу «Житловий кооператив «Совіньйон-2» (далі- ЖБК «Совіньйон-2», кооператив), третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «Комунсервіс»(далі-ТОВ«Комунсервіс») про визнання недійсними рішення загальних зборів членів кооперативу (а.с.5-9).

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 10 грудня 2016 року на загальних зборах ЖБК «Совіньйон-2», крім іншого, було прийнято рішення про надання згоди загальних зборів кооперативу на укладення договору купівлі-продажу магістрального водопроводу між ЖБК «Совіньйон-2» та ТОВ«Комунсервіс» та надання голові правління кооперативу Коломийцю В.М. повноваження на підписання даного договору.

До позовної заяви позивачем додано клопотання про витребування від відповідача належним чином завірену копію договору купівлі-продажу магістрального водопроводу між ЖБК «Совіньйон-2» та ТОВ«Комунсервіс».

Клопотання обгрунтовано тим, що звернення представника позивача до ЖБК «Совіньйон-2» з проханням надати копію вказаного договору було залишено без відповіді (а.с.30).

Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 березня 2018 рокуклопотання про витребування доказів повернуто заявнику(а.с.48).

Судове рішення мотивовано тим, що у порушення ст.ст.116,117 ЦПК України представником позивача подано клопотання про витребування доказів, а не заява про забезпечення доказів. Крім того, ним не сплачено судовий збір, а тому, відповідно до ч.4ст.117 ЦПК України, клопотання підлягає поверненню заявнику.

В апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_5 просить ухвалу суду скасувати та прийняти нову ухвалу про витребування доказів (а.с.57-59).

Неправильність судового рішення обґрунтовано порушенням судом норм процесуального права.

Зокрема, заявник просив скасувати ухвалу суду з тих підстав, що:

- суд першої інстанції не розмежував правовий зміст понять між забезпеченням та витребуванням доказів;

-заявником при поданні клопотання про витребування доказів було дотримано вимоги ст.84 ЦПК України та надані докази неможливості їх отримання.

Відзив на апеляційну скаргу відпредставників відповідача та третьої особи не надійшов.

Учасники цивільного процесу, які належним чином сповіщені про час і місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилися, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Пунктом 4ч.1ст.379 ЦПК України встановлено, що підставами для скасування ухвали суду і направлення справи для продовження розгляду справи до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Відповідно до ст.84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

У клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;

4) вжиті особою, яка подає клопотання, заходи для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Тому висновок суду першої інстанції про те, що представник позивача мав подати заяву про забезпечення доказів, а не клопотання про забезпечення доказів є помилковим.

Крім того, на відміну від положень ч.4ст.117 ЦПК України, яка встановлює, що до заяви про забезпечення доказів сплачується судовий збір у розмірі, встановленому законом, законодавець не встановив аналогічну вимогу для учасників справи при подачі ними до суду клопотання про витребування доказів у разі неможливості самостійно надати докази.

Апеляційним судом встановлено, що одночасно з позовною заявою представником позивача було подано клопотання про витребування доказів, яке містило в собі необхідні дані, встановлені ст.84 ЦПК України, та не повинно було оплачуватися судовим збором.

За таких обставин ухвала суду першої інстанції про повернення клопотання про витребування доказів підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості приймати ухвалу про задоволення клопотання про забезпечення доказів, оскільки судом першої інстанції було вирішено питання про рух зазначеного клопотання, яке по суті судом першої інстанції не вирішувалося, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді клопотання суду першої інстанції необхідно звернути увагу на те, що у клопотанні про витребування від ЖБК «Совіньйон-2» копію договору купівлі-продажу магістрального водопроводу між ЖБК «Совіньйон-2» та ТОВ«Комунсервіс», представник позивача, в якості вжитих ним заходів, надав наступні докази для отримання витребуваного доказу:

-адвокатський запит керівнику ПАТ«ЕК Одесаобленерго» про надання копії договору між ТОВ«Комунсервіс» та ВАТ «ЕК Одесаобленерго» про постачання електричної енергії №И 1345 від 26.11.2007 року та усі додатки та/або зміни до нього, які існують на теперішній час, у зв'язку із наданням правової допомоги ОСОБА_7;

- адвокатський запит керівнику філії «Інфоксводоканал» ТОВ «Інфокс» про надання копії договору між ТОВ«Комунсервіс» та філією «Інфоксводоканал» про водопостачання та водовідведення та усі додатки, зміни до нього які існують на теперішній час, у зв'язку із наданням правової допомоги ОСОБА_7;

-відповідь директора ТОВ «Комунсервіс» за №1-18 від 10 лютого 2018 року, адресовану в.о.голові районної державної адміністрації, з якої не вбачається, що останнім запитувалася інформація щодо договору купівлі-продажу магістрального водопроводу між ЖБК «Совіньйон-2» та ТОВ«Комунсервіс» (а.с.31,33,35),

та чи є вказані докази належними, достовірними та достатніми для висновку про витребування доказів на підставі ст.84 ЦПК України.

Керуючись ст.ст.368,374,376, 379,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 в особі представника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 березня 2018 року про повернення клопотання представнику позивача про витребування доказів скасувати.

Повернути справу до суду першої інстанції для розгляду по суті клопотанняОСОБА_4 в особі представника ОСОБА_5 про витребування доказів в порядку, встановленим чинним процесуальним законодавством.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий /підпис/

Судді : /підписи/

З оригіналом згідно,

Суддя апеляційного суду

Одеської області Г.Я. Колесніков