АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа №759/6147/17

провадження № 22-ц/796/3613/2018

24 травня 2018 року м. Київ

Апеляційний суд м. Києва

в складі: головуючого - Кирилюк Г.М.

суддів: Рейнарт І.М., Музичко С.Г.

при секретарі Дука В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Моноліт», третя особа: ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, за апеляційною скаргою представника Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Моноліт» - Сарайєва ОлександраРахметовича на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2018 року у складі судді Величко Т.О.,

встановив:

19 квітня 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, в якому з урахуванням заяви від 11 січня 2018 р. просила у відповідності до положень ст. 236 КЗпП України стягнути з Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Моноліт» ( далі - ОСББ «Моноліт») на її користь середній заробіток за час затримки виконання рішення Святошинського районного суду м. Києва від 24 лютого 2011 року про поновлення на роботі за період з 26.11.2013 року по 31.12.2017 року в розмірі 89 369 ,54 грн. (87,02 грн. х 1027 робочих днів).

Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 24 лютого 2011 р. її було поновлено на посаді головного бухгалтера ОСББ «Моноліт».

17 березня 2011 року державним виконавцем ВДВС Святошинського РУЮ у м.Києві відкрито виконавче провадження про примусове виконання судового рішення про поновлення на роботі.

07.03.2013 р. ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві направив подання прокурору Святошинського району м. Києва щодо вирішення питання про притягнення керівника ОСББ "Моноліт" до кримінальної відповідальності за невиконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера ОСББ "Моноліт", яке 09.04.2013 р. було зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань.

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2013 року з ОСББ "Моноліт" на її користь стягнуто середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі за період 24.02.2011 р. по 25.11.2013 р. в розмірі 48 403 грн. 50 коп.

З урахуванням того, що заробітна плата позивача за останні повні робочі місяці (січень та лютий 2010 р.) складала 1696,94 грн. на місяць, середньоденна заробітна плата за останні повні робочі місяці склала 87,02 грн. Кількість днів за час вимушеного прогулу з 26.11.2013 р. по 31.12.2017 р. склала 1027 робочих днів.

Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 13 лютого 2018 року позов задоволено.

Стягнуто з ОСББ «Моноліт» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі за період з 26.11.2013 р. по 31.12.2017 р. у розмірі 89 369, 54 грн. Стягнуто з ОСББ "Моноліт" на користь держави судовий збір у розмірі 704,80 грн.

В апеляційній скарзі представник ОСББ «Моноліт» - Сарайєв О.Р. просить скасувати рішення Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2018 року та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи.

Свої доводи мотивує тим, що відповідно до наказу ОСББ "Моноліт" № 3/к від 24.02.2011 року позивача було поновлено на роботі та закрито виконавче провадження щодо поновлення позивача на роботі. Позивач до роботи не приступила, написала скаргу в прокуратуру та рішення про закриття виконавчого провадження було скасовано.

Після скасування постанови про закриття виконавчого провадження та винесення Святошинським районним судом м. Києва рішення від 25 листопада 2013 року про стягнення з ОСББ «Моноліт» середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, ОСББ «Моноліт» видано наказ від 02 грудня 2013 року про поновлення позивача на роботі.

Згідно з актом від 02 грудня 2013 року позивача повідомлено про наказ, проте остання відмовилась його підписувати та виходити на роботу.

Таким чином, видавши наказ, відповідач належним чином виконав рішення суду про поновлення на роботі ще 02 грудня 2013 року.

Зазначив, що законодавчо не встановлено порядок повідомлення про поновлення на роботі, а свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в судовому засіданні підтвердили, що ознайомлювали позивача особисто з наказом від 02 грудня 2013 року, проте позивач отримувати наказ і виходити на роботу відмовилась. Особисте повідомлення позивача пов'язано з тим, що це є найбільш простим способом повідомлення, зважаючи що всі особи проживають в одному будинку.

Сам факт наявності рішення Святошинського районного суду м. Києва від 24.02.2011 р. про поновлення на роботі було підставою для виходу позивача на роботу. Проте позивач жодного разу з 24.02.2011 р. не вийшов на роботу.

Починаючи з 2011 р. позивач відмовляється надати трудову книжку для здійснення відповідного запису.

Згідно листа Правобережного об'єднаного управління Пенсійного фонду України, отриманого судом 13.02.2018 р., оригінал трудової книжки позивача після оформлення пенсії знаходиться у позивача з 14.12.2011 р. Факт відмови позивача надати оригінал трудової книжки для внесення записів є очевидним небажанням останньої поновлюватись на роботі з метою подальшої подачі позовних заяв про стягнення коштів.

Зазначив, що визначення судом середньоденного заробітку в сумі 87,02 грн. суперечить рішенню Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2013 року та рішенню Святошинського районного суду від 24 лютого 2011 року, якими середньоденна заробітна плата позивача визначена в розмірі 70,15 грн.

Також вважає, що позивач пропустила строк позовної давності для звернення до суду з даним позовом.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Зазначила, що про наказ про поновлення на роботі від 02.12.2013 р. дізналась лише 17 жовтня 2017 року. Твердження відповідача та свідків про ознайомлення з його змістом за місцем проживання позивача не відповідає дійсності. Форми ознайомлення підлеглих з наказом за місцем їх проживання не існує. Акт №1 від 02.12.2013 р. вона не отримувала, його не підписувала, до 08.02.2018 р. вказаного документа у справі не було. Акт та наказ про поновлення на роботі не містять реєстраційний номер, що свідчить про їх фальшивість. В апеляційній скарзі від 09.12.2013 р. та касаційній скарзі від 03.02.2014 р. про вказані документи також не згадується, що свідчить про те, що в грудні 2013 року їх не існувало. В ухвалі ВССУ від 30.10.2014 р. зазначено, що рішення Святошинського районного суду м. Києва від 24 лютого 2011 року про поновлення на роботі належним чином не виконано, останню фактично не допущено до виконання трудових обов'язків, тому у відповідача наступає відповідальність по виплаті середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду. Розрахунок середнього заробітку зроблено судом з урахуванням відомостей про останні два календарні місяці роботи позивача у січні - лютому 2010 року, отриманих у січні 2018 року з Пенсійного фонду Святошинського району м. Києва.

В судовому засіданні представник ОСББ "Моноліт" - Сарайєв О.Р. апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. Зазначив, що після видачі наказу про поновлення на роботі позивач на робоче місце не виходила, жодних перешкод у допущенні до робочого місця їй не чинилось, наказом керівника ОСББ "Моноліт" №17 від 20.12.2013 р. останню було звільнено з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України.

Представник позивача ОСОБА_5 просив апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Пояснив, що позивач не обізнана з існуванням наказу про звільнення.

Відповідно до п. 8 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України у редакції Закону № 2147-VІІ від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.6 ст.147 Закону України від 02 червня 2016 року №1402- VІІІ "Про судоустрій і статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до п. 3 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем лише 02 грудня 2013 року видано наказ №16 про поновлення позивача на роботі, про що складено акт від 02 грудня 2013 року. В судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які підтвердили викладене в акті від 02 грудня 2013 р. та вказали, що приходили особисто за місцем проживання позивача і остання відмовилася підписувати акт та виходити на роботу. Відповідач не довів належними та допустимими доказами, що повідомив позивача про існування наказу про поновлення на роботі від 02 грудня 2013 року, а також про ознайомлення позивача із складеним актом про відмову від ознайомлення з наказом.

Вважаючи акт від 02 грудня 2013 р. неналежним та недопустимим доказом у справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач не виконав рішення суду про поновлення позивача на роботі, що у відповідності до ст. 235 КЗпП України є підставою для задоволення позову.

З висновком суду першої інстанції про доведеність факту невиконання відповідачем рішення суду про поновлення на роботі погодитись не можна, оскільки він не відповідає обставинам справи та вимогам закону.

Так, статтею 235 КЗпП України регулюються правовідносини, що виникли у зв'язку з поновленням на роботі незаконно звільненого працівника та виплатою працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В даній справі спір виник з приводу оплати вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі, що регулюються іншою нормою матеріального права.

Відповідно до ст.236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 24 лютого 2011 року ОСОБА_1 поновлено на посаді головного бухгалтера ОСББ "Моноліт". Стягнуто з ОСББ "Моноліт" на користь ОСОБА_1 заробітну плату у розмірі 2 139,79 грн.; середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі16 485,36 грн.; моральну шкоду -1000 грн. (а.с.11).

Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 31 травня 2011 року рішення Святошинського районного суду м. Києва від 24 лютого 2011 року скасовано в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з ОСББ "Моноліт" у відшкодування моральної шкоди, а також в частині відмови у задоволенні позову про визнання неправомірним наказу №3-к від 18 березня 2010 року. Ухвалено в цій частині нове рішення. В решті рішення суду залишено без змін. (а.с.14-17).

В період з часу пред'явлення виконавчого листа до виконання державний виконавець ВДВС Святошинського районного управління юстиції у м. Києві неодноразово надсилав боржнику, відповідачу у справі вимогу про добровільне виконання рішення суду ( а.с.18-21), а також звернувся до прокурора Святошинського району м. Києва з поданням щодо притягнення відповідача до кримінальної відповідальності (а.с.22-24).

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2013 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 14 січня 2014 року та ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 жовтня 2014 року, з ОСББ "Моноліт" на користь ОСОБА_1 стягнуто середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі за період з 24.02.2011 р. по 25.11.2013 р. в розмірі 48 403 грн. 50 коп. В решті позову відмовлено (а.с.29-31).

Вказаним судовим рішенням встановлено, що 17 березня 2011 року державним виконавцем ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві відкрито виконавче провадження про примусове виконання судового рішення про поновлення позивача на роботі на посаді головного бухгалтера, яке на час ухвалення судового рішення виконано не було. Час затримки виконання рішення суду з 24.02.2011 р. по 25.11.2013 р. рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 24.02.2011 р. середньоденна заробітна плата позивача визначена в розмірі 70 грн.15 коп. Середній заробіток за час затримки виконання рішення суду складає 48 403 грн. 50 коп. (а.с.30).

Відповідно до ч.3 ст. 75 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції, що діяла на час винесення подання ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві від 07.03.2013 р. про притягнення до кримінальної відповідальності керівника ОСББ "Моноліт" ОСОБА_2 за невиконання рішення суду (а.с.22-24), у разі якщо виконати рішення без участі боржника неможливо, державний виконавець накладає на боржника штраф відповідно до статті 89 цього Закону та вносить подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом, після чого виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, яка затверджується начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, і повертає виконавчий документ до суду чи іншого органу (посадової особи), що його видав.

Представник позивача в судовому засіданні не заперечував проти тієї обставини, що виконавче провадження щодо виконання судового рішення про поновлення позивача на роботі у 2013 році було закінчено. Зазначив, що в подальшому позивач до виконавчої служби з приводу примусового виконання судового рішення не зверталась.

Матеріали справи не містять доказів притягнення керівника відповідача до кримінальної відповідальності за невиконання судового рішення.

Відповідно до ст. 76 Закону України "Про виконавче провадження" в редакції, що діяла на час видачі наказу №16 від 02 грудня 2013 року про поновлення на роботі, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується негайно. Виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, фізичною особою, фізичною особою - підприємцем, який прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника, після чого державний виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом голови правління ОСББ "Моноліт" №16 від 02 грудня 2013 р. ОСОБА_1 поновлено на посаді головного бухгалтера ОСББ "Моноліт" на підставі рішення Святошинського районного суду м Києва від 24 лютого 2011 року у справі №2-1231/11 та рішення Апеляційного суду м. Києва від 31 травня 2011 року у справі №22-6578 (а.с.52).

З огляду на викладене, з дня видачі відповідного наказу рішення суду про поновлення на роботі вважається виконаним.

Доводи позивача про фіктивність вказаного наказу, з огляду на відсутність на ньому реєстраційного номеру, є необґрунтованими.

На підтвердження тієї обставини, що позивач була обізнана з існуванням наказу про поновлення на роботі від 02 грудня 2013 р., відповідачем було надано акт №1 від 02 грудня 2013 р. про ознайомлення з вказаним наказом та відмовою позивача виходити на роботу (а.с.110), а також за клопотанням відповідача судом першої інстанції було допитано в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_2, які його підписали.

Вказані докази є належними та допустимими доказами на підтвердження тієї обставини, що позивачу було повідомлено про існування наказу від 02 грудня 2013 р. про її поновлення на роботі, які позивачем спростовані не були.

Враховуючи, що сторони по справі знаходяться та проживають в одному будинку, вручення копії наказу про поновлення позивача на роботі саме за місцем проживання позивача, а не шляхом надіслання засобами поштового зв'язку, не є обставиною, що спростовують доказове значення показів допитаних в судовому засіданні свідків.

Позивачем не надано суду жодного доказу на підтвердження тієї обставини, що з грудня 2013 р. по 2017 року вона виходила на роботу, проте її не було допущено до виконання своїх трудових обов'язків, що також є свідченням того, що вона була обізнана про існування наказу про поновлення на роботі.

Посилання представника позивача на ухвалу колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 жовтня 2014 року, якою було залишено без змін рішення Святошинського районного суду м.Києва від 25 листопада 2013 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 14 січня 2014 р., як на судове рішення, яким було підтверджено обставину фактичного недопущення позивача до виконання трудових обов'язків, а також відсутність посилань відповідача на існування наказу від 02 грудня 2013 р. в апеляційній та касаційній скаргах на вказані судові рішення, є необґрунтованими.

Предметом розгляду справи, в якій були ухвалені вказані судові рішення, було стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі за період з 24 лютого 2011 р. по 25 листопада 2013 р.

В даній справі період затримки виконання судового рішення є іншим.

З огляду на викладене, не є такими доказами й те, що в апеляційній скарзі від 09.12.2013 р. та касаційній скарзі від 03.02.2014 р. представник відповідача не посилався на існування наказу про поновлення на роботі від 02 грудня 2013 року.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи представника ОСББ "Моноліт" про відсутність у відповідача можливості після видачі наказу про поновлення на роботі внести відповідний запис у трудову книжку позивача.

Як вбачається з відповіді Правобережного об'єднаного управління Пенсійного фонду України м. Києві та наданих документів на запит суду, ОСОБА_1 при первинному зверненні з заявою про призначення пенсії у вересні 2011 р. надала трудову книжку, яка була повернута останній 14.12.2011 р. ( а.с.122-125).

Представник позивача в судовому засіданні не заперечував проти тієї обставини, що трудова книжка і на даний час знаходиться у позивача.

З огляду на викладене, позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення в період з 02.12.2013 р. по 31.12.2017 р. є необґрунтованими.

Судом встановлено, що попереднім судовим рішенням з відповідача на користь позивача стягнуто середній заробіток за час невиконання судового рішення за період з 24.02.2011 р. по 25.11.2013 р. Наказ про поновлення позивача на роботі видано 02.12.2013 року. Тобто період затримки виконання рішення суду становить з 26.11.2013 р. по 02.12.2013 р.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для задоволення позову в цій частині колегія суддів виходить з наступного.

Суми, нараховані працівникам за час затримки розрахунку при звільненні не входять до складу фонду заробітної плати згідно з підпунктом 3.9 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Держкомстату України від 13 січня 2004 року № 5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713, тобто не є заробітною платою, а є санкцією за невиконання судового рішення.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

З огляду на те, що сума середнього заробітку за час невиконання судового рішення про поновлення на роботі не відноситься до фонду оплати праці, з позовом позивач звернулася у квітні 2017 року, право на пред'явлення цієї вимоги у позивача виникло з моменту, коли вона дізналася про порушення свого права, тобто з 02 грудня 2013 року, поважності причин пропуску такого строку суду надано не було, позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за період з 26.11.2013 р. по 02.12.2013 р. задоволенню не підлягають з підстав пропуску строку для звернення за захистом трудових прав.

Переглядаючи справу за наявними в ній доказами суд апеляційної інстанції враховує і те, що згідно із ч. 1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

З огляду на те, що протягом тривалого часу з моменту винесення рішення про поновлення на роботу позивач на роботу не виходила, трудову книжку для внесення відповідного запису відповідачу не надавала, вина останнього у цьому не доведена, стягнення коштів з відповідача для здійснення оплати праці працівнику без фактичного виконання роботи не відповідає змісту ст. 94 КЗпП України.

Судом не дано належної оцінки вказаним обставинам, факту видачі наказу про поновлення позивача на роботі, правового наслідку ознайомлення з ним позивача та обставин, з яких останній не приступив до виконання своїх обов'язків. Тим самим суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи та дійшов висновків, що не відповідають обставинам справи.

Колегія суддів також звертає увагу на порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині розгляду даного спору, як окремої справи та ухвалення по справі рішення, а не постановлення ухвали в одному провадженні з вимогами про поновлення на роботі, як про це зазначено в ст.236 КЗпП України.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального право, неправильне застосовування норм матеріального права є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу представника Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Моноліт» - Сарайєва Олександра Рахметовича задовольнити.

Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2018 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Моноліт», третя особа: ОСОБА_2 про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 25 травня 2018 року.

Головуючий

Судді