АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 766/5489/16-ц Головуючий в І інстанції Ус О. В. Провадження №22-ц/791/1177/17 Доповідач: Воронцова Л. П.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«18» вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючогоОСОБА_1,
суддів:ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
секретарОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5, діючої від імені ОСОБА_6 на заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 20 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_6, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Ліон» про стягнення суми внесеної попередньої оплати за договором підряду,

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2016 року ОСОБА_7 звернувся до суду з вище зазначеним позовом, в обґрунтування якого посилався на те, що в липні 2013 року він домовився в усній формі з ОСОБА_6 щодо виготовлення і монтажу останнім металевого огородження на сходових маршах у будівлі, що належить ТОВ «Ліон», розташованої у м. Херсоні по вул. Тельмана, 1.

29 липня 2013 року ОСОБА_6 отримав від нього передоплату у розмірі 20 000 грн за виготовлення огороджень та їх монтажу, що підтверджується власноруч написаною відповідачем розпискою.

Належним чином взяті на себе зобовязання відповідач не виконав, на телефонні дзвінки його та директора ТОВ «Ліон» не відповідав.

У звязку з чим було здійснено обстеження нежитлової будівлі на предмет встановлення металевої огорожі, за наслідками якого складено акт № 35/1 від 04 вересня 2013 року про те, що огородження сходових маршів другого поверху не встановлені.

20 вересня 2013 року він направив ОСОБА_6 претензію з вимогою повернення грошових коштів в сумі 20 000 грн.

Відповідач отримав претензію і зобовязався у місячний строк повернути грошові кошти, однак зобовязання не виконав і на день звернення з позовом до суду.

Позивач просив суд стягнути з ОСОБА_6 сплачені, як передплату за договором підряду від 29 липня 2013 року грошові кошти в розмірі 20 000 грн.

Заочним рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 20 грудня 2016 року позов задоволено у повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 судові витрати у справі.

В апеляційній скарзі на рішення суду ОСОБА_5, діюча від імені ОСОБА_9, посилаючись на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального і процесуального права просила його скасувати, ухвалити нове, про відмову в позові.

Письмові заперечення на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходили.

Заслухавши доповідача, допитавши свідка, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст. 303 ЦПК України, колегія суддів вважає апеляційну скаргу підлягаючою задоволенню частково з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_7, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 зобовязання щодо виготовлення та встановлення металевої огорожі не виконав, тому попередньо сплачена сума на виконання умов договору підлягає поверненню і стягненню з відповідача судових витрат.

Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і це встановлено судом, ОСОБА_6 зобовязався виготовити і встановити металеві огородження на сходових маршах на обєкті ТОВ «Ліон», яке розташовано у м. Херсоні, по вул. Тельмана, 1 та отримав від ОСОБА_7 передоплату в сумі 20 000 грн., що еквівалентно 2 400 дол. США, про що надав ОСОБА_7 письмову розписку 29 липня 2013 року.

ОСОБА_6 у розписці зазначав, що у разі, якщо замовлення він не виконає у повному обсязі, зобовязується повернути залишок суми /а. с. 11 12/.

04 вересня 2013 року представниками ТОВ «Ліон» складено акт про відсутність огорожі на сходових маршах будівлі /а. с. 14/.

20 вересня 2013 року ОСОБА_7 склав претензію на адресу ОСОБА_10 про не виконання ним умов договору підряду та повернення у семиденний строк грошових коштів у розмірі 20 000 грн /а. с. 16 17/.

Претензія містить особистий напис та підпис ОСОБА_6, який ним не оспорюється, про те, що отримав претензію 21 вересня 2013 року і зобовязується протягом місяця розрахуватися в повному обсязі, що свідчить про визнання відповідачем вимог претензії /а. с. 17/.

Докази повернення позивачу отриманих ним грошових коштів відповідач не надав, у порушення вимог ст. ст. 10, 60 ЦПК України, і такі матеріали справи не містять.

Доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_6 про те, що відповідачем були повністю виконані роботи по виготовленню та встановленню огорожі у приміщенні фірми, що підтверджується наданим актом виконаних робіт від 01 жовтня 2013 року, є безпідставними і підлягають відхиленню, оскільки даний акт не визнається позивачем, він не містить підпису останнього, або ж, як це передбачено ч. 4 ст. 882 ЦК України, вказівки про те, що ОСОБА_7 від підпису акту відмовився, що свідчить про неналежність даного доказу /а. с 73/. Слід також зазначити, що у вказаному акті виконаних робіт зазначено про складення смети робіт та матеріалів вартістю 1 200 грн.

Однак, після розяснення колегією суддів представнику відповідача положень ст. ст. 10, 60 ЦПК України, вона суду не була надана.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що на прохання ОСОБА_7 він закінчив виготовлення і встановлення металевої огорожі на сходових маршах у приміщенні фірми «Ліон», яка була частково виготовлена і встановлена на півтора поверхах, мала недоліки зварювальних робіт, які ним виправлені.

Відповідно до висновку, проведеної у справі за ухвалою суду будівельно технічної експертизи, вартість частини металевої огорожі у складі двох секцій (розмірами 2 м Х 1,12 м) та трьох стовпчиків у будівлі по вул. Тельмана, 1 в м. Херсоні станом на 01 жовтня 2013 року становить 6 889 грн. /а. с. 128 152/.

Позиція представника відповідача, висловлена у клопотанні про розгляд справи без її участі, про те, що, згідно висновку експертизи, визначити візуально відмінності у техніці виконання елементів огорожі, тобто, ознаки виконання різними виконавцями не можливо, тому це, свідчить про виконання всієї огорожі ОСОБА_6, ґрунтуються на припущеннях і до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки спростовані показами свідка ОСОБА_11

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що спірні правовідносини не відносяться до договору побутового підряду (глава 61 параграф 2 ЦК України), оскільки вказані правовідносини передбачають спеціальний субєкт (виконавця робіт) підрядника, який здійснює підприємницьку діяльність (ч. 1 ст. 865 ЦК України), тоді як відповідач таким не являється.

Відповідно до положень ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно приписів ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

З огляду на вище зазначене, вартість виконаної роботи ОСОБА_6 становить 6 889 грн; у якості передоплати відповідач отримав 20 000 грн, тому з останнього підлягають стягненню 13 111 грн (20 000 грн 6 889 грн). З відповідача на користь позивача також підлягають стягненню понесені ним судові витрати пропорційно задоволеним позовним вимогам 65,5 %: 780 грн 10 коп. судовий збір (551,20 грн + 640 грн) і витрати по оплаті експертизи 4 707,11 грн (65,5 % Х 7 180,40 грн).

Не мають правового значення і підлягають відхиленню доводи апеляційної скарги представника відповідача щодо необхідності встановлення правовідносин між позивачем і третьою особою.

Підлягають відхиленню доводи апеляційної скарги про те, що виконані відповідачем роботи виконані з його матеріалу, оскільки матеріал (арматура) був придбаний за кошти замовника і врахований експертом при визначенні вартості виконаних робіт.

Інші доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на законі, не стверджені доказами, тому підлягають відхиленню.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 309 ЦПК України, колегія суддів,

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5, діючої від імені ОСОБА_6 задовольнити частково.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 20 грудня 2016 року змінити.

Зменшити стягнуту з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 отриману за розпискою від 29 липня 2013 року передоплату з 20 000 грн. до 13 111 грн.

Збільшити стягнуті з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 судові витрати по сплаті судового збору з 551 грн 20 коп. до 780 грн. 10 коп. та стягнути витрати по оплаті експертизи в сумі 4 707 грн. 11 коп.

В решті рішення суду залишити без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий підписОСОБА_1
Судді: підпис підписОСОБА_2 ОСОБА_3

З оригіналом згідно: Копія рішення оформлена 11 липня 2017 року Рішення набрало законної сили 06 липня 2017 року

Суддя Секретар судового засідання ОСОБА_1 ОСОБА_4