Справа № 567/568/17
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2017 року м. Острог

Острозький районний суд Рівненської області у складі:

головуючий суддя Венгерчук А.О.

секретар Стаднікова А.Г.

з участю позивача ОСОБА_1

представник позивача адвоката Кордиша А.А.

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Острозі Рівненської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "Горинь Агро" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення невиплаченого середнього заробітку, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки у видачі трудової книжки та моральної шкоди

встановив:
В Острозький районний суд з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "ГОРИНЬ АГРО" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення невиплаченого середнього заробітку, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки у видачі трудової книжки та моральної шкоди звернувся ОСОБА_1 .

В обгрунтування позову позивач вказує, що 07 квітня 2014 року його було прийнято на роботу у ТОВ "ГОРИНЬ АГРО" на посаду механіка, про що у його трудову книжку було внесено запис № 16 від 07.04.2014 року.

23 квітня 2015 року на підставі Указу Президента України від 14.01.2015 року № 15/2015 "Про часткову мобілізацію" ОСОБА_1 був мобілізований у Збройні Сили України.

21 липня 2016 року на підставі Указу Президента України від 24.06.2016 року № 271/2016 він був звільнений (демобілізований) у запас.

Зазначає, що 22 вересня 2016 року позивачем було укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, та наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) № 14-РС від 22.09.2016 року, з ОСОБА_1 було укладено контракт строком на 6 місяців, прийнято його на військову службу за контрактом осіб рядового складу і призначено водієм відділення забезпечення Острозького районного військового комісаріату Рівненської області: оперативного командування «Захід», ВОС-837037А.

Позивач вказує, що про свою мобілізацію, демобілізацію та укладення контракту повідомляв відповідача, також про такі обставини, як йому відомо, відповідача повідомляв і Острозький районний військовий комісаріат.

Заначає, що 23 вересня 2016 року відповідачем було припинено виплату йому середнього заробітку. В той період часу позивач перебував на військовій службі, в тому числі виконував службові та бойові завдання в зоні проведення АТО, а тому був позбавлений можливості відразу з`ясувати причину чому йому перестали виплачувати середній заробіток.

Вказує, що 20 квітня 2017 року він звернувся до відповідача з приводу з`ясування причин невиплати середнього заробітку за час коли він проходив військову службу, та для продовження виконання своїх трудових обов`язків, однак його було повідомлено, що наказом № 138 від 07.11.2016 року, ОСОБА_1 було звільнено з роботи у зв`язку з вступом на військову службу (п. З ст. 36 КЗпП України), про що у його трудовій книжці було зроблено відповідний запис за № 17 від 08.11.2016 року.

ОСОБА_1 зазначає, що про своє звільнення він дізнався тільки 20 квітня 2017 року, коли відповідачем було видано його трудову книжку та було ознайомлено з наказом про звільнення. При цьому копію чи витяг з наказу про звільнення та довідку про заробітну плату позивачу видано не було, так само не було проведено розрахунок за період з 23 вересня 2016 року по час його звільнення, 08 листопада 2016 року, та по 20 квітня 2017 року, тобто до моменту видачі йому трудової книжки та ознайомлення з наказом про звільнення.

Окрім того, в позові ОСОБА_1 вказує, що відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пп. «з», «л» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку, зокрема, - вимушеного прогулу та - інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Відповідно до п. 8 зазначеного Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дій на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до виданої позивачу довідки ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО» №GRА00000022 від 20.04.2017 року, розмір заробітної плати позивача за червень місяць 2016 року становив - 4 653,75 грн., за липень 2016 року - 12 592,33 грн., а всього за 2 останні місяці його роботи 17 246,08 грн.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України № 10846/0/14-15/13 від 20.07.2015 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», у червні місяці кількість відпрацьованих днів становить 20 днів, у липні - 21 день, таким чином сумарне число робочих днів за останні два календарні місяці роботи позивача становить - 41 день (20 + 21).

Зазначає, що розмір його середньоденної заробітної плати становить 420,64 грн. (17 246,08 грн. / 41 днів).

Вказує, що період невиплати його середнього заробітку по час звільнення, з 23 вересня 2016 року по 08 листопада 2016 року становить 47 днів. Вимушений прогул в період з дня його звільнення 08 листопада по 17 травня 2017 року, становить - 190 днів.

Виходячи з даного розрахунку, позивач вважає, що розмір середнього заробітку невиплаченого йому за період з 23 вересня 2016 року по 08 листопада 2016 року становить 19 770,08 грн. (47 днів х 420,64 грн. = 19 770,08 грн.). Розмір середнього заробітку за час його вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2016 року по 17 травня 2017 року становить - 79 921,60 грн. (190 днів х 420,64 грн. = 79 921,60 грн.).

Окрім того, позивач вказує, що згідно положень ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 4.1. цієї ж Інструкції, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції.

Зазначає, що в порушення вказаних вимог, відповідач будь-яких заходів, для того, щоб повідомити його про звільнення та видати трудову книжку до 20 квітня 2017 року не вживав, а трудову книжку йому було видано тільки 20 квітня 2017 року.

Таким чином позивач вважає, що затримка у видачі трудової книжки за період з 08 листопада 2016 року по 20 квітня 2017 року виникла з вини відповідача, а тому з нього повинен бути стягнений середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто за період з 08 листопада 2016 року по 17 травня 2017 року, розмір якого становить 79 921,60 грн.

Одночасно вказує, що відповідно до статті 237-1 Кодексу законів про працю України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Позивач зазначає, що внаслідок його незаконного звільнення, невиплати йому середнього заробітку, затримки у видачі йому трудової книжки, невидачі наказу про його звільнення та порушення трудових прав відповідачем він зазнав моральних страждань, втратив нормальні життєві зв`язки, та подальша організація свого життя вимагає від нього додаткових зусиль. Неправомірні дії відповідача завдали йому значних моральних страждань, також з часу його демобілізації він майже весь свій час присвятив для відновлення своїх трудових прав порушених відповідачем, що значно змінило організацію його життя та оцінює завдану йому моральну шкоду у 10 000 грн.

Враховуючи викдладене та посилаючись на положення ст.ст.36,119 Кодексу законів про працю України, вважає наказ про звільнення незаконним та таким, що підлягає скасуванню та просить визнати незаконним та скасувати наказ №138 від 07 листопада 2016 року в частині звільнення його - ОСОБА_1 з роботи в зв`язку з вступом на військову службу (п. 3 ст. 36 КЗпП України); поновити його на роботі, на посаді механіка, у Товаристві з обмеженою відповідальністю "ГОРИНЬ АГРО". Одночасно позивач просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ГОРИНЬ АГРО» на його користь 19770,08 грн. середнього заробітку невиплаченого йому за період з 23 вересня 2016 року по 08 листопада 2016 року, 79 921,60 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2016 року по 17 травня 2017 року, 79 921,60 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2016 року по 17 травня 2017 року за затримку у видачі йому трудової книжки та 10000 грн. моральної шкоди.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та представник позивача позовні вимоги підтимали, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві.
Позивач ОСОБА_1 додатково пояснив, що 07 квітня 2014 року його було прийнято на роботу у ТзОВ "ГОРИНЬ АГРО" на посаду механіка, про що у його трудову книжку було внесено запис № 16 від 07.04.2014 року. 23 квітня 2015 року на підставі Указу Президента України від 14.01.2015 року № 15/2015 "Про часткову мобілізацію" він був мобілізований у Збройні Сили України.

21 липня 2016 року на підставі Указу Президента України від 24.06.2016 року № 271/2016 він був звільнений (демобілізований) у запас.

В судовому засіданні представник позивача зазначає, що 22 вересня 2016 року уклав Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, та наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) № 14-РС від 22.09.2016 року, з ним було укладено контракт строком на 6 місяців, та прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу і призначено водієм відділення забезпечення Острозького районного військового комісаріату Рівненської області : оперативного командування «Захід», ВОС-837037А.

Зазначив, що про свою мобілізацію, демобілізацію та укладення контракту повідомляв відповідача, також про такі обставини, як йому відомо, відповідача повідомляв і Острозький районний військовий комісаріат.

Заначає, що 23 вересня 2016 року відповідачем було припинено виплату йому середнього заробітку. В той період часу позивач перебував на військовій службі, в тому числі виконував службові та бойові завдання в зоні проведення АТО, а тому був позбавлений можливості відразу з`ясувати причину чому йому перестали виплачувати середній заробіток.

Вказує, що 20 квітня 2017 року позивач звернувся до відповідача з приводу з`ясування причин невиплати середнього заробітку за час коли він проходив військову службу, та для продовження виконання своїх трудових обов`язків, однак його було повідомлено, що наказом № 138 від 07.11.2016 року, його було звільнено з роботи у зв`язку з вступом на військову службу (п. З ст. 36 КЗпП України), про що у його трудовій книжці було зроблено відповідний запис за № 17 від 08.11.2016 року.

ОСОБА_1 про своє звільнення дізнався тільки 20 квітня 2017 року, коли відповідачем було видано його трудову книжку та було ознайомлено з наказом про звільнення. При цьому копію чи витяг з наказу про звільнення та довідку про заробітну плату йому видано не було, так само не було проведено розрахунок за період з 23 вересня 2016 року по час його звільнення, 08 листопада 2016 року, та по 20 квітня 2017 року, тобто до моменту видачі йому трудової книжки та ознайомлення з наказом про звільнення.

Вважає, що запозивачем , як за працівником, який був призваний під час мобілізації, на особливий період, та як тим, що продовжує війському службу у зв"язку з прийняттям на військову службу після демобілізації, повинно було зберігатися місце роботи, посада і середній заробіток. Проте, 23.09.2016р. відповідачем було припинено виплату йому середнього заробітку, а 08.11.2016р. його було звільнено.
Зазначає, що внаслідок порушення відповідачем трудових прав позивача щодо невиплати йому середнього заробітку, незаконного звільнення, затримки у видачі йому трудової книжки, невидачі наказу про звільнення він зазнав моральних страждань, втратив нормальні життєві зв`язки, та подальша організація свого життя вимагає від нього додаткових зусиль. Вказує, що ніхто ОСОБА_1 про звільнення взагалі не повідомляв, по-друге вважає, що його звільнення грубо суперечить вимогам чинного законодавства, по-третє, на час його звільнення в період з квітня 2015 року по квітень 2017 року він перебував на службі у Збройних Силах України, в особливий період здійснював оборону своєї Батьківщини, неодноразово безпосередньо брав участь у виконанні бойових завдань в зоні АТО, та весь цей час сподівався на дотримання своїх прав, гарантованих Конституцією та законами України. Зазначив, що позивач влаштувався на іншу роботу лише в травні 2017 року.

Натомість після звернення до відповідача, позивач дізнався, що його права не тільки були порушенні, але й він сам був звинувачений у цьому ж, оскільки йому у вину було поставлено, те, що він не з`явився за своєю трудовою книжкою. За вказаних обставин, просить позов задовольнити в повному об`ємі.

Представник відповідача ОСОБА_2 в судовому засіданні позов не визнала, подала суду заперечення проти позову. В обгрунтування заперчення вказала, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГОРИНЬ АГРО" заперечує проти позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі та вважає їх необгрунтованими виходячи з наступного.

Дійсно, позивача було прийнято на роботу у Товариство з обмеженою відповідальністю "ГОРИНЬ АГРО" на посаду механіка згідно наказу №73 від 07.04.2014 року.

З 22 квітня 2015 року у відповідності до Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" № 15/2015 від 14.01.2015 року, повідомлення Острозького РВК від 21.04.2015р., ОСОБА_1 , був увільнений від роботи у зв`язку із призовом на військову службу під час мобілізації, що підтверджується наказом по Товариству № 61 від 21.04.2015 року.

21 липня 2016 року ОСОБА_3 , був звільнений з військової служби у запас (демобілізований) на підставі Указу Президента № 271/2016 від 24.06.2016, щодо звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час другої черги часткової мобілізації. Про свою демобілізацію ОСОБА_1 , повідомив Товариство 25 липня 2016 року, надав відповідну довідку Острозького РВК № 199 та продовжив трудові відносини із Товариством.

Згідно наказу по Товариству № 85 від 25 липня 2016 року ОСОБА_1 наказано приступити до виконання службових обов`язків з 26 липня 2016 року.

Відповідно до наказів № 28, 29 від 25.07.2016 р., ОСОБА_1 , як учаснику бойових дій, надано щорічну основну та щорічну додаткову відпустки з 26 липня по 20 вересня 2016 року.

Вказує, що 21-22 вересня 2016 року згідно наказу по Товариству № 121/1 від 21.09.2016р., позивач був увільнений від роботи для проходження медичного обстеження за направленням військового комісаріату.

23 вересня 2016 року Острозький районний військовий комісаріат повідомив ТОВ "ГОРИНЬ АГРО" про укладення із ОСОБА_1 , контракту про проходження військової служби у ЗСУ в особливий період. При чому, до свого листа військовий комісаріат не надав копії укладеного із ОСОБА_1 , контракту, а лише послався на наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 22.09.2016р., № 14-РС.

Зазначила, що про свою мобілізацію, демобілізацію позивач повідомляв Товариство вчасно, але про намір укласти контракт про проходження військової служби позивач не повідомляв Товариство, а про безпосереднє укладення 22.09.2016 року контракту ОСОБА_1 , повідомив Товариство лише 03.11.2016 року надавши копію контракту з печаткою та підписом військового комісара ОСОБА_4 . При чому, отримана Товариством копія контракту не містила дати його укладення, тобто у пунктах 8 "Інші умови контракту", 10 "Підписи сторін", 11 "Контракт набирає чинності", 12 "Чинність контракту припинено з" не приписані (відсутні) відповідні дати.

Посилається на те, що відповідно до пункту 1 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройний Силах України на посадах осіб рядового складу гр. ОСОБА_1 , добровільно взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних силах України.

Відповідно до пункту 3 контракту, контракт є строковим та укладеним на 6 (шість) місяців.

Згідно пункту 8 контракту вимоги абзацу другого пункту 1 контракту (в частині що стосується проходження військової служби в особливий період понад установлений строк контракту) на строк дії укладеного контракту не поширюється.

Таим чином, відповідач вважає наказ про звільнення позивача законним та таким, що винесений відповідно до вимог трудового законодавства, у зв`язку із вступом позивача на військову службу та добровільним укладенням контракту відповідно до наказу № 138 від 07.11.2016 року, на підставі п.3. ст.36 Кодексу закону про працю України з наступних підстав.

Частинами 3 та частина 4 ст. 119 Кодексу закону про працю України (у редакції від 05.10.2016 р.) передбачено випадки коли за працівником зберігається місце роботи і середня заробітна плата, а саме: за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (ч. 3); за працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (ч.4).

Вказує, що згідно військового квитка позивача та наданої ТОВ "ГОРИНЬ АГРО" довідки військового комісаріату № 199 від 25.07.2016 року, витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України № 203 від 21.07.2016р., 21 липня 2016 року позивач демобілізувався та продовжив трудові відносини з Товариством, що підтверджується накази № 85 від 25.07.2016р., "Про вихід на роботу ОСОБА_1 , у зв`язку із звільненням у запас" та заявами позивача про надання відпусток та відповідними наказами № 28, 29 від 25.07.2016 р., про надання основної та додаткової відпустки, як учаснику бойових дій.

Зазначає, що копія наданого ТОВ "ГОРИНЬ АГРО" контракту не містить дати його укладення. Тобто не можна встановити чи його було укладено під час проходження військової служби чи після. Однак лист Військкомату містить інформацію, що контракт укладено на підставі наказу від 22.09.2016 року, примірник контракту доданого позивачем до позову також датовано 22.09.2016 року.

Отже вважає, що контракт було укладено позивачем після звільнення працівника в запас, а не під час військової служби, тому і частина 4 ст.119 КЗпПУ не застосовується. Також, не можуть бути застосовані випадки передбачені ч. 3 ст.119 КЗпПУ, оскільки працівник не є призваним при мобілізації, контракт укладено не у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, або ж оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду.

При цьому зазначає, що вступ на військову службу за контрактом, це добровільна зміна місця роботи та вважає, що гарантії ст. 119 КЗпП були б обов`язковими, якщо б позивач до підписання контракту з ЗСУ перебував на військовій службі. Тобто вступив до лав армії під час мобілізації (добровільно чи за призовом) і вже будучи на службі уклав контракт, то в такому разі ст. 119 КЗпП застосовується.

Крім того, вважає твердження позивача про те, що на час його звільнення та на даний час в Україні діє особливий період, а тому його звільнення є незаконним, необгрунтованими, оскільки відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України "Про оборону України" та абзацу 4 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" з 18 березня 2014 року в Україні настав особливий період, тривалість якого пов`язується з тривалістю мобілізації, строк якої встановлено пунктом 3 Указу, тобто 45 діб: з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року.

Таким чином, особливий період в Україні діяв з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року; з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року; з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року; з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року.

Отже, в 2016 році Указу Президента України про мобілізацію загальну або часткову не було, строк останньої закінчився в 2015 році.

Тому станом на момент демобілізації, укладення контракту, та на момент звільнення позивача, а саме 08.11.2016р., особливий період не діяв при цьому умова щодо посилання на ст. 119 КЗпП в даному випадку не застосовується.

Вказує, що з 23 вересня 2016 року Товариство припинило виплату позивачу середнього заробітку, оскільки позивач з 23.09.2016 року був відсутній на роботі, що підтверджується відповідними актами про відсутність на роботі. Позивач припинив виконувати свої службові обов`язки з 23 вересня по день звільнення 08 листопада 2016 року, що підтверджується табелями обліку робочого часу за вересень, жовтень, листопад місяці 2016 року.

Зазначає, що в день звільнення, 8 листопада 2016 року, ОСОБА_1 також був відсутній на роботі, що підтверджується відповідним актом про відсутність на роботі. Тому, на виконання вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України від 29.07.1997 року № 58 Товариство надіслало 08.11.2016 року для позивача поштове повідомлення № 371 про його звільнення та про необхідність отримання трудової книжки.

Крім того, зазначає, що посилання позивача про те що йому не було відомо про своє звільнення є безпідставним, оскільки за день оформлення наказу про звільнення 07.11.2016 року інспектор з кадрів Товариства ОСОБА_5 , зателефонувала ОСОБА_1 , та повідомила про його звільнення, та про те, що йому необхідно з`явитися та отримати трудову книжку, на що він повідомив, що про своє звільнення йому відомо.

Після звільнення ОСОБА_1 , знаючи про те, що останній працює у Острозькому районному військовому комісаріаті водієм, згідно контракту, інспектор з кадрів Товариства ОСОБА_5 , відвідала військкомат та намагалася особисто передати ОСОБА_1 наказ про його звільнення та вручити трудову книжку.

Разом з тим, позивач не надав жодних доказів на підтвердження виконання службових обов`язків та бойових завдань безпосередньо у зоні проведення АТО з 22 вересня 2016 року по 20 квітня 2017 року, адже, строк дії укладеного ним контракту закінчився 22 березня 2017 року. Вважає, що позивач свідомо не з`являвся, не звертався в Товариство для отримання трудової книжки, хоча про його звільнення йому було відомо, тому, і затримка у видачі трудової книжки виникла з вини позивача.

Також, ТОВ "ГОРИНЬ АГРО" вважає необгрунтованою вимогу позивача про стягнення моральної шкоди у розмірі 10 000 гривень, оскільки враховуючи позовні вимоги можна стверджувати, що жодних доказів, які підтверджували завдання моральної шкоди позивач не надав. З моменту звільнення він перебував на Контракті у Збройних Силах України, виконував трудові обов`язки передбачені даним контрактом та отримував заробітну плату та інші виплати та компенсації. Яким чином чи як саме змінилася організація життя позивача, в чому саме полягають його моральні страждання не відомо, адже, у разі настання моральних страждань позивач не зміг би виконувати завдання у тому, числі бойові у зоні проведення АТО, а змушений був би докладати додаткові зусилля для організації свого життя.

Крім того зазначає, що твердження позивача, що з часу його демобілізації, а це 21 липня 2016 року, він майже весь час присвятив для відновлення своїх трудових прав порушених відповідачем не відповідає дійсності оскільки, як зазначає сам позивач, він не знав про своє звільнення і дізнався про нього лише 20 квітня 2017 року, в день звернення до Товариства, то саме ця звістка мала би спричинити його моральні страждання, що охоплюються період з 20 квітня по день подачі позову 17 травня 2017 року та і то за умови їх доведення.

Враховуючи вищевикладене, просить відмовити ОСОБА_1 у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

В подальшому, представник відповідача подала суду додаткові пояснення до заперечення проти позову, в якому вказує, що відповідач ввважає розрахунок позивача щодо визначеного ним розміру середнього заробітку за період з 23.09.2016 р. по 08.11.2016р. в розмірі 19770,08 грн. та з 08.11.2016р. по 17.05.2017р. в розмірі 79921,60 грн. неправомірним, з огляду на наступне.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100.

Згідно абз.4 п.2 Порядку, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо протягом цих місяців працівник не працював жодного робочого дня, сердня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу п.4 цього Порядку. Враховуючи, що 22.04.2015р. позивач був призваний на військову службу під час мобілізації тому середня заробітна плата позивача повинна обчислюватись з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, що передували мобілізації, тобто за період з 01.02. по 31.03.2015 року, а не за період червень-липень 2016 року період перебування позивача у основній та додатковій відпустці, оскільки згідно абз.2 п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати також не враховуються виплати за час щорічної і додаткової відпустки.

Відповідно до п.5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 зазначеного Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової велични для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п.8 Порядку).

Вказує, що кількість робочих днів у лютому-березні 2015 року становила 41 дні.

Заробітна плата за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочих днів становить 4839,90 + 4467,60 = 9307,50 грн.

9307,50 грн./41 робочий день = 227,01 грн. (середньоденна заробітна плата).

Вказаний розмір середньоденної заробітної плати позивача за попердні два місяці роботи визначений головним бухгалтером товариства в розмірі 227,01 грн., що підтверджується бухгалтерською довідкою.
Вказує, що твердження позивача про те, що його вимушений прогул в період з дня його звільнення 08.11.2016р. по 17.05.2017р. становить 190 днів не відповідає дійсності.
Згідно п.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників при затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки.
Вимушений прогул у разі його доведення, повинен становити період з дня звільнення позивача 08.11.2016 по день отримання трудової книжки 20.04.2017р. Отже розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі його доведення за період з 08.11.2016р. по 20.04.2017р. може становити 25652,13 грн.
Суд, вислухавши сторони, вивчивши матеріали справи вважає, що позов підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
З досліджених судом письмових доказів встановлено наступне.
З копії трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 вбачається, що 07 квітня 2014 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу у Товариство з обмеженою відповідальністю "ГОРИНЬ АГРО" на посаду механіка, (запис № 16 від 07.04.2014 року).

Згідно запису в трудовій книжці ОСОБА_1 № 17 від 08.11.2016 р. ОСОБА_1 звільнений з роботи в зв`язку з вступом на військову службу (п.3 ст.36 КЗпП України). (а.с.12-15).

Відповідно до заяви ОСОБА_1 від 20.04.2017р., ОСОБА_1 звернувся 20.04.2017 до ТОВ "Захід Агро" про видачу йому витягу з наказу про звільнення та довідки про заробітну плату за 6 місяців (а.с.16)

Згідно долученої позивачем довідки від 20.04.2017 №GRА00000022, розмір заробітної плати позивача за червень місяць 2016 року становив - 4 653,75 грн., за липень 2016 року - 12 592,33 грн., а всього - 17 246,08 грн. (а.с.17).

Згідно військового квитка серії НОМЕР_3 23 квітня 2015 року на підставі Указу Президента України від 14.01.2015 року № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» ОСОБА_1 був мобілізований у Збройні Сили України. 21 липня 2016 року на підставі Указу Президента України від 24.06.2016 року №271/2016 ОСОБА_1 був звільнений (демобілізований) у запас (а.с.18-19).

Згідно копії наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) № 14-РС від 22.09.2016 року, копії контаркту про проходження громадянами україни військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу, вбачається що 22 вересня 2016 року ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, та з ним було укладено контракт строком на 6 місяців, прийнято його на військову службу за контрактом осіб рядового складу і призначено водієм відділення забезпечення Острозького районного військового комісаріату Рівненської області: оперативного командування «Захід», ВОС-837037А (а.с.20-22).

Згідно копії наказу ТОВ "ГОРИНЬ АГРО" №138 (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) від 07.11.2016р., ОСОБА_1 з 08.11.206р. звільнено з посади механіка за п.3 ст.36 КЗпП України у зв`язку з вступом на військову службу (а.с.48).

В табелях обліку використання робочого часу по ТОВ "ГОРИНЬ АГРО" визначено кількість робочих днів та кількість неявок ОСОБА_1 на роботу (а.с.54-56).

Згідно копії повідомлення №371 від 08.11.2016 року, реєстру поштових відправлень ОСОБА_1 було надіслано повідомлення про необхідність прибуття до відділу кадрів для отримання трудової книжки (а.с.57-58).

Згідно довідки Острозького РВК №199 від 25.07.2016, ОСОБА_1 в зв`язку з призовом по мобілізації, згідно з Указом президента україни від 14.01.2015 №15/2015 "Про часткову мобілізацію" проходив військову службу у Збройних Силах України у період з 23.04.3016 по 21.07.2016. Взятий на облік у Острозькому РВК 25.07.2016 (а.с.59).

Згідно актів про відсутність на роботі ОСОБА_1 від 23.09.2016, 30.09.2016, ОСОБА_1 не з`являється на роботу з 23.09.2017 (а.с.61,62).

Згідно копії наказу від 04.04.2014 про прийняття на роботу, 07 квітня 2014 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу у Товариство з обмеженого відповідальністю «ГОРИНЬ АГРО» на посаду механіка (а.с.63).

Згідно наказу №61 від 21.04.2015, ОСОБА_1 було увільнено від роботи з 22.04.2015 у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації, зі збереженням місця роботи, займаної посади і середнього заробітку на особливий період, але не більше одного року (а.с.64-65).

Згідно наказу №85 від 25.07.2016, витягу із наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №203 від 21.07.2016, у зв`язку з звільненням у запас з військової служби (демобілізацією) ОСОБА_1 мав приступити до виконання своїх обв`язків з 26.07.2016 (а.с.66-68).

Згідно наказу 328 від 25.07.2016 ОСОБА_1 було надано щорічну основну відпустку з 26.07.2016 по 06.09.2016 (а.с.69-70).

Згідно наказу №29 від 25.07.2016 ОСОБА_1 було надано щорічну додаткову відпустку (учаснику бойових дій) з 07.09.2016 по 20.09.2016 (а.с.71).

Згідно наказу №121/1 від 21.09.2016 ОСОБА_1 увільнено від роботи 21-22,09.2016 для проходження медичного обстеження за направленням військового комісаріату, із збереженням місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати (а.с.72-74).

Згідно повідомлення Острозького РВК №2819 від 22.09.2016 вбачається, що ТОВ "ГОРИНЬ АГРО" було повідомлено, як роботодавця ОСОБА_1 , про те що відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по основному складу) від 22.09.2016 №14-РС з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у ЗСУ в особливий період (а.с.75).

Згідно актів про відсутність на роботі ОСОБА_1 від 14.10.2016, 28.10.2016, 08.11.2016 ОСОБА_1 не з`являється на роботі з 23.09.2017 (а.с.78).

Згідно довідки ТОВ "ГОРИНЬ АГРО" №GRА00000025, розмір заробітної плати позивача за лютий місяць 2015 року становив - 4 839,9 грн., за березень 2015 року 4467,6 грн., а всього за 2 останні місяці його роботи 9307,5 грн. (а.с.122).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (в редакції, чинній, на день звільнення), однією з підстав припинення трудового договору був призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Як визначено ч. 3 ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Гарантії по збереженню місця роботи (посади), середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності за громадянами України, які призвані на строкову військову службу були передбачені, і почали діяти з 08 лютого 2015 року, відповідно до Закону України від 15 січня 2015 № 116-УІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду".

Із змісту цієї норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Відповідно до частини 1 ст. 39 Закону України "Про військовий обов"язок та військову службу" (в редакції, яка діяла на час призову та звільнення позивача з роботи) призов військовозобов"язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Згідно з частиною 2 ст. 39 Закону України "Про військовий обов"язок та військову службу" передбачено, що громадяни України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України.

Стаття 65 Конституції України, вказує, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

При цьому, у ч. 5 ст. 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Ч. 1 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

У відповідності до ч. 3 ст. 1 вказаного Закону, військовий обов`язок включає, серед іншого, проходження військової служби.

Відповідно до ч. 6 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Поняття особливого періоду наведене у ч. 1 ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", за правилами якої особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У ч. 4 ст. 3 вказаного Закону зазначено, що зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію", який набрав чинності з дня його опублікування в газеті "Голос України" від 18 березня 2014 року - № 49. Таким чином з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період. Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Крім того, на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України", схвалене Постановою Верховної Ради України № 846-VII від 02 березня 2014 року та введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 р., яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Таким чином, на час укладення позивачем контракту існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору. Тому твердження представника відповідача про те, що станом на момент демобілізації, укладення контракту, та на момент звільнення позивача, а саме 08.11.2016р., особливий період не діяв, суд вважає безпідставними.

Укладення контракту в таких умовах не може бути підставою для припинення з працівником трудового договору за п. 3 ст. 36 КЗпП України.

Враховуючи викладене, дослідивши наявні у справі докази і надавши їм належну оцінку, суд встановив, що ОСОБА_1 був мобілізований для проходження військової служби до Збройних Сил України, таким чином на нього розповсюджуються гарантії та компенсації передбачені для громадян, які відповідно до статті 119 КЗпП України надані працівникам, які залучаються до виконання обов"язків, передбачених Законами України "Про військовий обов"язок і військову службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", та якими надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів, а тому суд приходить до висновку, що позивач був звільнений з роботи з порушенням встановленого законом порядку, що є підставою для скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що передбачено ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до роз"яснень Пленуму Верховного Суду України в п.32 Постанови Пленум Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 06.11.1992 року, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Згідно ст. 27 Закону України "Про оплату праці" та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Вказаним Порядком передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

З п.3 Порядку вбачається, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 8 зазначеного Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дій на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки ТОВ "ГОРИНЬ АГРО" №GRА00000025, розмір заробітної плати позивача за попередні перед звільненням два повних робочих місяці складав: за лютий місяць 2015 року - 4 839,9 грн., за березень 2015 року 4467,6 грн., а всього - 9307,5 грн.

За цей календарний період кількість робочих днів складала: у лютому 2015 року - 20 днів, у березні 2015 року - 21 день, що разом становить 41 день. Отже середньоденна заробітна плата, виходячи із розрахунку 9307,5 грн. : 41 день складає 227 грн. 01 коп.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з 23.09.2016 по 08.11.2016 становить 10669,47 грн., виходячи з розрахунку 47 (робочих днів) х 227 грн. 01 коп. (середньоденна заробітна плата) = 10669 грн. 47 коп.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з 08.11.2016 по 20.04.2017 становить 37002,63 грн., виходячи з розрахунку 163 (робочих днів) х 227 грн. 01 коп. (середньоденна заробітна плата) = 37002 грн. 63 коп.

Твердження позивача, що при вирахуванні його середньоденної заробітної плати потрібно виходити із розрахунку - 17 246,08 грн. : 41 днів = 420,64 грн., згідно наявної в нього довідки є невірним, оскільки ним при її вирахуванні було взято довідку від 20.04.2017 №GRА00000022, яка не містить підписів генерального директора та фінансового менеджера.

Статтями 10 та 60 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна та зобов"язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Докази не можуть ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 58 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Враховуючи наведене, судом береться до уваги довідка подана відповідачем, оскільки довідка подана позивачем не містить необхідних реквізитів, а саме підписів генерального директора та фінансового менеджера, та не може вважатись достовірним доказом при здійсненні розрахунку. Окрім того, протягом зазначених в даній довідці календарних місяців позивач не працював, оскільки згідно наказу №61 від 21.04.2015 ОСОБА_1 з 22.04.2015 був увільнений від роботи у зв`язку із призовом на військову службі під час мобілізації та мав приступити до виконання службових обов`язків з 26.07.2016 згідно наказу №85 від 25.07.2016, після демобілізації, однак з 26.07.2016 по 20.09.2016 перебував в щорічній та щорічній додатковій відпустці. Згідно Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи, при цьому час, протягом якого працівник згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду та гідно абз.2 п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати також не враховуються виплати за час щорічної і додаткової відпустки.

Водночас, суд вважає неналежними інедопустими доказами подані відповідачем акти про відсутність на роботі ОСОБА_1 від 23.09.2016, 30.09.2016, згідно яких ОСОБА_1 не з`являється на роботу з 23.09.2017, що є передчасним наявній календарній даті.

Згідно зі нормою ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган (роботодавець) зобовязаний у день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку й провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст.116 КЗпП.

У разі звільнення працівника з ініціативи роботодавця він зобовязаний також у день звільнення видати працівникові копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Відповідно до ст. 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після предявлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, роботодавець має письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

За порушення строків розрахунку з працівником та/або видачі йому трудової книжки законодавством передбачено відповідальність роботодавця.

Так, згідно ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні встановлено, що трудову книжку позивачу було видано тільки 20 квітня 2017 року. Як пояснив позивач, відповідач будь-яких заходів, для того, щоб повідомити його про звільнення та видати йому трудову книжку до 20 квітня 2017 року не вживав, повідомлення про необхідність з"явитися на підприємство для отримання трудової книжки він не отримував, хоча як передбачено п. 4.2. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 року № 58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Посилання пердставника відповідача, що позивач повідомлявся про необхідність отримання трудової книжки не заслуговують на увагу, осільки не підтверджені належними доказами, так як лист про необхідність отримання трудової книжки було надіслано позивачу простим листом та доказів про його отримання позивачем суду не надано, актів про те, що позивач відмовився отримувати трудову книжку немає.

Як визначено п. 4.1. цієї ж Інстукції, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції.

Водночас, оскільки відповідачем таких вимог дотримано не було, суд вважає, що затримка у видачі йому трудової книжки за період з 08 листопада 2016 року по 20 квітня 2017 року виникла з вини відповідача, оскільки протилежних доказів суду не надано, а тому з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто за період з 08 листопада 2016 року по 20 квітня 2017 року, розмір якого становить 37002,63 грн., виходячи з розрахунку 163 (робочих днів) х 227 грн. 01 коп. (середньоденна заробітна плата) = 37002 грн. 63 коп.

При цьому, суд вважає за доцільне стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу по 20 квітня 2017, оскільки саме тоді позивач отримав трудову книжку та за показами позивача з травня він влаштувався на іншу роботу.

При вирішення питання щодо стягнення на користь позивача моральної шкоди, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 237-1 Кодексу законів про працю України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Цивільного кодексу України, положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

Як визначено статтею 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як встановлено в судовому засіданні, з пояснень позивача, внаслідок порушення його трудових прав відповідачем, незаконного звільнення, невиплати йому середнього заробітку, затримки у видачі йому трудової книжки, невидачі наказу про звільнення позивач зазнав моральних страждань, втратив нормальні життєві зв`язки, та подальша організація свого життя вимагає від нього додаткових зусиль. З часу демобілізації позивач майже весь свій час присвятив для відновлення своїх трудових прав ворушених відповідачем, що значно змінило організацію його життя.

Таким чином в судовому засіданні встановлено факт порушення конституційних прав позивача щодо законодавчих гарантій під час призову на військову службу, чим йому було заподіяно моральну шкоду та зважаючи на характер та тривалість порушень прав позивача, розміру гарантованих матеріальних виплат, яких він був незаконно позбавлений, моральних переживань у зв"язку з цими обмеженнями, вимушених змін у звичному укладі життя, виходячи із засад розумності і виваженості та справедливості, суд вважає, що до стягнення на користь позивача підлягає 5000 грн. моральної шкоди на підставі ст.237-1 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 Кодексу законів про працю України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Оскільки трудову книжку позивачу відповідачем було видано тільки 20 квітня 2017 року, тому суд вважає що строк звернення до суду для вирішення трудового спору позивачем не пропущений.

При зверненні до суду позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 ЗУ "Про судовий збір", тому відповідно до ст. 88 ЦПК України суд стягує його на користь держави з відповідача у розмірі 1530 грн., пропорційно до задоволеної частини позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 36, 119, 231-235 КЗпП України, ст.ст. 1, 2, 39 ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу", ЗУ "Про оборону України", ЗУ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", ст. 27 ЗУ "Про оплату праці", Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року, ст. ст. 10, 11, 30, 60, 88, 212-215, 218, 367 ЦПК України, суд
вирішив:
позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 138 від 07 листопада 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 з роботи в зв`язку з вступом на військову службу (п.3.ст.36 КЗпП України) та поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді механіка у Товаристві з обмеженою відповідальністю "ГОРИНЬ АГРО".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОРИНЬ АГРО" на користь ОСОБА_1 10669 грн. 47 коп. середнього заробітку невиплаченого за період з 23 вересня 2016 року по 08 листопада 2016 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальностю "ГОРИНЬ АГРО" на користь ОСОБА_1 37002 грн. 63 коп. середнього заробітку невиплаченого за період з 08 листопада 2016 року по 20 квітня 2017 року за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОРИНЬ АГРО" на користь ОСОБА_1 37002 грн. 63 коп. середнього заробітку невиплаченого за період з 08 листопада 2016 року по 20 квітня 2017 року за затримку у видачі трудової книжки та 5000 грн. моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОРИНЬ АГРО" на корить держави 1530 грн. судового збору.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Рівненської області через Острозький районний суд шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня проголошення рішення.

Сторони, які не були присутніми під час проголошення рішення можуть подати апеляційну скаргу в цей же строк з дня отримання копії рішення.

Рішення набуває законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. В разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Острозького районного судуВенгерчук А.О.