РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Крижанівської Г.В.,

суддів Шебуєвої В.А., Оніщука М.І.,

при секретарі Майданець К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2, Київський міський центр зайнятості, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та виправлення записів в трудовій книжці за апеляційною скаргою Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 31 травня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2016 року позивач звернулася до суду із позовом до ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2, Київський міський центр зайнятості, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та виправлення записів в трудовій книжці.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що вона 10.01.2012 була прийнята на роботу у ДП «НЕК «Укренерго» на посаду провідного інженера з організації експлуатації та ремонту служби експлуатації будівель, споруд та комунікацій.

В подальшому позивача переводили на інші посади в даному підприємстві.

20.01.2016 ОСОБА_1 переведено на посаду провідного інженера сектора з будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд Управління з адміністративно-господарчих питань.

Вказувала, що 07.07.2016 нею було отримано попередження про вивільнення (про зміну істотних умов праці), в якому зазначено, що відповідно до наказів ДП «НЕК «Укренерго» від 22.12.2015 № 395 «Про введення в дію організаційної структури» та від 04.07.2016 № 600 «Про зміни в організації виробництва і праці», її попереджено про скорочення її посади, в зв'язку з чим остання була ознайомлена з переліком вакантних посад та надала свою згоду на переведення на обрані посади.

Справа № 761/35948/16-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/796/8194/2017
Головуючий у суді першої інстанції: Гуменюк А.І.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Крижанівська Г.В.
Зауважує, що 08.09.2016 її звільнили з роботи на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України згідно наказу від 08.09.2016 № 761-к, що є грубим порушенням її прав, оскільки всупереч вимогам чинного законодавства не перевели на вакантні посади, які були в наявності на підприємстві.

Враховуючи вищевикладене, та з урахуванням уточнення позовних вимог, позивач просила ухвалити рішення, яким поновити її на посаді провідного інженера сектора будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд Управління з адміністративно-господарчих питань Державного підприємства «Національна енергетична

компанія «Укренерго», стягнути з Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 09.09.2016 по 31.05.2017 в розмірі 74 261,00 грн., виправити помилку в її трудовій книжці, а саме запис № 33 в графі 4, на підставі чого внесено запис (документ, його дата і номер) виправити наказ «№214-к» на наказ «№240-к» згідно наказу ДП «НЕК «Укренерго» про переведення на іншу роботу від 18.03.2015 № 240-к.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 31 травня 2017 року позов задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інженера сектора з будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд Управління з адміністративно-господарчих питань ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» з 08 вересня 2016 року.

Стягнуто із ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» (на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 53 478, 10 грн. У задоволенні іншої частин позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, представник ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» подав апеляційну скаргу, мотивуючи її тим, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.

Вказував, що суд дійшов помилково висновку про те, що зміни в організації виробництва і праці на підприємстві не супроводжувалися скороченням чисельності штату працівників.

Зазначав, що організаційною структурою, що була введена з 22.12.2015 не передбачалося наявності сектора з будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд Управління з адміністративно - господарчих питань, а відтак посада, яку займала позивач була скорочена.

З 01.07.2016 на підприємстві введена нова організаційна структура та введено штатний розпис, який передбачав в наявності 592, 5 одиниці.

Наголошував, що 07.07.2016 позивач погодилася з переведенням на вакантні посади, проте за результатами проведених співбесід адміністрацією підприємства було встановлено невідповідність її кваліфікації вимогам вакантних посад.

Звертав увагу, що рішенням профспілкового комітету ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» надано згоду на звільнення позивача у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Враховуючи наведене, просив рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 31 травня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити з наведених у ній підстав.

Позивач проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила скаргу відхилити з огляду на її безпідставність.

Інші учасники процесу в судове засідання не з'явилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення в цій частині, заслухавши пояснення учасників процесу, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» від 10.01.2012 № 10-к, ОСОБА_1 прийнято на роботу провідним інженером з організації експлуатації та ремонту служби експлуатації будівель, споруд і комунікацій з 10.01.2012, з посадовим окладом 4 079 грн. на місяць (а.с.5, 51 т.1).

В подальшому, на підставі наказу ДП «НЕК «Укренерго» від 19.11.2013 № 531-к «Про переведення на іншу роботу», ОСОБА_1 було переведено на посаду провідного інженера з організації експлуатації та ремонту служби організації експлуатації інженерно-технічних споруд та комунікацій без зміни розміру посадового окладу (а.с. 6, 52 т. 1).

На підставі наказу ДП «НЕК «Укренерго» від 18.03.2015 № 240-к позивача перевели на посаду провідного інженера сектора з реконструкції будівлі служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд з 19.11.2013, з посадовим окладом 4 795 грн. на місяць (а.с.7, 54 т.1).

20.01.2016 наказом ДП «НЕК «Укренерго» № 32-к позивач переведена на посаду провідного інженера сектора з будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд Управління з адміністративно-господарчих питань, з посадовим окладом 5 422 грн. на місяць зі збереженням раніше встановлених надбавок і доплат (а.с.8, 62 т.1).

Наказом ДП «НЕК «Укренерго» від 22.12.2015 № 395 «Про введення в дію організаційної структури ДП «НЕК «Укренерго», з метою вдосконалення структури ДП «НЕК «Укренерго», підвищення рівня організаційної роботи та відповідальності працівників апарату управління ДП «НЕК «Укренерго» за виконання цілей та завдань підприємства, з 22.12.2015 введено в дію організаційну структуру ДП «НЕК «Укренерго», погоджену Міністерством енергетики та вугільної промисловості України 21.12.2015, згідно якої Управління з адміністративно-господарчих питань ліквідовано (а.с.64 т.1), та начальнику Управління корпоративної та соціальної політики Беляк Т.О. наказано привести штатний розпис працівників апарату управління ДП «НЕК «Укренерго» у відповідність із затвердженою організаційною структурою підприємства (а.с.63 т.1).

На виконання наказу ДП «НЕК «Укренерго» від 22.12.2015 № 395 «Про введення в дію організаційної структури ДП «НЕК «Укренерго», наказом ДП «НЕК «Укренерго» від 04.07.2016 № 600-к «Про зміни в організації виробництва і праці», наказано підготувати попередження про наступне вивільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та ознайомити під підпис, зокрема, і ОСОБА_1 (а.с.65-68 т.1).

07.07.2016 позивача було ознайомлено з Попередженням про вивільнення (про зміну істотних умов праці), в якому зазначено, що відповідно до наказів ДП «НЕК «Укренерго» від 22.12.2015 № 395 «Про введення в дію організаційної структури» та від 04.07.2016 № 600-к «Про зміни в організації виробництва і праці» посада, яку вона займає, скорочується, в зв'язку з чим їй було запропоновано ознайомитись з переліком вакантних посад та повідомлено, що у разі відмови від переведення на запропоновані їй посади відповідно до переліку вакантних посад, відсутності будь-яких вакантних посад та/або від продовження роботи в ДП «НЕК «Укренерго» (у зв'язку із зміною істотних умов праці) позивача буде звільнено з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України 08.09. 2016.

Після ознайомлення із переліком вакантних посад, ОСОБА_1 зазначила, що згодна з переведенням на такі посади, як: начальника служби, провідного інженера кошторисної служби Управління супроводу проектної документації та земельних відносин Департаменту внутрішніх інвестицій або провідного інженера відділу кадрів і соціальних питань Управління по роботі з персоналом (а.с.10, 69 т.1).

Позивач неодноразово зверталась до відповідача із відповідними заявами про переведення її на посаду начальника чи провідного інженера кошторисної служби Управління проектної документації та земельних відносин Департаменту внутрішніх інвестицій (а.с.14-21 т.1).

Також, при ознайомленні зі списком вакансій, станом на 12.07.2016, ОСОБА_1зазначила про згоду на переведення її на посаду головного фахівця служби маркетингу Управління маркетингу та договірної роботи (а.с.70 т.1).

З матеріалів справи вбачається, що за результатами тестування та аналізу (із залученням фахівців ДП «НЕК «Укренерго» відповідно напрямку) відповідей на запитання та виконання практичних завдань згідно з переліком, затвердженим протоколом № 1 від 18.08.2016, вирішено не рекомендувати ОСОБА_1 на посаду начальника кошторисної служби або провідного інженера кошторисної служби Управління супроводу проектної документації та земельних відносин Департаменту внутрішніх інвестицій ДП «НЕК «Укренерго». Позивач отримала копію вказаного протоколу 22.08.2016 та вказала, що з висновками не згодна, тест вимагав багато часу для виконання практичних завдань, теоретичні питання не відповідають посадовим інструкціям зазначених посад, для підготування до тесту не було надано перелік нормативної літератури та було відмовлено в ознайомленні з проектно-кошторисною документацією. (а.с.200-202 т.1).

Відповідно до протоколу № 2 засідання працівників Управління по роботі з персоналом від 20.07.2016, розглянуто особисті дані ОСОБА_1 на заміщення вакантної посади провідного інженера відділу кадрів і соціальних питань Управління по роботі з персоналом та перевірено відповіді проведеного тестування кандидатів на вказану посаду. За результатами тестування загальна оцінка знань позивача є незадовільною.

Позивач була ознайомлена із вказаним протоколом 21.07.2016 та зазначила, що з висновками не згодна (а.с.221-222 т.1).

Крім того, згідно протоколу № 2 засідання працівників Департаменту закупівель від 21.07.2016 проведено співбесіду з кандидатом на посаду головного фахівця служби маркетингу Управління маркетингу та договірної роботи Департаменту закупівель, заслухано виступ стосовно трудового стажу ОСОБА_1, виступ позивача стосовно ознайомлення її з посадовими обов'язками головного фахівця служби маркетингу Управління маркетингу та договірної роботи Департаменту закупівель, після чого вона відмовилася від проходження тестування та даної посади, та ухвалено відмовити кандидату ОСОБА_1 у зв'язку з її власною відмовою (а.с. 219 т.1).

Також, згідно Акту засвідчення відмови працівника від переведення на запропоновану вакантну посаду від 02.09.2016, в.о. начальника Управління по роботі з персоналом, начальник відділу кадрів і соціальних питань Управління по роботі з персоналом, та головний фахівець відділу кадрів і соціальних питань Управління по роботі з персоналом, склали акт про те, що ОСОБА_1 02.09.2016 відмовилась від переведення її на запропоновані вакантні посади ВП «Укренергосервіс» станом на 01.09.2016, зокрема, на вакантну посаду завідувача господарства з адміністративних потреб, та письмового засвідчення відмови від запропонованих вакантних посад (а.с. 220 т.1).

Наказом ДП «НЕК «Укренерго» від 08.09.2016 № 761-к «Про звільнення» провідного інженера сектора з будівництва служби експлуатації будівель та інженерно-технічних споруд Управління з адміністративно-господарчих питань ОСОБА_1 звільнено з роботи 08 вересня 2016 року у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, п. 1 ст. 40 КЗпП України на підставі попередження про вивільнення від 07.07.2016, згоди первинної профспілкової організації ДП «НЕК «Укренерго» від 07.09.2016 № 48 (а.с.11,199 т.1).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав суду належних доказів на підтвердження того, що позивач відмовилась від переведення на запропоновані та обрані нею посади, а відтак звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням чинного законодавства. В задоволенні позовних вимог про виправлення помилки в трудовій книжці судом відмовлено з підстав їх передчасності.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду виходячи з наступного.

Згідно ч.ч.1-3 ст. 21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6.11.1992 № 9, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника,

які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в

установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Згідно ч.ч.1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

При цьому, норми чинного законодавства України про працю не передбачають проведення роботодавцем тестування, атестації чи співбесіди з працівником, посада якого скорочується, для зайняття ним посади, яка попередньо вже була запропонована згідно переліку і на яку працівник погодився.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачу було запропоновано ознайомитись з переліком вакантних посад, в результаті чого ОСОБА_1 зазначила, що згодна з переведенням на такі посади, як: начальника служби, провідного інженера кошторисної служби Управління супроводу проектної документації та земельних відносин Департаменту внутрішніх інвестицій або провідного інженера відділу кадрів і соціальних питань Управління по роботі з персоналом. Також, при ознайомленні зі списком вакансій, станом на 12.07.2016, ОСОБА_1зазначила про згоду на переведення її на посаду головного фахівця служби маркетингу Управління маркетингу та договірної роботи.

З огляду на вказане, незадовільна оцінка особистих даних та результатів тестування ОСОБА_1 не може бути підставою для відмови у переведенні її на посади провідного інженера кошторисної служби Управління супроводу проектної документації та земельних відносин Департаменту внутрішніх інвестицій або провідного інженера відділу кадрів і соціальних питань Управління по роботі з персоналом, які роботодавець запропонував і на які працівник погодилась.

Таким чином відповідач не виконав належним чином вимоги ст. 40, та ст. 49-2 КЗпП України, а відтак судом першої інстанції обґрунтовано зазначено про порушення відповідачем трудового законодавства при звільненні позивача.

Згідно ст. 235 КЗпП України у випадку звільнення без законних на те підстав або незаконного переводу на іншу роботу робітник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.

Разом з тим, суд першої інстанції, встановивши незаконність звільнення позивача, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте здійснив неправильний розрахунку суми, що підлягала стягненню з ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго».

Механізм здійснення відповідного розрахунку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. Під час його проведення слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата.

Згідно довідки від 28.08.2017 № 11-4/181 про розрахунок середньомісячного заробітку ОСОБА_1 на 08.09.2016 вбачається, що за останні два місяці, які передували звільненню, позивачу нараховано 10 005, 5 грн., відтак, середньомісячний заробіток становить: 10 005, 5 / 2 = 5002,75 грн.; середньоденний заробіток становить: 10 005, 5 / 44= 227, 4 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено з роботи 08.09.2016 (а.с.11,199 т.І), поновлено на роботі рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 31 травня 2017 року, яке підлягає негайному виконанню в цій частині (а.с. 199-211, том ІІ).

Отже, сума середнього заробітку за вісім повних місяців починаючи з жовтня 2016 року по травень 2017 року становить: 5002,75 х 8 = 40 022 грн.

Сума середнього заробітку за період з 08.09.2016 по 30.09.2016 складає: 227,4 (середньоденний заробіток) х 16 (робочих днів) = 3638,4 грн.

Загальна сума середнього заробітку за період з 08.09.2016 по 31.05.2017 становить: 40 022 грн. + 3 638, 4 грн. = 43 660, 4 грн.

За таких обставин, з ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 43 660, 40 грн., однак суд першої інстанції ухвалив стягнути вказаний середній заробіток у розмірі 53 478, 10 грн.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 60, 213, 214 ЦПК України щодо повного та всебічного з'ясування обставин справи і здійснив помилковий розрахунок суми стягнення на користь позивача.

Відповідно до положень ст. 309 ЦПК України, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду обставинам справи є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення.

Керуючись ст. ст. 218, 303, 307, 309, 314, 316, 317 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 31 травня 2017 року змінити в частині стягнення із Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 43 660 (сорок три тисячі шістсот шістдесят) грн. 40 коп. з утриманням з цієї суми податків та інших обов'язкових платежів.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: