АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
Справа №761/5236/17 Головуючий в І інстанції: Юзькова О.Л.
апеляційне провадження № 22-ц/796/7717/2017 Доповідач Заришняк Г.М.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розглядуцивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

Головуючого - Заришняк Г.М.

Суддів - Андрієнко А.М., Мараєвої Н.Є.

при секретарях - Майданець К.В., Гарматюк О.Д.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Варічева Миколи Яковлевича, діючого в інтересах The Jewish Agency for Israel (Jafi, Єврейське агентство для Ізраїлю) в особі Відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статутом юридичної особи) філії «Сохнут Україна» на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2017 року в справі за позовом ОСОБА_2 до The Jewish Agency for Israel (Jafi, Єврейське агентство для Ізраїлю) в особі відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статутом юридичної особи) філії «Сохнут Україна» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, матеріальної та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся з суд з позовом до відповідача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, матеріальної та моральної шкоди.

В обгрунтування позову зазначав, що 29 травня 2014 року його було звільнено з посади директора департаменту Відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації THE JEWISH AGENCY FOR ISRAEL, про що останнім було видано наказ № 21/14-к про припинення трудового договору за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП України. Однак, відповідач у день звільнення не видав йому трудову книжку із записом про звільнення, у зв'язку з чим позивач за захистом своїх прав 01.02.2016 року звертався Шевченківського районного суду міста Києва.

Заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 31.03.2016р., залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 08.11.2016р., було частково задоволено вимоги позивача, стягнуто з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, зобов'язано видати трудову книжку.

16.12.2016 р. старшим державним виконавцем Шевченківського РВ ДВС м. Києва ГТУЮ у м. Києві відкрито виконавче провадження № 53139091. Однак, протягом періоду, починаючи з дати подачі позову і до моменту фактичного повернення позивачу трудової книжки, позивач був позбавлений можливості офіційного працевлаштування, сума грошового зобов'язання, яка була визначена в рішенні суду значно знецінилась, а тривалий судовий процес спричинив позивачу моральні страждання, що зумовило подання даного позову.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 31.03.2016р. задоволено вимоги позивача щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29.05.2014 р. до 01.02.2016 р. Станом на дату звернення до Шевченківського районного суду м. Києва з даним позовом, відповідачем лише частково виконано зазначене вище судове рішення, зокрема: -10.02.2017 р. позивач отримав повідомлення від відповідача про можливість отримання трудової книжки, хоча рішення про її видачу набуло законної сили 08.11.2016 р.

19.01.2017 р. відповідач видав ОСОБА_2 дублікат трудової книжки замість оригіналу, як це передбачено судовим рішенням. Грошові кошти за час вимушеного прогулу на рахунок позивача не надходили. Беручи до уваги розмір середньоденної зарплати позивача (680,47грн.), який встановлений рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 31.03.2016р, з відповідача підлягає стягненню 160 593,92 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також рішенням суду рішення підтверджено наявність у відповідача грошового зобов'язання, яке станом на момент подачі даного позову виконане не було, а отже, відповідальність за його невиконання настає на загальних підставах згідно з частиною другою статті 625 ЦК України. За таких обставин, позивач просив стягнути з відповідача 2108 грн. в якості 3% річних за прострочення виконання грошового зобов'язання та 10 494,50 грн. інфляційного збільшення суми боргу за період з 08.11.2016 р. по 10.02.2017 р.

Після звільнення з роботи, позивач неодноразово здійснював спробу працевлаштуватись у інших роботодавців з метою отримання доходу у вигляді постійної заробітної плати для забезпечення власних потреб та потреб своєї сім'ї . Однак, враховуючи відсутність трудової книжки у позивача, він був позбавлений можливості офіційного працевлаштування, його трудові права не були захищені, він втратив сон, авторитет в сім'ї, що призвело до частих нервових зривів, проблем зі здоров'ям, що завдало йому моральної шкоди у розмірі 200 000,00 грн.

Крім цього, позивач, який постійно проживає поза межами міста Києва, вимушений був приїжджати до місцезнаходження відповідача з метою отримання від останнього трудової книжки, що призвело до збільшення його витрат й розцінюються ним як шкода від незаконних дій відповідача. До такої шкоди відносяться і витрати на проживання в Києві, адже йому довелось оплачувати тимчасове проживання в столиці, спричинене небажаним і вимушеним візитом до відповідача. Крім того, в результаті частих хвилювань, душевних страждань та нервових зривів, які були спричинені тривалим судовим процесом та позбавленням права на працевлаштування, у позивача відбулись проблеми із зором, які стали причиною його звернення до медичних спеціалістів клініки «Новий зір». Таким чином, в результаті неправомірних дій відповідача, позивачу була спричинена шкода у розмірі 15 618, 27 грн., з яких 773,27 грн. оплата вимушених поїздок до міста Києва, 4085грн. в якості оплати вимушеного проживання в м. Києві та 10760 грн. - витрат на обстеження та лікування зору.

Посилаючись на викладене та з урахуванням збільшених позовних вимог, позивач просив суд стягнути з відповідача на його користь суму 423 805,34 грн. з яких: 160 593, 92 грн. - середній заробіток за час вимушеного прогулу; 230 400 грн. - моральна шкода; 20 208,92 грн. - матеріальна шкода; 10 494,50 грн. - інфляційне збільшення суми боргу; 2 108 грн. - 3% річних за прострочення виконання грошового зобов'язання. Також просив вирішити питання щодо розподілу судових витрат, стягнувши з відповідача на користь ОСОБА_2 витрати на правову допомогу у сумі 7 040,00 грн., витрати пов'язані з експертним дослідженням у сумі 5 000,00 грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2015 року позов задоволено частково.

Стягнуто з THE JEWISH AGENCY FOR ISRAEL (JAFI, Єврейське Агентство для Ізраїлю) в особі відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статусом юридичної особи) Філії «СОХНУТ-УКРАЇНА» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 160 593 грн. 92 коп.

Стягнуто з THE JEWISH AGENCY FOR ISRAEL (JAFI, Єврейське Агентство для Ізраїлю) в особі відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статусом юридичної особи) Філії «СОХНУТ-УКРАЇНА» на користь ОСОБА_2 на відшкодування моральної шкоди суму у розмірі 1 000 грн. 00 коп., судовий збір у розмірі 1 600 грн. 00 коп. та витрати на правову допомогу у розмірі 7 040 грн. 00 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з відповідача в дохід держави судовий збір у розмірі 1605 грн. 93 коп.

В апеляційній скарзі представник відповідача, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду про задоволення позову в частині стягнення компенсації середнього заробітку, витрат на правову допомогу та судового збору скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову в цій частині - відмовити. В разі залишення без змін рішення суду першої інстанції в частині стягнення компенсації середнього заробітку ОСОБА_2, змінити рішення суду та визначити суму компенсації, з врахуванням належних до сплати ОСОБА_2 до бюджету сум прибуткового податку, військового збору та єдиного соціального внеску.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу з підстав та доводів, викладених в ній.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечував, вважаючи рішення суду законним.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого заочного рішення суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 31.03.2016 р., залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 09.11.2016 р. , частково задоволено позов ОСОБА_2 до THE JEWISH AGENCY FOR ISRAEL (JAFI, Єврейське Агентство для Ізраїлю) в особі Відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статусом юридичної особи) «СОХНУТ-УКРАЇНА» про зміну дати звільнення, зобов'язання видати трудову книжку, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зобов'язано THE JEWISH AGENCY FOR ISRAEL (JAFI, Єврейське Агентство для Ізраїлю) в особі відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статусом юридичної особи) Філії "СОХНУТ-УКРАЇНА" видати ОСОБА_2 належним чином заповнену трудову книжку, зазначити дату звільнення ОСОБА_2 фактичним днем видачі трудової книжки.

Стягнуто з THE JEWISH AGENCY FOR ISRAEL (JAFI, Єврейське Агентство для Ізраїлю) в особі відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статусом юридичної особи) Філії "СОХНУТ-УКРАЇНА" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за час затримки видачі трудової книжки у розмірі 272 862 грн. 47 коп. за період з 29.05.2014 р. до 01.02.2016 р.

Відповідно до вимог ст.47 КЗпП Українивласник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Частиною 4 ст. 235 КЗпП Українивстановлено, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання заочного рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 31.03.2016 р., дублікат трудової книжки видано ОСОБА_2 відповідачем 19.01.2017 р., у зв'язку із чим постановою державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ від 14.04.2017р. закінчено виконавче провадження щодо примусового виконання вказаного рішення суду в цій частині.

Також встановлено в судовому засіданні, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за час затримки видачі трудової книжки у розмірі 272 682 грн. 47 коп. перераховано відповідачем стягувачу 03.02.2016 року, й державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ закінчено примусове виконання рішення суду і в цій частині, про що свідчить постанова про закінчення виконавчого провадження від 30.03.2017 р.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що позивач має право на стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку із затримкою відповідачем видачі трудової книжки за період, що не був охоплений в попередньому позові, та закінчуючи датою отримання позивачем трудової книжки, тобто з 02.02.2016 р. по 19.01.2017 р.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що судом неправильно визначений розмір середнього заробітку позивача, при цьому помилково враховано виплачену в травні 2014 р. суму компенсації за невикористану відпустку.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 року, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Розрахунок середньої заробітної плати здійснюється на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 (далі Порядок).

Пунктом 8 вказаного Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з пунктом 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку із затримкою відповідачем видачі трудової книжки за спірний період, необхідно виходити із заробітної плати позивача за останні два місяці роботи, яка склала: в квітні 2014 р. - 6512 грн.62 коп., в травні 2014 р. - 5971грн. 41 коп. (а.с. 247). В результаті ділення суми доходу позивача за два місяці, що передували звільненню, на кількість робочих днів у вказаних місяцях розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_2 складає 320 грн. (6512,62 коп.+ 5971, 41 ):39=320). Виплачена позивачу компенсація за невикористану відпустку не має враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати.

Отже, з урахуванням періоду затримки видачі ОСОБА_2 з вини відповідача трудової книжки з 02.02.2016 р. по 19.01.2017 р., що становить 236 робочих днів, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 75 520 грн. (320х236=75520).

Колегія суддів вважає можливим не брати до уваги ту обставину, що заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 31.01.2016 р. встановлено середньоденну заробітну плату позивача в сумі 680,47 грн., виходячи з розміру заробітної плати за квітень 2014 р. - 6 512,62 грн., травень 2014 р. - 20 706,00 грн. з урахуванням компенсації за невикористану відпустку, оскільки розмір середнього заробітку позивача стосується іншого періоду часу й підтверджується іншими належними доказами щодо фактичних виплат по заробітній платі позивача, наданими в даній справі.

У відповідності з роз'ясненнями, приведеними в п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року N913 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податку на доходи фізичних осіб) є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, судвизначає зазначену суму без утримання цього податку і інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Окрім того, є обґрунтованими й доводи апеляційної скарги щодо завищення судом розміру компенсації витрат на правову допомогу.

Відповідно до вимог ст. 79 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи, зокрема, витрат на правову допомогу.

За положеннями ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від оплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Як видно зі справи, ОСОБА_3 було допущено до участі в справі в якості особи, яка надає правову допомогу позивачу.

Відповідно до ст. 84 ЦПК України граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

Згідно з роз'ясненнями, що приведені в пункті 48 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 10 від 17.10.14р. «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, про що зазначено в пункті 47 цієї постанови, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов'язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, надання консультацій, переклад документів, копіювання документів).

Законом України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», в редакції Закону, що був чинним на час укладення додаткової угоди №3 від 11.01.2017 р. до Генеральної угоди між позивачем та його представником про надання юридичних послуг, передбачено, що розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, не може перевищувати 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік» встановлений на 1 січня 2017 р. прожитковий мінімум для працездатних осіб в сумі 1600 грн., отже граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу не може перевищувати 640 грн. за годину роботи представника (1600х0.4=640).

Разом з тим, при визначенні розміру компенсації позивачу витрат на правову допомогу суд першої інстанції помилково послався на недіючу редакцію Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», в якому вказана компенсація обраховувалася із встановленої мінімальної заробітної плати у місячному розмірі.

За таких обставин, враховуючи проміжок часу в 5,5 годин, протягом якого надавалася позивачу правова допомога, розмір компенсації витрат на правову допомогу складає 3 520 грн. (640 х5,5 =3520).

ОСОБА_2, на підставі Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за вимоги про стягнення заробітної плати, тому суд першої інстанції обґрунтовано стягнув судовий збір за вказані позовні вимоги на користь держави, позивач не позбавлений можливості звернутись до суду першої інстанції із заявою про повернення зайве сплаченого судового збору за подачу позову в частині майнових вимог. Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про необхідність зменшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 75 520 грн., у відповідності з вимогами ст.88 ЦПК України підлягає зменшенню й розмір стягнутого з відповідача на користь держави судового збору з 1605 грн. 93 коп. до 755 грн. 20 коп.

З огляду на викладене, рішення суду необхідно змінити, зменшити розмір стягнутого з відповідача на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 160 593 грн. 92 коп. до 75 520 грн., який визначений без врахування прибуткового податку та інших обов'язкових платежів, та зменшити розмір стягнутих на користь позивача витрат на правову допомогу з 7 040 грн. до 3 3520 грн.

Підлягає зменшенню також розмір стягнутого з відповідача на користь держави судового збору з 1605 грн. 93 коп. до 755 грн. 20 коп.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу Варічева Миколи Яковлевича, діючого в інтересах The Jewish Agency for Israel (Jafi, Єврейське агентство для Ізраїлю) в особі відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статутом юридичної особи) філії «Сохнут Україна», - задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2017 року змінити.

Зменшити розмір стягнутого з THE JEWISH AGENCY FOR ISRAEL (JAFI, Єврейське Агентство для Ізраїлю) в особі відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статусом юридичної особи) Філії «СОХНУТ-УКРАЇНА» (реєстраційний номер запису 882522, м. Київ, вул. Старокиївська,10) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 160 593 грн. 92 коп. до 75 520 грн., який визначений без врахування прибуткового податку та інших обов'язкових платежів.

Зменшити розмір стягнутих з THE JEWISH AGENCY FOR ISRAEL (JAFI, Єврейське Агентство для Ізраїлю) в особі відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статусом юридичної особи) Філії «СОХНУТ-УКРАЇНА» (реєстраційний номер запису 882522, м. Київ, вул. Старокиївська,10) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) витрат на правову допомогу з 7 040 грн. до 3 3520 грн.

Зменшити розмір стягнутих з THE JEWISH AGENCY FOR ISRAEL (JAFI, Єврейське Агентство для Ізраїлю) в особі відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації Громадського об'єднання (із статусом юридичної особи) Філії «СОХНУТ-УКРАЇНА» (реєстраційний номер запису 882522, м. Київ, вул. Старокиївська,10) на користь держави судового збору з 1605 грн. 93 коп. до 755 грн. 20 коп.

В решті дане рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: