АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 22-ц/791/1567/17 Доповідач: Майданік В.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого Майданіка В.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

Орловської Н.В.

секретар Цулукіані І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 21 червня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4, ОСОБА_5 про стягнення грошових коштів, -

В С Т А Н О В И Л А:

15 червня 2017 року ОСОБА_3 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила стягнути з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 суму боргу в розмірі 130 тис. грн.

Позов обґрунтований тим, що 10 жовтня 2016 року вона надала відповідачам грошову позику в розмірі 5 тис. доларів США на строк до 01 червня 2017 року. Отримання позики підтверджується розпискою, написаною та підписаною відповідачами. В обумовлений строк вони суму боргу не повернули, а тому вона змушена звернутися до суду.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 21 червня 2017 року було задоволено заяву позивачки про забезпечення позову. Був накладений арешт на земельну ділянку площею 0,0602га, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована в АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_5 на підставі договору дарування земельної ділянки від 20.07.2016 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати зазначену ухвалу та постановити ухвалу, якою відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову, посилаючись на порушення норм процесуального права. Зокрема вказала, що суд не звернув увагу на те, що вказана земельна ділянка є предметом нотаріально посвідченого договору іпотеки від 24.10.2016 року, укладеного між ОСОБА_2 (Іпотекодержатель) та ОСОБА_5 (Іпотекодавець), та служить для забезпечення виконання зобов'язання ОСОБА_3 за нотаріально посвідченим договором позики від 19.10.2016 року, укладеним між ОСОБА_2 (позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник) на строк до 19.04.2017 року, на суму 149500грн., що еквівалентно 5750 доларів США. Також зазначила, що судом не враховано, що через невиконання обов'язку по поверненню позики у нотаріуса оформлено її заяву на адресу ОСОБА_3 та ОСОБА_5, яку вони отримали 22.05.2017 року, з вимогою повернення суми позики протягом 30 днів та повідомлено, що в іншому випадку іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Також вказала, що поза увагою суду залишилось намагання ОСОБА_3 шляхом звернення з позовом до своїх сина та невістки про стягнення грошових коштів та накладення в рамках справи арешту на земельну ділянку ухилитися від виконання свого обов'язку за договором позики та від відповідальності за невиконання договору позики. Крім того, зазначила, що суд не врахував ту обставину, що накладений арешт виключає можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом переходу до неї як Іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки або шляхом продажу предмета іпотеки.

Заслухавши доповідача, перевіривши відповідність ухвали вимогам процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню на такій підставі.

З матеріалів справи та встановлених суд обставин вбачається таке.

Сторони у справі ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 є родичами, відповідачі є відповідно сином та невісткою позивачки. Цей факт усіма визнається.

Згідно розписки від 10.10.2016р відповідачі взяли в борг у позивачки на строк до 01.06.2017 року 5 тис. доларів США (а.с.10).

З цим позовом до сина та невістки позивачка ОСОБА_3 звернулася до суду 15 червня 2017 року (а.с.1-2).

Провадження у справі відкрито ухвалою судді від 21 червня 2017 року і справу призначено до судового розгляду на 14.02.2018 року (а.с.27).

Відповідно до поданої 15.02.2017 року заяви про забезпечення позову позивачка просить накласти арешт на земельну ділянку площею 0,0602га, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована в АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_5 (а.с.15-16).

Оскаржуваною ухвалою заява була задоволена (а.с.29-30).

Постановляючи ухвалу про задоволення заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі не виконують свої обов'язки по поверненню суми позики в розмірі 5000 доларів США, ніде не працюють і офіційного доходу не мають, виходив з існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, оскільки у випадку невжиття заходів забезпечення позову відповідачі можуть розпорядитися належним їм майном.

Однак з таким висновком суду погодитися не можна, оскільки до нього він прийшов при порушенні норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч.3 ст.151 ЦПК України забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Згідно з ч.1 ст.152 зазначеного Кодексу позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб, забороною вчиняти певні дії, тощо.

Відповідно до ч.ч.2 і 3 ст.152 зазначеного Кодексу у разі необхідності судом можуть бути застосовані інші види забезпечення позову; види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 22.12.2006 року "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову": єдиною підставою для забезпечення позову є відповідне клопотання у формі мотивованої заяви будь-якої з осіб, котрі беруть участь у справі (п.1.); розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, позовним вимогам; при встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи-підприємця; вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку з застосуванням цих заходів (п.4.).

Звертаючись з заявою про забезпечення позову, позивачка ОСОБА_3 не повідомила суду про суттєві обставини справи, а саме про існування інших правовідносин між нею та відповідачем ОСОБА_5 з одного боку та ОСОБА_2 з іншого боку.

При розгляді справи в суді першої інстанції було долучено Інформаційну довідку з різних Державних реєстрів (речових прав на нерухоме майно, прав власності на нерухоме майно, Іпотек, заборон відчуження об'єктів нерухомого майна), відповідно до якої належна відповідачу ОСОБА_5 земельна ділянка площею 0,0602га, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована в АДРЕСА_1 є предметом іпотеки за договором іпотеки від 24.10.2016 року, іпотекодержателю - ОСОБА_2 (а.с.25).

Відповідно до долученого при апеляційному розгляді справи нотаріально посвідченого договору позики від 19.10.2016 року, укладеного між ОСОБА_2 (позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник), ОСОБА_3 позичила у ОСОБА_2 на строк до 19.04.2017 року грошову суму в розмірі 149500грн., що еквівалентно 5750 доларів США (а.с.33).

Згідно долученого при апеляційному розгляді справи нотаріально посвідченого договору іпотеки від 24.10.2016 року, укладеного між ОСОБА_2 (Іпотекодержатель) та ОСОБА_5 (Іпотекодавець), останній в забезпечення зобов'язань ОСОБА_3, передбачених вказаним вище договором позики від 19.10.2016 року, передає в іпотеку належну йому на підставі договору дарування земельної ділянки від 20.07.2016 року земельну ділянку площею 0,0602га, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована в АДРЕСА_1; цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) (а.с.34-35).

За Розділом 5 вказаного договору іпотеки "Застереження про задоволення вимог іпотекодержателю відповідно до ст.36 Закону України "Про іпотеку":

--- передбачено можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом або переходу до Іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки або шляхом продажу предмета іпотеки в порядку ст.38 Закону України "Про іпотеку" (п.5.1.);

--- зазначено, що відповідно до ст.36 Закону України "Про іпотеку" ці застереження прирівнюються до договору про задоволення вимог Іпотекодержателя (п.5.2.).

Отже, позивачка у цій справі достовірно знала про те, що вказана земельна ділянка є предметом договору іпотеки, служить для забезпечення виконання саме її (позивачки у цій справі) зобов'язання за нотаріально посвідченим договором позики від 19.10.2016 року, укладеним між нею як позичальником та позикодавцем ОСОБА_2 на строк до 19.04.2017 року, на суму 149500грн., що еквівалентно 5750 доларів США.

Через невиконання обов'язку по поверненню позики у нотаріуса оформлено заяву ОСОБА_2 на адресу ОСОБА_3 та ОСОБА_5 з вимогою повернення суми позики протягом 30 днів та повідомлено, що в іншому випадку іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору іпотеки (а.с.36).

Вказана заява отримана адресатами 22.05.2017 року, що підтверджується власноручно зробленими ними відмітками на заяві з їх підписами.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про заставу" застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, якщо інше не встановлено законом. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання

боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За ст.3 вказаного Закону: іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду,

застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом (ч.1); Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом у черговості їх державної реєстрації (ч.7).

Згідно з ч.1 ст.4 вказаного Закону обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону.

Відповідно до ч.1 ст.12 вказаного Закону у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульовано ст.39 Закону України "Про іпотеку", якою передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки або шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої ст.38 цього Закону.

Можливість виникнення права власності за рішенням суду передбачена лише у ст.ст.335 та 376 ЦК України. В інших випадках право власності набувається з інших не заборонених законом підстав, зокрема з правочинів (ч.1 ст. 328 ЦК України).

Стаття 392 ЦК України, у якій ідеться про визнання права власності, не породжує, а підтверджує наявне в позивача право власності, набуте раніше на законних підставах, у тому випадку, якщо відповідач не визнає, заперечує або оспорює наявне в позивача право власності, а також у разі втрати позивачем документа, який посвідчує його право власності.

Аналіз положень ст.ст.33, 36, 37, 39 Закону України "Про іпотеку", ст.ст.328, 335, 376, 392 ЦК України дає підстави для висновку про те, що законодавцем визначено три способи захисту задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки:

--- судовий (на підставі рішення суду);

--- та два позасудові (на підставі виконавчого напису нотаріуса та згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).

У свою чергу позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.

При цьому договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно (ч.1 ст. 37 Закону України "Про іпотеку").

Тобто, наявне в договорі іпотеки від 24.10.2016 року відповідне застереження є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на вказану земельну ділянку.

Також слід звернути увагу на наступне. Арешт на земельну ділянку був накладений судом для забезпечення виконання можливого рішення суду про задоволення позову. Тобто, для забезпечення виконавчого провадження, що виникне у майбутньому.

Згідно ст.1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ч.3 вказаного Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, як виконавчих листів та наказів, що видаються судами (п.1 ч.1), а також виконавчих написів нотаріусів (п.3 ч.1).

У ч.1 ст.51 Закону України "Про виконавче провадження" зазначено, що для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо: 1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; 2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю; 3) наявна письмова згода заставодержателя.

Згідно ч.3 вказаної статті про звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, виконавець повідомляє заставодержателю не пізніше наступного дня після накладення арешту на майно або коли йому стало відомо, що арештоване майно боржника перебуває в заставі.

За ч.4 даної статті реалізація заставленого майна здійснюється в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.5 зазначеної норми закону за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються відрахування, передбачені п.п.1 і 2 ч.1 ст.45 цього Закону, після чого кошти перераховуються заставодержателю та стягується виконавчий збір. Якщо заставодержатель не є стягувачем у виконавчому провадженні, йому виплачуються кошти після належного підтвердження права на заставлене майно. У разі задоволення в повному обсязі вимог заставодержателя залишок коштів використовується для задоволення вимог інших стягувачів у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.6 цієї статті спори, що виникають під час виконавчого провадження щодо звернення стягнення на заставлене майно, вирішуються судом.

За ч.7 вказаної норми примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Отже, положення Закону України "Про виконавче провадження" передбачають випадки задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, зокрема, коли вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю.

Але, в такому разі не може бути порушено право іпотекодержателя, передбачене відповідним застереженням в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності.

Проте наявність оскаржуваної ухвали про забезпечення позову унеможливлює реалізацію вказаного права заявника.

Суд першої інстанції наведене не врахував, не звернув уваги на те, що вказане нерухоме майно перебуває в іпотеці, яка містила відповідне застереження, що передбачає перехід права власності на предмет іпотеки, не перевірив, чи наявні правові підстави для накладення арешту на це майно, яке перебуває в іпотеці, з урахуванням того, що право іпотеки у ОСОБА_2 виникло 24.10.2016 року, тоді як арешт на спірне майно накладений 21 червня 2017 року.

При розгляді справи апеляційним судом позивачка ОСОБА_3 зазначила, що приблизна вартість спірної земельної ділянки складає 5 тис. доларів США. Вона зазначила, що, на її думку, вона має пріоритет перед ОСОБА_2 на задоволення своїх вимог, оскільки її вимога до відповідачів виникла за договором, що укладений раніше (10.10.2016р), ніж договір, укладений нею із ОСОБА_2 (19.10.2016р).

Колегія суддів не може з цим погодитися, оскільки, по-перше, зазначена земельна ділянка є предметом нотаріально посвідченого договору іпотеки, укладеного для забезпечення зобов'язань ОСОБА_3 перед ОСОБА_2, що само по собі надає пріоритет перед іншими кредиторами, а, по-друге, вимога за зобов'язаннями перед ОСОБА_2 наступила раніше, з 20.04.2017р, тоді як вимога за зобов'язаннями відповідачів перед позивачкою - лише з 02.06.2017 року. Крім того, нотаріальне посвідчення договору іпотеки унеможливлює будь-яку підтасовку в даті його складення. Крім того, на думку колегії суддів, саме така позиція позивачки у цій справі свідчить про її намагання уникнути виконання своїх зобов'язань перед заявником ОСОБА_2

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вирішив питання про забезпечення позову з порушенням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вказаного ухвала підлягає скасуванню з постановленням ухвали про відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст.303, 307, п.2 ст.312 ЦПК України, ст.ст.1, 3, 4, 12, 33, 36, 37, 39 Закону України "Про іпотеку", ст.ст.328, 335, 376, 392 ЦК України, ст.ст.1, 51 Закону України "Про виконавче провадження", колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 21 червня 2017 року скасувати, постановити ухвалу з цього питання.

Відмовити у задоволенні заяву ОСОБА_3 про забезпечення позову шляхом накладення арешту на земельну ділянку площею 0,0602га, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована в АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_5.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.В. Кутурланова

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Н.В. Орловська