Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/1433/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач Суровицька Л. В.
РІШЕННЯ

Іменем України

06.09.2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

головуючої судді Суровицької Л.В.,

суддів Авраменко Т.М.,Чельник О.І.

секретар Бодопрост М.М.

за участю представників сторін розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 травня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про скасування наказу про звільнення та зобовязання вчинити дії.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

У листопаді 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про скасування наказу про звільнення та зобовязання до вчинення дій.

Зазначала, що між позивачем та ФОП ОСОБА_3 13 жовтня 2014 року було укладено безстроковий письмовий трудовий договір, який зареєстровано Кіровоградським міськрайонним центром зайнятості 13 жовтня 2014 року, за умовами якого вона виконувала обовязки бухгалтера, а відповідач, як роботодавець, оплачував її роботу.

У грудні 2014 року вона подала відповідачу письмову заяву про звільнення за власним бажанням, проте відповідач відмовився звільнити її. 24 грудня 2014 року направила відповідачу письмову заяву про звільнення за власним бажанням по пошті цінним листом, який відповідач отримав 27 грудня 2014 року. Проте і на цю заяву відповідач не відреагував, тому 12 січня 2015 року вона звернулася до відповідача із вимогами про внесення відповідного запису до її трудової книжки та проведення розрахунку при звільненні. Відповідач знову відмовив їй у звільненні з роботи без пояснення причин. Після цього, вона не виходила на роботу і звернулася до органів державної влади та у прокуратуру, щоб примусити відповідача звільнити її з роботи. Із отриманого листа відповідача від 30 вересня 2015 року, який їй передали в Кіровоградському міськрайонному центрі зайнятості, їй стало відомо, що відповідач звільнив її з 03 грудня 2014 року по п.2 ст. 41 КЗпП України у звязку із втратою довіри. Наказу про звільнення вона не отримала до цього часу, трудову книжку відповідач також не надав.

Оскільки посада бухгалтера не пов'язана із безпосереднім обслуговуванням матеріальних цінностей або грошей, бухгалтер не може бути звільнена з роботи за втратою довір'я, а тому просила суд визнати нечинним та скасувати наказ про звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП України; зобов'язати відповідача не пізніше одного місяця після винесення судом рішення у справі, провести звільнення із 12 січня 2015 року по ст. 38 КЗпП України за власним бажанням, видати наказ про звільнення та внести запис про звільнення до її трудової книжки (а.с 3-4).

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 травня 2017 року у задоволенні позову відмовлено (а.с. 113-118).

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати з підстав порушення норм матеріального та процесуального права і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити (а.с. 127).

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, а представник відповідача заперечив проти цих доводів і просив рішення суду залишити без змін.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що 13 жовтня 2014 року між ОСОБА_2 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 укладено трудовий договір між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю. Договір зареєстрований 13 жовтня 2014 року Кіровоградським міськрайонним центром зайнятості за № 1 (а.с. 5-6).

Договір укладено на невизначений строк. За умовами пунктів 2 та 3 трудового договору працівник зобовязаний виконувати обовязки бухгалтера, а фізична особа підприємець оплачувати працю працівника щомісячно.

Встановлено, що до укладення вказаного трудового договору, позивач трудового стажу не мала.

30 листопада 2014 року ОСОБА_2 за дорученням роботодавця ОСОБА_3 здійснила в магазині ревізію товарно-матеріальних цінностей. За наслідками ревізії склала інвентарний опис № 14 від 30 листопада 2014 року, в якому вказала про відсутність недостачі.

Проте, 02 грудня 2014 року у цьому ж магазині була проведена повторна ревізія, в результаті якої було виявлено недостачу товару на суму 59 998 грн..

З 03 грудня 2014 року, після проведення інвентаризації, в ході якої було виявлено недостачу товару, відповідач відсторонив позивача від роботи і до виконання своїх обовязків вона не приступила.

Трудовий договір розірвано за ініціативою роботодавця 03 грудня 2014 року на підставі п.2 ст.41 КЗпП України у звязку з втратою довіря. Вказаний трудовий договір від 13 жовтня 2014 року знято з реєстрації МРЦЗ 03 червня 2016 року (п.18 договору) (а.с.36-37).

Обгрунтовуючи незаконність звільнення за п.2 ст.41 КЗпП України, позивач посилалась на те, що посада бухгалтера не повязана із безпосереднім обслуговуванням матеріальних цінностей або грошей, тим, що в порушення вимог трудового законодавства, відповідач не надав їй наказ про звільнення та не видав трудову книжку.

Відповідач заперечив проти позовних вимог по суті та заявив про застосування судом наслідків пропуску строку, встановленого ст.233 КЗпП України.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача є необгрунтованими, а тому положення ст.233 КЗпП не застосовуються.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду, оскільки до такого висновку суд дійшов при неповному з ясуванні обставин справи, висновок не ґрунтується на нормах матеріального права, які регулюють правовідносини, що склались між сторонами.

Відповідно до п.2 ст.41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

З зазначених підстав трудовий договір може бути розірвано тільки з працівниками, що безпосередньо обслуговують грошові або товарні цінності, тобто з такими, з якими може бути укладено договір про повну індивідуальну чи колективну (бригадну) матеріальну відповідальність або які незалежно від можливості укладення цього договору зайняті прийманням, зберіганням, транспортуванням, відпуском або розподілом матеріальних цінностей. Приводом для звільнення може бути вчинення таким працівником умисних або необережних дій, що дають роботодавцю підстави для втрати довір'я до нього. Зокрема, це може бути порушення працівником правил проведення операцій із матеріальними цінностями, а не сам факт недостачі останніх.

Як роз'яснено в абз. 2 п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", звільнення з підстав втрати довіри (п. 2 ст. 41 КЗпП України) суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т.п.) вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довіри.

Також у постанові Пленуму Верховного Суду України зазначено, що звільнення у звязку з утратою довіря не є заходом дисциплінарного стягнення і його можна здійснити незалежно від притягнення особи о дисциплінарної відповідальності за вчинений проступок.Під час звільнення за цією підставою правила статей 148 і 149 КЗпП не застосовуються.

Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання, чи відноситься позивач до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суду в кожному конкретному випадку необхідно з'ясувати: чи становить виконання операцій, що пов'язані з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов'язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 24 вересня 2014 року у справі № 6-104цс14, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для судів України.посада водія як і виконувана ним робота до зазначеного переліку не відноситься.

Позивач, як бухгалтер не відноситься до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, оскільки згідно з типовою посадовою інструкцією бухгалтера основний зміст її трудових обов'язків не становить виконання операцій, що пов'язані з таким обслуговуванням цінностей (прийняття їх під звіт, збереження), виконання нею трудових обов'язків не має відповідального, підзвітного характеру з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей; не встановлено також, як свідчать матеріали справи і порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями. Договір про повну матеріальну відповідальність з позивачем не укладався.

Суд не врахував те, що не можна звільнити у звязку з утратою довіри рахівників, бухгалтерів, контролерів та інших працівників, які хоч і мають певний стосунок до цінностей, але не повязані з їхнім безпосереднім обслуговуванням.

Отже, за таких обставин висновок суду першої інстанції про необґрунтованість вимог позивача про визнання звільнення незаконним за п.2 ст.41 КЗпП України, є безпідставним.

Відповідно до статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи, наказ про звільнення позивача відповідачем не видавався, запис в трудову книжку позивача про її звільнення не вносився, оскільки трудова книжка у відповідача не заводилась та не зберігається.

Доводи представника позивача про те, що оскільки відповідач не надав позивачці копію наказу про її звільнення, не видав трудову книжку, а тому строк, передбачений ст.233 КЗпП України позивачем не пропущено, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на нормах матеріального права, які регулюють правовідносини, що виникли між сторонами, а також спростовуються матеріалами справи.

Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що трудові відносини між позивачем та відповідачем були оформлені трудовим договором між працівником і ФОП.

Форма та Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затверджені наказом Мінпраці від 08 червня 2001 року за № 260, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 27 червня 2001 року за № 5745 (із змінами).

Вказаним Порядком передбачено, що трудовий договір між працівником та роботодавцем укладається у письмовій формі у трьох примірниках та реєструється у державній службі зайнятості.

Відповідальна особа центру зайнятості на підставі запису про реєстрацію трудового договору, зробленого в книзі реєстрації трудових договорів, робить на трьох примірниках трудового договору запис про його реєстрацію.

Відповідно до п.8. Порядку у разі закінчення строку трудового договору або припинення його дії достроково в трудовому договорі фізична особа робить запис про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті Кодексу законів про працю України, про що сторони сповіщають центр зайнятості незалежно від місця реєстрації трудового договору.

Відповідальна особа центру зайнятості протягом трьох робочих днів знімає трудовий договір з реєстрації, про що робить відповідний запис у книзі реєстрації трудових договорів.

Зняття з реєстрації трудового договору у разі його розірвання за ініціативою фізичної особи у випадках, визначених Кодексом законів про працю України, за відсутності працівника, проводиться у строк, зазначений в абзаці першому цього пункту, за умови подання фізичною особою (або дорученням уповноваженою нею особою):

примірника трудового договору;

заяви про зняття трудового договору з реєстрації із зазначенням дати звільнення з роботи працівника та підстав розірвання зазначеного договору;

копій документів, що підтверджують:

надсилання працівникові повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір (рекомендованим листом з повідомленням про вручення). У разі коли вручити поштове відправлення неможливо, подаються копії підтвердних документів;

проведення передбаченого законодавством розрахунку з працівником або копію платіжної відомості із зазначенням суми депонованої заробітної плати.

У цьому випадку центр зайнятості повідомляє працівника про зняття з реєстрації трудового договору.

Відповідальна особа центру зайнятості на підставі запису про зняття трудового договору з реєстрації, зробленого у книзі реєстрації трудових договорів, робить на трьох, а в разі відсутності працівника - на двох примірниках трудового договору запис про його зняття з реєстрації (п.8-п.10).

Пунтком 12 Порядку передбачено, що за зверненням працівника, який не був присутній під час зняття трудового договору з реєстрації, посадова особа центру зайнятості протягом трьох робочих днів з дня такого звернення робить відповідну відмітку у виданому йому примірнику трудового договору та засвідчує у трудовій книжці запис про звільнення з роботи, внесений фізичною особою.

Наданим відповідачем описом до цінного листа від 01 жовтня 2015 року, копією фіскального чека про оплату цінного листа з повідомленням, копією листа-повідомлення від 30 вересня 2015 року та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, підтверджується, що ФОП ОСОБА_3 дотримався вимог Порядку щодо надсилання працівникові повідомлення про намір розірвати з ним трудовий договір.

Рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення підтверджено, що ОСОБА_2 отримала 05 жовтня 2015 року лист повідомлення ФОП ОСОБА_3 про її звільнення з 03 грудня 2014 року за п.2 ст.41 КЗпП УКаїни та про необхідність прибути 12 жовтня 2015 року до МРЦЗ для зняття трудового договору з реєстрації.

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 серпня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 01 листопада 2016 року встановлено, що письмове повідомлення роботодавця про її звільнення за п.2 статті 41 КЗпП України позивач отримала 05 жовтня 2015 року. Трудовий договір від 13 жовтня 2014 року знято з реєстрації у Кіровоградському міжрайонному центрі зайнятості 03 червня 2016 року.

Відповідно до ч.3 ст.61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

За таких обставин матеріалами справи підтверджується, що позивач дізналась про порушення свого права, про своє звільнення 05 жовтня 2015 року відповідно до вимог Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю.

Згідно ст.234 КзпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, суд може поновити ці строки.

У разі пропуску передбачених ст.233 КЗпП України строків звернення до суду за вирішенням трудового спору суд відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» з'ясовує не лише причини пропуску зазначеного строку, а й усі обставини справи, права та обов'язки сторін. При необґрунтованості вимог суд відмовляє в позові з цих підстав без посилання на строки звернення до суду, оскільки вони стосуються захисту порушеного права. При обґрунтованості вимог і поважності причин пропуску строку звернення до суду суд поновлює пропущений строк на звернення за вирішенням трудового спору і вирішує його по суті. При пропуску строку без поважних причин суд наводить у рішенні мотиви, чому він вважає неможливим його поновити, та зазначає, що відмовляє в позові саме з цих підстав, не аналізуючи в рішенні обґрунтованості вимог по суті.

Як свідчать матеріали справи, позивачу стало відомо про факт її звільнення за п.2 ст.41 КЗпП України 05 жовтня 2015 року. Позов у даній цивільній справі пред'явлено 14 листопада 2016 року, тобто після спливу і місячного і тримісячного строків, встановлених ст. 233 КЗпП України. У позовній заяві про поновлення пропущеного строку, позивач не зазначала.

Доказів поважності причин пропуску строку звернення до суду за вирішенням трудового спору, позивач не надала ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Надані представником позивача листи-відповіді Кіровоградського МРЦЗ та Кіровоградської обласної дирекції Українського ДП "УКРПОШТА" на підтвердження неотримання позивачем листа-повідомлення про зняття з реєстрації трудового договору, не спростовують докази, що підтверджують початок перебігу строку, передбаченого ст.233 КЗпП України.

Оскільки, позивач пропустила строк звернення до суду за вирішенням трудового спору, поновити його неможливо через відсутність поважних причин для поновлення цього строку, тому в задоволенні позову необхідно відмовити саме з цих підстав.

Так як суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, відповідно до п.2, п.4 ч.1 ст.309 ЦПК України це є підставами для скасування рішення суду і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.303, 304, п1 ч. 1 ст.307, ст. 309, ч.2 ст.314, ст.316,319 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 травня 2017 року скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуюча суддя Л.В.Суровицька

Судді Т.М.Авраменко

ОСОБА_4