АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Справа №640/5739/17 Головуючий суддя І інстанції Ніколаєнко І. В.
Провадження № 22-ц/790/4331/17 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори, що виникають із сімейних правовідносин
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2017 року м. Харків.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого судді: Яцини В.Б.,

Суддів: Бурлака І.В., Карімової Л.В.,

за участю секретаря: Баранкової В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Головного територіального управління юстиції у Харківській області на рішення Київського районного суду м.Харкова від 29 травня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа: Управління служб дітей Департаменту праці та соціальної політики Харківської міської ради про забезпечення повернення малолітньої дитини до Сполучених Штатів Америки,

в с т а н о в и л а:

У квітні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому просив визнати незаконним утримання відповідачем на території України неповнолітньої дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та повернути його до місця постійного проживання у Сполучених Штатах Америки.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 04.08.2008 року в окрузі Квінз, штат Нью-Йорк, США, між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений шлюб. Від цього шлюбу сторони мають неповнолітнього сина - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. До липня 2016 року дитина проживала у США. У зв'язку з непримиренними розбіжностями, які виникли між сторонами, відповідач звернулась до Верховного суду Округу Кінгз, штат Нью-Йорк, США, з позовом про розлучення. 11.02.2014 року рішенням вказаного суду шлюб між сторонами було розірвано. 15.05.2014 року сторонами була укладена угода «Обумовленість регулювання», в якій викладено та врегульовано права та обов'язки батьків дитини, механізм їх реалізації та порядок спілкування батьків з дитиною. 07.06.2016 року позивачем було надано нотаріальну згоду на виїзд дитини за кордон, а саме до Туреччини в період з 18.07.2016 року по 31.08.2016 року. 19.07.2016 року відповідач незаконно вивезла дитину в Україну. Позивач неодноразово намагався домовитися з відповідачем про повернення сина до постійного місця проживання в США, але всі спроби були марними, до цього часу сторонами не досягнуто компромісу з цього приводу. Позивач вважає, що відповідач самостійно змінила місце проживання дитини та вчиняє незаконне утримання дитини. У жовтні 2016 року позивач через Офіс у справах дітей США, звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про повернення дитини, яке 28 жовтня 2016 року спрямувало копію заяви до Головного територіального управління юстиції у Харківській області з дорученням вжити заходів з метою отримання згоди матері дитини добровільно повернути дитину до США. 24.11.2016 року Міністерством юстиції України отримано письмові пояснення ОСОБА_2, в яких вона відмовилась повертати дитину, посилаючись на свій стан здоров'я та рекомендації лікарів про небажаність перельотів. У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду у справах сім'ї штату Нью-Йорк, округ Нью-Йорк з позовом про надання йому права опіки над його сином. ОСОБА_2 було неодноразово зобов'язано привести дитину до суду, однак, з посиланням на різні причини, вона не виконувала судовий наказ. Також, позивач зазначив, що переміщення сина - ОСОБА_4, до України в липні 2016 року відповідачем є незаконним, дитина підлягає поверненню до свого постійного місця проживання до Сполучених Штатів Америки, оскільки мирного вирішення цього питання сторонам досягти не вдалось.

В судовому засіданні представник Головного територіального управління юстиції у Харківській області , що діє в інтересах ОСОБА_1 позовні вимоги підтримала, просила їх задовольнити, надала пояснення відповідно до викладених в позові вимог.

Представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_5 позовні вимоги підтримав, зазначивши, що 07.06.2016 року позивачем було надано нотаріальну згоду на виїзд дитини ОСОБА_4 за кордон, а саме до Туреччини в період з 18.07.2016 року по 31.08.2016 року. 19.07.2016 року відповідач незаконно вивезла дитину в Україну. Позивач неодноразово намагався домовитися з відповідачем про повернення сина до постійного місця проживання в США, але до цього часу сторонами не досягнуто угоди з цього приводу. Позивач вважає, що відповідач самостійно змінила місце проживання дитини та вчиняє незаконне утримання дитини на території України. Відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна з 01 вересня 2006 року приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV (далі - Гаазька Конвенція 1980 року) дитина повинна бути повернута до держави її постійного місця мешкання.

Відповідач ОСОБА_2 та її представники у судовому засіданні заперечували проти позовних вимог, за недоведеності передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року підстав стосовно наявності у позивача права піклування над дитиною та постійного місця проживання дитини у США, про що між сторонами не було укладено ніякої угоди. Вимушене переміщення дитини з матір'ю, яка є її опікуном, з Туреччини в Україну було належним чином погоджено з позивачем, а неповернення до узгодженої дати в США і подальше перебування в м. Харкові відбувається з поважних причин, що пов'язано з її захворюванням наприкінці серпня, що підтверджено медичними документами і не дозволяє їй здійснювати тривалі перельоти літаком, про що вона вчасно повідомила позивача, якому відповідач забезпечує постійну можливість спілкування з дитиною телефоном та мережею Інтернет, а також - заявила про цю причину до сімейноuj суду США. Крім того, у даному випадку існують зазначені у ч. 1 ст. 13 вказаної Конвенції перешкоди для повернення дитини у вигляді: серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди з боку батька або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, про що свідчать також рід судових ордерів на адресу позивача, виданих судовими органами штату Нью-Йорк, США; якщо дитина прижилася у середовищі. Вказала, що вона з медичних протипоказань не мала можливості взяти особистої участі при розгляді в сімейному суді США позову батька дитини про надання йому опіки, внаслідок чого не змогла викласти суду всі аргументи та надати докази на підтвердження своїх заперечень стосовно надання опіки позивачу над їх сином, - не набрало чинності, оскільки на це рішення була подана апеляційна скарга, яка ще не розглянута.

Крім того відповідач вказала, що позивач у даному випадку маніпулює законом у своїх інтересах, намагаючись за допомогою паралельного судового процесу уникнути сплати аліментів на утримання дитини, що в цілому суперечать інтересам дитини.

В якості обґрунтування відповідач також послалася на правову позицію, яка була викладена при застосування Гаазької Конвенції 1980 року у постанові Верховного Суду України від 18 червня 2014 року у справі № 6-58цс14, на рішення Європейського суду з прав людини від 06.12.2007 року по аналогічній справі «Момуссо і Вашинтон проти Франції» («Maumousseau and Washington v. France»), заява № 39388/05, та принцип 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року.

Представник третьої особи, Управління служб у справах дітей Департаменту праці та соціальної політики Харківської міської ради, проти позову заперечував, зазначивши, що повернення дитини ОСОБА_4, який є громадянином України, до Сполучених Штатів Америки буде суперечити інтересам дитини. ОСОБА_4 має місце проживання та реєстрацію в м. Харкові, відвідує шкільний заклад, відповідно до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.11.2016 року було визначено місце проживання дитини ОСОБА_4 разом з матір'ю, ОСОБА_2.

Рішенням Київського районного суду від 29 травня 2017 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду Головне територіальне управління юстиції у Харківській області в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. При цьому посилалось на те, що рішення незаконне, необгрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вказало, що під час розгляду справи судом першої інстанції надано невірну оцінку наявним у справі доказам, неправильно і неповно встановлено обставини, які мають значення для справи. Обов'язок доведення фактів, а саме підстав для відмови у поверненні дитини відповідно до пп. а та b п.1 ст. 13 Гаазької Конвенції 1980 року покладається на відповідача.

Зазначило, що відповідачкою не доведені та не підтверджені доказами обставини, які могли б стати перешкодою для повернення дитини до місця постійного проживання. Судом першої інстанції застосовано закон, який не поширюється на дані правовідносини, невірно застосовано до спірних правовідносин положення Декларації прав дитини 1959 року, Конвенція про права дитини 1989 року, що є порушенням норм матеріального права, оскільки предметом даної справи є повернення дитини, а не відібрання її від матері. Судом порушено п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення у цивільній справі» № 14 від 18.12.23009 року, оскільки суд не вмотивував рішення.

Вказало, що місцем постійного проживання дитини є Сполучені Штати Америки, а тому утримування дитини в Україні без згоди позивача є протиправним. Дитина є громадянином США, що підтверджується свідоцтвом про народження, на протязі 6 років вони сім'єю мешкали у США. Факт звернення позивача із заявою про повернення дитини свідчить про відсутність його згоди на зміну постійного місця проживання дитини.

У своїх запереченнях проти апеляційної скарги представник Управління служб у справах дітей просить її відхилити і залишити без змін рішення суду першої інстанції, посилаючись на його законність і обґрунтованість. Вказала, що існують передбачені ч. 2 ст. 12, ч. 1 ст. 13 та ст. 20 Гаазької Конвенції 1980р. підстави для відмови у задоволенні зави про повернення дитини. У справі встановлені обставини, які можуть негативно вплинути на подальше життя дитини ОСОБА_4 у разі повернення до батька.

Колегія суддів, вислухавши суддю - доповідача, пояснення учасників судового засідання, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги у передбачених ст. 303 ЦПК України межах, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судовим розглядом встановлено, що відповідач ОСОБА_2 перебувала у шлюбі з позивачем ОСОБА_1 з 04.08.2008 року по 11.02.2014 року. Від даного шлюбу у них ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_4. 11.02.2014 року рішенням Верховного суду Округу Кінгс шлюб між сторонами було розірвано. 15.05.2014 року сторонами була укладена угода «Обумовленість регулювання», в якій викладено та врегульовано права та обов'язки батьків дитини, механізм їх реалізації та порядок спілкування батьків з дитиною. До липня 2016 року відповідач разом з дитиною ОСОБА_4 мешкали в штаті Нью-Йорк, США в орендованому приміщенні.

07.06.2016 року відповідач отримала від позивача ОСОБА_1 дозвіл на виїзд дитини за кордон, який надав згоду ОСОБА_4 на поїздку до Туреччини в період з 18.07.2016 року по 31.08.2016 року разом з матір'ю ОСОБА_2. Однак, у зв'язку із складною політичною ситуацією, що склалась в цей період в Туреччині внаслідок спроби військового перевороту Туреччині і виниклих внаслідок цього небезпекових ризиків, сторони погодили переїзд в Туреччини у подальшому для відпочинку дитини ОСОБА_4 до Автономної Республіки Крим, Україна, де у родичів відповідача є власне житло. У подальшому відповідач захворіла і за станом здоров'я не змогла повернутися до США разом з дитиною, нині мешкає з їх сином ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_1, про що позивач був вчасно повідомлений і йому була забезпечена безперешкодна можливість спілкування з дитиною телефоном і по Скайпу, а дитині були створені належні умови для проживання і навчання у місцевій школі.

Мати дитини ОСОБА_2 є громадянкою України, що підтверджується паспортом громадянина України, з 1994 року має постійне місце проживання (реєстрацію) в Україні за вищевказаною адресою у м. Харкові Дана квартира належить відповідачці на праві спільної приватної власності разом з її батьками. Дитина ОСОБА_4 також має постійне місце проживання (реєстрацію) в Україні разом з матір'ю за зазначеною адресою, що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання дитини ОСОБА_4 від 09.11.2016 року та, крім громадянства США, має громадянство України за походженням.

Відповідно до акту обстеження умов проживання №45 від 14.04.2017 року, затвердженого начальником служби у справах дітей по Шевченківському району Управління служб у справах дітей Департаменту праці та соціальної політики Харківської міської ради, ОСОБА_4 мешкає в належних умовах та його забезпечено всім необхідним для розвитку дитини.

Відповідно до довідки комунального закладу охорони здоров'я за № 89 від 08.02.2017 р. ОСОБА_4 знаходиться на обліку у комунальному закладі охорони здоров'я «Харківська міська дитяча поліклініка №4», має картку профілактичних щеплень, постійно відвідує басейн та займається тенісом, що підтверджується відповідними довідками ФК «Тетра».

Відповідно до Консультативного висновку психолога Комунального закладу охорони здоров'я Харківська міська дитяча лікарня № 5 від 28 квітня 2017 року відносини дитини з матір'ю довірливі, що сприяють успішній адаптації та соціалізації. З огляду на негативний емоційний стан, що виникає внаслідок спілкування з батьком, можна припустити, що в разі проживання з ним, потреба у безпеці в довірчі стосунки у повному обсязі задоволені не будуть, і може статися причиною глибокої психологічної травми дитини. Згідно до звіту про добробут дитини ОСОБА_4, зробленого співробітниками Посольства США 01.12.2016 року, ОСОБА_4 у ході розмови легко перейшов з розійської на англійську мову, дитина перебуває у гарному настрої, комунікабельна, відверта у спілкуванні. ОСОБА_4 подобається школа, в якій він навчається, де він має багато друзів, він відвідує багато факультативних занять, у тому числі шаховий клуб та басейн. Його мати, дідусь, бабуся, вчителі та учні добре до нього ставляться. ОСОБА_4 виглядав життєрадісним, перебував у доброму гуморі.

Предметом спору у даній справі є забезпечення термінового повернення малолітньої дитини до Сполучених Штатів Америки у відповідності до положень Гаазької Конвенції 1980 року.

Згідно до Преамбули метою укладення Гаазької Конвенції 1980 року було бажання Держав-підписантів в інтересах турботи про дітей надати їх захист у міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування, створення для цього відповідних процедур для забезпечення їхнього негайного повернення до держави їхнього стійного проживання, а також забезпечити захист прав доступу.

Відповідно до ст.3 Гаазької Конвенції 1980 року переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або тримування; та

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті «a», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Згідно до ч. 1 ст. 12 Гаазької Конвенції 1980 року якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення

або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

У Гаазької Конвенції 1980 року міститься вичерпний перелік обставин, за наявності яких якщо минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, суд, незважаючи на вищевказані положення ч. 1 ст. 12, має право відмовити в поверненні дитини до постійного проживання:

-якщо у заявника на момент переміщення або утримання відсутнє право піклування стосовно дитини, яке виникло на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої

держави, або якщо таке право піклування не порушене, ст. 3;

-або особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування, п. а ч. 1 ст. 13;

-або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, п. b ч. 1 ст. 13.

-якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку, ч. 2 ст. 13;

-якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод, ст. 20.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в статті 13, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

При цьому відповідно до ст. 19 Гаазької Конвенції 1980 року ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

У постанові Верховного Суду України від 18 червня 2014 року по справі за позовом Міністерства юстиції України в інтересах батька дитини до матері дитини, третя особа - орган опіки та піклування Деснянської у м. Чернігові ради, про повернення неповнолітньої дитини до Сполучених Штатів Америки, був викладений наступний висновок щодо застосування норм ст.ст. 3, 12, 13 та 20 Гаазької Конвенції 1980 року при аналогічних обставинах справи, який відповідно до ч. 2 ст. 360-7 ЦПК України за відсутності у даному випадку підстав відступити від правової позиції, має враховуватися апеляційним судом при застосуванні таких норм права.

Верховний Суд України зазначив, що вирішуючи питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним, і забезпечити негайне повернення дитини (статті 3 та 12 Конвенції). При цьому суд повинен переконатись у наявності (відсутності) виключень, передбачених статтями 13 та 20 Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави. Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Верховний суд також зазначив, що про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди, відповідно до положень статті 3, частини 1 статті 12 Конвенції насамперед повинні встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.

При цьому колегія суддів апеляційного суду також застосовує в якості джерела права рішення Європейського суду з прав людини від 06.12.2007 року по аналогічній за обставинами справі «Момуссо і Вашинтон проти Франції» («Maumousseau and Washington v. France»), заява № 39388/05, яка стосувалася наказу національних судів повернути доньку заявниці до США. У п. 60 Європейський суд з прав людини в контексті нагадав зобов'язання, які стаття 8 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1980р. накладає на Договірні Держави по відношенню до возз'єднання батьків з дітьми, - вони повинні тлумачитися в світлі вимог Гаазької конвенції про цивільно- правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 (див Iglesias Gil і AUI v. Spain , заява № 56673/00 , § 51, ECHR 2003 V, і Ignaccolo-Zenide v. Romania , заява № 31679/96 , § 95, ECHR 2000-I) і з положеннями Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.

Далі у п. 62 вказаного рішення від 06.12.2007 року Європейський суд в контексті з'ясування питання, чи було втручання «необхідним у демократичному суспільстві» у значенні другого абзацу статті 8 Конвенції інтерпретовано в світлі вищезазначених міжнародних документів, зазначив, що вирішальним є питання наявності справедливого балансу між існуючими конкуруючими інтересами дитини, обох батьків і суспільного порядку. У зв'язку з цим, в той час як стаття 8 не містять явні процесуальні вимоги, процес прийняття рішень стосовно втручання у захищене ст. 8 Конвенції право повинно бути справедливими і таким, щоб дозволити собі належну повагу інтересів, гарантованих цією статтею.

При цьому у п. 68 свого рішення Європейський суд з прав людини звернув увагу на те, що поняття «найкращих інтересів» дитини також є основним фактором в контексті процедур, передбачених в Гаазької конвенції 1980р. У зв'язку з цим Європейський суд з прав людини послався на Рекомендацію № 874 (1979) Ради Парламентської асамблеї Ради Європи, в якій мовиться: «діти більше не повинні розглядатися як власність батьків, але вони повинні бути визнані в якості осіб з їх власними правами і потребами».

Далі у п.п. 72, 73 згаданого рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що не існує ніякого автоматичного або механічного застосування повернення дитини згідно до Гаазької конвенції 1980р., з огляду на визнання в цьому документі ряду винятків у зобов'язанні держав - членів, щоб повернути дитину (див зокрема, статті 12, 13 і 20), на основі об'єктивних міркувань, що стосуються фактичного особистості дитини та її оточенням, демонструючи конкретний підхід до кожного випадку, запобігаючи успіху в отриманні юридичного визнання, з плином часу, фактичної ситуації, що створив один із батьків, який здійснив викрадення (незаконне утримання), тобто - юридичному маніпулювання цими винятками у своїх інтересах з боку батька-порушника положень ст. 3 Гаазької Конвенції 1980р.

У ч.7 ст. 7 СК України встановлено, що дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, прийнятою 20 листопада 1989 року, яка набрала чинності для України 27 вересня 1991 року, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Частинами 1, 21 ст. 3 Конвенції про права дитини 1989 року передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції врахував, що позивач не надав достатніх доказів на підтвердження здійснення ним права піклування щодо малолітнього ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 і даних про те, на день неповернення дитини у запланований день, 31 серпня 2016 року, позивач здійснював фактичне чи з юридичних підстав піклування дитини; вважаючи також серйозним наявний ризик того, що повернення дитини може завдати їй фізичної або психічної шкоди або створити для дитини нетерпиму обстановку та порушити її тісний зв'язок з матір'ю, а також що дитина майже рік проживає на території України.

Колегія суддів в цілому погоджується з висновком суду про те, що у даному випадку є серйозні, визначені у Гаазькій Конвенції 1980 року, перешкоди у терміновому поверненні сина сторін ОСОБА_4, якому за її місцем його проживання в Україні створені належні умови для проживання і розвитку, до його постійного місця проживання у США, а саме: у заявника на момент утримання дитини поза узгодженого терміну, 31.08.2016 року, було відсутнє право піклування стосовно дитини, яке виникло на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої, або що існують докази того, що позивач фактично здійснював право піклування на день неповернення дитини до США 31.08.2016р., ст. 3; існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, п. b ч. 1 ст. 13; воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод, ст. 20..

Як вбачається з матеріалів справи позивачем було надано дозвіл відповідачці на відпочинок з сином до Туреччини з 18.07.2016 року по 31.08.2016 року.

Відповідач була змушена за станом здоров'я, який не дозволяє здійснювати тривалі перельоти повернутися в Україну, що підтверджується належним чином оформленим консультативним висновком спеціаліста № 1908 від 19.10.2016р., який був отриманий у зв'язку із зверненням відповідача до лікарів ще до ініціювання позивачем юридичних процедур про примусове повернення дитини до США, висновок обґрунтований результатами амбулаторного обстеження стану здоров'я відповідача в умовах поліклініки з 29.08.2016р. по 18.10.2016р., містить рекомендації лікаря відповідачу утриматися на протязі року від перельотів літаком середньої і довгої тривалості (а.с. 1-3 т. 2). При цьому позивач не надав до суду належних і допустимих доказів на спростування цих висновків.

У своїй заяві від 07 жовтня 2016 року до компетентних органів США про сприяння поверненню дитини з України відповідно до Гаазької Конвенції 1980 року. ОСОБА_1 підтвердив свою згоду на зміну місця відпочинку дитини з відповідачем у Криму, а після їх неповернення до США 30 серпня 2016 року - своє листування з відповідачем електронною поштою та отримання від неї адреси їх перебування з сином у м. Харкові, Україна, факт своїх подальших телефонних розмов з сином (а.с. 68-73 т. 1).

Таким чином, виїзд 18 липня 2016 року відповідача з дитиною за кордон США було погоджено з позивачем, подальша зміна маршруту відпочинку та залишення дитини поза межами узгодженого сторонами строку в Україні було викликано поважними причинами, пов'язаними з реальною загрозою безпеки матері і дитини, а згодом - тимчасовим незадовільним станом здоров'я матері, яка не приховувала дитину від батька. Відповідач дотримується укладеної в США при розлученні сторін Угоди і забезпечує безперешкодне спілкування батька з дитиною можливими в такій ситуації засобами дистанційної комунікації та надає реальну можливість батьку відвідувати дитину, чим він на протязі тривалого часу так і не скористався і про неможливість для себе такого способу спілкування суду не повідомив.

Перебуваючи у вимушеній ситуації затриматися в Україні за станом здоров'я, відповідач, діючи в найкращих інтересах дитини, забезпечила належні умови її проживання та навчання, що підтверджується як національними соціальними органами, так і представниками Посольства США; позивач не спростував письмову заяву відповідача компетентним органам в України, що вона згодна після свого одужання повернутися з дитиною і надати батьку можливість подальшого спілкування у США, а з урахуванням того, що визначений лікарями строк заборони перельотів відповідача, жовтень 2017 року, ще не сплив, - колегія суддів у світлі застережень, які викладені у п.п. 72, 73 згаданого вище рішення Європейського суду з прав людини від 06 грудня 2007 року по справі «Момуссо і Вашинтон проти Франції» («Maumousseau and Washington v. France»), не вбачає у її поведінці намагання свідомо створити ситуацію для отримання юридичних підстав для неповернення дитини до США. При цьому оформлення відповідачем своєї опіки над дитиною на території України та влаштування сина до школи цього висновку не спростовує, оскільки це відповідає укладеній між сторонами на території США вищевказаній Угоді про надання відповідачу права піклування над дитиною.

Посилання позивача щодо того, що він на підставі рішення є опікуном сина, на підставі чого наполягає на поверненні його до США, спростовуються наказом Суду у сімейних справах штату Нью-Йорк від 21 квітня 2017 року про припинення справи. Сімейний суд США зазначив, що хоча мати порушила наказ суду, відмовивши батьку в доступі до дитини, не було встановлено, що порушення є умисним, так як не було встановлено, чи могла мати з медичної точки зору летіти до Ньою-Йорку з України 22 вересня 2016 року, тому у клопотанні батька про порушення наказу про відвідування дитини було відмовлено, без збереження позивачем права на пред'явлення позову за тією самою підставою (а.с. 127, т.1).

Отримані позивачем за його заявою в суді у сімейних справах штату Нью-Йорк судові накази від 22.09.2016 року та від 19.10.2016 року, які зобов'язували відповідача ОСОБА_2 передати дитину до цього суду для подальшого здійснення процесуальних дій ухвалені за відсутності у суду інформації про існуючі у відповідача медичні перешкоди поважного характеру вчасно виконати ці накази (а.с. 54-57 т. 1).

Не отримавши виконання своїх наказів, сімейний суд штату Нью-Йорк, посилаючись на найкращі інтереси дитини, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, передав тимчасове розпорядження щодо надання опіки а потім тимчасовий дозвіл на опіку, який діяв до 06 березня 2017 року, батькові - ОСОБА_1. При цьому сімейний суд США, за фізичної відсутності відповідача у слуханнях в суді, не маючи інших результатів медичного огляду відповідача, вказав, що мати не бажає повертатися до США прикриваючись медичними протипоказаннями, на підставі чого , не знайшов у реєстрі захисних приписів, реєстр сексуальних злочинів і записи про захист дітей, 15 грудня 2016 року постановив, що батько має право забрати дитину з України і повернути її до США (а.с. 59-61 т. 1).

Наказом цього ж сімейного суду США від 06 березня 2017 року було продовжено дію тимчасового дозволу на опіку, наданого батькові дитини - ОСОБА_1. Згідно до рішення сімейного суду штату Нью-Йорк, США, від 21 квітня 2017 року в інтересах дитини право на дитину будуть передані батькові, тому що відсутність контакту з батьком, не відвідування дитиною школи в США впливає на дитину не найкращим чином. Батько має достатньо коштів та простору, щоб піклуватися про дитину, а також водити до школи у Сполучених Штатах (а.с. 97-98 т.1).

Однак, з огляду на те, що відповідач, яка з поважних причин по медичним протипоказанням не змогла взяти особистої участі у вищевказаних судових слуханнях, щоб надати свої аргументи проти заяв позивача та надати відповідні докази стосовно відсутності своєї вини у порушенні угоди про повернення сина до США, та здійснених нею заходів по забезпеченню належних умов проживання та навчання дитини в умовах, які склалися внаслідок її вимушеної затримки в Україні, що порушує передбачені у п. 1 ст. 6 та абз. 2 ст. 8 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року основні принципи про справедливий розгляд судом питання стосовно визначення судом США у даному випадку найкращих інтересів дитини, втручання у приватне і сімейне життя дитини та її батьків - сторін цієї справи, - колегія суддів відповідно положень до ст. 20 Гаазької конвенції 1980р. про відмову у поверненні дитини, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних, - не враховує вказані рішення судів США стосовно порядку захисту найкращих інтересів дитини і про підтвердження наявності у позивача права піклування, що передбачено в п. а ч. 1 ст. 3 Гаазької Конвенції 1980 року в якості необхідної ознаки для незаконного утримання дитини в Україні.

Крім того, колегія суддів враховує, що з огляду на надані відповідачем докази вона через адвокатів вчасно подала апеляційну скаргу на вищевказане рішення сімейного суду штату Нью-Йорк, США від 21 квітня 2017 року, внаслідок чого це рішення суду не набрало чинності.

В матеріалах справи наявні надані відповідачем документи, які вона з вищевказаних поважних причин не могла вчасно надати у розпорядження сімейного суду США, внаслідок чого сімейний суд США не зміг їх виявити у відповідних реєстрах, а саме: копії перекладів захисних приписів стосовно відповідача та дитини від позивача по кримінальним справам №№ 18/2010, 112/2013, 52857/2013; тимчасового наказу про захист відповідача від позивача № 196547; копія перекладу позовної заяви ОСОБА_2 до сімейного суду штату Нью-Йорк, США про сімейний злочин ОСОБА_1, виданих судовими органами на території шату Нью-Йорк, США, які забороняли ОСОБА_1 в різні проміжки часу наближатися до ОСОБА_2 та дитини ОСОБА_4, застосовувати до них насильницькі дії тощо. Незважаючи на те, що вказані обмежувальні приписи стосовно позивача були видані до подій 2016 року, колегія суддів в контексті вищевказаного висновку психолога погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вони повинні враховуватися в контексті висновків практикуючого психолога, які в сукупності свідчать, що з боку батька дійсно існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, п. b ч. 1 ст. 13 Гаазької Конвенції 1980р. При цьому мати дитини внаслідок неможливості до жовтня 2017 року здійснювати перельоти до США буде не взмозі вчасно відреагувати і захистити інтереси дитини.

При цьому колегія вважає належним чином спростованими доводами скарги висновки суду першої інстанції про недоведеність постійного місце проживання дитини у США, з огляду на наявні у справі безспірні докази проживання дитини в США з моменту народження, відвідування дитиною дитсадка в 2015-2016 роки в США і вчиненні батьком дитини реальні заходи для того, щоб дитина пішла до школи в США, а також про те, що дитина прижилася на місцем проживання в Україні, де їй комфортно проживати. В контексті вимог Гаазької Конвенції 1980 року постійне місце проживання дитини у даному випадку визначається на день неповернення дитини до США, а той факт, що дитина прижилась у новому середовищі не має правого значення, оскільки у даному випадку відсутня передбачена у ч. 2 ст. 12 Гаазької Конвенції 1980р. умова для застосування такої умови для відмови у поверненні дитини - відсутність дитини з моменту переміщення більше року на день звернення заявника про повернення дитини. Крім того, в матеріалах справи наявна заява позивача про повернення дитини, а також - Угода між батьками про опіку від 15 травня 2014 року, а також - рішення судових органів США, в яких зазначена адреса проживання позивача в штаті Нью-Йорк. Відсутність у справі доказів місця працевлаштування позивача у даному випадку не має вирішального значення, оскільки згідно до ст. 19 Гаазької Конвенції 1980р. та наведеного рішення Європейського суду з прав людини це питання вирішується при розгляді спорів про опіку та піклування над дитиною. З цих же причин створені матір'ю комфортні умови проживання та розвитку дитини в Україні слід розцінювати, як її належне виконання своїх обов'язків піклувальника в ситуації їх вимушеної затримки в Україні. Тому також було зайвим посилання судом першої інстанції на принцип 2 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року, згідно до якого дитині законом або іншими засобами повинен бути забезпечений спеціальний захист і надані можливості та сприятливі умови, які б дозволяли їй розвиватися фізично, розумово, морально, духовно та у соціальному розумінні здоровим та нормальним шляхом і в умовах свободи і гідності, що також має значення лише в контексті належного виконання батьками вже існуючих прав піклування і прямо не впливає на неможливість повернення дитини до постійного місця проживання, якого вона була протиправно позбавлена з вини одного з батьків.

Однак такі помилки суду першої інстанції не спростовують вищевказані висновки про наявність інших причин, які передбачені Гаазькою Конвенцією 1980 року для відмови у поверненні дитини.

При цьому колегія суддів зважує на те, що у даному випадку обмежена можливість батька спілкуватися з дитиною, що пов'язано із великою відстанню, яку йому необхідно подолати для спілкування з дитиною, а також зміна місця проживання дитини, мають тимчасовий характер, чітко визначений у часі жовтнем 2017 року, що з огляду на найвищі безпекові інтереси дитини, яка забезпечена в Україні всім необхідним, у тому числі можливістю спілкування англійською мовою, відповідає справедливому балансу інтересів батьків, дитини та суспільному інтересу у забезпечення реалізації захищених ст. 8 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950р. сімейних прав.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань, відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п. 1 ч. 1 ст. 307,ст.308, ст.ст. 313, 314, 315, 317, 319, 323-325 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Харківській області відхилити.

РішенняКиївського районного суду м.Харкова від 29 травня 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, і протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий суддя

Судді колегії