Справа №487/194/17 12.09.2017 120917 12.09.2017
Провадження №22-ц/784/1643/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Головуючий по першій інстанції Щербина С.В.
Категорія 54 Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

12 вересня 2017 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Кушнірової Т.Б.,

при секретарі судового засідання - Шагай О.А.,

за участю представника позивача - ОСОБА_3,

представника відповідача - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу

державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 травня 2017 року

за позовом

ОСОБА_5 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В с т а н о в и л а :

13 січня 2017 року ОСОБА_5 звернулась до суду з позовом до ДП «Адміністрація морських портів України» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову позивач зазначала, що з 2008 року обіймала посаду головного лікаря Медичного центру ДП «Миколаївський морський торговельний порт», а з 06 січня 2013 року є головним лікарем медичного центру Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України».

Постановою апеляційного суду Миколаївської області від 05 грудня 2016 року її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, у зв'язку з прийняттям рішення щодо призначення виконуючим обов'язків головного лікаря на час її відпустки зятя ОСОБА_6, в умовах реального конфлікту та застосовано адміністративне стягнення, без застосування додаткового стягнення у виді позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю.

23 грудня 2016 року наказом №1058 її звільнено з займаної посади згідно п. 9 ст. 36 КЗпП та п. 6 ч.1 ст. 29 Закону України «Про запобігання корупції», у зв'язку з набранням законної сили постанови апеляційного суду Миколаївської області від 05 грудня 2016 року та на виконання вимог ч. 4 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Даний наказ вважає незаконним, так як його винесено з порушенням вимог трудового законодавства та Закону України «Про запобігання корупції». Крім того, вважає, що до неї застосовано два стягнення за одне і теж саме порушення.

Всупереч вимог ст.ст. 27, 28, 29 Закону України «Про запобігання корупції» ні їй, ні ОСОБА_6 не було запропоновано переведення на іншу посаду, що виключає пряме підпорядкування, хоча у відповідності до штатного розпису медичного центру такі посади були. При цьому, відповідно до ч.2 ст. 27 Закону України «Про запобігання корупції», у разі неможливості такого переведення, звільняється особа, яка перебуває у підпорядкуванні.

Крім того, в порушення ч.3 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» не було проведено жодного розслідування, відносно неї, як особи, яка вчинила корупційне правопорушення.

Посилаючись на викладене просила визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення, поновити її на посаді головного лікаря медичного центру Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 травня 2017 року, ухвалою цього ж суду від 17 липня 2017 року про усунення описки, позов задоволено. Постановлено поновити ОСОБА_5 на роботі в Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» на посаді головного лікаря медичного центру Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» з 23 грудня 2016 року. Стягнуто з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 82289,92 грн., на користь держави судовий збір у розмірі 1462,90 грн. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення, неправильне застосування норм матеріального права, неповне з'ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження та оцінки обставин справи та доказів, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, представника відповідача, перевіривши наведені в скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, в зв'язку з реорганізацією ДП морського транспорту та утворенням ДП «Адміністрація морських портів України», наказом №5/о від 13 червня 2013 року ОСОБА_5 переведено з посади головного лікаря ДП «Миколаївський морський торговельний порт» на посаду головного лікаря медичного центру Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України».

Наказом №34/0 від 18 липня 2013 року її переведено на посаду завідувача поліклінічного відділення цього центру, а згодом наказом №67/о від 16 серпня 2013 року знову переведено на посаду головного лікаря медичного центру Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» ( а.с.79-81).

27 вересня 2016 року відносно ОСОБА_5, працівниками поліції було складено протокол про притягнення її до адміністративної відповідальності, у зв'язку з тим, що остання, перебуваючи на посаді головного лікаря медичного центру МФ ДП «АМПУ», маючи у підпорядкуванні свого зятя ОСОБА_6, який займав посаду завідуючого поліклінічного відділення медичного центру, 09 червня 2015 року подала рапорт на ім'я виконуючого обов'язки МФ ДП «АМПУ» про надання дозволу на переведення ОСОБА_6 на посаду головного лікаря медичного центру на період її відпустки.

Наказом №152/ю від 11 червня 2015 року виконуючого обов'язки МФ ДП «АМПУ», ОСОБА_6 на період з 22 червня по 24 липня 2015 року переведено на посаду головного лікаря медичного центру, де він отримав доплату у розмірі 3260,70 гривень. Такі дії позивачки працівниками поліції були кваліфіковані за ст. 172-7 ч.2 КУпАП.

Постановою апеляційного суду Миколаївської області від 05.12.2016 року ОСОБА_5 визнано винною в скоєнні даного адміністративного проступку та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу ( а.с.23-26).

Як вбачається із змісту даної постанови ОСОБА_5 діяла в умовах реального конфлікту інтересів, умисно та цілеспрямовано, користуючись своїм службовим становищем, знаючи, що за тимчасове виконання обов'язків ОСОБА_6 отримає доплату.

Відповідно до ст.61 ЦПК України дана постанова має преюдиційне значення, оскільки нею встановлено обставини вчинення ОСОБА_5 корупційного правопорушення.

Наказом №1058 від 23 грудня 2016 року в зв'язку з набранням законної сили постанови апеляційного суду Миколаївської області від 05 грудня 2016 року, якою ОСОБА_5 було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, а саме порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфліктів інтересів та на виконання вимог ч. 4 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо врегулювання конфлікту інтересів, останню звільнено з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 36 КЗпП України та п.6 ч.1 ст. 29 Закону України «Про запобігання корупції».

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що тимчасово виконуючий обов'язки начальника адміністрації МФ ДП «АМПУ» не дотримався положень ч.4 ст.28, ч.1 ст.29 Закону України «Про запобігання корупції» та допустив порушення процедур щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів передбачених розділом V Закону України «Про запобігання корупції» та розділу XI щодо відповідальності за корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення та усунення їх наслідків.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком виходячи з такого.

Відповідно до п.9 ч.1 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені іншими законами.

З врахуванням даних обставин справи, підставою звільнення позивача є підстави передбачені Законом України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно - правову відповідальність.

Корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей.

Правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

При цьому, пунктом "а" частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" передбачено, що суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, зокрема, посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у п.1 ч.1 цієї статті.

На виконання постанови апеляційного суду Миколаївської області від 05 грудня 2016 року, Департамент захисту економіки Управління захисту економіки в Миколаївській області Національної поліції України направив відповідачеві листа щодо вжиття заходів відносно ОСОБА_5 у відповідності до Закону України «Про запобігання корупції»( а.с.109).

Частиною 1 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" визначено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Водночас частинами 3, 4 цієї ж статті визначено, що безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу. Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз'яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов'язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

Статтею 29 Закону України "Про запобігання корупції" визначено заходи зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів.

Частиною 1 даної статті унормовано, що зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом: усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень; обмеження доступу особи до певної інформації; перегляду обсягу службових повноважень особи; переведення особи на іншу посаду; звільнення особи.

Медичний центр Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" відповідно до п.п.3.1 п.3 Положення про медичний центр (затверджено тимчасово виконуючим обов'язки начальника МФ ДП "Адміністрація морських портів України" 05 грудня 2016р.) складається з наступних підрозділів: керівництво; поліклінічне відділення; відділення денного перебування хворих, до складу якого входять кабінети фізіотерапевтичного лікування та масажу; стоматологічне відділення; клініко-діагностична лабораторія; господарча служба; здравпункт.

Згідно ч.2 ст.34 Закону України "Про запобігання корупції" звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв'язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Позивач має вищу медичну освіту за спеціальністю «лікувальна справа», кваліфікацію лікаря-терапевта та як особа, яка обіймає адміністративну посаду пройшла курси з організації і управління охорони здоров'я.

Як вбачається із матеріалів справи, станом на 23 грудня 2016 року (день звільнення з роботи) в медичному центрі були вакантними 0.25 ставки лікаря - офтальмолога поліклінічного відділення та 0.25% ставок лікаря - лаборанта клініко-діагностичної лабораторії, які за своїми характеристиками не відповідають особистим та професійним якостям позивача, оскільки потребують спеціальних знать і підтвердження кваліфікації по таким лікарським спеціальностям, а відтак не могли бути запропоновані позивачеві для переведення.

У суді апеляційної інстанції представник позивача зазначила, що позивач не заперечувала проти переведення її на адміністративну посаду - заступника головного лікаря, оскільки на день звільнення була вакантна така посада, так як особа, яка її обіймала призначена головним лікарем медичного центру.

Проте вказане спростовується матеріалами справи, з яких вбачається, що адміністративних посад, які були б вільними на день звільнення позивача, і на які позивач виявляла бажання перевестись, у медичному центрі не було ( а.с.63-66).

Більш того, останнім робочим днем ОСОБА_5 є 23 грудня 2016 року. А відтак вакансія на вказану посаду відкривається на наступний день після їх вивільнення.

Враховуючи, що врегулювати наявний конфлікт інтересів в іншій спосіб шляхом усунення такої особи від виконання завдання, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеженні її доступу до інформації, перегляду обсягу її повноважень та функцій, переведення на іншу посаду(за відсутності у медичному центрі вільних посад), які за своїми характеристиками відповідали б особистим та професійним якостям позивача, неможливо, відповідач дійшов вірного висновку про звільнення позивача з займаної посади.

Викладене свідчить про те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, суперечить вимогам Закону України «Про запобігання корупції», а тому на підставі ст.309 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову, задовольнивши апеляційну скаргу відповідача.

Посилання позивача у позові на не проведення відповідачем службового розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення у відповідності до ст.65 Закону України «По запобігання корупції» не заслуговують на увагу, оскільки таке розслідування проводиться керівником органу, підприємства, установи, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення за поданням спеціального уповноваженого суб'єкту у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства.

Твердження позивача, що до неї застосовано подвійну відповідальність є безпідставними, оскільки притягнення її до адміністративної відповідальності постановою апеляційного суду Миколаївської області від 05 грудня 2016 року з накладенням адміністративного стягнення у вигляду штрафу без застосування стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов'язаною з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, не позбавляло права відповідача відповідно до ч.2 ст.65 даного Закону застосувати до неї дисциплінарну відповідальність якого є звільнення ( ст.147 КЗпП України).

Керуючись ст. ст. 303, 309, 313, 316 ЦПК України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити.

Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 травня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_5 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, і з цього часу протягом двадцяти днів може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Т.Б. Кушнірова