АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/1979/15-ц Головуючий 1 інстанції Федорова О.В.
Провадження № 22ц/790/1643/17 Головуючий Іі інстанції - Кісь П.В.
Категорія: договірні
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2017 року Апеляційний суд Харківської області у складі:

головуючого - Кіся П.В.,

суддів: - ОСОБА_1

- ОСОБА_2,

за участю секретаря - Пузікової Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Фрунзенський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

ВСТАНОВИВ:

13.03.2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом та просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 (далі по тексту - ПН КМНО ОСОБА_4А.) про звернення стягнення на предмет іпотеки від 19 жовтня 2014 року за № 3965.

В обґрунтування позовної заяви ОСОБА_3 посилався на те, що у ПН КМНО ОСОБА_4 були відсутні докази, які б підтверджували факт безспірності заборгованості, оскільки безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, та зазначав, що належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, є первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Крім того, відповідач не надіслав йому вимогу про погашення боргу, не проінформував його про розмір заборгованості, та не менше ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису нотаріуса не повідомив про порушення кредитних зобов'язань, чим позбавив його права оскаржити вимоги у судовому порядку або виставити письмові заперечення. Проте, приватний нотаріус всупереч ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» від 05.06.2003 року та п.п. 2.3 п. 2 гл. 16 розділу II Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 року № 296/5, попередньо не переконавшись та не отримавши від ТОВ «Кредитні ініціативи» документів, які б підтвердили отримання позивачем вимоги про усунення порушень та зі спливом тридцятиденного строку з моменту отримання позивачем такої вимоги, вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки.

31.03.2015 року ТОВ «Кредитні ініціативи» звернулось до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_3 та просило звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: комплекс - нежитлову будівлю літ. «Б», загальною площею 26.6 кв.м. та приміщення 1-го поверху №4. 9, 10, 12, 13, І; 2-го поверху №16, 16а, 18-21,21а, 23, 24 II; 3-го поверху №25, 26, 26а, 27, 27 а, 28-30, 30а, 31-33, 33а, 34-48, НІ; 4-го поверху №49, 50, 52, 54, 54а, 55, 55а, 56, 56а, IV; в літ. «А-4» (гуртожиток) загальною площею 641,1 кв.м., житловою 272,8 кв.м., що розташований за адресою: м. Харків, вул. Корчагінців, буд. 26 а. на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 15- 1173/2011 від 10.08.2011 року, яка станом на 21.03.2015 року складає 1359585.11 грн.. у тому числі 1174529,41 грн. боргу за кредитом. 185055,70 грн. боргу за відсотками, шляхом проведення прилюдних торгів згідно Закону України «Про виконавче провадження», встановивши початкову ціну предмету іпотеки на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної субєктом оціночної діяльності / незалежним експертом на стадії оцінки майна.

В обґрунтування позову позивач за зустрічним позовом зазначив, що відповідачем ОСОБА_3 не виконані належним чином договірні зобов'язання за вищевказаним кредитним договором, у звязку з чим ТОВ «Кредитні ініціативи» як новий Кредитор за договором факторингу від 21.07.2014 року, укладеним між ПАТ «Неос Банк» (змінено назву з ПАТ «Банк Кіпру») та ТОВ «Кредитні ініціативи», вправі вимагати стягнення вищевказаної заборгованості по кредиту, за відсотками з відповідача, за рахунок предмету іпотеки.

Рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_3 та ТОВ «Кредитні ініціативи» залишено без задоволення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення первісних позовних вимог в повному обсязі.

Вважає рішення суду необґрунтованим та таким, що постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також невідповідності висновків суду обставинам справи.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що в рішенні суду першої інстанції вказано, що не знайшли свого підтвердження обставини, на які він посилався, але це суперечить документам, які містяться в матеріалах справи, а саме відповіді НБУ про суму моєї заборгованості, ухвали ВССУ про відкриття касаційного провадження за його скаргою. Ці документи свідчать про наявність спору між сторонами - кредитором і боржником, та спростовують висновки суду, що ТОВ «Кредитні ініціативи» надали нотаріусу документи, що відповідають вимогам Постанови КМУ №1 3 72. Наявність спору між сторонами щодо суми заборгованості, або її відсутності - унеможливлює вчинення нотаріусом виконавчого напису. З огляду на викладене, ОСОБА_3 вважає, що заборгованість не є безспірною, а тому суд не мав жодних правових підстав для ствердження, що оспорюваний виконавчий напис нотаріуса є таким, що не потребує додаткового доказування.

ТОВ «Кредитні ініціативи» правом на оскарження рішення суду першої інстанції не скористалось, подало письмові заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_3, в яких просило рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на безпідставність доводів і вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що зявились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ст.11 та ч.1 ст.303 ЦПК України суд першої інстанції розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог, а апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Судовим розглядом встановлено, що між ПАТ «Банк Кіпру» та ОСОБА_3 10.08.2011 року був укладений кредитний договір №15-1173/2011, за умовами якого позичальнику ОСОБА_3 Банк надав кредит в сумі 1 328 000,00 грн. строком до 09.08.2021 року включно.

В забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором 10.08.2011 року між ПАТ «Банк Кіпру» та ОСОБА_3 був укладений іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно, що належить іпотекодавцю - ОСОБА_3 на праві власності: комплекс - нежитлова будівля літ. «Б», загальною площею 26,6 кв.м. та приміщень 1-го поверху № 4, 9, 10, 12, 13, І; 2-го поверху №16, 16а, 18-21, 21а, 23, 24, II; 3-го поверху №25, 26, 26а, 27, 27а, 28-30, 30а, 31-33, 33а, 34-48, III; 4-го поверху №49, 50, 52, 54, 54а, 55, 55а, 56, 56а, IV в літ. «А-4» (гуртожиток) загальною площею 641,1 кв.м., житловою 272,8 кв.м., що розташований за адресою: м. Харків, вул. Корчагінців, буд. 26а.

ПАТ «Банк Кіпру» змінило назву на Публічне акціонерне товариство «Неос Банк», яке є його правонаступником (том 1 а.с. 116-118).

21.07.2014 року між ПАТ «Неос Банк» та ТОВ «Кредитні ініціативи» було укладено договір факторингу, згідно з умовами якого ПАТ «Неос Банк» відступило, а ТОВ «Кредитні ініціативи» прийняло на себе право вимоги заборгованості, зокрема, за кредитним договором від 10.08.2011 року №15-1173/2011 між ПАТ «Банк Кіпру» та ОСОБА_3.

Згідно з п.п. 2.1., 2.2 договору ПАТ «Неос Банк» (клієнт) відступає ТОВ «Кредитні ініціативи» (фактору) свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, укладених з боржниками, право на вимогу якої належить клієнту на підставі документації. З моменту відступлення клієнтом фактору прав вимоги заборгованості від боржників, всі гарантії, надані боржниками щодо заборгованостей, стають дійсними для фактора та вважаються наданими йому. Разом з правами вимоги до фактора переходять всі повязані з ними права, зокрема, права грошової вимоги щодо нарахованих та несплачених боржниками процентів, комісій, штрафних санкцій та інших обовязкових платежів.

Також 21.07.2014 року між ПАТ «НЕОС БАНК» та ТОВ «Кредитні ініціативи» укладено договір про передачу прав за іпотечними договорами, відповідно до якого разом з відступленням прав вимоги заборгованостей по кредитних договорах від боржників, що здійснюється на підставі договору факторингу від 21.07.2014 року, одночасно передаються права вимоги за іпотечними договорами, які визначені договором.

Отже, внаслідок укладення вказаних договорів відбулася заміна кредитора, а саме ТОВ «Кредитні ініціативи» набуло статусу нового кредитора за договором від 10.08.2011 року № 15-1173/2011, позичальником згідно якого є ОСОБА_3

16.09.2014 року ТОВ «Кредитні ініціативи» направило позичальнику ОСОБА_3 досудову вимогу про усунення порушення, в якій повідомило про існування заборгованості за кредитним договором №15-1173/2011 від 10.08.2011 року, яка станом на 12.09.2014 року становить 1254213,48 грн., а саме за кредитом - 1174529,41 грн. та по відсоткам - 79684,07 грн., та висунуло вимогу в тридцятиденний строк достроково повернути кредит, сплатити нараховані відсотки за користування кредитом. Крім того, ТОВ «Кредитні ініціативи» зазначило, що у разі невиконання цієї Вимоги буде розпочато звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

У звязку з невиконанням Позивальником вказаної вимоги, ТОВ «Кредитні ініціативи» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 із заявою про вчинення виконавчого напису.

19.10.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинений виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на комплекс - нежитлова будівля літ. «Б», загальною площею 26,6 кв.м. та приміщень 1-го поверху № 4, 9, 10, 12, 13, І; 2-го поверху №16, 16а, 18-21, 21а, 23, 24, II; 3-го поверху №25, 26, 26а, 27, 27а, 28-30, 30а, 31-33, 33а, 34-48, III; 4-го поверху №49, 50, 52, 54, 54а, 55, 55а, 56, 56а, IV в літ. «А-4» (гуртожиток) загальною площею 641,1 кв.м., житловою 272,8 кв.м., що розташований за адресою: м. Харків, вул. Корчагінців, буд. 26а, що належить на праві власності ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна, посвідченого 20.11.2006 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № 6758, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 20.11.2006 року за номером 1727289 та зареєстрованого 23.11.2006 року у КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» в книзі: 1 за номером запису 5253, реєстраційний номер 68028900. Та за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» у розмірі заборгованості, яка виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 21.07.2014 року по 12.09.2014 року, а саме: заборгованість за кредитом - 1174529,41 грн., заборгованість за відсотками - 79684,07 грн., та суми плати, що здійснена ТОВ «Кредитні ініціативи» за вчинення виконавчого напису - 4130,00 грн., що разом становить суму загальної заборгованості станом на 12.09.2014 року у розмірі 1258343,48 грн. (том 1 а.с. 10).

Відмовляючи в задоволенні первісного позову, суд першої інстанції дійшов висновку щодо безспірності відповідної заборгованості ОСОБА_3 перед ТОВ «Кредитні ініціативи» на момент вчинення виконавчого напису, яка підтверджена документами, передбаченими Переліком документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Проте, колегія суддів не може погодитися з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, апеляційним судом встановлено, що 09.10.2014 року ТОВ «Кредитні ініціативи» звернулося до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова з позовом до ОСОБА_3, ОСОБА_7 та АТ «Готельний комплекс «Славія» про стягнення заборгованість за кредитним договором №15-1173/2011 від 10.08.2011 року, а саме - заборгованість за кредитом - 1174529,41 грн., заборгованість за відсотками - 79684,07 грн., тобто, тієї заборгованості, на погашення якої в подальшому було вчинено оскаржуваний виконавчий напис. В подальшому, рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 23.02.2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Харківської області від 21.07.2016 року відповідні позовні вимоги ТОВ «Кредитні ініціативи» було задоволено.

Відповідно ж до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Аналогічні положення містив п. 4.1.1. іпотечного договору від 10.08.2011 року, укладений між ПАТ «Банк Кіпру» та ОСОБА_3

Згідно з пунктом 2.3 Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5,вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду першої інстанції про безспірність заборгованості боржника. В результаті сума відповідної заборгованості стягнута з ОСОБА_3 двічі.

Відповідна правова позиція, висловлена Верховним Судом України в постанові від 4 березня 2015 року у справі №6-27цс15.

Крім того, за змістом п. 6.3 іпотечного договору від 10.08.2011 року його сторони врегулювали, що доказом поштового відправлення є повідомлення про його вручення.

При цьому, ТОВ «Кредитні ініціативи», в порушення вимог ст. ст. 60, 61 ЦПК України, не надано такого доказу отримання ОСОБА_3 досудової вимоги про усунення порушення від 16.09.2014 року, а отже, відповідачем не доведено отримання ним права розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки, передбачене п. 4.1.1 іпотечного договору.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_3 є законними та обґрунтованими, у звязку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні первісного позову скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог.

Стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат. (ст.88 ЦПК України)

Згідно матеріалів справи позивач ОСОБА_3 поніс судові витрати у сумі 511,56 грн.., які складаються з витрат по оплаті судового збору за подачу позовної заяви та за подачу апеляційної скарги. (т. 1 а.с. 1, т. 2 а.с. 79).

Отже, з ТОВ «Кредитні ініціативи» на користь ОСОБА_3 необхідно стягнути понесені останнім витрат по оплаті судового збору у вказаному розмірі.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п. 2 ч. 1 ст. 307, ст.ст. 309, 313, 314, 316, 317, 319, 324 ЦПК України, апеляційний суд, -

ВИРІШИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2016 року в частині відмови у задоволені позову ОСОБА_3 скасувати та ухвали нове.

Позов ОСОБА_3 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки від 19 жовтня 2014 року за № 3965.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» на користь ОСОБА_3 суму понесених судових витрат у загальному розмірі 511 (пятсот одинадцять) гривень 56 копійок.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий П.В. Кісь

Судді: О.А. Кружиліна

ОСОБА_2