Справа № 204/5680/16-ц
Провадження № 2/204/175/17 р.
КРАСНОГВАРДІЙСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2017 року Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська в складі:

головуючої судді Самсонової В.В.

за участю секретаря Зайченко О.В.

за участю позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» про порушення трудового права,-

В С Т А Н О В И В:

В вересні 2016 року позивач звернувся до суду з даною позовною заявою, в якій просив зобовязати укласти трудовий договір в звязку з поворотним прийомом на роботу (ст. 42-1) з 09.09.2013 року на посаду директора відділення №4000 Черкаська дирекція ПАТ «Банк Форум»; стягнути з відповідача до правил ч. 2 ст. 235 КЗпП середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 вересня 2013 року та моральну шкоду у розмірі 5000 грн. В обґрунтування своїх позовних вимог вказав на те, що 06 лютого 2006 року його було прийнято на посаду керуючого Новомосковського відділенням Акціонерного комерційного банку «Форум» (АКБ «Форум») на підставі наказу № 17-к від 06 лютого 2006 року. 13 листопада 2010 року він був переведений на посаду керуючого відділення 1406 Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» (ПАТ «Банк Форум») м. Новомосковськ, вул. Червоноармійська, 2, наказ №203 к/ від 09 листопада 2010 року. 25 червня 2013 року його попередили, що він буде звільнений у звязку зі скороченням штату працівників на підставі рішення Правління ПАТ «Банк Форум» протокол засідання № 30 від 19.06.2013 року та Наказу № 88-в «Щодо внесення змін до штатного розкладу банку та скорочення чисельності та штату працівників». Наказами №1075к від 20.08.2013 року та № 1163к від 09 вересня 2013 року він був звільнений з 08 вересня 2013 року, тобто в неділю за ст. 40 п.1 КЗПП України у звязку зі скороченням штату. Норми законодавства при його звільненні, як працівника ОСОБА_2, не були дотримані, був порушений порядок звільнення та можливості скористатися переважним правом залишення на роботі він не мав. Звільнення працівника за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами допускається при умові дотримання власником вимог ст. 42-1, ст. ст. 42, 43, ст. 49-2 КЗпП України. Адміністрація ПАТ «Банк Форум» звільнила його не запропоновувавши позивачу відповідно до вимог ст. ст. 40, 42 КЗпП України всі вакантні посади, які є в установі після змін у штатному розписі. Позивач при звільненні за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з підстав скорочення чисельності або штату працівників у відповідності до ст. 42 КЗпП України користувався перевагами при залишенні на посаді в звязку з більш тривалим стажем роботи в ПАТ «Банк Форум» - 8 років та мав право на першочергове зайняття вільних вакансій. Позивач має вищу економічну та юридичну освіту, тривалий безперервний стаж роботи в ПАТ «Банк Форум» - 8 років. Позивач навчався без відриву від основної роботи у вищому навчальному закладі Національному гірничому університеті, через що мав переваги при залишенні на вільних посадах. Маючи значну кількість вільних вакансій відповідач в порушення норм КЗпП, Конституції України, міжнародних конвенцій в односторонньому порядку розірвав трудовий договір з позивачем, постійно відмовлявся поновити порушене право останнього на працю та укласти з ним трудовий договір. Адміністрація ПАТ «Банк Форум» здійснювала повторний прийом працівників на аналогічну посаду позивача не надавши такого права йому, як працівнику звільненому за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, чим порушили норму ст.42-1 КЗпП України. Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним у ст. 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором. Адміністрація ПАТ «Банк Форум» знала, що він здійснює пошук роботи та не запропонувала йому поновитись на роботу, приймаючи на роботу працівників, чим не виконала норми ст. 42-1 КЗпП України. Суб'єктивне право на укладення трудового договору відповідно до ст. 42-1 КЗпП захищається в судовому порядку. Оскільки законодавство не встановлює строку для звернення з позовом до суду у розглянутих випадках, за аналогією застосовується тримісячний строк для захисту права, встановлений ст. 225, 233 КЗпП. Він буде обчислюватися з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися, що його право порушене. Не дивлячись на те, що позивач неодноразово звертався, в тому числі, і з письмовими заявами, Адміністрація ПАТ «Банк Форум» здійснювала повторний прийом працівників на різні посади, а саме позивач 05.01.2016 року ознайомився з матеріалами справи № 34/401/14-ц - за позовом ОСОБА_3 до ПАТ «Банк Форум» Ленінського районного суду м. Запоріжжя, суддя Лихосенко М.О., де були докази, що підтверджують прийняття на посаду головного економіста відділу роздрібного бізнесу відділення 1700 ПАТ «Банк Форум» ОСОБА_4 та інших працівників і не надала можливості позивачу працевлаштуватись. Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним у ст. 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором. Позивач, починаючи з дати вручення повідомлення про звільнення, неодноразово повідомляв представників ПАТ «Банк Форум» про незаконне звільнення та пропонував укласти з ним трудовий договір. Адміністрація ПАТ «Банк Форум» знала, що він здійснює пошук роботи та не уклала з ним трудовий договір, приймаючи на роботу інших працівників, чим не виконала норми ст.42-1 КЗпП України. Позивачем було встановлено, що у відповідача було в наявності значна кількість вакансій, які він йому не запропонував і які за своїми кваліфікаційними вимогами міг зайняти, в ПАТ «Банк Форум» була в наявності вільна вакансія директора відділення № 4000 Черкаська дирекція ПАТ «Банк Форум» з 13 вересня 2013 року. Про цю обставину адміністрація ПАТ «Банк Форум» знала з 04 вересня 2013 року, коли видали наказ №1101 про звільнення ОСОБА_5 На той час позивач перебував з ПАТ «Банк Форум» в трудових відносинах і звертався до адміністрації банку з проханням укласти трудовий договір. Звернення (Заяви) про поворотний прийом на роботу він направляв, як до розірвання з ним трудового договору так і після. Також, у відповідача після його звільнення була наявна значна кількість вакансій на які відповідач здійснював прийом працівників не запропонувавши ці вакансії позивачеві. Порушене право позивача може бути відновлено шляхом зобовязання відповідача, як вчинити певні дії, так і відшкодування моральної шкоди та вимушеного прогулу. Позивач був позбавлений права на працю та був вимушений звертатись за допомогою до центру зайнятості, моральних страждань, зазнав втрати нормальних життєвих зв'язків та це вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, у звязку з чим відповідач має відшкодувати позивачу моральну шкоду, яку він оцінює в 5000 грн.

В судовому засіданні позивач підтримав свої позовні вимоги та просив задовольнити їх в повному обсязі. При цьому, посилався на обставини, які викладені в позовній заяві.

Представник відповідача ОСОБА_6 в судове засідання не зявилася, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, раніше надала суду клопотання, в якому просила розглянути справу без її участі. Ще раніше надала суду письмові заперечення на позовну заяву ОСОБА_1, в яких заперечувала проти задоволення позовних вимог позивача та просила відмовити йому в повному обсязі. При цьому, вказала, що вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача, ОСОБА_2 здійснено порушення ст. 42-1 КЗпП, оскільки після звільнення позивача ОСОБА_2 здійснював повторний прийом працівників на посади керуючих відділень. Статтею 42-1 КЗпП України передбачено право працівника на поворотне прийняття на роботу у разі настання певних умов, відповідно до зазначеної норми закону. Законодавцем, в тому числі в ст. 42-1 КЗпП, не передбачено обов'язку підприємства повідомляти раніше звільненого працівника про наявність вакансій чи пропонувати працевлаштування. Крім того, відсутність звернення особи до власника з приводу поворотного прийняття на роботу свідчить лише про те, що позивач не мав наміру скористатися своїм правом щодо поворотного прийняття на роботу в порядку, встановленому цією нормою закону, доказів про звернення до банку не надано. Тому, відповідно, і неможливо визначити дату, з якої слід укласти трудовий договір. В матеріалах справи відсутні будь-які докази звернення позивача до відповідав щодо його працевлаштування після скорочення. Ця обставина була встановлена в рішенні апеляційного суду від 22.06.2016 року у справі № 204/98/16-ц, яким було відмовлено позивачеві в позові про встановлення факту порушення трудового права передбаченого ст. 42-1 КЗпП і апеляційним судом в судовому рішенні було встановлено, що «позивачем не надано доказів його звернення до власника з приводу прийняття на роботу, що виключає можливість визначити порушення прав працівника на поворотне прийняття на роботу. Законодавством не передбачено обов'язок підприємства повідомляти раніше звільненого працівника про наявність вакансій чи пропонувати працевлаштування». Крім того, у нормі, на яку посилається позивач, містяться прямі випадки обмеження її застосування, а саме ліквідація підприємства. ПАТ «Банк Форум» протягом останніх років знаходиться в стані ліквідації, банківська ліцензія відкликана з 13 червня 2014 року після чого виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення №49 від 16 червня 2014 року «Про початок ліквідації ПАТ «Банк Форум» та призначення уповноваженої особи фонду на ліквідацію» та розпочата процедура ліквідації відповідача з 16 червня 2014 року. Підставою для не застосування ст. 42 -1 КЗпП України є саме наявність ліквідації, як процедури припинення функціонування банку, а не завершення її внесенням відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців. При цьому, як зазначено в законі, працівник має право на укладення трудового договору в порядку ст. 42-1 КЗпП, тільки в разі якщо власник провадить прийняття на роботу працівників аналогічної професії. Тобто, стаття встановлює можливість поворотного прийняття на роботу за умови, що власник не колись проводив прийняття на роботу а саме зараз провадить прийом на роботу працівників аналогічної кваліфікації. В свою чергу, як вже було зазначено, ПАТ «Банк Форум» знаходиться в стадії ліквідації, банківська ліцензія відкликана з 13 червня 2014 року, банківська діяльність банком не здійснюється, прийняття на роботу працівників аналогічної професії (керуючий, директор відділення) взагалі не проводиться. Крім того, прийняття на роботу директором відділення №4000 Черкаська дирекція ПАТ «Банк Форум» взагалі не можливе, оскільки це відділення закрите. Таким чином, виключається можливість поворотного прийняття на роботу на посаду керуючого зазначеного відділення, оскільки відділення було ліквідованим, а також прийняття на роботу працівників аналогічної професії (керуючий відділенням) взагалі не проводиться. Право на поворотний прийом на роботу припиняється після закінчення одного року з дня звільнення. Позивач був звільнений 08.09.2013 року, строк встановлений на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, ним пропущений. Позивач вже декілька разів звертався з позовом про поворотне прийняття на роботу в порядку ст. 42-1 КЗпП України, тому відсутні жодні підстави для поновлення зазначеного строку.

Вислухавши позивача, вивчивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають по наступним підставам.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 Кодексу законів про працю України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

У судовому засіданні встановлено, що на підставі наказу № 17-к від 06.02.2006 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу на посаду керуючого Новомосковським відділенням АКБ «Форум». Наказом № 203/к від 09.11.2010 року був переведений на посаду керуючого відділення 1406 ПАТ «Форум».

19 червня 2013 року правлінням ПАТ «Банк Форум» було внесено зміни до організаційної структури банку, а саме: прийнято рішення про закриття відділення № 1406 та здійснення процедури закриття відділення відповідно до вимог чинного законодавства України. Наказом № 88-в від 25.06.2013 року були внесені зміни до штатного розпису банку та встановлено скорочення чисельності та штату працівників.

ОСОБА_1 був попереджений про скорочення штату та про звільнення із займаної посади згідно з п. 1 ст.40 КЗпП України, з яким він ознайомився.

У зв'язку з тим, що у період з 03.09.2013 року по 06.09.2013 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, наказом № 1163/к від 09.09.2013 року його було звільнено з 08.09.2013 року, тобто по закінченню лікарняного.

26 червня 2013 року ОСОБА_1 був ознайомлений з попередженням, відповідно до якого на підставі рішення Правління ПАТ «Банк Форум» та наказу Голови Правління банку № 88-в від 25.06.2013 року щодо внесення змін до штатного розкладу банку та скорочення чисельності та штату працівників», посада керуючого відділенням № НОМЕР_1 «Банк Форум», яку він обіймав, скорочується і його буде звільнено через два місяці з дати ознайомлення за п.1 ст. 40 КЗпП України. Одночасно ОСОБА_1 запропоновані вакантні посади станом на 25.06.2013 року, від яких він відмовився.

Наказом № 1075к від 20.08.2013 року ОСОБА_1 надана щорічна відпустка з 26.08.2013 року по 04.09.2013 року згідно його заяви та зазначено про звільнення з посади керуючого відділенням № НОМЕР_1 «Банк Форум» 04.09.2013 року. Наказом № 1163к від 09.09.2013 року у зв'язку з перебуванням на лікарняному під час відпустки ОСОБА_1 було подовжено відпустку на два календарні дні та змінено дату звільнення з 04.09.2013 року на 08.09.2013 року.

Згідно ст. 42-1 Кодексу законів про працю України, працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган провадить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Відповідно до цього положення КЗпП України перевагу при повторному прийнятті на роботу мають працівники у разі, якщо проводиться прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Але позивачем не надано доказів його звернення до власника з приводу прийняття на роботу, що виключає можливість визначити порушення прав працівника на повторне прийняття на роботу. Законодавством не передбачено обовязок підприємства повідомляти раніше звільненого працівника про наявність вакансій чи пропонувати працевлаштування.

Всі вищевказані обставини встановлені рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2016 року по цивільній справі № 204/98/2016-ц, яке скасоване не було та набрало законної сили (а.с.81-82).

Відповідно до ч. 3 ст. 61 ЦПК України, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, зазначені обставини не потребують доказування, оскільки вони встановлені судовим рішенням по вказаній цивільній справі, що набрало законної сили.

У даній справі, серед іншого, позивач обґрунтовує свої вимоги висновком науково-правової експертизи від 15.08.2017 року за № 126/88-е, складеним Радою науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 179 ЦПК України, предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 212 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Разом з тим, у даній справі позивачем також не надано доказів його звернення до власника з приводу прийняття на роботу, що виключає можливість визначити порушення прав працівника на повторне прийняття на роботу, а законодавством не передбачено обовязок підприємства повідомляти раніше звільненого працівника про наявність вакансій чи пропонувати працевлаштування.

Відповідно же до ч. 4 ст. 60 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Крім того, якщо згідно з ч. 2 ст. 233 Кодексу законів про працю України, у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком, то з іншими вимогами, зокрема й з тими, які заявлені позивачем у даній справі, працівник може звернутися до суду лише в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, що встановлено ч. 1 ст. 233 вказаного кодексу.

Зокрема до таких висновків прийшов й Конституційний Суд України у своєму рішенні від 22 лютого 2012 року по справі № 1-5/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_7 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв'язку з положеннями статей 117, 237-1 цього кодексу. Так, у останньому абзаці п.2.2. вказаного рішення, суд прийшов до наступних висновків: «З огляду на наведене Конституційний Суд України дійшов висновку, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично розрахувався з ним.».

Таким чином, позивачем пропущений встановлений законом строк для звернення до суду з цими вимогами, оскільки він звільнився з вересня 2013 року у звязку із скороченням штату, а з даною позовною заявою звернувся до суду лише 05 вересня 2016 року, тобто через три роки.

За таких обставин, з урахуванням всього вищевказаного, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд вважає необхідним відмовити позивачу в задоволенні його позовних вимог в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 42-1, 233 КЗпП України, ст. ст. 10, 11, 57-61, 179, 209, 212-215 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» про порушення трудового права - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до апеляційного суду Дніпропетровської області через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя В.В. Самсонова