АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2017 року Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого-судді: Максюти Ж.І.,

суддів: Демченко Е.Л., Куценко Т.Р.

за участі секретаря: Куць О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро

апеляційну скаргу Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпровської міської ради

на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 19 липня 2017 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпровської міської ради, третя особа Професійна спілка «Організація працівників Адміністративно-технічного управління» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

24.10.2016р. ОСОБА_2 звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із позовом до КП «Адміністративно-технічне управління» ДМР про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.№ 28).

06.02.2017р. ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати було залучено до участі у справі в якості третьої особи Професійну спілку «Організація працівників Адміністративно-технічного управління» (а.с.№ 171).

В обґрунтування позовних вимог позивач в позовній заяві посилався на те, що відповідно до наказу № 99-к від 17.12.2015р. він був прийнятий на посаду охоронника КП «АТУ» ДМР. Наказом від 22.09.2016р. № 54-к позивач був звільнений з охоронника у звязку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України внаслідок реорганізації КП «Адміністративно-технічного управління» ДМР з припиненням як юридичної особи відповідно до п. 1 рішення Дніпропетровської міської ради від 18.05.2016р. № 26/8 «Про реорганізацію та зміну найменування комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради». Позивач вважав, що відповідачем було порушено порядок його звільнення, оскільки не була отримана згода профспілкового комітету на звільнення позивача, а також відповідачем в порушення вимог закону не було запропоновано позивачу іншої вакансії після винесення рішення Дніпропетровської міської ради від 18.05.2016р. № 26/8 «Про реорганізацію та зміну найменування комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради». В позовній заяві позивач зазначав, що про наявність наказу про звільнення він дізнався лише напередодні 22.09.2016р. від інших працівників підприємства в ході телефонної розмови, а при ознайомлені з наказом виявилось, що однією з підстав для його винесення став наказ від 21.07.2016р. № 35-к «Про вивільнення працівників у звязку з реорганізацією підприємства». Просив визнати незаконним та скасувати наказ голови комісії з припинення як юридичної особи Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради від 22.09.2016р. № 54-к «Про звільнення ОСОБА_2І.», поновити його на посаді охоронника Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпровської міської ради та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 19 липня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_2 до КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпровської міської ради (третя особа Професійна спілка «Організація працівників Адміністративно-технічного управління») про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ голови комісії з припинення як юридичної особи Комунального підприємства «адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради від 22.09.2016р. № 54-к «Про звільнення ОСОБА_2І.».

Поновлено ОСОБА_2 на посаді охоронника Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління Дніпровської міської ради.

Стягнуто з Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління Дніпровської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 53 178 грн. 98коп. (пятдесят три тисячі сто сімдесят вісім грн. 98 коп.).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді охоронника Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління Дніпровської міської ради та стягненні середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 1 452 грн. 69 коп. допущено до негайного виконання.

Також судом було вирішено питання щодо розподілу судових витрат по справі.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Судом встановлено, що згідно наказу Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради № 99-к від 17.12.2015р. ОСОБА_2 був прийнятий на посаду охоронника КП «Адміністративно технічного управління» Дніпропетровської міської ради, що підтверджується копією трудової книжки, наявної в матеріалах справи (а.с. № 10, зворотня сторінка).

Як вбачається з довідки від 21.09.2016р. № 37-16 Професійної спілки «Організація працівників АТУ», позивач є членом профспілки з 14.02.2016р. (а.с.№ 13) .

Рішенням Дніпропетровської міської ради від 18.05.2016р. № 26/8 вирішено реорганізувати КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради, з припиненням як юридичної особи, шляхом приєднання до КП «Управління з організації контролю благоустрою об'єктів сфери відпочинку, споживчого ринку та захисту інтелектуальної власності», змінивши його найменування на «Комунальне підприємство «Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами» Дніпропетровської міської ради (а.с. № 158, 159).

Розпорядженням Дніпропетровського міського голови ОСОБА_3 № 1-20/5-рк від 20.05.2016р. створено комісію з припинення як юридичної особи КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради (а.с.№ 160).

02.06.2016р. відповідачем на адресу Голови профспілки «Організація працівників адміністративно-технічного управління» (адреса: м. Дніпро, пр. Гагаріна 13/15) було надіслано листа про вивільнення працівників у звязку зі скороченням чисельності та штату (а.с. № 67).

Згідно актів від 15.06.2016р. та 08.09.2016р., складених комісією з припинення як юридичної особи КП «АТУ»ДМР, встановлено, що при прибутті з метою консультації з профспілкою про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або помякшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення, а також надання інформації щодо реорганізації підприємства та причин наступних звільнень, кількості і категорій працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, профспілка за адресою реєстрації відсутня, двері зачинено та опечатано (а.с. № 69, 70).

Наказом голови комісії з припинення як юридичної особи КП «Адміністративно-технічне управління» ДМР ОСОБА_4 № 35-к від 21.07.2016р. «Про вивільнення працівників у звязку з реорганізацією підприємства» були внесені зміни до штатного розпису Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради, затвердженого 18.01.2016р. та скорочено з 23.09.2016р., зокрема, 5 посад охоронників (а.с.№ 67, 68).

21.07.2016р. за № 112/2-04-т відповідачем на адресу позивача було надіслане повідомлення про реорганізацію підприємства та попереджено про його звільнення з 22.09.2016р. за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с.№ 34).

15.08.2016р. головою комісії з припинення як юридичної особи КП «Адміністративно-технічного управління» за № 75 було винесено подання на адресу голови профспілки про надання згоди на звільнення працівників у звязку із скороченням чисельності та штату (а.с. № 65).

Наказом Комісії з припинення як юридичної особи Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради від 22.09.2016р. № 54-к «Про звільнення ОСОБА_2І.», позивача 22.09.2016р. звільнено з посади охоронника Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради, у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, внаслідок реорганізації Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради з припиненням юридичної особи відповідно до п. 1 рішення Дніпропетровської міської ради від 18.05.2016р. № 26/8 «Про реорганізацію та зміну найменування комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради» (а.с.№ 11).

Таким чином, позивача було звільнено з посади у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників внаслідок реорганізації підприємства КП «Адміністративно-технічне управління» ДМР.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.07.2016р. на адресу позивача було направлено письмове попередження від 21.07.2016р. про його звільнення з 22.09.2016р. за п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з реорганізацією підприємства, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією листа, описом вкладення та копією квитанції про відправку (а.с.№ 34, зв. сторінка).

Разом з тим, в матеріалах справи наявна копія витягу з пошукової системи «Укрпошта», де зазначено, що надісланий відповідачем лист від 21.07.2016р. не вручений та переданий на зберігання до ОПЗ (а.с.№ 165, зв. сторінка).

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_2 не було запропоновано вакантних посад на підприємстві, через відсутність посад у штатному розписі на момент його звільнення, які б міг обіймати позивач, виходячи з його професії, спеціальності, попереднього досвіду роботи, освіти та кваліфікації, тому КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради не могли запропонувати позивачу іншу роботу на підприємстві.

Разом з тим, з наявного в матеріалах справи штатного розпису від 23.06.2016 р. вбачається, що у КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради маються дві вакантні посади: інженер відділу реклами та інженер - інспектор відділу контролю реклами (а.с. 216), жодна з яких не була запропонована позивачу, а лише було констатовано відсутність посад, що також є грубим порушенням трудового законодавства, зокрема, ст. 49-2 КЗпП України.

Як вбачається з матеріалів справи профспілка «Організація працівників адміністративно-технічного управління» зареєстрована та має свій статут, затверджений 15.01.2016р. з подальшою зміною у редакції від 23.08.2016р. (а.с.№ 125 - 135).

Як зазначалося вище, позивач був членом профспілки з лютого 2016р., а тому його звільнення повинно було відбутися лише за умови отримання на це згоди профспілки. В даному ж випадку згода профспілки відповідачем не була отримана. Звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України було проведено без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації, хоча у даному випадку воно є обов'язковим (а.с.№12).

Як вбачається з витягу з протоколу № 14 від 17.02.2017р. профспілкою було розглянуто питання про згоду на звільнення ОСОБА_2, рішення про ненадання згоди прийнято колегіально, (п. 10 ч. 1 ст. 38 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності») у присутності позивача та відмовлено в надані згоди на звільнення ОСОБА_2 (а.с. № 174).

З враховуванням Правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постанові від 01.07.2016р. у справі № 6-119цс15, а також з урахуванням витягу з протоколу № 14 від 17.02.2017р., місцевий суд прийшов до висновку, що відмова в наданні згоди є обґрунтованою та повинна бути врахована при винесені даного рішення.

На підставі довідки від 27.01.2017р. ОСОБА_2 нарахована заробітна плата за квітень та травень 2016р. (28 робочих днів), яка загалом складає 7 263 грн. 47 коп. Середньоденна заробітна плата складає 259 грн. 40 коп., а середньомісячна 1 452 грн. 69 коп. (а.с.№ 142).

Встановивши зазначені обставини, суд першої інстанції, керуючись ст. ст. 21, 40, 42, 43, 49-2, 235, 247 КЗпП України, ст. 27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995р. № 100, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ст. 38, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ухвалив рішення, яке відповідає вимогам чинного законодавства.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що поновлення позивача на роботі неможливе, оскільки підприємство ліквідовано, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки підставою видачі наказу про звільнення позивача було саме скорочення штату у звязку з реорганізацією, а рішення Дніпровської міської ради від 13.04.2017 р. № 16/19 про припинення шляхом ліквідації юридичної особи, яке винесене вже після оскаржуваного звільнення, не спростовують висновків суду щодо незаконності оскаржуваного наказу та необхідності захисту порушених трудових прав позивача. Окрім того, згідно даних ЄДРПОУ відповідний запис про ліквідацію підприємства відсутній.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що відповідачем у повному обсязі виконано обовязок щодо повідомлення позивача за два місяця перед наступним звільненням спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що позивачем не отримано таке повідомлення ані поштою, ані персонально.

Доводи апеляційної скарги щодо легалізації профспілки, відхиляються колегією суддів, оскільки вказане питання не було предметом спору та законність діяльності профспілки жодною особою не оскаржувалася. Крім того, на час створення професійної спілки законодавством не встановлювалося окремої процедури її легалізації. Так, Дніпропетровським міським управлінням юстиції було розглянуто та взято до уваги повідомлення Третьої особи про утворення Професійної спілки «Організація працівників адміністративно-технічного управління», про що профспілку було повідомлено листом від 28.01.2016 р. за №242/10.12-09/166 «Про легалізацію».

Посилання в апеляційній скарзі на необґрунтоване рішення профспілкового органу від 17 лютого 2017 року про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки таке рішення достатньо вмотивоване та містить посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Відповідно до ст.212 ЦПК оцінка доказів є виключним правом суду та їх переоцінка є неприпустимою.

Твердження апеляційної скарги щодо відсутності вакантних посад також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки наявні в матеріалах справи докази свідчать про протилежне.

Решта доводів апеляційної скарги щодо незаконності рішення суду зводяться до субєктивного тлумачення заявником норм права, зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції та не впливають на встановлені судом обставини справи.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б могли призвести до скасування рішення суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 307, 308,315,317 ЦПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпровської міської ради відхилити.

Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 липня 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий: Ж.І. Максюта

Судді: Е.Л. Демченко

ОСОБА_5