АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого - Петешенкової М.Ю.

суддів - Деркач Н.М., Макарова М.О.

при секретарі - Керімовій-Бандюковій Л.К.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 21 червня 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради за участю третьої особи професійної спілки «Організація працівників Адміністративно-технічного управління» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вищевказаним позовом, посилаючись на те, що відповідно до наказу № 1/к-154 від 01 грудня 2014 року був прийнятий на посаду юрисконсульта КП «АТУ» ДМР. Наказом від 26 січня 2015 року № 5-к його переведено на посаду начальника юридичного відділу вказаного підприємства. Згідно з наказом від 12 лютого 2016 року № 7-к його переведено на посаду заступника начальника КП «Адміністративно-технічне управління». Наказом комісії з припинення як юридичної особи КП «АТУ» ДМР № 64-к від 22 вересня 2016 року його було звільнено з посади заступника начальника КП «Адміністративно-технічне управління» у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Вважає, що відповідачем було порушено порядок його звільнення, оскільки не була отримана згода профспілкового комітету на його звільнення, а також відповідачем в порушення вимог закону не було запропоновано йому іншої вакансії після винесення рішення Дніпропетровської міської ради № 26/8 від 18 травня 2016 року «Про реорганізацію та зміну найменування комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради.

Про наявність наказу про звільнення він дізнався лише 22 вересня 2016 року під час телефонної розмови з колегами по роботі, а при ознайомлені з наказом виявилось, що однією з підстав для його винесення став наказ від 21 липня 2016 року № 35-к «Про вивільнення працівників у зв'язку з реорганізацією підприємства».

У зв'язку із чим, просив визнати незаконним та скасувати наказ голови комісії з припинення як юридичної особи КП «Адміністративно-технічне управління» ДМР № 64-к від 22 вересня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_2 поновити його на посаді заступника начальника Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 21 червня 2017 року позов задоволено (а.с.218-220). Визнано незаконним та скасовано наказ голови комісії з припинення як юридичної особи Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради від 22 вересня 2016 року № 64-к «Про звільнення ОСОБА_2». Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради. Стягнуто з КП «Адміністративно-технічне управління Дніпропетровської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 144 116,52 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді заступника начальника Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради та стягненні середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 16 658, 70 грн., допущено до негайного виконання. Вирішено питання про судові витрати.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Судом встановлено, що згідно наказу № 1/к-154 від 01 грудня 2014 року ОСОБА_2 був прийнятий на посаду юрисконсульта КП «АТУ» ДМР, а наказом від 26 січня 2015 року № 5-к його переведено на посаду начальника юридичного відділу вказаного підприємства. Наказом підприємства від 12 лютого 2016 року № 7-к його переведено на посаду заступника начальника КП «Адміністративно-технічне управління» (а.с.10-11).

Як вбачається з витягу Журналу взяття на облік та зняття з обліку членів профспілки «Організація працівників АТУ», з 15 січня 2016 року позивач є членом профспілки та обраний головою профспілки(а.с.111) .

Рішенням Дніпропетровської міської ради від 18 травня 2016 року № 26/8 вирішено реорганізувати КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради, з припиненням як юридичної особи, шляхом приєднання до КП «Управління з організації контролю благоустрою об'єктів сфери відпочинку, споживчого ринку та захисту інтелектуальної власності», змінивши його найменування на «Комунальне підприємство «Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами» Дніпропетровської міської ради (а.с.148-149).

Розпорядженням Дніпропетровського міського голови № 1-20/5-рк від 20 травня 2016 року створено комісію з припинення як юридичної особи КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради (а.с.150).

02 червня 2016 року відповідачем на адресу голови профспілки «Організація працівників адміністративно-технічного управління» (адреса: м. Дніпро, пр. Гагаріна 13/15) було надіслано інформацію про вивільнення працівників у зв'язку зі скороченням чисельності та штату (а.с.67).

Згідно актів від 15 червня 2016 року та 08 вересня 2016 року, складених комісією з припинення як юридичної особи КП «АТУ»ДМР, встановлено, що при прибутті з метою консультації з профспілкою про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення, а також надання інформації щодо реорганізації підприємства та причин наступних звільнень, кількості і категорій працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, профспілка за адресою реєстрації відсутня, двері зачинено та опечатано (а.с. 70,71).

Наказом голови комісії з припинення як юридичної особи КП «Адміністративно-технічне управління» ДМР Черненко Р.В. № 35-к від 21 липня 2016 року «Про вивільнення працівників у зв'язку з реорганізацією підприємства» були внесені зміни до штатного розпису Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради, затвердженого 18 січня 2016 року та скорочено з 23 вересня 2016 року, зокрема, посада заступника начальника (а.с.68-69).

21 липня 2016 року № 131/2-04-т відповідачем на адресу позивача було надіслане повідомлення про реорганізацію підприємства та попереджено про його звільнення з 22 вересня 2016 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 36).

15 серпня 2016 року головою комісії з припинення як юридичної особи КП «Адміністративно-технічного управління» за № 73 було винесено подання на адресу голови профспілки про надання згоди на звільнення працівників у зв'язку із скороченням чисельності та штату.

Наказом Комісії з припинення як юридичної особи Комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради від 22 вересня 2016 року № 67-к «Про звільнення ОСОБА_2.», позивача 22 вересня 2016 року звільнено з посади заступника начальника КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради, у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, внаслідок реорганізації КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради з припиненням юридичної особи відповідно до п. 1 рішення Дніпропетровської міської ради від 18 травня 2016 р. № 26/8 «Про реорганізацію та зміну найменування комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради» (а.с.12).

Таким чином, позивача було звільнено з посади у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників внаслідок реорганізації підприємства КП «Адміністративно-технічне управління» ДМР.

Як вбачається з матеріалів справи, 22 липня 2016 року на адресу позивача було направлено письмове попередження від 21 липня 2016 року про його звільнення з 22 вересня 2016 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку з реорганізацією підприємства, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією листа, описом вкладення та копією квитанції про відправку (а.с.36, 154)

Разом з тим, в матеріалах справи наявна копія витягу з пошукової системи «Укрпошта», де зазначено, що надісланий відповідачем лист від 21 липня 2016 року не вручений та переданий на зберігання до ОПЗ (а.с.155- зворотна сторона).

Крім того, ОСОБА_2 не було запропоновано вакантних посад на підприємстві, через відсутність посад у штатному розписі на момент його звільнення, які б міг обіймати позивач, виходячи з його професії, спеціальності, попереднього досвіду роботи, освіти та кваліфікації, тому КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради не могли запропонувати позивачу іншу роботу на підприємстві.

Разом з тим, з наявного в матеріалах справи штатного розпису від 23 червня 2016 року вбачається, що у КП «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради маються дві вакантні посади: інженер відділу реклами та інженер - інспектор відділу контролю реклами, жодна з яких не була запропонована позивачу, а лише було констатовано відсутність посад.

Позивач був членом профспілки з січня 2016 року та його головою, а тому його звільнення повинно було відбутися лише за умови отримання на це згоди профспілки. В даному ж випадку згода профспілки відповідачем не була отримана (а.с.13). Звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України було проведено без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації, хоча у даному випадку воно є обов'язковим (а.с.12).

Як вбачається з витягу з протоколу № 14 від 17 лютого 2017 року профспілкою було розглянуто питання про згоду на звільнення ОСОБА_2, рішення про ненадання згоди прийнято колегіально, (п. 10 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності») у присутності позивача та відмовлено в надані згоди на звільнення ОСОБА_2 (а.с.170).

Середньоденна заробітна плата позивача складає 774 грн.82коп. (а.с.115).

Встановивши зазначені обставини, суд першої інстанції, керуючись ст. ст. 21, 40, 42, 43, 49-2, 235, 247 КЗпП України, ст. 27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995р. № 100, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ст. 38, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ухвалив рішення, яке відповідає вимогам чинного законодавства.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що поновлення позивача на роботі неможливе, оскільки підприємство ліквідовано, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки підставою видачі наказу про звільнення позивача було саме скорочення штату у зв'язку з реорганізацією, а рішення Дніпровської міської ради від 13 квітня 2017 року № 16/19 про припинення шляхом ліквідації юридичної особи, яке винесене вже після оскаржуваного звільнення, не спростовують висновків суду щодо незаконності оскаржуваного наказу та необхідності захисту порушених трудових прав позивача.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що відповідачем у повному обсязі виконано обов'язок щодо повідомлення позивача за два місяця перед наступним звільненням спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що позивачем не отримано таке повідомлення ані поштою, ані персонально.

Доводи апеляційної скарги щодо легалізації профспілки, відхиляються колегією суддів, оскільки вказане питання не було предметом спору та законність діяльності профспілки жодною особою не оскаржувалася. Крім того, на час створення професійної спілки законодавством не встановлювалося окремої процедури її легалізації. Так, Дніпропетровським міським управлінням юстиції було розглянуто та взято до уваги повідомлення Третьої особи про утворення Професійної спілки «Організація працівників адміністративно-технічного управління», про що профспілку було повідомлено листом від 28 січня 2016 року за №242/10.12-09/166 «Про легалізацію».

Посилання в апеляційній скарзі на необґрунтоване рішення профспілкового органу від 17 лютого 2017 року про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_2, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки таке рішення достатньо вмотивоване та містить посилання на правове обгрунтування незаконності звільнення працівника.

Доводи апеляційної скарги про порушення судом положень Порядку обчислення середньої заробітної плати під час визначення розміру середньоденної заробітної плати ОСОБА_2 не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки докази та обставини, на які посилався відповідач в апеляційній скарзі були предметом дослідження судом першої інстанції, додаткового правового аналізу не потребують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст.212 ЦПК оцінка доказів є виключним правом суду та їх переоцінка є неприпустимою.

Твердження апеляційної скарги щодо відсутності вакантних посад також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки наявні в матеріалах справи докази свідчать про протилежне.

Решта доводів апеляційної скарги щодо незаконності рішення суду зводяться до суб'єктивного тлумачення заявником норм права, зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції та не впливають на встановлені судом обставини справи.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б могли призвести до скасування рішення суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 209, 303, 307, 308 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу комунального підприємства «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради - відхилити.

Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 21 червня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з цього часу.

Судді: М.Ю. Петешенкова

Н.М. Деркач

М.О. Макаров