суддя доповідач Новосьолова Г.Г. Номер провадження 22-ц/775/1768/2017
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2017 року м.Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого: судді Новосьолової Г.Г.,

суддів: Груіцької Л.О., Новосядлої В.М.

за участю секретарів Глушко С.Г., Ротар Я.Б., Марченко Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1, Публічного акціонерного товариства «ДТЄК Донецькобленерго» на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 07 вересня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ДТЄК Донецькобленерго», треті особи ОСОБА_2, Первинна профспілкова організація Публічного акціонерного товариства «ДТЄК Донецькобленерго» про поновлення на роботі, скасування наказів, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

02 листопада 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (далі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго»), про поновлення на роботі, скасування наказів, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 21 жовтня 1998 року по день звільнення 05 жовтня 2016 року був у трудових відносинах з відповідачем.

Працював тривалий час на даному підприємстві на різних посадах, а з 02 жовтня 2013 року по день звільнення займав посаду начальника сектора з управління проектами департаменту з правового забезпечення операційної діяльності Дирекції з правового забезпечення ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго». Наказом №553 ОД від 02 серпня 2016 року йому з 05 жовтня 2016 року встановили режим неповного робочого часу - чотири години на тиждень, по одній годині щоденно з понеділка по четвер, з 7-30 год. до 8-30 год. З цим наказом його ознайомили 04 серпня 2016 року, а 12 серпня 2016 року він звернувся з листом до Генерального директора ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» ОСОБА_3, в якому просив скасувати наказ №553 ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу» та враховуючи його багаторічний досвід роботи, перевести в іншу дирекцію ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго». Але, відповіді не отримав до теперішнього часу. Заявою від 22 вересня 2016 року повідомив відповідача про незгоду працювати на змінених умовах праці і просив у разі його звільнення за п.6 ст.36 КЗпП України, в останній день роботи, яким буде 04 жовтня 2016 року, видати копію наказу про звільнення, ознайомити з оригіналом цього наказу, видати трудову книжку та провести остаточний розрахунок, інакше він буде вважати, що роботодавець вирішив залишити йому попередні умови праці та відповідно буде продовжувати працювати за попереднім графіком роботи. Оскільки в останній день роботи, 04 жовтня 2016 року, він не отримав від відповідача наказу про припинення трудових відносин за п.6 ст.36 КЗпП України, то продовжив працювати 05 жовтня 2016 року та 06 жовтня 2016 року на умовах повного робочого часу, вважаючи, що роботодавець погодився із його заявою та прийняв рішення не припиняти з ним трудовий договір. 06 жовтня 2016 року, наприкінці робочого дня, він був ознайомлений з наказом №919-к від 05 жовтня 2016 року про звільнення з 05 жовтня 2016 року, згідно п.6 ст.36 КЗпП України через відмову від продовження роботи у звязку зі зміною суттєвих умов праці. Копії наказу про звільнення йому не надали, а повідомлення про звільнення надіслали поштою 05 жовтня 2016 року, яке він отримав 12 жовтня 2016 року.

Позивач вважає, що звільнення є незаконним, оскільки змін в організації виробництва і праці на підприємстві відповідача не відбулось, наказ №553ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу» носить дискримінаційний характер, при виданні наказів були суттєво порушені: умови п.п. 3.7, 3.8, 3.26, 5.23 Колективного договору та п.7 р. 5 «Правил організації діловодства та архівного зберігання документів в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях», вимоги ст. 56, ч.4 ст.97 КЗпП України, умови Галузевої угоди між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, Фондом державного майна України, Всеукраїнським обєднанням організацій роботодавців «Федерація роботодавців паливно-енергетичного комплексу України» і Профспілкою працівників енергетики та електротехнічної промисловості України на 2016 2018 роки (далі Галузева угода).

Звертаючись до суду з позовом позивач просив: скасувати накази ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» №919-к від 05 жовтня 2016 року про звільнення, №553 ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу», визнати незаконним звільнення за наказом №919-к від 05.10.2016 року та поновити його на посаді начальника сектору з управління проектами департаменту з правового забезпечення операційної діяльності Дирекції з правового забезпечення ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», стягнути з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 жовтня 2016 року.

В подальшому неодноразово уточнюючи позовні вимоги просив стягнути з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 жовтня 2016 року до поновлення на роботі, який станом на 06 вересня 2017 року становить 100 150,86 гривень, з урахуванням вимог ст.ст.33,34 Закону України «Про оплату праці» щодо компенсації та індексації.

07 вересня 2017 року рішенням Краматорського міського суду Донецької області позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ДТЄК Донецькобленерго», треті особи ОСОБА_2, Первинна профспілкова організація Публічного акціонерного товариства «ДТЄК Донецькобленерго» про поновлення на роботі, скасування наказів, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволені частково.

Скасований наказ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» №553 ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу».

Скасований наказ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» №919-к від 05 жовтня 2016 року «Про звільнення» ОСОБА_1.

Визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 за наказом від 05 жовтня 2016 року №919-к та поновлено його на посаді начальника сектору з управління проектами департаменту з правового забезпечення операційної діяльності Дирекції з правового забезпечення ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», допустивши негайне виконання рішення.

Стягнуто з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 жовтня 2016 року по 07 вересня 2017 року, включно, у сумі 89 016,90 гривень, допустивши негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього місячного заробітку за вимушений прогул в розмірі 8 127,63 гривень.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання про судові витрати.

Не погодившись з рішенням суду позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції змінити в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що докази, які були надані ним до суду, а саме при кожного збільшенні позовних вимог надавались розрахункові листки із заробітною платою позивача, але розрахункові листки на а.с. 115 Т.2, виходячи з рішення суду, взагалі не були досліджені судом. Зазначає, що судом першої інстанції не надана оцінка його доказів, що дає підстави вважати, відповідно до вимог ст.215 ЦПК України, що вони не досліджувались, у звязку з чим рішення суду ухвалено не правильно в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вказує, що в підтвердження розрахунків наданих ним до суду сума заробітної плати позивача за жовтень 2016 року складає у сумі 9 502,03 гривень, яка розрахована на підставі підвищеного посадового окладу 8 660,00 гривень, повністю співпадає з розміром заробітної плати ОСОБА_1 за жовтень 2016 року, за яку ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відзвітувало до ПФУ, що підтверджується індивідуальними відомостями про застраховану особу (форма ОК-5) від 08 вересня 2017 року та відомостями з інформаційного фонду ДРФО ДФС України про суми виплачених доходів та утриманих податків від 13 вересня 2017 року наданих Державною податковою інспекцією у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області.

Вважає, що суду першої інстанції для правильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з метою повного та всебічного вивчення обставин по справі, необхідно було перевірити чи дійсно відбулося таке підвищення посадових окладів на підприємстві, зокрема на якій підставі позивачу було надано розрахунковий лист за жовтень 2016 року з вказаним підвищеним посадовим окладом до 8660,00 грн.

Виходячи з наведеного, зазначає, що середньо місячний заробіток за вимушений прогул складає в сумі 9 184,14 гривень, а середній заробіток за вимушений прогул що підлягає стягненню з відповідача, станом на 07.09.2017 року (день ухвалення рішення) складає в сумі 100 588,20 грн.

Також, судом першої інстанції в порушення вимог при ухваленні рішення, не прийнято до уваги докази щодо повноважень ОСОБА_2, особи яка підписала накази №553 ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу» та № 919-к від 05 жовтня 2016 року «Про звільнення», а тому вважає звільнення незаконним в тому числі, в звязку з відсутністю повноважень ОСОБА_2 на підписання зазначених наказів, але суд не дослідив ці факти та не відобразив їх у судовому рішенні.

Не погодившись з рішенням суду відповідач ОСОБА_4 акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог, мотивуючи порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає наступне:

- висновок суду першої інстанції у своєму рішенні про те, що відповідачем не надано рішення Наглядової ради про зміну в організації виробництва та праці щодо посади позивача, свідчить про те, що є підстави вважати, що в ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» будь яких змін в організації виробництва і праці не відбулося є необґрунтованим. Факт наявності рішення Наглядової ради сторонами не оспорював ся. У рішенні Наглядової ради зазначено про затвердження організаційної структури підприємства та погодження зміни розміру штатних ставок керівників, обсяги роботи яких зменшується внаслідок проведеної реорганізації. Крім того, зміст цих змін викладено в наказу №381 ОД від 31 травня 2016 року, який і був наданий суду та в якому вказано, що він видається на підставі рішення Наглядової ради. В даному наказі зазначено, що з 01 липня 2016 року введено в дію організаційну структуру товариства та з з цієї дати внесені зміни в штатний розпис ПАИ «ДТЕК Донецькобленерго», зокрема п.п.2.4.6 введено в штатний розпис посаду начальника сектора з управління проектами на 0,1 штатну одиницю з безпосереднім підпорядкуванням директора по продажам, а п.п.2.5.4.7 виведено із штатного розпису дирекції по правовому забезпеченню сектор по управлінню проектами. До матеріалів справи були додані штатні розклади дирекції з правового забезпечення відповідача станом на 01 січня 2016 року та 01 січня 2017 року, з яких також вбачається факт наявності змін в організаційній структурі підприємства, проте в судовому рішенні цим документам не надано ніякої оцінки та не зазначено про їх існування.

- зі змісту судового рішення вбачається, що суд прийшов до висновку про те, що на підставі наказу №381-ОД від 31 травня 2016 року з 01 липня 2016 року фактично скорочено посаду начальника сектора з управління проектами Дирекції з правового забезпечення, яку займав позивач, наслідком чого, у відповідності до діючого трудового законодавства, повинно бути його звільнення на підставі п.1 ч.І ст. 40 КЗпП України, у разі неможливо переведення за його згодою, на іншу роботу (ч.2 ст. 40 КЗпП України) та лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (ст. 43 КЗпП України).

Проте, зміни, внесені наказом №381-ОД від 31 травня 2016 року в штатному розкладі, передбачали не скорочення посади начальника сектору, а переміщення її до іншої дирекції та зміну режиму роботи, тобто підстави для застосування п.1 ч. І ст. 40 КЗпП України у відповідача були відсутні, так як вказана норма передбачає розірвання трудового договору у звязку із скороченням штату, чого не відбувалось, адже посада позивача у штатному розкладі продовжувала існувати.

- суд першої інстанції зазначив, про те, що він звернувся до Первинної профспілкової організації ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», яка прийшла до висновку не узгоджувати накази №5530Д від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу» та наказу №919-к від 05 жовтня 2016 року «Про звільнення» ОСОБА_1 начальника сектору з управління проектами департаменту з правового забезпечення операційної діяльності Дирекції з правового забезпечення, та відмовити в дачі згоди на звільнення ОСОБА_1

Проте, згідно з ч. 1 ст. 43 КЗпП, згода на розірвання трудового договору потребується лише у випадку звільнення працівника з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи організації), 2-5, 7 ст. 40 і пунктами 2 і 3 статті 41КЗпП. Розірвання трудового договору за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України не потребує згоди первинної профспілкової організації. Тому, у суду взагалі не було підстав для звернення до Первинної профспілкової організації ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» про надання згоди на звільнення, а відсутність такої згоди не має ніяких юридичних наслідків.

При цьому, в листі Первинної профспілкової організації було зазначено, що відповідно до п. 5.23, 5.24. Колективного договору, зміна істотних умов праці повинна здійснюватися за погодженням з профспілковим комітетом.

Проте, п.5.23. Колективного договору передбачено не погодження, а інформування профспілки про зміни та попередження працівників не пізніше ніж за 2 місяці до їх здійснення. А п. 5.24. Колективного договору передбачає порядок зміни умов оплати праці, проте наказ №5330Д від 02 серпня 2016 року передбачав лише зміну режиму роботи, ніяких змін до умов оплати праці вказаним наказом не вносилось. При цьому, про зміну структури підприємства профспілка була повідомлена під час видання наказу від 31 травня 2016 року №381-ОД «Про зміну організаційної структури та штатного розпису ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» і погодила такі зміни, що підтверджується листом голови обєднаної профспілки ОСОБА_5 від 23 січня 2017 року. Отже, під час винесення наказу №5330Д від 02 серпня 2016 року, вимоги п. 5.23. Колективного договору були дотримані.

- в рішенні суду відсутня будь-яке правове обґрунтування застосування норм Галузевої угоди до відповідача, суд лише послався на те, що за інформацією Профспілки працівників енергетики та електротехнічної промисловості України відповідач ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» є суб'єктом, що перебуває у сфері дії сторін, які підписали Галузеву угоду від сторони Всеукраїнської об'єднаної організації роботодавців «Федерація роботодавців паливно-енергетичного комплексу України». Між тим, ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» не входить і ніколи не входило до складу ВООР «Федерації роботодавців паливно-енергетичного комплексу України», отже не перебувало і не перебуває в сфері дія сторони, яка набула обовязків за Галузевою угодою від імені роботодавців і норми Галузевої угоди, на яку послався суд в своєму рішенні, не поширюються на відповідача, що підтверджується, переліком підприємств, які входять до складу Федерації роботодавців паливно-енергетичного комплексу України, з якого слідує, що вказана Федерація обєднує виключно підприємства вугільнодобувної промисловості, тобто і умови цієї галузевої угоди поширюються саме на роботодавців вугільної галузі.

Тому, висновок суду про те, що відповідач був повинен здійснювати зміну режиму роботи позивача з дотриманням норм Галузевої угоди не відповідає дійсності та суперечить ст. 9 ЗУ «Про колективні договори і угоди».

- суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що відповідно до п. 7 р. 5 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях затверджених наказом Міністерства юстиції України 22.06.2015 р. № 1000/5, всі акти правового характеру і організаційно-розпорядча документація (зокрема це стосується наказів кадрового характеру) повинні бути в обовязковому порядку погоджені з керівником юридичної служби (директор дирекції з правового забезпечення у випадку із відповідачем) перед підписанням наказу у першого керівника підприємства. Між тим, п.7 р.5 зазначених Правил не містить жодних вимог щодо обовязковості погодження всіх актів правового характеру і організаційно - розпорядчої документації. При цьому, у заперечені на позов Відповідач зазначав, що відповідно до п. 1 р. 5 Правил, погодження проекту документа здійснюється у разі виникнення потреби у проведенні оцінки доцільності створення документа, його обґрунтованості та відповідності законодавству.

Отже, ніякого обовязкового погодження наказів кадрового характеру Правилами не передбачено, жодним іншим нормативним актом обовязковість погодження кадрових наказів також не передбачена. Таким чином, висновок суду про те, що оспорювані накази прийняті в порушення вимог п.7 р.5 Правил, є безпідставним та суперечить діючому законодавству.

У судовому засіданні апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 просив його апеляційну скаргу задовольнити, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» відхилити, рішення суду першої інстанції змінити.

Представник відповідача просив їх апеляційну скаргу задовольнити, апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити, рішення суду першої інстанції скасувати та у задоволенні позовних вимог відмовити.

У судове засідання не зявились треті особи ОСОБА_2, Первинна профспілкова організація Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про що свідчить телефонограма в матеріалах справи за №5253 (а.с.54 Т.3)

Вислухавши суддю - доповідача, позивача ОСОБА_1, представника відповідача ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», дослідивши матеріали цивільної справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1В підлягає відхиленню, апеляційна скарга ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до вимог ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, ухваленим на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із розясненням Пленуму Верховного Суду України, що міститься в п.2 постанови « Про судове рішення у цивільній справі» № 14 від 18 грудня 2009 року, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до ст.2 ЦПК , вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до ст.8 ЦПК , а також правильно витлумачив ці норми. Якщо спірні правовідносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Обґрунтованим вважається рішення, ухвалене на основі повно всебічно зясованих обставинах, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог та заперечень,підтверджених доказами, які були досліджені у судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також, якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги про поновлення на роботі, скасування наказів, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходив з того, що відповідачем не надано суду рішення Наглядової ради про зміни в організації виробництва та праці щодо посади позивача, у звязку з чим є всі підстави вважати, що в Товаристві будь-яких змін в організації виробництва і праці не відбулось, а тому накази ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» №919-к від 05 жовтня 2016 року про звільнення та №553 ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу» прийняті відповідачем з порушенням чинного трудового законодавства України, що є підставою для визнання звільнення позивача незаконним та скасування оспорюваних наказів. Скасування оспорюваних наказів суд вважає ефективним способом захисту порушеного права, тобто таким, що спрямований для відновлення правового становища працівника, а тому у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Проте, погодитися з таким висновком суду не можна.

У відповідності до вимог ч. 3, 4 статті 32 Кодексу законів про працю України передбачено, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

У п. 31 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" №9 від 06листопада 1992 року зазначено, що згідно з ч. 3 ст. 32 КЗпП в межах спеціальності, кваліфікації і посади, обумовленої трудовим договором, зміна істотних умов праці: систем і розмірів оплати, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміни розрядів і найменування посад та інших допускається за умови, що це викликано змінами в організації виробництва і праці та що про ці зміни працівник був повідомлений не пізніше ніж за 2 місяці. Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміна істотних умов трудового договору проведена не у зв'язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов'язку поновити працівникові попередні умови праці.

Відповідно до п.6 ст.36 Кодексу законів про працю України, підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Пленум Верховного Суду України в п. 10 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами) розяснив, що припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, уведенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

Відповідно до наказу N 89-к від 21 жовтня 1998 року, ОСОБА_1 прийнятий на роботу у Державну акціонерну енергопостачальну компанію «Донецькобленерго» (далі ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго») на посаду економіста. З 21 жовтня 1998 року тривалий час працював на різних посадах на підприємстві відповідача, а 02 жовтня 2013 року був переведений на посаду начальника сектора управління проектами департаменту по правовому забезпеченню операційної діяльності Дирекції по правовому забезпеченню, що підтверджується трудовою книжкою позивача (а.с.9-12 Т.1).

Рішенням Наглядової ради публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", оформленого протоколом від 20 квітня 2016 року погоджено, внесення змін з 01 квітня 2016 року до організаційної структури Товариства (що відповідає п.16.11.1 Статуту Товариства) для оперативного виконання завдань, якісної організації праці за напрямами діяльності, поліпшення ефективності прийняття та реалізації управлінських рішень шляхом:

- створення Приазовських та Краматорських високовольтних електричних мереж з підпорядкуванням керівнику департаменту з високовольтних мереж технічної дирекції:

- введення посади директора із закупок з підпорядкуванням йому наступних підрозділів: відділу з контролю та аналізу закупок, відділу із забезпечення постачань, служби матеріально-технічного обслуговування;

- перепідпорядкування менеджерів із забезпечення виробництва дирекції із забезпечення виробництва керівнику департаменту із загальних питань дирекції із забезпечення виробництва:

- перепідпорядкування групи кадрової безпеки департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки безпосередньо директору з безпеки;

- перепідпорядкування відділу фінансового моніторингу та експертиз департаменту з аналізу та управління ризиками економічної безпеки керівнику департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки;

- зміна розміру штатних ставок керівників, обсяги роботи яких зменшуються внаслідок проведеної реорганізації;

- введення посади керівника департаменту з питань надзвичайного стану та забезпечення фізичної та технічної охорони з підпорядкуванням йому групи із забезпечення фізичної та технічної охорони:

- перепідпорядкування відділу з правового забезпечення діяльності ЦОК директору з продаж;

- виведення посади директора, який був підпорядкований генеральному директору:

- перепідпорядкування служби охорони праці департаменту з гігієни та безпеки праці дирекції з охорони праці безпосередньо директору з о хороші праці;

- введення другої посади керівника департаменту з гігієни та безпеки пращ з підпорядкуванням йому наступних підрозділів: відділу з протипожежної безпеки, надзвичайного стану та громадянського захисту, відділу охорони праці Приморського регіону, відділу охорони прані Краматорського регіону;

- виведення інженерів з промислової санітарії департаменту з гігієни та безпеки праці дирекції з охорони праці;

- виведення інженерів з безпеки руху дирекції з охорони праці;

- виведення відділу охорони праці Макіївського РЕМ департаменту з гігієни та безпеки праці дирекції з охорони праці (а.с.221-222 Т.2).

Рішення Наглядової ради публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", яке оформлене протоколом від 20 квітня 2016 року є діючим, нікім не оскаржене.

Наказом генерального директора ПАТ «Донецькобленерго» № 381 ДО «Про зміну організаційної структури та штатного розпису ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 31 травня 2016 року, з метою оперативного виконання завдань, якісної організації праці за напрямами діяльності, поліпшення ефективності прийняття та реалізації управлінських рішень, у відповідності з рішенням Наглядової ради ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», введено в дію з 01 липня 2016 року організаційну структуру ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», а також з 01 липня 2016 року внесені зміни в штатний розпис ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго».

Зі змісту наказу вбачається, що:

- п.2.4.6 введено в штатний розпис посада начальника сектора по управлінню проектами на 0,1 штатну одиницю з безпосереднім підпорядкуванням директору по продажам;

- п.2.5.4.7 виведено із штатного розпису дирекції по правовому забезпеченню сектор з управляння проектами (а.с.199-203 Т.1).

У відповідності до положень п.п. 2, 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення у цивільній справі» №14 від 18 грудня 2009 року, обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинами, які мають значення для вирішення справи. Враховуючи принцип безпосередності судового розгляду (стаття 159 ЦПК) рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення. При ухваленні рішення суд відповідно до статті 212 ЦПК оцінює докази з урахуванням вимог статей 58 та 59 ЦПК про їх належність і допустимість. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У ч.1 ст.64 ЦПК України зазначено, що письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Отже, апеляційний суд приймає зазначені письмові докази, які були одержані у визначеному законом порядку і були досліджені в судовому засіданні апеляційної інстанції. Зазначені докази підтверджують, що на підприємстві відповідача проведені заходи щодо зміни організації виробництва та праці.

Проведення власником заходів щодо зміни організації виробництва і праці це виключне повноваження власника.

З вказаним наказом №381 ОД від 31 травня 2016 року «Про зміну організаційної структури та штатного розпису ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» відповідач зобовязаний був ознайомити працівників підприємства.

Але, 09 червня 2016 року посадовими особами ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» був складений акт про те, що ОСОБА_1, начальник сектору по управлінню проектами ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», 09 червня 2016 року о 15 год. в приміщенні Краматорського РЕС ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» за адресою: м. Краматорськ, вул. Островського, 8, від ознайомлення з наказом від 31 травня 2016 року №381-ОД відмовився, тому вказаний наказ був йому зачитаний вголос, але від підпису ОСОБА_1 відмовився. Акт підписаний посадовими особами ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (а.с.204 Т.1).

Наказом ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» №553-ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу», у звязку зі змінами в організації виробництва та праці, ОСОБА_1 начальнику сектора управління проектами департаменту по правовому забезпеченню операційної діяльності дирекції по правовому забезпеченню ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» встановлено з 05 жовтня 2016 року режим неповного робочого часу чотири години на тиждень, розподіливши по 1 (однієї) годині щодня з понеділка по четвер: з 7 год.30 хв. до 08 год.30 хв. Оплату роботи проводити пропорційно відпрацьованого часу.

Із зазначеним наказом він ознайомлений 04 серпня 2016 року, є підпис позивача з його запереченнями (а.с.205 Т.1).

12 серпня 2016 року ОСОБА_1 направив листа на імя генерального директора ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» запропонувавши прийняти рішення про скасування наказу ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» №553-ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу» (а.с.35-39).

22 вересня 2016 року позивач ОСОБА_1 на адресу генерального директора ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» направив заяву про відмову у продовженні роботи на умовах неповного робочого часу передбачено наказом №553-ОД від 02 серпня 2016 року (а.с.41-42 Т.1).

Крім того, 04 жовтня 2016 року ОСОБА_1 на адресу відповідача була надіслана телеграма, зі змісту якої вбачається, що позивач повідомляє проте, що він з 05 жовтня 2016 року буде продовжувати працювати на умовах повного робочого дня (а.с.53 Т.2).

Тому, наказом №919-к від 05 жовтня 2016 року ОСОБА_1 був звільнений з роботи за п. 6 ст. 36 КЗпП України у звязку із відмовою від продовження роботи у звязку із зміною істотних умов праці (а.с.76 Т.1).

Як у суді першої інстанції, так і апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 стверджував, що він не погоджувався з наказом №553-ОД від 02 серпня 2016 року щодо попередження його про режим неповного робочого часу. У звязку з чим, він працював повний робочий день 05 жовтня та 06 жовтня 2016 року та був звільнений за п.6 ст.36 Кодексу законів про працю України, зазначене не заперечувалось сторонами у судовому засіданні.

Отже, зміна істотних умов праці без згоди працівника допускається тільки у випадках зміни в організації виробництва і праці. При змінах в організації виробництва і праці власник повинен додержуватися порядку передбаченому нормами ст. ст. 32, 36 Кодексу законів про працю України. У звязку зі змінами в організації виробництва і праці власник вправі встановити або скасувати неповний робочий час. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Даний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 04 липня 2012 року у справі № 6 - 59цс12.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Отже зі змісту зазначеної норми вбачається, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України в від 23 березня 2016 року в справі № 6-2748цс15.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у звязку із зміною істотних умов праці.

Згідно з частинами третьою та четвертою статті 32 КЗпП України у звязку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Таким чином, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що статтею 43 КЗпП України не передбачено обов'язкового отримання згоди профспілкової організації на звільнення робітника за п. 6 ст. 36 КЗпП України.

Виходячи з встановлених підстав, наданих сторонами доказів та вимог закону, рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог в частині поновлення на роботі, скасування наказів, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відмовляючи у задоволенні вказаних позовних вимог, апеляційний суд, виходив, що відсутні підстави для скасування наказів від 05 жовтня 2016 року № 919-к, від 02 серпня 2016 року № 553-ОД, оскільки підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників, а також штатний розпис. Звільнення позивача ОСОБА_1 на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України через відмову від продовження роботи у звязку зі зміною істотних умов праці відбулося з дотриманням вимог чинного законодавства, з урахуванням тієї обставини, що дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці. Зміна істотних умов праці, про яку позивач ОСОБА_1 був повідомлений більше ніж за два місяці та від яких він відмовився, відбулася за безспірної наявності змін в організації виробництва і праці, які направлені для оперативного виконання завдань, якісної організації праці за напрямами діяльності, поліпшення ефективності прийняття та реалізації управлінських рішень, відтак відповідачем не було порушено трудового законодавства при звільненні працівника.

Оскільки, у задоволенні позовних вимог в частині скасування наказів відмовлено, то відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог в частині поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вказані вимоги є похідними від позовних вимог про скасування наказів про звільнення та про встановлення режиму неповного робочого часу.

Крім того, суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за вимушений прогул з розміру середньоденної заробітної плати з урахуванням коригуючого коефіцієнту, виходив з того, що позивачем не надано доказів підвищення посадового окладу позивача у жовтні 2016 року, а тому відсутні підстави до нарахування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням обчислення його з застосуванням індексації та компенсації.

Апеляційний суд вважає, що рішення суду в цій частині також підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового рішення про відмову в їх задоволенні тому, що у задоволенні основних позовних вимог позивача ОСОБА_1 апеляційним судом відмовлено, а вказані вимог також є похідними від основних позовних вимог.

Довід апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 про не правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу є неспроможним, оскільки апеляційним судом рішення суду першої інстанції скасовано та у задоволені основних позовних вимог щодо скасування наказів ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» №553 ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу» та №919-к від 05 жовтня 2016 року «Про звільнення», а ці позовні вимоги є похідними від основних.

Довід апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 про те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги докази щодо повноважень ОСОБА_2, особи яка підписала накази №553 ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу» та № 919-к від 05 жовтня 2016 року «Про звільнення», а тому вважає звільнення незаконним в тому числі, в звязку з відсутністю повноважень ОСОБА_2 на підписання зазначених наказів, але суд не дослідив ці факти та не відобразив їх у судовому рішенні є необґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Апеляційний суд приймає письмові докази, які були одержані у визначеному законом порядку і були досліджені в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Так, при розгляді справи в апеляційній інстанції представником відповідача до письмових заперечень на апеляційну скаргу позивача, була додана довіреність, яка видана Генеральним директором ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» ОСОБА_3 від 04 травня 2016 року, якою він уповноважує Технічного директора ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» ОСОБА_6 бути представником ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» з правом здійснення від імені Товариства всіх або будь-якої з перелічених дій окремо, так у п. 4 зазначено, підписувати від імені Товариства накази по особовому складу Товариства, а саме накази про прийом, звільнення, переведення працівників, зміну прізвищ, надання відпусток та їх переривання, відкликання і т.д. (а.с.21-22 Т.3).

Наказ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» № 919-к від 05 жовтня 2016 року «Про звільнення» ОСОБА_1 був виданий та підписаний технічним директором ОСОБА_6

Крім того, представником відповідача був долучений до матеріалів справи наказ Генерального директора ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» ОСОБА_3 за № 727/1-к від 30 липня 2016 року «Про виконання обовязків», зі змісту якого вбачається, що він вибуває у щорічну відпустку з 01 серпня 2016 року по 07 серпня 2016 року, тому виконання обовязків генерального директора ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» на період його відсутності покладає на ОСОБА_6 технічного директора (а.с.73 Т.3).

Наказ ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» №553 ОД від 02 серпня 2016 року «Про встановлення режиму неповного робочого часу» ОСОБА_1 був виданий та підписаний технічним директором ОСОБА_6

Виходячи з наведеного вбачається, що зазначені накази ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» були видані та підписані повноваженою особою технічним директором ОСОБА_6

Отже, рішення суду першої інстанції ухвалено із порушенням норм матеріального і процесуального права, що у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду і ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог з наведених підстав.

Керуючись ст. ст.309, 316 ЦПК України, апеляційний суд,

ВИРІШИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЄК Донецькобленерго» задовольнити.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 07 вересня 2017 року скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ДТЄК Донецькобленерго», треті особи ОСОБА_2, Первинна профспілкова організація Публічного акціонерного товариства «ДТЄК Донецькобленерго» про поновлення на роботі, скасування наказів, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено до касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий Судді