Справа № 204/7004/16-ц
Провадження № 2/204/285/17
РІШЕННЯ

Іменем України

16 червня 2017 року м.Дніпро

Красногвардійський районний суд м.Дніпропетровська у складі:

головуючої судді Тітової І.В.

з участю секретаря Олішевської К.Й.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», Красногвардійського відділу державної виконавчої служби міста Дніпропетровськ Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

28 жовтня 2016р. до суду надійшов вищевказаний цивільний позов, який було уточнено 25 квітня 2017 р., у якому позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 05.06.2013р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 і зареєстрований в реєстрі за №1277 про звернення стягнення на нерухоме майно у житловому будинку літ.А-5 квартиру №9, що знаходиться за адресою: вул.Свердлова, буд.56, м.Дніпропетровськ.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивачу 20.05.2016р. з постанови старшого державного виконавця Красногвардійського відділу ДВС м.Дніпропетровська ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_4 від 24.05.2016р., стало відомо, що публічне акціонерне товариство «ОСОБА_5 банк» звернулося до Красногвардійського відділу ДВС м.Дніпропетровська ГТУЮ у Дніпропетровській області з заявою про примусове виконання виконавчого напису №1277 виданого 05.06.2013р. приватним нотаріусом ОСОБА_3 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме квартиру №9 за адресою: вул.Свердлова, буд.56, м.Дніпропетровськ, і за рахунок реалізації вказаного нерухомого майна задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства «ОСОБА_5 банк» про стягнення на його користь заборгованості у розмірі 298129,80грн. 30.08.2007р. між акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Сведбанк», та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №025/0807/88-075. Цього ж дня, а саме 30.08.2007р. між сторонами був укладений договір іпотеки за умовами якого в рахунок забезпечення виконання вищевказаного кредитного зобовязання було передано в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру №9 за адресою: вул.Свердлова, буд.56, м.Дніпропетровськ. У звязку з невиконання кредитного зобовязання 05.06.2013р. приватним нотаріусом ОСОБА_3 був виданий виконавчий напис №1277 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме квартиру №9 за адресою: вул.Свердлова, буд.56, м.Дніпропетровськ. Позивач вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню і його потрібно скасувати. При вчиненні виконавчого напису було порушено законодавство і документи, які підтверджують безспірність заборгованості та прострочення виконання кредитного зобовязання, які мали подаватися відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису не подавалися та відсутні в матеріалах справи нотаріуса. Оскільки позивач ніколи не отримувала вимог відповідача, і не мала можливості подати свої заперечення відносно заборгованості, вважає, що розмір заборгованості за кредитним договором було визначено приватним нотаріусом ОСОБА_3 виключно на підставі розрахунків зроблених працівниками публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача. Вважає, що письмовий розрахунок стягувача не може вважатись належною підставою для визначення суми заборгованості та її стягнення у безспірному порядку, та не може відноситись до первинних банківських документів, що є підставою для визнання такого напису таким, що не підлягає виконанню. У листах банку до боржника за вихідним №05-1128754 від 30.01.2013р. і №05-1200299/1 від 27.04.2012р. та нотаріуса на вчинення виконавчого напису, та відповідно і у написі, суми заборгованості зазначені різні 36931,60 доларів США, станом на 25.01.2013р., 31867,38 доларів США, станом на 25.05.2012р., 3248,80 доларів США. вказана заборгованість у виконавчому написі нотаріуса, проте жодної вимоги банку про усунення порушень, вказані листи не містять. Крім того у виконавчому написі не відображено яким курсом валют керувались сторони, розраховуючи суму в гривнях по долару США 324832,80 грн. Позивач вважає, що під час вчинення виконавчого напису нотаріусу не було доведено факт надання банком грошових коштів, та факт порушення боржником умов кредитного договору №025/0807/88-075 від 30.08.2007 року, а нотаріус керувався виключно одноосібними розрахунками та доводами відповідача, з яким позивач взагалі не укладав жодних правочинів з вказаної квартири. Під час вчинення виконавчого напису нотаріус виходив із того, що до відповідача, яким є публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» перейшли права вимоги у тому числі за іпотечним договором №025/0807/88-075-Z від 30.08.2007р., однак із такою позицією позивач не погоджується, обґрунтовуючи це тим, що вона ніколи не укладала з відповідачем жодних правочинів відносно квартири №9 за адресою: вул.Свердлова, буд.56, м.Дніпропетровськ, у тому числі жодних правочинів в рамках іпотечного договору №025/0807/88-075-Z від 30.08.2007р. Договір купівлі-продажу прав вимоги між публічним акціонерним товариством «Сведбанк» та публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» від 25.05.2012р., на думку позивача, не є вданому випадку підставою для правонаступництва за кредитним договором №025/0807/88-075 від 30.08.2007р., тим більше не є підставою для заміни сторони у зобовязанні за іпотечним договором №025/0807/88-075-Z від 30.08.2007р. В даному випадку в рамках іпотечного договору №025/0807/88-075-Z від 30.08.2007р. документом, що підтверджує перехід речового права на нерухоме майно, в спірній ситуації має бути додатковий договір або додаткова угода про внесення змін до іпотечного договору №025/0807/88-075-Z від 30.08.2007р., однак такої угоди між позивачем та відповідачем ніколи не укладалось. Позивач вважає, що нотаріус не врахував і не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, сума боргу була нарахована банком одноособово і в різних довідках банку є різною, а тому не відповідає сумі заборгованості. Боргові зобовязання зазначені у виконавчому написі, не співпадають із зобовязаннями, зазначеними у договорі іпотеки, з розміром визначених сум та валютою.

Позивач і представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі і просили задовольнити позов.

Відповідачі-1,2,3 у судове засідання не зявились, про день, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили.

Від відповідача-3 04.04.2017р. надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутності, де також зазначає, що вона не є належним відповідачем у справі.

У матеріалах справи наявні заперечення на позовну заяву, що надійшли 06.02.2017р. від відповідача-1, у яких представник просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на пропуск позивачем строку позовної давності.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши позивача і її представника, суд встановив такі обставини і визначені відповідно до них правовідносини.

30.08.2007р. між акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк» і ОСОБА_1 було укладено кредитний поговір №025/0807/88-075, згідно з яким ОСОБА_1 отримала грошові кошти у вигляді кредитної лінії, що поновлюється у розмірі 54980 доларів США, що підтверджується копією кредитного договору (т.1 а.с.12-16).

Відповідно до договору про внесення змін та доповнень №1 до кредитного договору №025/0807/88-075 від 30.08.2007р. правонаступником акціонерного комерційного банку «ТАС-Комерцбанк» є відкрите акціонерне товариство «Сведбанк», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Сведбанк», що підтверджується копією договору (т.1 а.с.17-18).

Між акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк» і ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір №025/0807/88-075-Z від 30.08.2007р за умовами якого в рахунок забезпечення виконання вищевказаного кредитного зобовязання було передано в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру № 9 за адресою: вул.Свердлова, буд.56, м.Дніпропетровськ, що підтверджується копією іпотечного договору (т.1 а.с.29-33).

Відповідно до договору про внесення змін та доповнень №1 від 06 липня 2010 року до договору іпотеки №025/0807/88-075-Z від 30.08.2007р. посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, за реєстровим №8447 правонаступником акціонерного комерційного банку «ТАС-Комерцбанк» є відкрите акціонерне товариство «Сведбанк», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Сведбанк», що підтверджується копією договору (т.1 а.с.19-20).

Згідно з договором купівлі-продажу прав вимоги між публічним акціонерним товариством «Сведбанк» та публічним акціонерним товариством «Дельта Банк», посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, 25.05.2012р. за реєстровим №1306 та №1307, а також акту приймання-передачі кредитних файлів №8 від 20.06.2012р. до публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» перейшли права первісного кредитора публічного акціонерного товариства «Сведбанк» та публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» набуло статусу нового кредитора згідно ст.ст.512-514,516,517 ЦК України. (т.1 а.с.254-271).

01.03.2013р. публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» надіслало ОСОБА_1 досудову вимогу №31.4-08/1974/13 від 01.03.2013р., в якій зазначено, що позивач не виконує зобовязання за кредитним договором №025/0807/88-075 від 30.08.2007р., внаслідок чого станом на 06.02.2013р. за кредитним договором наявна прострочена заборгованість 2716,62 доларів США, і в разі не виконання цієї претензії публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» буде захищати свої права шляхом вчинення виконавчого напису на загальну суму заборгованості, яка станом на 06.02.2013 становить 39587,22 доларів США. (т.1 а.с.272-276).

Судом встановлено, що відсутні будь-які належні докази отримання позивачем вищевказаної вимоги.

13.05.2013р. публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 направлено заяву на вчинення виконавчого напису, в якій просило вчинити виконавчий напис на іпотечному договорі №025/0807/88-075-Z від 30.08.2007р., що посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, за реєстровим №8447. (т.1 а.с.236-238)

Згідно з виконавчим написом вчиненим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, за реєстровим №1277 від 15.06.2013р. звернуто стягнення на нерухоме майно у житловому будинку літ.А-5 квартиру №9, що знаходиться за адресою: вул.Свердлова, буд.56, м.Дніпропетровськ, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_1, 27.07.1960р.н. (т.1 а.с.10,229).

Старшим державним виконавцем Красногвардійського відділу державної виконавчої служби міста Дніпропетровськ ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_4 винесено постанову про відкриття провадження ВП №51190747 від 25.04.2016р., якою відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису №1277, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, і постановлено ОСОБА_1 добровільно виконати вимоги виконавчого документа в строк до 31.05.2016р. (т.1 а.с.11,59).

Згідно з ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Як вбачається з витребуваних від приватного нотаріуса ОСОБА_3 документів, оскаржуваний виконавчий напис вчинено останнім виходячи зокрема з того, що між публічним акціонерним товариством «Сведбанк» та публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» було укладено договір купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012р., який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 Відповідно до умов цього договору публічне акціонерне товариство «Сведбанк» продав (відступив) права вимоги та передав їх, а публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» набув права вимоги до боржників по кредитних договорах, у тому числі за кредитним договором №025/0807/88-075 від 30.08.2007р. Таким чином, дії приватного нотаріуса щодо визначення належного стягувана за іпотечним договором №025/0807/88-075-Z від 30.08.2007р. не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства виходячи з такого.

За своєю правовою природою укладений між публічним акціонерним товариством «Сведбанк» та публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» договору купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012р. містить безумовні ознаки договору факторингу і відповідає визначенню, даному у ст.1077 ЦК України, а отже належить до договорів факторингу, та на нього поширюються положення ст.4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», відповідно до якої до фінансових послуг належать операції з факторингу.

Норми ст.5 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" вказують на право щодо здійснення операцій з надання фінансових послуг. Виключне право або інші обмеження щодо надання окремих фінансових послуг встановлюються законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг.

Згідно з ст.23 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюється: щодо інших ринків фінансових послуг - спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг.

Тобто правильним є те, що виняткове право та/або обмеження щодо надання окремих фінансових послуг визначається законами та нормативно-правовими актами державного органу, який здійснює регулювання ринків фінансових послуг.

Відповідно до п.1 Положення про державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України (далі - Держфінпослуг), що затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2010р. №157, Держфінпослуг є спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг у межах, визначених законодавством.

Відповідно до п.п.1.2 розпорядження №231 від 03.04.09р. «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг» (в редакції, яка діяла на дату укладання договору купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012р.) до фінансової послуги факторингу віднесено - набуття права грошової вимоги до боржників - суб'єктів господарювання за договором, на якому базується таке відступлення.

Пункт 1 Положення про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг, що затверджене розпорядженням Держфінспослуг №231 від 03.04.2009р., встановлює, що до фінансової послуги факторингу віднесено сукупність таких операцій з фінансовими активами (крім цінних паперів та похідних цінних паперів): фінансування клієнтів - субєктів господарювання, які уклали договір, з якого випливає право грошової вимоги; набуття відступленого права грошової вимоги, у тому числі права вимоги, яке виникне в майбутньому, до боржників - суб'єктів господарювання за договором, на якому базується таке відступлення; отримання плати за користування грошовими коштами, наданими у розпорядження клієнта, у тому числі шляхом дисконтування суми боргу, розподілу відсотків, винагороди, якщо інший спосіб оплати не передбачено договором, на якому базується відступлення.

Отже, на час укладення між публічним акціонерний товариством «Сведбанк» та публічним акціонерний товариством «Дельта Банк» договору про відступлення права вимоги існували обмеження щодо укладення договорів факторингу, які встановлені п.1 Положення про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг, що затверджене розпорядженням Держфінпослуг №231 від 03.04.2009р., в частині набуття фактором відступленого права грошової вимоги за договорами факторингу до боржників - фізичних осіб.

Разом із тим, як вбачається з оскаржуваного виконавчого напису публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» предявляє вимоги посилаючись на перехід до публічного акціонерного товариства «Дельта Банку» прав вимоги до ОСОБА_1 як до фізичної особи (а не як до субєкта господарювання), що не відповідає вимогам чинного законодавства.

З доданих нотаріусу документів для вчинення виконавчого напису в порушення ст.1077 ЦК України не було додано доказів сплати «Загальної купівельної ціни» або ж «Купівельної ціни за право вимоги». Акт приймання-передачі кредитних файлів №8 до договору купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012р. (т.1 а.с.269), на який посилається нотаріус та публічне акціонерне товариство «Дельта Банк», та який є невідємною частиною договору купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012р., вчинено у простій письмовій формі (не було нотаріально посвідчено), що в свою чергу суперечить положенням ст.77 Закону України «Про нотаріат», та п.5.3 ч.5 гл.7 Положень Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Відтак, невідомо чим керувалась приватний нотаріус ОСОБА_3 досліджуючи нотаріально не посвідчений акт приймання-передачі кредитних файлів №8 до договору купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012р. (т.1 а.с.269), яким чином він взагалі його досліджував якщо він складений у простій письмовій формі, яким чином та на підставі яких документів визначено сплату загальної купівельної ціни та купівельної ціни за право вимоги та перехід до публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» прав вимоги за кредитним договором.

Відповідно до п.2.3 договору купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012р. зазначено, що права вимоги переходять від Продавця до Покупця та обовязок Продавця передати право вимоги вважаються виконаними з моменту підписання Покупцем та Продавцем акту приймання-передачі прав вимоги. Як вбачається з акту приймання-передачі кредитних файлів №8 до договору купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012р. (т.1 а.с.269), останній було укладено 20.06.2012р., при цьому стягнення за виконавчим написом проводиться за період майже за місяць раніше - починаючи з 25.05.2012р. З урахуванням положень п.2.3 договору купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012р. станом на 25.05.2012р. до публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» ще не перейшло право вимоги, у акті приймання-передачі кредитних файлів №8 (т.1 а.с.271) зазначено лише номер кредитного договору без дати його укладання, без розміру заборгованості якщо така існувала, без зазначення періоду заборгованості, тощо. У звязку із викладеним, незрозумілим є те на підставі чого приватний нотаріус дійшла висновку про набуття публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» прав вимоги до стягнення сум заборгованості починаючи з 25.05.2012р.; на підставі яких документів вона зясувала за який період виникла така заборгованість та чим безспірно підтверджено її розмір. Крім того, виконавчий напис вчинено 05.06.2013р., а як вбачається з розрахунку заборгованості за договором кредиту від 30.08.2007 року (т.1 а.с.239) розрахунок було здійснено банком станом на 29.04.2013р., при цьому розрахунок відсотків здійснено на дату 10.04.2013р., а у виконавчому написі зазначено період стягнення (у т.ч. і по відсотках) по 29.04.2013р. До приватного нотаріуса ОСОБА_3 банк звернувся 13.05.2013р. (т.1 а.с.236), що знову ж таки ставить під сумнів правомірність дій нотаріуса щодо визначення безспірного характеру стягуваної заборгованості, як щодо основного боргу, так і щодо суми відсотків за кредитом.

Відповідно до ст.88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Стосовно встановлення нотаріусом безспірності списання наявної заборгованості судом встановлено таке.

Відповідно до ч.2 ст.517 ЦК України боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні. З наданих приватним нотаріусом ОСОБА_3 документів, які стали підставою для вчинення виконавчого напису не вбачається факт виконання публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» перед ОСОБА_1 свого обовязку, встановленого ч.2 ст.517 ЦК України, зокрема факту надіслання/надання публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» документального підтвердження переходу до нього від публічного акціонерного товариства «Сведбанк» прав вимоги за іпотечним та кредитним договорами. Відтак, висновок приватного нотаріуса про наявність у ОСОБА_1 обовязку щодо виконання умов кредитного договору (зокрема, сплатити заборгованість у разі її наявності) перед новим кредитором публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» є безпідставним і жодним чином не підтвердженим.

Виконавчий напис вчинено 05.06.2013р., а згідно з розрахунком заборгованості за кредитним договором від 30.08.2007р. (т.1 а.с.239) розрахунок було здійснено банком станом на 29.04.2013р. До приватного нотаріуса ОСОБА_3 банк звернувся 13.05.2013р. (т.1 а.с.236), що знову ж таки ставить під сумнів правомірність дій нотаріуса щодо визначення безспірного характеру стягуваної заборгованості.

Відповідно до п.3.1 кредитного договору позичальник зобовязується погасити заборгованість за кредитом шляхом внесення коштів на позичковий рахунок щомісяця, через касу банку згідно з додатком 1, крім випадків передбачених п.3.8.,3.9.,5.1.4. даного договору. Відповідно до додатку 2 до договору про внесення змін та доповнень №1 до кредитного договору №025/0807/88-075 від 30.08.2007 року «внесення платежів з графіком здійснюється до 20 числа кожного місяця». Слід зазначити, що ні у додатку 1, ні у додатку 2 не міститься такої дати як строк платежу 29.04.2013р. Враховуючи те, що в документах, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, відсутнє поштове повідомлення про вручення ОСОБА_1 досудової вимоги, неправомірним є висновок приватного нотаріуса ОСОБА_3 про те, що строк платежу на загальну суму стягнення настав саме 29.04.2013р.

Згідно з вимогами ст.35 Закону України «Про іпотеку» (в редакції на час вчинення виконавчого напису) у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Проте, як вбачається з наданих приватним нотаріусом ОСОБА_3 документів, а саме з досудової вимоги від 01.03.2013р. вих. №31.4-08/1974/13 в ній не міститься попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги, як того вимагає положення ст.35 Закону України «Про іпотеку». У вимозі йдеться про те, що у разі незадоволення цієї претензії Банк буде вимушений захищати свої майнові права шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса або зверненням до суду з вимогою про примусове стягнення боргу на загальну суму заборгованості за кредитним договором. Більше того, надані приватним нотаріусом матеріали справи не містять поштового повідомлення про вручення ОСОБА_1 досудової вимоги від 01.03.2013р. вих. №31.4-08/1974/13, відтак, вчинення нотаріусом виконавчого напису є таким, що суперечить ст.35 Закону України «Про іпотеку». Задля встановлення узгодженості заборгованості (складова частина безспірності) в цьому випадку недостатньо фіскального чека про направлення вимоги позичальнику. ПАТ «Дельта Банк» не подало нотаріусу доказів того, що позичальник отримав вимогу і протягом встановленого строку не виконав цієї безспірної вимоги.

Наявний в матеріалах розрахунок заборгованості здійснено за період з 25.05.2012р. по 10.04.2013р. У ньому не відображено наявність/відсутність будь-яких операцій за період з 10.04.2013р по 29.04.2013р., з 29.04.2013р. по 13.05.2013р., з 13.05.2013р. по 05.06.2013р. При цьому в оскаржуваному написі приватний нотаріус ОСОБА_3 з невідомо яких джерел зазначає про стягнення як основної суми боргу, так і відсотків за період по 29.04.2013р., тоді як вбачається з досудової вимоги від 01.03.2013р. банк зазначає, що конкретний розмір поточної заборгованості необхідно уточнити на день оплати у відділенні банку або за телефоном. У матеріалах справи наданих приватним нотаріусом ОСОБА_3 відсутні будь-які відомості щодо того на підставі яких даних та яким чином (у відділенні банку чи за телефоном) остання дізнавалась конкретний розмір поточної заборгованості, та чи є він у такому випадку безспірним. Зокрема, під час вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом ОСОБА_3 не було враховано, що на дату його вчинення існував платіж ОСОБА_1 від 31.05.2013р. на суму 350 доларів США, що зокрема підтверджується квитанцією №22998885 від 31.05.2013р. (т.1 а.с.158). Наведений вище платіж не відображено у жодному з документів, на підставі яких вчинявся виконавчий напис, проте, він підтверджує, що станом на день вчинення виконавчого напису заборгованість не була безспірною, нотаріусом не було враховано часткове погашення.

Досудову вимогу від 01.03.2013р. вих. №31.4-08/1974/13 позивач не отримала, проте, навіть у досудовій вимозі не зазначено до якого саме нотаріуса чи суду звернеться публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» в разі незадоволення його вимог, аби ОСОБА_1 мала реальну можливість попередити нотаріуса про наявність спору щодо заборгованості.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Виходячи з похідного характеру іпотеки можна дійти висновку про те, що останній не визначає (не містить) заборгованості за кредитним договором, не містить методики її розрахунку, тощо. Більше того, навіть основний (кредитний) договір не є доказом надання кредитних коштів у власність, а містить у відповідності до ч.1 ст.1054 ЦК України зобов'язання надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. Як вбачається з документів, що слугували підставою для вчинення виконавчого напису, в переліку матеріалів відсутні первинні бухгалтерські документи про передачу кредитних коштів у власність позичальника, які б підтверджували реальність правовідносин (що є складовою частиною безспірності). Відтак, висновок нотаріуса про наявність заборгованості за кредитним договором є таким, що не підтверджується наданими публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» документами, є по суті лише припущеннями нотаріуса, що є порушенням вимог ст.1054 ЦК, ст.88 ЗУ «Про нотаріат».

Крім того, приватним нотаріусом ОСОБА_3 досліджувався кредитний договір №025/0807/88-075 від 30.08.2007р. з додатками, який нотаріально не посвідчений, вчинений у простій письмовій формі і який не укладався між публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» та ОСОБА_1

Відповідно ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості. У цьому випадку приватним нотаріусом не досліджувались первинні документи, не витребовувалась виписка по рахунку клієнта із зазначенням усіх платежів по кредиту та прострочення по виплаті, звірка платежів, підписана обома сторонами, квитанції, тощо. Так публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» нотаріусу мали б бути надані документи, які б дозволяли йому пересвідчитись, що між сторонами відсутній спір. Розрахунок банку (т.1 а.с.239) не є первинним документом і не відповідає вимогам ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Виходячи із вищевикладеного, нотаріусом не було враховано і перевірено факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, сума заборгованості була нарахована банком в односторонньому порядку і в різних довідках банку є різною, а тому не відповідає сумі заборгованості. Боргові зобовязання, що зазначені у виконавчому написі, не співпадають із зобовязаннями, зазначеними у договорі іпотеки за розміром визначених сум та валютою.

Що стосується клопотання відповідача-1 про застосування строку позовної давності, необхідно зазначити таке.

Згідно із ч.1 ст.261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Для правильного застосування ч.1 ст.261 ЦК України при визначенні початку перебігу позовної давності має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а і об'єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав.

Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 29 жовтня 2014 року № 6-152цс14, яка згідно з вимогами ст.360-7 ЦПК України є обов'язковою для судів.

Відповідно до ч.4 ст.267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

З вищевикладеного випливає, що при визначенні наявності чи відсутності факту пропуску строку позовної давності, необхідно встановити чи була безпосередньо обізнана особа про порушення її прав, а також об'єктивну можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав.

Як випливає із матеріалів справи, ОСОБА_1 не було відомо про вчинення виконавчого напису від 05 червня 2013р., а крім того, вона не могла знати про обставини порушення її прав, оскільки у матеріалах справи відсутні докази, що підтверджували б те, що позивач отримувала досудову вимогу від 01.03.2013р. або будь-які інші докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 знала про вчинення спірного виконавчого напису.

Позивач зазначає, що дізналася про порушення свого права 20.05.2016р. з постанови старшого державного виконавця Красногвардійського відділу ДВС м.Дніпропетровська ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_4 від 24.05.2016р., коли стало відомо, що публічне акціонерне товариство «ДельтаБанк» звернулося до Красногвардійського відділу ДВС м.Дніпропетровська ГТУЮ у Дніпропетровській області з заявою про примусове виконання виконавчого напису №1277, виданого 05.06.2013р. приватним нотаріусом ОСОБА_3 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме квартиру №9 за адресою: вул.Свердлова, буд.56, м.Дніпропетровськ. У суду немає підстав не довіряти цьому твердженню позивача, оскільки докази того, що вона дізналася або могла дізнатися про це раніше відсутні. Так, клопотання відповідача-1 про застосування строку позовної давності є безпідставним, необґрунтованим і не підтверджується жодними доказами, отже, задоволенню не підлягає, оскільки судом встановлено, що строк позовної давності позивачем пропущено не було.

Виходячи із вищевикладеного, судом встановлено, що нотаріусом не було враховано і перевірено факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, сума заборгованості була нарахована банком в односторонньому порядку і в різних банківських документах є різною, а тому не відповідає сумі заборгованості, тож спірний виконавчий напис підлягає скасуванню, а позовні вимоги необхідно задовольнити у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.209, 212-215 Цивільного процесуального кодексу України,

в и р і ш и в:

Цивільний позов ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», Красногвардійського відділу державної виконавчої служби міста Дніпропетровськ Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, який вчинений 05 червня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 і зареєстрований в реєстрі за №1277 про звернення стягнення на нерухоме майно у житловому будинку літ.А-5 квартиру №9, що знаходиться за адресою: вул.Свердлова, 56, м.Дніпропетровськ.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до апеляційного суду Дніпропетровської області через Красногвардійський районний суд м.Дніпропетровська протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Повний текст рішення складено 20 червня 2017 року.

Суддя І.В. Тітова