Справа №295/2557/17
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2017 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира у складі:

головуючого судді Перекупка І.Г.,

при секретарі Сидорець К.Г.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

за участю представників відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_3Р

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Богунського районного суду м. Житомира справу за позовом ОСОБА_4 до Виконавчого комітету Житомирської міської ради, третя особа ОСОБА_5 про визнання недійсним рішення та скасування свідоцтва про право власності, -

В С Т А Н О В И В:

Богунським районним судом м. Житомира розглядається цивільна справа за позовом ОСОБА_4 до виконавчого комітету Житомирської міської ради, ОСОБА_5 про визнання недійсним рішення та скасування свідоцтва про право власності. Судом встановлено, що ОСОБА_6 звернулась з позовом до виконавчого комітету Житомирської міської ради, третя особа - ОСОБА_5, ОСОБА_7 про визнання нечинним та скасування пункту 12 додатку № 1 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 01 вересня 2011 року № 536 та визнання недійсним свідоцтва про право власності від 05 вересня 2011 року про право власності ОСОБА_5 на павільйон громадського харчування, загальною площею 28,5 кв. м. відповідно до інвентарної справи № 18950, розташований за адресою: місто Житомир, майдан Перемоги, 13-А.

В подальшому, за клопотанням позивача (Т. 1 а. с. 121) було залучено як співвідповідача ОСОБА_5 та ОСОБА_7, оскільки відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна № 102255634 від 01.11.2017 р., право власності на обєкт незавершеного будівництва по майдану Перемоги, 13-А, в м. Житомирі має ОСОБА_7, та рішення за цією справою може вплинути на його права та обовязки.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначила, що 01 вересня 2011 р. виконавчий комітет Житомирської міської ради прийняв рішення № 536, відповідно до п. 12 додатку № 1, якого вирішив оформити право власності на обєкт нерухомого майна, що належить фізичної особі ОСОБА_5, з виданням свідоцтва про право власності, на павільйон громадського харчування, загальною площею 28,5 кв. м., розташований за адресою: місто Житомир, майдан Перемоги, 13-А.

На підставі вказаного оскаржуваного рішення, ОСОБА_5 отримала свідоцтво про право власності від 05 вересня 2011 р. про право власності на павільйон громадського харчування, бланк серія САЕ № 488609.

Позивачка звернула увагу на те, що павільйон громадського харчування, загальною площею 28,5 кв. м., розташований за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 13-А, є самочинним будівництвом відповідно до ч. ч. 1.2 ст. 376 ЦК України , збудований на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, та з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Земельна ділянка, на якій розташоване самочинне будівництво, надана в оренду відповідно до договору оренди земельної ділянки, укладеного 12 червня 2008 р. між Житомирською міською радою та фізичною особою підприємцем ОСОБА_5.

Відповідно до п. 22 вказаного договору оренди земельної ділянки встановлені обмеження щодо заборони будівництва на орендованій земельній ділянці «червона лінія» майдану Перемоги.

Позивачка вказує на порушення при будівництві ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 1.3. ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населенних пунктів» щодо червоних ліній, відповідно до яких розміщення і будівництво наземних об'єктів житлово-цивільного, промислового призначення та інших капітальних споруд, крім об'єктів транспорту та інженерних мереж, в межах червоних ліній вулиць і доріг забороняється.

Також, обґрунтовувала позовні вимоги тим, що будівництво павільйону громадського харчування, загальною площею 28,5 кв. м. за адресою: місто Житомир, майдан Перемоги, 13-А, є незаконним будівництвом, оскільки здійснено в межах історико-архітектурної зони міста (у відповідності до діючого Генерального плану міста Житомира на момент прийняття оскаржуваного рішення) і в охоронній зоні пам'ятки архітектури національного значення Преображенського собору (охоронний номер 1087, який взято на облік ОСОБА_8 Міністрів України від 24.08.1963 р. № 970), без затвердженого історико - містобудівного обґрунтування, яке затверджує в установленому порядку Міністерство культури відповідно до ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини", Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 р. № 318, Порядку розроблення історико - містобудівних обґрунтувань, додаток до наказу Державної служби з питань національної культурної спадщини від 10.01.2011 р. № 2.

Крім того, в обґрунтування позовних вимог позивачка вказала, що оскаржуваним ненормативним актом порушено права власності на землю територіальної громади м. Житомира який суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, суспільним інтересам в частині видачи правовстановлюючого документа на незаконне будівництво в межах історико - архітектурної зони міста, порушені права позивача на доступ до культури, археологічної та архітектурної спадщини, доступ до культурних цінностей, культурної спадщини і культурних благ тощо, передбачені та захищені ст. 54 Конституції України , Конвенцією ООН про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини (ратифікована Указом Президії Верховної ОСОБА_8 Української РСР від 4 жовтня 1988 року № 6673-XI), ст. 27 Загальної Декларацією прав людини ООН, ст. 15 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права (ратіфікований Указом Президії Верховної ОСОБА_8 Української РСР від 19 жовтня 1973 р. N 2148 VIII), ст. 1 Декларації ЮНЕСКО про принципи міжнародного культурного співробітництва, прийнята 4 листопада 1966, ст. 3 Європейської культурної конвенції 1954 року (ратифікована ОСОБА_8 Верховної ОСОБА_8 України «Про участь України в Європейській культурній конвенції 1954 року» від 24 лютого 1994 року N 4030-XII), п.п. і), іі) ст. 9 Європейської конвенції про охорону археологічної спадщини (переглянута) (ETS N 143) від 16 січня 1992 року (ратифіковано Законом України N 1369-IV ( 1369-15 )від 10.12.2003 р.), ст.ст. 11, 48 Закон України «Про охорону культурної спадщини», ст. ст. 2, 3, ч. 1 ст. 6 Закону України «Про культуру», ст. ст. 3, 13 Закону України «Про охорону археологічної спадщини».

Позивачка звернула увагу на той факт, що відповідно до архітектурно - планувального завдання на розміщення на майдані Перемоги, 13-а зупинки громадського транспорту з кіоском по продажу газет, журналів і інших друкованих періодичних видань та тютюнових виробів № 405/214а/06 від 18.12.2006 р. об'єкт архітектури носить тимчасовий характер. Тимчасовий кіоск запроектувати із полегшених модульних конструкцій, земельна ділянка належить до охоронної зони пам'ятки національного значення Преображенського собору (охоронний № 1087), згідно із генеральним планом м. Житомир, затвердженим рішенням 16 сесії міської ради 23 скликання від 26.12.2001 р. № 266, конструктивну схему кіоску запроектувати згідно з його тимчасовим характером та призначенням, як об'єкт дрібно-роздрібної мережі, та переобладнання тимчасового об'єкту в капітальну споруду чи інше призначення не допускається.

Представник позивача в судовому засіданні повністю підтримав позов та просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача ОСОБА_5 заперечував щодо позовних вимог (Т. 1 а. с. 45-55), вважає долучені позивачем докази незаконними, що справа не підсудна суду цивільної юрисдикції, та подав заяву про застосування строків позовної давності.

Представник відповідача виконавчого комітету Житомирської міської ради при вирішенні справи послалась на розсуд суду.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінюючи в сукупності зібрані по справі докази, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що павільйон громадського харчування, загальною площею 28,5 кв. м., розташований за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 13-А, є самочинним будівництвом відповідно до ч. ч. 1.2 ст. 376 ЦК України , збудований на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, та з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Рішенням Житомирської міської ради від 28.05.2008 р. № 625 Про вилучення та припинення і надання на праві користування, земельних ділянок юридичним і фізичним особам (додаток 3, п. 12) суб'єкту підприємницької діяльності фізичній особі ОСОБА_5 (і. к. НОМЕР_1) надано право користування земельною ділянкою площею 0,0112 га за адресою: майдан Перемоги, 13-а для комерційного використання (роздрібна торгівля та комерційні послуги) з обмеженням і обтяженням щодо використання земельної ділянки 0,0112 га земельна ділянка в межах червоних ліній майдану Перемоги. Обмеження і обтяження щодо використання земельної ділянки встановлені згідно діючої на момент прийняття рішення Житомирської міської ради від 28.05.2008 р. № 625 містобудівної документації - проектом червоних ліній вулиць та доріг з уточненням окремих положень Генерального плану м. Житомира, затвердженого рішенням міської ради від 09.12.2005 р. № 583 Про затвердження проекту червоних ліній вулиць та доріг з уточненням окремих положень Генерального плану м. Житомира.

Відповідно до п. 22 договору оренди земельної ділянки, укладеного 12 червня 2008 р. між Житомирською міською радою та фізичною особою підприємцем ОСОБА_5 встановлені обмеження щодо заборони будівництва на орендованій земельній ділянці «червона лінія» майдану Перемоги м. Житомир. Вказаний договір підписаний відповідачкою ОСОБА_5 без застережень та є чинним на даний час. З урахуванням вказаного відповідачці ОСОБА_5 було достовірно відомо, що на орендованій земельній ділянці площею 0,0112 га за адресою: майдан Перемоги, 13-а в м. Житомирі для комерційного використання заборонено будівництво капітальних споруд.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» червоні лінії - визначені в містобудівній документації щодо пунктів геодезичної мережі межі існуючих та запроектованих вулиць, доріг, майданів, які розділяють території забудови та території іншого призначення.

Відповідно до п. 1.3. ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» розміщення і будівництво наземних об'єктів житлово-цивільного, промислового призначення та інших капітальних споруд, крім об'єктів транспорту та інженерних мереж, в межах червоних ліній вулиць і доріг забороняється.

Надана в оренду ФОП ОСОБА_5 земельна ділянка площею 0,0112 га повністю знаходиться в межах червоних ліній майдану Перемоги м. Житомира.

Вказана обставина також підтверджується оглянутою в судовому засіданні інвентарною справою № 18950 на павільйон громадського харчування, загальною площею 28,5 кв. м., розташований за адресою: місто Житомир, майдан Перемоги, 13-А.

Крім того, відповідно до інвентарної справи № 18950 на павільйон громадського харчування, загальною площею 28,5 кв. м., розташований за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 13-А, не містить фундаменту й, відповідно, не є капітальною спорудою, право на яке може визнаватись органом місцевого самоврядування.

Також, відповідно до архітектурно-планувального завдання на розміщення на майдані Перемоги, 13-а зупинки громадського транспорту з кіоском по продажу газет, журналів і інших друкованих періодичних видань та тютюнових виробів № 405/214а/06 від 18.12.2006 р. (Т. 1 а. с. 146-152) об'єкт архітектури носить тимчасовий характер. Тимчасовий кіоск запроектовано із полегшених модульних конструкцій. В характеристиках земельної ділянки вказано, що ділянка належить до охоронної зони пам'ятки національного значення Преображенського собору (охоронний № 1087), згідно із генеральним планом міста, затвердженим рішенням 16 сесії міської ради 23 скликання від 26.12.2001 р. № 266, в п. п. 17 містобудівних вимогах конструктивну схему кіоску запроектувати згідно з його тимчасовим характером та призначенням, як об'єкт дрібно-роздрібної мережі, переобладнання тимчасового об'єкту в капітальну споруду чи інше призначення не допускається.

Також, будівництво павільйону громадського харчування, загальною площею 28,5 кв. м., розташований за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 13-А, є самочинним, з істотнім порушення будівельних норм та правил виходячи з наступного.

Відповідно до висновку від 04.02.2008 р. № 456/07 Управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища міської ради, який надавався під час оформлення земельної ділянки по майдану Перемоги, 13-а, встановлено, що відповідно до генерального плану міста Житомира, затвердженого рішенням 16 сесії міської ради 23 скликання від 26.12.2001 р. № 266, за даною адресою ділянка розташована в охоронній зоні пам'ятки національного значення Преображенського собору. (Т. 1 а. с. 34-37)

Відповідно до характеристики земельної ділянки в архітектурно-планувальному завданні на розміщення на майдані Перемоги, 13-а зупинки громадського транспорту з кіоском по продажу газет, журналів і інших друкованих періодичних видань та тютюнових виробів № 405/214а/06 від 18.12.2006 р. ділянка належить до охоронної зони пам'ятки національного значення Преображенського собору (охоронний № 1087), згідно із генеральним планом міста, затвердженим рішенням 16 сесії міської ради 23 скликання від 26.12.2001 № 266.

Відповідно до листа Міністерства культури України від 20 липня 2017 р. № 223/10/70 (Т. 1 а. с. 171) земельна ділянка в місті Житомирі, майдан Перемоги, 13-А розташована в історичному ареалі міста, в межах зони регулювання забудови І категорії, в зоні охорони археологічного культурного шару III категорії й охоронній зоні памятки архітектури національного значення - Преображенського собору (ОСОБА_8 Міністрів України від 06.09.1979 р № 442 охорон. № 1087).

Відповідно до листа Міністерства культури України від 25.10.2017 р. № 4131/10/13-17 «Щодо повноважень з погодження проекту реконструкції обєкту в межах історічного ареалу та в охоронній зоні памятки архітектури національного значення» свідчить, що «…проектна документація щодо реконструкції будівлі павільйону громадського харчування за рахунок добудови під кафе з облаштуванням громадського транспорту за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 13-А, на розгляд до Міністерства культури не надходили, відповідних погоджень та дозволів на проведення земельних робіт не видавалось. (Т. 2 а. с. 3)

Відповідно до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини будь-які роботи, повязані з будівництвом на даній території, необхідно здійснювати за проектною документацією, розробленою на підставі відповідного історико-містобудівного обґрунтування та погодженою в порядку, встановленому законодавством і державними нормами, в тому числі з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, - Міністерством культури України . Дозвіл на проведення земляних робіт для потреб будівництва на території вказаної земельної ділянки, у разі необхідності, отримується у встановленому порядку в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини.

За результатами перевірки електронної бази даних документообігу Міністерства культури України звернень щодо погодження історико- містобудівних обґрунтувань, проектів будівництва, реконструкцій, дозволів на виконання земляних робіт за вказаною адресою не надходило та» відповідно, Міністерством не надавалось.

Таким чином, судом достовірно встановлено, що, окрім інших порушень, будівництво павільйону громадського харчування за адресою: місто Житомирі, майдан Перемоги, 13-А, проведено в історичному ареалі міста, в межах зони регулювання забудови І категорії, в зоні охорони археологічного культурного шару III категорії й охоронній зоні памятки архітектури національного значення - Преображенського собору (ОСОБА_8 Міністрів України від 06.09.1979 № 442 охоронний № 1087) без належного дозволу уповноваженого органу Міністерства культури України.

У відповідності до вимог пп.3.4.1.4,3.4.1.5. ДБН Б.2.2-2-2008 в історичному ареалі міста, в межах зони регулювання забудови І категорії, в зоні охорони археологічного культурного шару III категорії й охоронній зоні памятки архітектури національного значення за погодженням із відповідним органом охорони культурної спадщини і відповідним органом з питань містобудування та архітектури можуть виконуватись лише виключно вибіркова реконструкція і збільшення розмірів окремих будівель, які не порушують традиційного характеру середовища у відповідності з розробленими і погодженими історико-містобудівними обґрунтуваннями.

Нове будівництво можливе лише у виключних випадках і тільки за проектами, розробленими на основі історико-містобудівних обгрунтувань та погодженими з відповідними державними органами охорони культурної спадщини.

В охоронній зоні забороняють будівництво, земляні роботи і впорядження, що порушують засади збереження пам'ятки та традіційного характеру її середовища.

Щодо порушених прав позивача, в тому числі речових, суд встановив, що оскаржуваним рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 01 вересня 2011 р. № 536, п. 12 додаток № 1, порушено право позивача на доступ до культури та архітектурної спадщини.

Згідно зі ст. 54 Конституції України, культурна спадщина охороняється законом.

За Законом України «Про охорону культурної спадщини», обєкти культурної спадщини, які знаходяться на території України , охороняються державою.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про судоустрій України », суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства.

Відповідно до ст. 53 Земельного Кодексу України , до земель історико-культурного призначення належать землі, на яких розташовані, в тому числі, будинки, споруди, культурної архітектури.

Відповідно до ст. 54 Земельного Кодексу України, землі історико-культурного призначення можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності.

Навколо історико-культурних заповідників, меморіальних парків, давніх поховань, архітектурних ансамблів і комплексів встановлюються охоронні зони із забороною діяльності, яка шкідливо впливає або може вплинути на додержання режиму використання цих земель.

Порядок використання земель історико-культурного призначення визначається законом.

Юридичні та фізичні особи, у користуванні яких перебувають пам'ятки, відповідають за їхню збереженість і зобов'язані дотримуватись вимог органів охорони культурної спадщини.

Відповідно до ст. ст. 1 - 4 Закону України «Про культуру» основні засади державної політики у сфері культури це, зокрема: визнання культури одним з основних факторів самобутності Українського народу громадян України всіх національностей; сприяння створенню єдиного культурного простору України , збереженню цілісності культури; захист і збереження культурної спадщини як основи національної культури, турбота про розвиток культури.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про культуру», правами громадян у сфері культури визнано, в тому числі доступ до культурних цінностей, культурної спадщини і культурних благ тощо.

Відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» доступ до культурних цінностей та культурної спадщини можна забезпечити тільки зусиллями держави, які (зусилля) спрямовані на облік (виявлення, наукове вивчення, класифікацію, державну реєстрацію), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідне використання, консервацію, реставрацію, ремонт, реабілітацію, пристосування та музеєфікацію обєктів культурної спадщини.

Відповідно до Конвенції ООН про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини (ратифікована Указом Президії Верховної ОСОБА_8 Української РСР від 4 жовтня 1988 року № 6673-XI), кожна держава-сторона цієї Конвенції визнає, що зобовязання забезпечувати виявлення, охорону, збереження, популяризацію й передачу майбутнім поколінням культурної і природної спадщини, яка перебуває на її території, покладається насамперед на неї.

Європейська культурна конвенція 1954 р., до якої в 1996 році приєдналася й Україна (ОСОБА_8 Верховної ОСОБА_8 України «Про участь України в Європейській культурній конвенції 1954 року» від 24 лютого 1994 р. N 4030-XII).

Статтею 3 Європейської культурної конвенції 1954 року передбачено, що України розглядає предмети, які мають культурну цінність для Європи і які передаються під її нагляд, як складову частину загальної культурної спадщини Європи, вживає відповідних заходів для їхнього збереження і забезпечує розумний доступ до них.

Відповідно до ст. 48 Закон України «Про охорону культурної спадщини» якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною ОСОБА_8 України , встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України про охорону культурної спадщини, застосовуються правила міжнародного договору України .

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про культуру» законодавство України про культуру складається з Конституції України , цього Закону та інших законів, що регламентують діяльність у сфері культури, міжнародних договорів з питань культури, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_8 України , та інших нормативно-правових актів, та регулює, в тому числі, діяльність у сфері охорони національного культурного надбання, в тому числі культурної спадщини, має на меті забезпечення реалізації і захист конституційних прав громадян України у сфері культури - створення правових гарантій для вільного доступу до культурних цінностей, культурної спадщини.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про культуру» основними засадами державної політики у сфері культури є, в тому числі, доступ громадян до культурних благ;

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про культуру» громадяни мають право, в тому числі, на доступ до культурних цінностей, культурної спадщини і культурних благ.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про культуру» держава створює умови для культурного розвитку громадян України всіх національностей.

Відповідно до п.п. і), іі) ст. 9 Європейської конвенції про охорону археологічної спадщини (переглянута) (ETS N 143) від 16 січня 1992 року (Конвенцію ратифіковано Законом України N 1369-IV ( 1369-15 )від 10.12.2003 р.) кожна Сторона (Держава Україна) зобов'язується: ii) сприяти доступу громадськості до визначних об'єктів її археологічної спадщини.

Крім того, відповідно до ст. 83 Земельного кодексу України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності.

У відповідності до ч.ч. 2, 3 ст. 152 Земельного Кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав тощо.

Відповідно до ст.ст. 1, 2, 3, 6 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» право комунальної власності - право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

Територіальна громада - жителі, об'єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об'єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.

Місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України .

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Громадяни України реалізують своє право на участь у місцевому самоврядуванні за належністю до відповідних територіальних громад первинним субєктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Таким чином, суд приходить до висновку, про порушення речових прав позивача як члена територіальної громади міста Житомира та громадянина України, людини, які порушуються органами місцевого самоврядування в частині сталого розвитку міста Житомира, збереження його історико-культурного обличчя, впорядкування землекористування міста Житомира, та доступу до культурної спадщини.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України .

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину, серед іншого, є недодержання в момент його вчинення стороною чи сторонами вимог, які встановлені зокрема частиною першою статі 203 ЦК України, згідно з якою зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ст. 393 ЦК України правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується.

Підставами визнання акта незаконним є невідповідність його вимогам чинного законодавства.

Стаття 16 ЦК України передбачає право особи на звернення до суду з вимогою про визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Стаття 21 ЦК України визначає також загальний порядок визнання незаконними та скасування правових актів індивідуальної дії, а також нормативно-правових актів, виданих органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо вони суперечать актам цивільного законодавства й порушують цивільні права або інтереси.

Відповідно до ст. 393 ЦК України відповідачами по справі про визнання незаконним та скасування правового акту індивідуальної дії можуть бути органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування. Умовою для подання цього позову є невідповідність актів, прийнятих зазначеними органами, вимогам закону, а також порушення цими актами права власності або іншого титульного права.

Можливість визнання незаконного рішення органу місцевого самоврядування недійсним прямо передбачена абз.2 ст.144 Конституції України, п. 10 ч. 2 ст. 16, ч.1 ст. 21, ч.1 ст. 393 ЦК України, ч. 2 ст. 158 Земельного Кодексу України , ч.10 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (ОСОБА_8 Верховного Суду України від 01.07.2015 р. по справі №6-184цс15, від 06.07.2015 р. по справі №3-399гс15).

Очевидна незаконність оскаржуваного ненормативного акту індивідуальної дії має вираз в тому, що відповідач визнав право власності ФОП ОСОБА_5 на самочинне будівництво, розташоване з порушенням будівельних норм й правил, та порушує норми ст. 375, ч.ч. 1, 2 ст. 376 ЦК України, ст. 1 Закону України «Про містобудівну діяльність», п. 1.3. ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини", Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 р. № 318, Порядку розроблення історико-містобудівних обґрунтувань, додаток до наказу Державної служби з питань національної культурної спадщини від 10.01.2011 р. № 2, ст. 54 Конституції України, Законом України «Про охорону культурної спадщини», ст.ст. 53, 54 Земельного Кодексу України, ст.ст. 1 4, 6, 10 Закону України «Про культуру», Конвенції ООН про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини, ст. 3 Європейської культурної конвенції 1954 року, п.п. і), іі) ст. 9 Європейської конвенції про охорону археологічної спадщини (переглянута) (ETS N 143) від 16 січня 1992 року, та спричиняє порушення права власності на землю територіальної громади м. Житомира, та суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам в частині видання правовстановлюючого документа на незаконне будівництво в межах історико-архітектурної зони міста без затвердженого історико-містобудівного обґрунтування, яке затверджує в установленому порядку Міністерство культури, та доступу до культурної спадщини та культурних цінностей, та оскаржуваний ненормативний акт індивідуальної дії є нечинним.

Посилання представника відповідача ОСОБА_5 на вже встановлення обставин справи судовими рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва по справі № 826/9815/16, та Житомирського окружного адміністративного суду по справі № 806/1129/16, суд до уваги не приймає, оскільки вказані судові рішення були постановлені щодо інших сторін та не стосується предмету спору та предмету доказування за цією справою.

Видача свідоцтва про право власності передбачена у пункті 6 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затв. наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 №7/5 (у редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин), що регулює оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна, яке здійснюється місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, державними органами приватизації, Державним управлінням справами на житлові та нежитлові об'єкти. При цьому, БТІ можуть лише за дорученням вказаних органів проводити підготовку документів для видачі свідоцтв.

В свою чергу, правовстановлюючим документом є саме пункт 12 додатку № 1 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 01 вересня 2011 року № 536, а відтак, у разі визнання недійсним та скасування рішення органу місцевого самоврядування, на підставі якого видано свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 05 вересня 2011 року, призводить до, відповідно, й визнання недійсним такого свідоцтва.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України у справах № 21-405а14, № 21-228а13 щодо питання підсудності цього спору суду загальної юрисдикції, вбачається, що, по суті, всі спори про захист порушеного права, які виникають із права на земельну ділянку (власності, оренди тощо), зокрема ті, в правову основу яких покладено питання незаконності акта індивідуальної дії, є спорами про захист цивільних прав. Отже, адміністративна юрисдикція на них не поширюється.

Верховний Суд України виходив з того, що рішення міськради вичерпало свою юридичну силу. Таким чином, після оформлення права власності виник спір про право цивільне, а отже, і захищати свої права та інтереси особи повинні в способи, визначені в ст.152 Земельного Кодексу України та ст.16 ЦК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 268 ЦК України в редакції від 27.08.2011 року, діючої на момент прийняття оскаржуваного ненормативного акту індивідуальної дії позовна давність не поширюється на вимогу власника або іншої особи про визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право власності або інше речове право.

Вирішення судом справ здійснюється на підставі актів цивільного законодавства, які є чинними на час виникнення спірних правовідносин (стаття 58 Конституції України, стаття 5 ЦК України).

У разі заявлення стороною у спорі про застосування позовної давності до правовідносин, які на час їх виникнення, регулювалися нормами матеріального права, до яких згодом внесені зміни, вважається, що застосуванню підлягає та норма права, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, що є підставою для відмови для задоволення заяви про застосування позовної давності щодо таких правовідносин. (ОСОБА_8 Верховного Суду України у справі за № 6-209цс14).

На підставі вищенаведеного, суд вважає, що строк позовної давності позивачем не пропущено, оскільки п. 4 ч. 1 ст. 268 ЦК України в редакції від 27.08.2011 року, діючої на момент прийняття оскаржуваного ненормативного акту індивідуальної дії, позовна давність не поширюється на вимогу власника або іншої особи про визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право власності або інше речове право.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст. ст. 16, 21, 393, 268 ЦК України ст. ст. 3, 10, 11, 57 - 60, 88, 208, 209, 212 - 215, 218 Цивільного процесуального кодексу України, суд Закон України «Про охорону культурної спадщини», -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_4 до Виконавчого комітету Житомирської міської ради, третя особа ОСОБА_5 про визнання недійсним рішення та скасування свідоцтва про право власності, задовольнити.

Визнати нечинним та скасувати пункт 12 додаток № 3 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 01 вересня 2011 р. № 536.

Визнати недійсним свідоцтво про право власності від 05 вересня 2011 р. про право власності ОСОБА_5 на павільйон громадського хар чування загальною площею 28.5 кв. м. відповідно до інвентарної справи № 18950, розташований за адресою: м. Житомир майдан Перемоги, 13 «А».

Стягнути з Виконавчого комітету Житомирської міської ради на користь ОСОБА_4 судовий збір в розмірі 640 грн.

Рішення суду вступає в законну силу після закінчення терміну подачі апеляційної скарги, яка подається до Апеляційного суду Житомирської області через Богунський районний суд м. Житомира протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь в справі і не були присутні у судовому засіданні під час проголошення рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Богунського районного

суду м. Житомира І.Г. Перекупка