ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2017 року м. Київ
Судова палата у цивільних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого Романюка Я.М.,
суддів:Гуменюка В.І.,Охрімчук Л.І.,
Лященко Н.П.,Сімоненко В.М.,
розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_6 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», треті особи: Незалежна профспілка працівників ДП «ІМТП», Профспілка працівників морського транспорту ДП «ІМТП», Спілка професіоналів докерів-механізаторів ДП «ІМТП», ОСОБА_7, ОСОБА_8, про визнання наказів в частині переміщення та звільнення незаконними та їх скасування, поновлення на попередній роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за заявою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про перегляд рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 червня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

У травні 2015 року ОСОБА_6 звернулась до суду з позовом до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі - ДП «ІМТП») про визнання наказів в частині переміщення та звільнення незаконними та їх скасування, поновлення на попередній роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що згідно із наказом начальника порту від 05 жовтня 2006 року за № 190/о вона працювала в ДП «ІМТП» тальманом першого терміналу. 26 січня 2015 року відповідачем було видано накази за № 33 та № 46/о про переміщення працівників підприємства у зв'язку зі скороченням робочих місць та посад в структурних підрозділах порту. З 25 квітня 2015 року на підставі наказу першого заступника директора підприємства від 21 квітня 2015 року вона була звільнена з порту за п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Позивачка вважає, що вказані накази є незаконними, які порушують її трудові права, роботодавець у порушення ст. 43 КЗпП України, видав наказ про звільнення її з роботи за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України без попередньої згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є. Крім того позивач зазначає, що пропустила строк для оскарження наказів про перевід на інше місце роботи з поважних причин.

Із урахуванням зазначеного, ОСОБА_6 просила суд поновити строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про її переміщення; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку вона займала незаконним та скасувати; визнати наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про її переміщення незаконним та скасувати; визнати наказ першого заступника директора підприємства від 21 квітня 2015 року за № 228/0-3 про припинення трудового договору та її звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1> незаконним та скасувати; поновити в ДП «ІМТП» на посаду тальмана першого терміналу; стягнути з ДП «ІМТП» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 лютого 2015 року по час постановлення рішення; рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі піддати до негайного виконання.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог. Поновлено строк на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/о про переміщення ОСОБА_6 Визнано наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_6 займала, незаконним та скасовано. Визнано наказ директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за № 46/о про переміщення ОСОБА_6 незаконним та скасовано. Визнано наказ першого заступника директора ДП «ІМТП» від 21 квітня 2015 року за № 228/о-3 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_6 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1> незаконним та скасовано. Поновлено ОСОБА_6 на посаді тальмана 1 терміналу ДП «ІМТП». Стягнуто з ДП «ІМТП» на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 лютого 2015 року по 08 вересня 2016 року у розмірі 73 388 грн.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 червня 2017 року касаційну скаргу ДП «ІМТП» відхилено, рішення апеляційного суду залишено без змін.

У поданій заяві ДП «ІМТП» просить скасувати рішення апеляційного суду, ухвалу суду касаційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неоднакове застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права та на невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції викладеному в постанові Верховного Суду України висновку щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, а саме статті 32 КЗпП України, частини 7 статті 43 КЗпП України, частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи заяви, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що заява підлягає задоволенню частково.

На підставі ст. 360-4 ЦПК України Верховний Суд України скасовує судове рішення у справі, яка переглядається з підстави неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що спричинило ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах, якщо установить, що воно є незаконним.

Судами встановлено, що наказом начальника порту від 05 жовтня 2006 року № 190/о позивач ОСОБА_6 була прийнята на роботу на посаду тальмана 1-го терміналу ДП «ІМТП» з 12 жовтня 2006 року та керувалась Посадовою інструкцією тальмана терміналу, затвердженою наказом від 23 грудня 2013 року № 638.

Згідно наказу директора ДП «ІМТП» № 28 від 23 січня 2015 року у зв'язку з укладенням 22 січня 2015 року договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП «ІМТП», яке знаходиться на балансі 3-го терміналу, з ТОВ «Трансгрейтермінал», ліквідовано з 23 квітня 2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

Пунктом 3.1 цього наказу передбачено здійснення звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» працівників, зазначених у листах - клопотаннях щодо звільнення за переведенням до вказаного підприємства, за їхніми заявами відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України.

Пунктом 3.2 цього наказу передбачено здійснення вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням ТОВ «Трансгрейтермінал», робочі місця та посади які ліквідуються цим наказом, на підставі статті 49-2 КЗпП України, Закону України «Про зайнятість населення».

Наказом ДП «ІМТП» № 33 від 26 січня 2015 року у зв'язку з необхідністю забезпечення заходів щодо реорганізації підприємства згідно з Законом України «Про морські порти України» <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/ed_2013_07_04/pravo1/T124709.html?pravo=1> та з метою підвищення ефективності виробничої діяльності ДП «ІМТП», а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, що пов'язані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал» були виключені зі штатних розписів структурних підрозділів робочі місця та посади за переліком, викладеним в наказі, в т.ч. посади тальман 1-го терміналу, відповідно до п. 2 цього наказу було здійснено переміщення з 26 січня 2015 року працівників в структурний підрозділ «3 термінал». (т. 1 а.с. 13-14, 18-20).

Згідно наказу № 46-0 від 26 січня 2015 року позивачку ОСОБА_6 переміщено постійно з 02 лютого 2015 року тальманом 3-го терміналу з оплатою за штатним розписом з режимом - багатозмінним, цілодобовим на підставі ст. 32 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_171/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1> (т. 1, а.с. 15).

20 лютого 2015 року позивач ОСОБА_6 була ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення (т. 1, а.с. 102), відповідно до якого її сповістили про ліквідацію з 23 квітня 2015 року структурного підрозділу «3 термінал» і її робочого місця та запропонували звільнення за переведенням до ТОВ «Трансгрейтермінал» (п. 5 ст. 36 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_187/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1>) на посаду (робоче місце) тальмана на умовах угоди про співробітництво від 22 серпня 2014 року (т. 1 а.с. 18-20), або прибиральника службових приміщень у зв'язку з відсутністю у ДП «ІМТП» вакантних робочих місць та посад, які відповідали б професії та кваліфікації позивача, а також роз'яснили можливість звільнення за п. 1 ст. 40 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, п. 1 ст. 36 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_187/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1> та ст. 38 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_202/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1>.

Позивачка ОСОБА_6 відмовилась від прийняття пропозиції щодо її переведення до ТОВ «Трансгрейтермінал», та заперечувала те, що відсутні інші вакантні робочі місця в ДП «ІМТП», крім прибиральника службових приміщень і факт того, що позивач не надала згоду переведення на зазначену посаду.

Наказом № 228/о-3 від 21 квітня 2015 року позивачка була звільнена з посади тальмана 3-го терміналу у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1>) з 25 квітня 2015 року, на підставі наказу № 28 від 23 січня 2015 року, попередження від 20 лютого 2015 р. (т. 1, а.с. 17).

Судами також встановлено, що позивач була членом Незалежної профспілки працівників ІМТП на час звільнення і входила до профгрупи першого терміналу (т.1 а.с. 123, 124, 128, 225, 237, 238, 239).

Відповідач видав наказ про звільнення ОСОБА_6 за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України без попередньої згоди первинної профспілкової організації складських працівників Незалежної профспілки, членом якої вона є.

Незалежною профспілкою працівників порту від 23 грудня 2015 року (протокол № 28) було відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_6 у зв'язку з грубим порушенням портом трудових прав членів профспілки, а також установленого ст. ст. 42 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_239/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, 43 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_257/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, 49-2 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_305/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, 49-4 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_312/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1> порядку вивільнення працівників (т. 2, а.с. 65-67).

Згідно з протоколом засідання президії первинної профспілки «Складських працівників» Незалежної профспілки працівників порту від 27 квітня 2016 року відмовлено у наданні згоди на звільнення позивачки за пунктом 1 статті 40 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1> у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці у зв'язку з суттєвим порушенням ст. 32, 42, 43 та 49-4 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1>.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції вважав, що порушень трудового законодавства при вивільненні позивачки не допущено.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про задоволення позовних вимог, апеляційний суд, з висновками якого погодився суд касаційної інстанції, виходив з того, що відповідач при переміщенні позивачки вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади, провів переведення позивачки без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади, які вона займала на першому терміналі, що є незаконним, а тому накази директора порту від 26 січня 2015 року є незаконними і підлягають скасуванню. Окрім того, встановивши, що ОСОБА_6, яка являється членом виборного органу Незалежної профспілки працівників порту, звільнена без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки, що є порушенням вимог діючого трудового законодавства, суд прийшов до висновку про поновлення позивачки на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У наданих для порівняння ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ:

- від 16 березня 2017 року суд касаційної інстанції погодився з висновком апеляційного суду про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог з огляду на те, що звільнення позивачки проведено за відсутності згоди профспілкового органу (тобто з порушенням вимог трудового законодавства), а тому вона підлягає поновленню на роботі; крім того, на її користь підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При цьому касаційний суд дійшов висновку, що переміщення особи з роботи тальмана 4-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу відбулося без порушення вимог трудового законодавства;

- від 24 травня 2017 року, від 22 лютого 2017 року, від 22 жовтня 2014 року суд касаційної інстанції виходив з того, що згідно зі ст. 43 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_257/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1> розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 4 ст. 40 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_213/ed_2017_04_06/pravo1/KD0001.html?pravo=1>, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

У наданих для порівняння постановах Верховного Суду України:

- від 21 березня 2012 року суд виходив з того, що згідно із ч. 3 ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок). Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, крім випадків, передбачених ст. ст. 43, 43-1 КЗпП України, допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, що є дотриманням гарантій, установлених ст. 252 КЗпП України;

- від 01 липня 2015 року суд виходив з того, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки. Суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Викладене свідчить про те, що існує неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, а саме статті 32 КЗпП України.

Вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні судом касаційної інстанції норм матеріального права, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України виходить з такого.

Між сторонами виникли правовідносини щодо переміщення працівника, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Норма ст. 32 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_171/ed_2016_01_28/pravo1/KD0001.html?pravo=1> передбачає, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених у статті 33 цього Кодексу <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_49510/ed_2016_01_28/pravo1/KD0001.html?pravo=1> та в інших випадках передбачених законом.

У частині 2 ст. 32 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_49510/ed_2016_01_28/pravo1/KD0001.html?pravo=1> зазначається, що не вважається переведення на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

Отже, з урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протиправне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

У відповідному розділі Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327 міститься посада «тальман» (том. 1 а.с. 90-91).

Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, тобто в порту діє єдина посадова інструкція посади «тальман», незалежно від структурного підрозділу на якому працівник виконує посадові обов'язки тальмана.

В штатних розписах 1-го терміналу та 3-го терміналу зазначено посаду тальман (том 1 а.с. 156, 166).

Таким чином, слід дійти висновку про те, що позивачку було саме переміщено, а не переведено на роботу тальмана 3-го терміналу, оскільки залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи), а тому відповідно до ч. 2 ст. 32 КЗпП України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_49510/ed_2016_01_28/pravo1/KD0001.html?pravo=1> не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Натомість, апеляційний суд, з висновками якого погодився суд касаційної інстанції, дійшов помилкового висновку про те, що відповідач при переміщенні вийшов за межі умов трудового договору, змінюючи найменування посади, провів переведення позивача ОСОБА_6 без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади.

Місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що переміщення позивачки на таку ж посаду в інший структурний підрозділ цього підприємства відповідає вимогам закону.

Окрім цього, згідно із частиною третьою статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказу №33 від 26 січня 2015 року, «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису 1-го терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_6 займала, та наказу № 46-0 від 26 січня 2015 року про переміщення з 02 лютого 2015 року ОСОБА_6 на посаду тальмана 3-го терміналу, дійшов правильного висновку, що спірні накази прийняті відповідно до вимог закону, оскільки підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис.

Окрім цього, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України погоджується з висновками суду апеляційної та касаційної інстанцій про задоволення позову в частині визнання незаконним та скасування наказу № 228/0-3 від 21 квітня 2015 року про звільнення ОСОБА_6 з роботи, оскільки у порушення ч.ч. 1, 7 ст. 43 КЗпП України звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а протоколом Незалежної профспілки працівників порту від 23 грудня 2015 року відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_6

Разом з тим, ураховуючи те, що колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку про те, що переміщення ОСОБА_6 на посаду тальмана 3-го терміналу відбулося відповідно до вимог закону та є правомірним, однак наказом підприємства № 28 від 23 січня 2015 року структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис - ліквідовано, то суд приходить до висновку що рішення апеляційного суду та ухвалу суду касаційної інстанції в частині поновлення ОСОБА_6 на посаді тальмана 1 терміналу ДП «ІМТП» необхідно змінити, та поновити ОСОБА_6 на посаді тальмана у цьому підприємстві.

Окрім цього, за правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, з роботодавця на користь ОСОБА_6 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислення якого розпочинається з дня її звільнення, однак суд апеляційної інстанції, з яким погодився касаційний суд, неправильно застосував положення частини другої статті 235 КЗпП України та дійшов помилкового висновку про стягнення на користь ОСОБА_6 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02 лютого 2015 року, хоча ОСОБА_6 була звільнена з роботи наказом підприємства від 21 квітня 2015 року. Тому рішення судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на зазначене, ухвалені у справі рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій у частині задоволення позовних вимог про визнання недійсними наказів від 26 січня 2016 року № 33 та № 46/о щодо виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана та переміщення ОСОБА_6 з посади тальмана 1-го терміналу на посаду тальмана 3-го терміналу підлягають скасуванню із залишенням у силі в цій частині рішення суду першої інстанції.

Рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій у частині поновлення ОСОБА_6 на посаді тальмана першого терміналу ДП «ІМТП» підлягає зміні з поновленням ОСОБА_6 на посаді тальмана у цьому підприємстві.

Рішення судів першої, апеляційної, касаційної інстанцій в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід скасувати та в цій частині направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись пунктами 1, 2, 4 частини першої статті 355 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_3339/ed_2016_01_01/pravo1/T041618.html?pravo=1>, пунктом 1 частини першої статті 360-3 <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_3403/ed_2016_01_01/pravo1/T041618.html?pravo=1>, частинами першою, другою статті 360-4 ЦПК України <http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/an_3409/ed_2016_01_01/pravo1/T041618.html?pravo=1>, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України

п о с т а н о в и л а :

Заяву Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 червня 2017 року в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 33, «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису першого терміналу посади тальмана, яку ОСОБА_6 займала, та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року № 46/о про переміщення ОСОБА_6 - скасувати та в цій частині залишити в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року.

Рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 червня 2017 року в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_6 на посаді тальмана першого терміналу Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» змінити, поновити ОСОБА_6 на посаді тальмана Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт».

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року, рішення апеляційного суду Одеської області від 08 вересня 2016 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 червня 2017 року в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід скасувати та в цій частині направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова є остаточною і може бути оскаржена тільки на підставі, встановленій пунктом 3 частини першої статті 355 ЦПК України.

Головуючий Я.М. Романюк

Судді: В.І. Гуменюк

Н.П. Лященко

Л.І. Охрімчук

В.М. Сімоненко