Номер провадження: 22-ц/785/6294/17
Номер справи місцевого суду: 514/181/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Драгомерецький М. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді Драгомерецького М.М.

суддів: Дрішлюка А.І.,

ОСОБА_2,

при секретарі: Бахірко А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на заочне рішення Тарутинського районного суду Одеської області від 07 червня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 сільської ради Біляївського району Одеської області про визнання незаконним та скасування розпорядження про припинення строкового трудового договору, поновлення на посаді юрисконсульта, поновлення дії контракту та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

В С Т А Н О В И Л А:

20 лютого 2017 року ОСОБА_3 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_4 сільської ради Біляївського району Одеської області про визнання незаконним та скасування розпорядження про припинення строкового трудового договору, поновлення на посаді юрисконсульта, поновлення дії контракту та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що 29 листопада 2016 року вона звернулася з письмовою заявою до відповідача про знаходження її на лікуванні і про надання лікарняного листа після одужання.

З 29 листопада 2016 року по 08 грудня 2016 року позивач перебувала на стаціонарному лікуванні в терапевтичному відділенні лікарні, про що свідчить листок непрацездатності серії АГЗ № 223796.

12 грудня 2016 року вона надала підтверджуючі її хворобу документи голові ОСОБА_4 сільської ради, проте цього ж дня їй під підпис вручено розпорядження відповідача від 02 грудня 2016 року № 59-ОС про припинення строкового трудового договору (контракту).

Такі дії відповідача, на думку позивача ОСОБА_3, були незаконними і тому вона звернулася до суду з позовними вимогами про визнання незаконним та скасування розпорядження № 59-ОС від 02 грудня 2016 року про припинення строкового трудового договору, поновлення її на посаді юрисконсульта ОСОБА_4 сільської ради, поновлення дії контракту з 02 грудня 2016 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що, відповідно до останніх уточнень (а.с. 72-74) склало 13 176,25 гривень.

В судовому засіданні представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на їх безпідставність.

Заочним рішенням Тарутинського районного суду Одеської області від 07 червня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити її позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

У судове засідання до суду апеляційної інстанції сторони по справі не зявились, однак про розгляд справи вони сповіщались належним чином, про що свідчать поштові повідомлення про отримання ними судових повісток, тому у відповідності до ч.2 ст.305 ЦПК України їх неявка до апеляційного суду не перешкоджає подальшому розглядові справи та доступі до суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права при ухваленні рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобовязується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобовязується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно ст. 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Судом першої інстанції встановлено, що 25 серпня 2016 року між ОСОБА_4 сільською радою Біляївського району Одеської області в особі голови ОСОБА_4 сільського голови ОСОБА_5 та адвокатом ОСОБА_3, свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю №2293 від 14 серпня 2016 року, був укладений контракт на строк до 25 грудня 2017 року, яким на працівника був покладений обовязок виконувати обовязки юрисконсульта й представляти сільську раду на підставі довіреності в усіх органах з встановленням вільного робочого графіку за умови виконання обовязків відповідно до п. 2.2. контракту (а.с. 12-14).

Розпорядженням сільського голови ОСОБА_5 №59-ос від 02 грудня 2016 року строковий трудовий договір (контракт) від 25 серпня 2016 року, укладений з ОСОБА_3 був припинений з підстави, передбаченої п. 9 ст. 36 КЗпП України. Згідно пп. 2,3 розпорядження була припинена служба в органах місцевого самоврядування та звільнено адвоката ОСОБА_3 з посади виконуючого обовязки юриста сільської ради з 02 грудня 2016 року та скасована довіреність на представництво сільської ради від 29 серпня 2016 року із строком до 31 грудня 2016 року, видана на імя ОСОБА_3 (а.с. 22).

При цьому голова сільської ради ОСОБА_5 в розпорядженні послався на п.п. 1, 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ч. 3 ст. 5, ст. 10, ч. 2 ст. 12, ч. 1 ст. 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», п. 1 ч. 1 ст. 3, п. 1 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені іншими законами.

Згідно пунктів 1, 20 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова: забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; видає розпорядження у межах своїх повноважень.

У статті 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» зазначено, що посадами в органах місцевого самоврядування є виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Згідно частини 3 ст. 5 вказаного Закону стосовно осіб, які обрані (затверджені) відповідною радою на посади, зазначені в абзаці третьому статті 3 цього Закону, а також

стосовно осіб, які претендують на зайняття зазначених в абзаці четвертому статті 3 цього Закону посад в органах місцевого самоврядування, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України "Про

запобігання корупції".

Статтею 10 вказаного Закону передбачено, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється: на посаду сільського, селищного, міського голови, старости в порядку, встановленому Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні"; на посаду голови та заступників голови районної, районної у місті, обласної ради, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови постійної комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад шляхом обрання відповідною радою; на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради шляхом затвердження відповідною радою; на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу.

У разі необхідності, за згодою сторін, посадова особа місцевого самоврядування може бути переведена на рівнозначну чи нижчу посаду або посаду радника чи консультанта без конкурсного відбору.

ОСОБА_6 районних, районних у містах, обласних рад, Київський та Севастопольський міський голова та міські голови (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) мають право самостійно (без конкурсу) добирати та приймати на службу своїх помічників, радників (патронатну службу).

На час відсутності (відпустки) посадових осіб органів місцевого самоврядування (крім виборних посад) для виконання їх повноважень можуть прийматися на службу особи за строковим трудовим договором (контрактом).

У частині 2 ст. 12 вказаного Закону зазначено, що на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про запобігання корупції".

Як зазначено у частині 1 статті 20 вказаного Закону, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі:

порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону;

порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону);

виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону);

досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

У пункті 1 частини1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що субєктами, на яких поширюються дія цього Закону, є:

1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

а) Президент України, ОСОБА_6 Верховної ОСОБА_6 України, його Перший заступник та заступник, Премєр-міністр України, Перший віце-премєр-міністр України, віце-премєр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, ОСОБА_6 Служби безпеки України, Генеральний прокурор, ОСОБА_6 Національного банку України, ОСОБА_6 та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної ОСОБА_6 України з прав людини, ОСОБА_6 Верховної ОСОБА_6 Автономної Республіки Крим, ОСОБА_6 міністрів Автономної Республіки Крим;

б) народні депутати України, депутати Верховної ОСОБА_6 Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального звязку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки;

ґ) судді, судді Конституційного Суду України, ОСОБА_6, заступник ОСОБА_6, члени, інспектори Вищої ради правосуддя, посадові особи секретаріату Вищої ради правосуддя, ОСОБА_6, заступник ОСОБА_6, члени, інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, посадові особи секретаріату цієї Комісії, посадові особи Державної судової адміністрації України, присяжні (під час виконання ними обовязків у суді);

д) особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України;

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи;

є) члени Національного агентства з питань запобігання корупції;

ж) члени Центральної виборчої комісії;

з) поліцейські;

и) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим;

і) члени державних колегіальних органів;

Згідно пункту 1 частини1 статті 25 вказаного закону, особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що адвокат може надавати правову допомогу органу місцевого самоврядування на підставі цивільно-правової угоди про надання правової допомоги, а укладання строкового трудового договору (контракту) адвокатом для виконання функцій посадової особи місцевого самоврядування суперечить вимогами статей 7, 26, 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.

Статтею 179 ЦПК України встановлено, що предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Для встановлення у судовому засіданні фактів, зазначених у частині першій цієї статті, досліджуються показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із частинами 3, 4 ст. 212 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводить мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Згідно ч. 1 ст. 64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу позивачка була зобовязана довести в судовому засіданні належними та допустимими доказами ті обставини, на які вона посилалась як на підставу позову, а відповідач як на заперечення проти позову, а саме прийняття адвоката ОСОБА_7 на службу в сільську раду для виконання функцій органу місцевого самоврядування.

Однак в порушення положень ст. ст. 10, 57, 60, 64, 179, 212, 213, 214 ЦПК України суд першої інстанції не з'ясував повно та всебічно обставини, які мають значення для вирішення справи, не дослідив та не надав належної оцінки наявним у справі доказам.

Частиною 2 ст. 303 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів.

Пунктами 10 та 11 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» №170 від 19 березня 1994 року (надалі Положення), визначено, що у контракті передбачаються обсяги пропонованої роботи та вимоги до якості і строків її виконання, строк дії контракту, права, обов'язки та взаємна відповідальність сторін, умови оплати й організації праці, підстави припинення та розірвання контракту, соціально-побутові та інші умови, необхідні для виконання взятих на себе сторонами зобов'язань, з урахуванням специфіки роботи, професійних особливостей та фінансових можливостей підприємства, установи, організації чи роботодавця.

Умови оплати праці та матеріального забезпечення працівників, з якими укладається контракт, визначаються угодою сторін. Розміри виплат не можуть бути меншими, ніж передбачено чинним законодавством, угодами і колективним договором, і залежать від виконання умов контракту.

У контракті можуть також визначатись умови підвищення або зниження обумовленого сторонами розміру оплати праці, встановлення доплат і надбавок, премій, винагород за підсумками роботи за рік чи інший період, участі у прибутках підприємства, установи, організації (якщо це передбачено чинним законодавством та їхніми статутами) чи громадянина-підприємця.

Згідно абзацу першого та другого пункту 4, та абзацу першого пункту 5 Рішення Конституційного Суду України №12-рп від 09 липня 1998 року у справі №17/81-97, №1-1/98 за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство"), «відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір - це індивідуальна угода між працівником і роботодавцем. Контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватись угодою сторін (частина третя цієї статті).

Шляхом укладення трудового договору з роботодавцями громадяни реалізують своє конституційне право на працю, добровільно вступають у трудові правовідносини, набуваючи конкретних трудових прав і обов'язків. Трудовий договір є основним юридичним фактом, з яким пов'язано виникнення, зміна чи припинення трудових правовідносин. Саме тому основні елементи інституту трудового договору (порядок укладення трудового договору, його зміст, гарантії працівникам при укладенні, зміні та припиненні трудового договору, підстави припинення договору тощо) як такі, що мають засадничий характер, повинні врегульовуватись лише законом.

Контракт як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватися на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності й професійні навички, його правову і соціальну захищеність. Умови контракту, які погіршують становище працівника порівняно з чинним законодавством, угодами і колективним договором, вважаються недійсними (стаття 9 Кодексу законів про працю України)».

Така ж правова позиція щодо правовідносин, що склалися між сторонами, міститься й в постановах Верховного Суду України у справах № 6-127цс12 від 23січня 2013 року та №6-156цс12 від 26 грудня 2012 року.

Частиною 5 статті 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» передбачено, що на час відсутності (відпустки) посадових осіб органів місцевого самоврядування (крім виборних посад) для виконання їх повноважень можуть прийматися на службу особи за строковим трудовим договором (контрактом).

Отже, вказаним законом передбачена можливість прийняття на роботу в органи місцевого самоврядування осіб за строковим трудовим договором, які не набувають статусу посадових осіб місцевого самоврядування, вони не приймають участь у проведенні конкурсу, випробуванні та стажуванні при прийнятті на службу, не складають Присяги, їм не встановлюється ранг і період роботи за контрактом не зараховується до стажу служби в органах місцевого самоврядування чи до стажу державної служби.

Ухвалою Тарутинського районного суду Одеської області від 31 січня 2017 року по справі №514/24/17 за адміністративним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 сільської ради Біляївського району Одеської області про визнання незаконним та скасування розпорядження сільського голови, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, встановлено, що робота позивача за контрактом не є проходження публічної служби в розумінні статей 2 та 3 КАС України (а.с. 26-29).

Згідно ч. 3 ст. 61 ЦПК України вказана обставина не підлягає доказуванню в цій справі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позивачка не була прийнята 25 серпня 2016 року саме на службу в орган місцевого самоврядування, яка уповноважена для виконання функцій цього органу.

У статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльності» визначені вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, а саме, несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної ОСОБА_6 Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

У частинах першої та четвертої статті 26 вказаного Закону зазначено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Адвокат зобовязаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.

Стаття 27 вказаного Закону регулює форму та зміст договору про надання правової допомоги.

Аналізуючи зазначені норми права щодо проходження служби в органах місцевого самоврядування та адвокатської діяльності, практику Конституційного Суду України та Верховного Суду України, зазначені обставини справи, наявні у справі докази, колегія суддів вважає, що робота позивачки ОСОБА_3 юрисконсультом в сільській раді за контрактом не може вважатися несумісною з адвокатською діяльністю й не вимагає припинення цієї діяльності на час роботи юрисконсультом.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 3 ЦПК України).

За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що контракт з позивачкою ОСОБА_3 припинений розпорядженням сільського голови від 02 грудня 2016 року за п. 9 ст. 36 КЗпП України без законних підстав, тому її трудові права порушені й у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України її право підлягає захисту судом шляхом визнання незаконним та скасування розпорядження №59-ос від 02 грудня 2016 року, поновлення її на попередній роботі юрисконсульта сільської ради й поновлення дії контракту від 25 серпня 2016 року, укладеного між ОСОБА_4 сільського радою та ОСОБА_3 з 02 грудня 2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно виписки по картковому рахунку №7952 від 29 грудня 2016 року середньомісячна заробітна плата позивача за попередні два місяці її роботи до звільнення становить 2 213, 25 грн. (в жовтні 2016 року 1771,00 грн. + у листопада 2016 року - 2655 грн. = 4427,50 грн. : 2).

Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період, а саме, 24,46 грн..

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Згідно даних наданих позивачкою у справі її середньоденний заробіток складає 105,39 грн. (2213,25 грн. - середньомісячний заробіток : число відпрацьованих днів у жовтні 2016 року 20 роб. днів, у листопаді 2016 року 22 роб. днів = 42 роб. днів : 2 = 21 роб. день).

Кількість часу вимушеного прогулу за період з 03 грудня 2016 року по 30 листопада 2017 року складає 249 робочих днів, сума оплати вимушеного прогулу позивача за цей період складає 26 242, 11 грн. (249 днів х 105,39 грн.).

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з відповідача ОСОБА_4 сільської ради на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 03 грудня 2016 року по 30 листопада 2017 рокув розмірі 26 242,11 грн.

Отже, вимоги ОСОБА_3 є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У частині 1 ст. 233 КЗпП України зазначено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Статтею 234 КЗпП України передбачено, що, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

У пункті 4 постанови №9 Пленуму "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року, Верховний Суд України розяснив, що встановлені статтями 228, 223 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобовязаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст.233 КЗпП місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Коли пропущений десятиденний строк не буде поновлено, заява відповідно до ст. 85 ЦПК і ст. 228 КЗпП залишається без розгляду.

Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд зясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи права і обовязки сторін. При пропуску передбаченого ст.225 КЗпП десятиденного строку без поважних причин необхідності у зясуванні інших обставин справи не має.

З матеріалів справи вбачається, що за захистом порушених трудових прав позивачка ОСОБА_3 звернулась 30 грудня 2016 року в порядку адміністративного судочинства, в подальшому провадження було закрито у звязку з тим, що спір підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, тобто позивачка пропустила передбачений законом строк з поважних причин і цей строк підлягає поновленню.

Відповідно до ч. 3 ст. 88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

При подачі позовної заяви з урахуванням трьох вимог: дві немайнових (визнання незаконним та скасування розпорядження, поновлення на роботі) та майнової ( стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) необхідно було сплатити судовий збір в сумі 1920 грн. (640 грн. х 3), при подачі апеляційної скарги судовий збір в розмірі 2112 грн. (1920 грн. х 110), тому з відповідача необхідно присудити на користь держави судовий збір в сумі 4032 грн. (1920 грн.+2112 грн.).

Порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, ст. ст. 10. 60, 179, 213, 214, 215 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, п. 9 ч. 1 ст. 36, 235 ЦПК України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити, заочне рішення Тарутинського районного суду Одеської області від 07 червня 2017 року скасувати, ухвалити нове рішеня, яким поновити ОСОБА_3 строк звернення до суду за захистом порушеного трудового права.

Визнати незаконним та скасувати розпорядження №59-ос від 02 грудня 2016 року про припинення строкового договору (контракту) від 25 серпня 2016 року, укладеного ОСОБА_4 сільською радою Біляївського району Одеської області з адвокатом ОСОБА_3, яка відповідно до контракту була прийнята на посаду юрисконсульта.

Поновити ОСОБА_3 на посаді юрисконсульта ОСОБА_4 сільської ради Біляївського району Одеської області.

Поновити дію контракту від 25 серпня 2016 року, укладеного ОСОБА_4 сільською радою Біляївського району Одеської області з адвокатом ОСОБА_3.

Стягнути з ОСОБА_4 сільської ради Біляївського району Одеської області (, що знаходиться за адресою: 67661, Одеська область, Біляївський район, с. Нерубайське, площа Партизан, 4) на користь ОСОБА_3, (реєстровий номер картки платника податків НОМЕР_1, місце проживання: 68515, Одеська область Тарутинський район, с. Євгенівка, вул. Леніна, 104) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 грудня 2016 року по 30 листопада 2017 року в розмірі 26 242, 11 гривень.

Стягнути з ОСОБА_4 сільської ради Біляївського району Одеської області (, що знаходиться за адресою: 67661, Одеська область, Біляївський район, с. Нерубайське, площа Партизан, 4) у дохід держави судовий збір в сумі 4 032 гривень.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржено в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області: М.М.Драгомерецький

ОСОБА_8

ОСОБА_2