Головуючий суду 1 інстанції - Фастовець В.М.
Доповідач - Назарова М.В.
Справа № 415/4856/16-ц
Провадження № 22ц/782/926/17
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого Назарової М.В.,

суддів: Єрмакова Ю.В.,Орлова І.В.,

за участю секретаря Подрябінкіна Я.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі свого представника ОСОБА_3

на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 19 вересня 2016 року

у цивільній справі за поданням державного виконавця відділу державної виконавчої служби Лисичанського міського управління юстиції Луганської області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2,

в с т а н о в и л а :

У вересні 2016 року державний виконавець Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, до виконання нею своїх зобов'язань.

В обгрунтування подання державний виконавець посилався на те, що на примусовому виконанні у ВДВС знаходиться виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» (далі - ПАТ КБ «Приватбанк») боргу на загальну суму 63300,35 грн. на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 01.04.2016 року, зареєстрованому у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за №2516, неявку боржника до ВДВС на неодноразові виклики до Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області, а також на відсутність боржника за місцем проживання під час виходу туди виконавця, що унеможливило перевірку наявності майна боржника, про що складено відповідний акт державного виконавця від 02.09.2016 року. Факт ухилення боржника від виконання рішення суду підтверджено тим, що боржнику надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі, і боржник не повідомив про причини невиконання рішення та жодного разу не з'явився до відділу.

Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 19 вересня 2016 року подання державного виконавця задоволено.

На зазначену ухвалу ОСОБА_2 в особі свого представника ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, вважаючи її незаконною та необґрунтованою. Доводами апеляційної скарги є відсутність умислу з її боку на ухилення від виконання покладених на неї зобов'язань: судом жодним чином не мотивовані свої висновки, відсутні докази того, що боржник отримував постанову про відкриття виконавчого провадження: не встановлено, чи закінчився встановлений державним виконавцем строк для самостійного виконання рішення; не встановлено місце проживання боржника; не надано доказів того, що боржник має намір виїхати за межі України.

З цих підстав ухвалу суду першої інстанції апелянт просить скасувати в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши представника боржника - ОСОБА_3, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Задовольняючи подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що остання має невиконані зобов'язання та із посиланням на вимоги Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзд в Україну», ст. 377-1 ЦПК України зазначив, що на примусовому виконанні у Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області знаходиться виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу на загальну суму 63300,35 грн. згідно виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 01.04.2016 року, яке боржник не виконує.

Проте, такий висновок суду не ґрунтується на вимогах закону та матеріалах справи з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Закон України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" від 21 січня 1994 року регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв'язання спорів у цій сфері.

Пунктом 2 ст. 6 цього Закону передбачено як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон наявність невиконаних зобов'язань, але лише до моменту виконання зобов'язань, або забезпечення заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

Згідно п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язання за рішенням.

Згідно зі ст. 377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Частиною 5 ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції на час відкриття виконавчого провадження) передбачено, що копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі-документи виконавчого провадження), що державний виконавець зобов'язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Однак, матеріали справи не містять відомостей про належне виконання державним виконавцем положень ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження», а саме - направлення ОСОБА_2 копії постанови про відкриття виконавчого провадження рекомендованим листом з повідомленням про вручення, відсутні докази отримання постанови про відкриття виконавчого провадження боржником.

Посилання державного виконавця в поданні на те, що боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі, не заслуговують на увагу, оскільки у виконавчому написі місце проживання боржника ОСОБА_2 зазначено: АДРЕСА_1 (а.с. 29), а копія постанови про відкриття виконавчого провадження направлялася ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 22).

Отже, зазначені вище обставини свідчать про те, що державним виконавцем при зверненні до суду із поданням не надано доказів того, що ОСОБА_2 у визначеному законом порядку повідомлена про відкриття виконавчого провадження за вказаним вище виконавчим написом та строком його добровільного виконання, як то передбачено ч. 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження».

Крім того, задоволення подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання. Тобто, предметом доказування у справах зазначеної категорії є саме факт (факти) умисних винних дій, спрямованих на ухилення боржника від виконання зобов'язань, за умови об'єктивної спроможності боржника виконувати зобов'язання, відсутності перешкод для цього, на що звертає увагу Верховний Суду України в своєму узагальненні судової практики щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України (ст. 377-1 ЦПК).

Отже, діючим законодавством дійсно передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду, проте, не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. При цьому, під поняттям "ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

З матеріалів справи вбачається, що постановою державного виконавця Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 2516, виданого 01.04.2016 року приватним нотаріусом Бондар І.М., про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» грошових коштів у сумі 63300,35 грн. (а.с. 23).

Посилання державного виконавця в обґрунтування своїх вимог на акт державного виконавця від 02.09.2016 року, в якому зазначено, що за адресою: АДРЕСА_2, двері ніхто не відчинив, не заслуговує на увагу, оскільки зазначений акт не підтверджує факту свідомого ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання виконавчого напису нотаріуса особи, яка фактично мешкає за іншою адресою, та не свідчить про вжиття державним виконавцем всіх заходів примусового виконання, передбачених Законом України «Про виконавче провадження».

Докази, які б підтверджували те, що боржник дійсно ухилявся від виконання зобов'язань, відсутні.

Участь державного виконавця під час розгляду судом його подання є обов'язковою в силу закону (ч. 2 ст. 377-1 ЦПК), а не внаслідок постановлення судом відповідної ухвали.

Неявка державного виконавця не перешкоджає розгляду подання. За потреби суд постановляє ухвалу про витребування в порядку ст. 88 Закону № 606-ХІV матеріалів виконавчого провадження. У разі неявки до суду державного виконавця на судовий виклик та/або неподання до суду витребуваних документів виконавчого провадження суд відмовляє в задоволенні подання.

Розглянувши подання державного виконавця, суд в порушення вимог ст. 88 Закону України «Про виконавче провадження» не витребував матеріалів виконавчого провадження для перевірки вищезазначених фактів, а лише обмежився вказівкою про те, що боржник зобов'язання не виконує, у зв'язку із чим передчасно, без з'ясування всіх обставин по справі і без дослідження матеріалів виконавчого провадження на предмет підтвердження або спростування підстав подання постановив ухвалу про задоволення подання.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 312 ЦПК України апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про порушення судом норм матеріального та процесуального права під час винесення оскаржуваної ухвали є правильними, а ухвала суду першої інстанції як постановлена з порушенням вимог закону не може залишатися в силі та в порядку п. 3 ч. 1 ст. 312 ЦПК України і підлягає скасуванню з передачею питання на новий розгляд.

Згідно правової позиції, яка висловлена Верховним Судом України у постанові від 23 вересня 2015 року за № 6-716цс15, стаття 324 ЦПК України містить норму, яка визначає перелік ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені у касаційному порядку після їх перегляду в апеляційному порядку. Оскарження ухвал апеляційного суду щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України у цій статті, яка є спеціальною нормою процесуального права, що регламентує право касаційного оскарження судових рішень у касаційному порядку, не передбачено.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 312 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі свого представника ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 19 вересня 2016 року скасувати та передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: