Номер провадження 2/243/3724/2017
Номер справи 243/7540/17
РІШЕННЯ
І м е н е м У к р а ї н и
«20» жовтня 2017 року Слов`янський міськрайонний суд Донецької області в складі:
головуючого - судді Хаустової Т.А.,
за участю:
- секретаря судового засідання Кобець О.М.,
- позивача - ОСОБА_1 ,
- представника позивача за довіреністю Федорченко А.В.,
- представника відповідача - Федорова Д.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі №19 Слов`янського міськрайонного суду Донецької області цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» про стягнення середнього заробітку працівника прийнятого на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, -

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області з позовною заявою до Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» про стягнення середнього заробітку працівника прийнятого на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду, обґрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що 06 жовтня 2014 року він був прийнятий до Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» на посаду сторожа та робітника з комплексного обслуговування приміщень, будівлі і обладнання.
29 липня 2016 року він уклав Контракт з Міністерством оборони України про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу. З дати укладення зазначеного Контракту він безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції, про що свідчить Довідка № 794 від 01 вересня 2016 року. Про вступ на військову службу за контрактом він 30 липня 2016 року в усній формі повідомив відповідача та надав йому копію контракту.
07 липня 2017 року Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) він за пунктом «б» (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово - лікарської комісії про непридатність до військової служби у запас) частини восьмої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з 08 липня 2017 року виключений зі списків особового складу.
Відповідно до частин 1-3 ст. 119 КЗпП, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих Законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Всупереч вимогам зазначеного законодавства, відповідач з серпня 2016 року, будучі обізнаним про прийняття його на військову службу за контрактом, перестав нараховувати йому середній заробіток та Наказами № 27 - ОС та 26 - ОС від 17 жовтня 2016 року припинив трудові договори із ним.
Вважає, що сума середнього заробітку, яку відповідач зобов`язаний сплатити на його користь на день подання позову до суду складає 26244,00 грн. (4644,00 грн. /фактична заробітна плата за останні два повних місяці роботи / : 43 дні / кількість фактично відпрацьованих робочих днів за два останні повні місяці роботи / = 108,00 грн. / розмір середньоденної заробітної плати х 243 дні. / кількість днів затримки).
Просить суд зобов`язати Комунальний початковий спеціалізований мистецький навчальний заклад (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» нарахувати на його користь заробітну плату за період з 29 липня 2016 року по 07 липня 2017 року та стягнути з Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» на його користь невиплачену заробітну плату за період з 29 липня 2016 року по 07 липня 2017 року у сумі 26244,00 грн.
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримав позовні вимоги, просив суд їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.
Представник позивача Федорченко А.В., який діє на підставі Довіреності від 11 жовтня 2017 року, посвідченої приватним нотаріусом Слов`янського міського нотаріального округу Донецької області Паращук О.А. (а.с.53) у судовому засіданні підтримав заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги в повному обсязі, просив суд їх задовольнити. На підтримання позовних вимог зазначив, що вважає незаконним звільнення ОСОБА_1 , оскільки відповідач не мав законного права його звільняти.
Представник відповідача Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» - Федоров Д.І., який діє на підставі Довіреності № 95 від 13 вересня 2017 року (а.с.28), в судовому засіданні позовні вимоги ОСОБА_1 не визнав та пояснив, що у період з 01 серпня 2016 року по 06 серпня 2016 року ОСОБА_1 знаходився у відпустці без збереження заробітної плати згідно Наказу № 2-вп від 30 липня 2016 року.
Починаючи з 07 серпня 2016 року ОСОБА_1 , з невідомих на той час причин, не став з`являтися на робочому місці про що щоденно комісією в складі двох заступників директора закладу та бухгалтера складалися Акти. В зв`язку з цими обставинами в табелі обліку використання робочого часу робилися позначки «відсутність з нез`ясованих причин», відповідно до якого не проводилося нарахування заробітної плати.
За період часу з 07 серпня 2016 року до 17 жовтня 2016 року від ОСОБА_1 за місцем роботи, окрім заяви про звільнення, ніяких заяв не надходило. Після укладення Контракту з Міністерством оборони України про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України 29 липня 2016 року ОСОБА_1 взяв відпустку без збереження заробітної плати та не з`являвся на робочому місці з нез`ясованих причин. Тому вважають, що ОСОБА_1 не скористався своїм правом, передбаченим ст. 119 КЗпП України, не повідомивши належним чином роботодавця про укладення контракту про проходження військової служби.
15 жовтня 2016 року ОСОБА_1 за місцем роботи надіслав заяву про звільнення, вхідний № 90 від 17.10.2016 року. На підставі цієї заяви був виданий Наказ про припинення трудового договору (контракту) №27-ОС від 17 жовтня 2016 року. На підставі цього Наказу з ОСОБА_1 остаточний розрахунок за фактично відпрацьований час здійснювати не було потрібно, оскільки заробітна плата за липень 2016 року була сплачена йому 25 липня 2016 року, а компенсація за невикористану щорічну відпустку не нараховувалась, в зв`язку з використанням відпустки за період з жовтня 2015 року по жовтень 2016 року в березні 2016 року. Трудова книга була видана під підпис. До теперішнього часу вищезазначений Наказ про припинення трудового договору (контракту) не був оскаржений позивачем. На сьогодні Позивач знаходиться на обліку в центрі зайнятості. Дані обставини справи свідчать про відсутність трудових відносин між ОСОБА_1 та Комунальним початковим спеціалізованим мистецьким навчальним закладом (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» починаючи з 17 жовтня 2016 року.
Також зазначає, що у відповідності до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України.
Частиною 3 статті 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.
Абзацом 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Також, статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань. Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Отже, за змістом вищезазначених норм, особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.
Відповідно до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», введеного в дію Указом Президента України від 14 квітня 2014 року №405/2014, у Донецькій та Луганській областях проводиться антитерористична операція.
У зв`язку з цим 17 березня 2014 року виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» №303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ, який набрав чинності з 18 березня 2014 року. Відповідно до п. З зазначеного Указу мобілізація проводилася протягом 45 діб. Отже, особливий період відповідно до Указу виконуючого обв`язки Президента України від 17 березня 2014 року тривав з 18 березня 2014 року по 02 травня 2014 року.
В подальшому, оголошувалась часткова мобілізація згідно Указу виконуючого обов`язки Президента України від 06 травня 2014 року №454/2014, затвердженого Законом України від 06 травня 2014 року № 1240-VІІ тривалістю 45 діб з 07 травня 2014 року по 21 червня 2014 року; Указом Президента України від 21 липня 2014 року №607/2014, затвердженого Законом України від 22 липня 2014 року № 1595-VІІ тривалістю 45 діб з 24 липня 2014 року по 07 вересня 2014 року; Указом Президента України від 14 січня 2015 року №15, затвердженого Законом України від 15 січня 2015 року №113-VІІІ тривалістю 210 діб у три черги з 20 січня 2015 року по 17 серпня 2015 року.
Таким чином, особливий період в Україні діяв: з 18 березня 2014 року по 02 травня 2014 року, з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року, з 24 липня 2014 року по 07 вересня 2014 року, з 20 січня 2015 року по 17 серпня 2015 року.
З Указів вбачається, що ними встановлювалися періоди проведення мобілізації. Тому на осіб, які прийняті на військову службу за контрактом у ці періоди, поширюється дія ч. 3 ст.119 КЗпП України.
Таким чином, протягом вересня-жовтня 2016 року звільнені в запас (демобілізовані) всі призвані військовослужбовці згідно Указів Президента України «Про часткову мобілізацію» 2014-2015 років. З вересня 2016 року та по теперішній час в Україні не прийнятий жодний нормативно-правовий акт щодо оголошення мобілізації чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.
На момент укладання Контракту, 29 липня 2016 року, військовою частиною - Польова пошта НОМЕР_2 з позивачем мобілізація не проводилася, оскільки закінчилася 17 серпня 2015 року, особливий стан не був запроваджений, як не був оголошений і воєнний стан.
Вважає, що у Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» відсутні підстави для нарахування на користь ОСОБА_1 заробітної плати за період з 29 липня 2016 року по 07 липня 2017 року з подальшою її виплатою, оскільки ОСОБА_1 був звільнений з займаної посади 17 жовтня 2016 року. Просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Суд, розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» про стягнення середнього заробітку працівника прийнятого на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожна особа має право в порядку, встановленому законом звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод, інтересів.
У відповідності до п. п. 10, 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року « Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» «Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом ( ст. 129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів.
Гарантоване право кожного подати будь-який позов до суду, що стосується його цивільних прав і обов`язків, передбачений пунктом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Проте право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку Держави.
Відповідно до ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Стаття 10 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.
Суд на підставі ст.ст. 10, 11, 27, 60 ЦПК України розглядає справу у межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів, наданих сторонами. Особа, яка бере участь у справі, зобов`язана надати усі наявні у неї докази та довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, що мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких виник спір.
Статтею 213 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази надаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі; доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір; доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Як встановлено в судовому засіданні та вбачається з матеріалів справи, з 06 жовтня 2014 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду сторожа до Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська», що підтверджується копією Трудової книжки серії НОМЕР_3 (а.с.6).
29 липня 2016 року ОСОБА_1 уклав Контракт із Міністерством оборони України про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу до закінчення особового періоду або оголошення рішення про демобілізацію (а.с.7-8).
Як вбачається із військово-облікового документа ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 йому було видано Військовий квиток Серії НОМЕР_4 (а.с.5).
Відповідно Довідки Міністерства оборони України Військової частини НОМЕР_2 від 01 вересня 2016 року за вихідним № 794 ОСОБА_1 з 29 липня 2016 року брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції м. Бахмут Донецької області, підстава: Наказ командира ОТУ «Донецьк» від 18 серпня 2016 року № 234 (а.с.9).
Відповідно до Наказу керівника Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» про надання відпустки № 2-вп від 30 липня 2016 року ОСОБА_1 була надана відпустка без збереження заробітної плати періодом з 01 серпня 2016 року по 06 серпня 2016 року (а.с.14,35).
З Табелів обліку робочого часу Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» вбачається, що за звітні періоди з 01 серпня 2016 року по 31 серпня 2016 року; з 01 вересня 2016 року по 30 вересня 2016 року та з 01 жовтня 2016 року по 31 жовтня 2016 року в графі «Відмітки про явку та неявку за числами місяця (годин)» ОСОБА_1 у період з 01 серпня 2016 року по 06 серпня 2016 року значиться відмітки «БЗ», що відповідно до позначень «відпустка без збереження заробітної плати»; за 07 серпня 2016 року значиться відмітка «В»; у період з 08 серпня 2016 року по 16 жовтня 2016 року (включно) значиться відмітка «НЗ», що відповідно до позначень «нез`ясовані причини» (а.с.36-38).
Як вбачається із Довідки Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» від 25 вересня 2017 року № 103 за останній відпрацьований місяць - липень 2016 року сторожу ОСОБА_1 було здійснено нарахування заробітної плати та виплачено залишок 27 липня 2016 року. Компенсація за відпустку не нараховувалась, у зв`язку з використанням днів відпустки у повному обсязі - 24 календарних дня у березні 2016 року за період: жовтень 2015 року-жовтень 2016 року (а.с.39). Вказані обставини в судовому засіданні позивачем та його представником не заперечувалися.
Також з Довідки Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» № 96 від 13 вересня 2017 року вбачається, що сторожу ОСОБА_1 заробітна плата з 07 серпня 2016 року по 17 жовтня 2016 року не нараховувалась (а.с.40).
Як вбачається із Листа Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» від 18 квітня 2017 року за вихідним № 60, 23 серпня 2016 року було направлено запит начальнику штабу першому заступнику командира Військової частини польової пошти НОМЕР_2 ОСОБА_3 з проханням роз`яснення ситуації щодо ОСОБА_1 про проходження військової служби (лист № 94 від 23 серпня 2016 року). 27 вересня 2016 року надійшла відповідь з Військової частини польової пошти НОМЕР_2 м. Бахмут про те, що ОСОБА_1 дійсно уклав контракт на проходження військової служби (лист 84 від 27 вересня 2016 року). У жовтні місяці 2016 року до приймальні Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» донькою ОСОБА_1 була принесена ксерокопія Контракту про проходження ним строкової військової служби у Збройних Силах України, а 15 жовтня 2016 року донька ОСОБА_1 занесла до кабінету заступника директора навчальної роботи ОСОБА_4 заяву про звільнення від 29 вересня 2016 року, яку було зареєстровано 17 жовтня 2016 року, оскільки 15 жовтня 2016 року секретар була вихідна (а.с.13).
Наказом № 27-ОС від 17 жовтня 2016 року Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» «Про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 було звільнено з посади сторожа згідно п. 3 ст. 36 КЗпП (а.с.14).
Наказом № 26-ОС від 17 жовтня 2016 року Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» «Про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 було звільнено з посади робітника з комплексного обслуговування приміщень будівлі і обладнання згідно п. 3 ст. 36 КЗпП (а.с.15).
Згідно Витягу з Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08 липня 2017 року № 7 старшину ОСОБА_1 командира відділення інженерної техніки інженерно-дорожнього взводу інженерно-технічної роти групи інженерного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , звільненого в запас Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 07 липня 2017 року № 104-РС, за пунктом «б» (за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби у запас) частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 08 липня 2017 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення з 09 липня 2017 року, вважати таким, що посаду і справи здав та убув до Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області (а.с.10).
Спірним питанням даної справи є не нарахування та невиплата Комунальним початковим спеціалізованим мистецьким навчальним закладом (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» середнього заробітку, передбаченого ст. 119 КЗпП, за період 29 липня 2016 року по 07 липня 2017 року, за час проходження військової служби.
Представник відповідача Федоров Д.І., вважає, що право на отримання середнього заробітку працівника ОСОБА_1 порушено не було, оскільки про проходження військової служби у Збройних Силах України за контрактом ОСОБА_1 не повідомлялося, він з 07 серпня 2016 року перестав з`являтися на робочому місці після закінчення відпустки без збереження заробітної плати та 15 жовтня 2016 року ним за місце роботи було надіслано заяву про звільнення. Трудовий договір з ОСОБА_1 було припинено 17 жовтня 2016 року. Трудова книжка ОСОБА_1 отримана та на теперішній час Наказ про припинення трудового договору (контракту) позивачем не оскаржується. Також представник відповідача вважає, що на час проходження служби ОСОБА_1 у Збройних Силах України за контрактом, а саме з 29 липня 2016 року по 07 липня 2017 року (включно), мобілізація не проводилася, та не було запроваджено особливого стану, як і не було оголошено воєнного стану, що позбавляє позивача права на збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку працівника прийнятого на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду.
Суд, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню в частині стягнення середнього заробітку працівника прийнятого на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду з 29 липня 2016 року (коли було укладено Контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України) по 17 жовтня 2016 року (день звільнення з посад сторожа та робітника з комплексного обслуговування приміщень, будівлі і обладнання у Комунальному початковому спеціалізованому мистецькому навчальному закладі (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська») з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Згідно з ч. 1 - 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (в редакції, чинній на час виникнення правовідносин), на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і«Про альтернативну (невійськову) службу", Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову тощо. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Аналізуючи вимоги вказаної статті суд зазначає, що пільги та гарантії зазначеного Закону розповсюджуються на працівників, прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.
Відповідно до ст. 1 розділу 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Зазначений особливий період розпочався з 17 березня 2014 року, коли було оприлюднено Указ Президента від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» (затверджений Законом України №1126-VII від 17 березня 2014 року) та триває на теперішній час.
Тому суд не приймає до уваги посилання представника відповідача Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» Федоров Д.І. на ті обставини, що особливий період в Україні діяв: з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року, з 07 травня 2014 року по 21 червня 2014 року, з 24 липня 2014 року по 07 вересня 2014 року, з 20 січня 2015 року по 17 серпня 2015 року, оскільки особливий період розпочався з 17 березня 2014 року, коли було оприлюднено Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» (затверджений Законом України №1126-VII від 17 березня 2014 року) та триває на теперішній час.
Крім того, у самому Контракті, укладеного з ОСОБА_1 зазначено, що даний контракт укладається з ним на строк до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію, що також спростовує пояснення представника відповідача Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» Федорова Д.І. в тій частині, що в Україні на даний час не діє особливий період, оскільки він закінчився 17 серпня 2015 року.
Законодавцем встановлено види контракту, за умови дотримання яких на особу розповсюджуються пільги та гарантії.
Таким чином, суд зазначає, що позивач уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України на строк до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію.
Разом з цим, ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України встановлено, що за працівниками, у тому числі прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Згідно зазначених змін до Кодексу законів про працю України, пільги та гарантії розповсюджуються у тому числі на осіб, які були прийняті на службу за контрактом без додаткових обставин та умов, тобто коло службовців, на яких розповсюджуються пільги та гарантії розширено.
Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.
Згідно ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення тощо.
Відповідно до частини другої статті 3 Конституції України не лише конституційні, а всі права і свободи людини і громадянина та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави...Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Аналізуючи спірні правовідносини суд зазначає, що позивач, внаслідок укладання контракту в особливий період, отримав статус військовослужбовця з 29 липня 2016 року, та з цього часу відповідачем було порушено його право на труд, гарантоване положенням Конституції України та ст. 119 КЗпП.
Суд не приймає до уваги посилання представника відповідача в тій їх частині, що про укладення ОСОБА_1 контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України відповідач не знав, оскільки матеріалами справи підтверджено, що 23 серпня 2016 року Комунальним початковим спеціалізованим мистецьким навчальним закладом (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» було направлено запит начальнику штабу першому заступнику командира Військової частини польової пошти НОМЕР_2 ОСОБА_3 з проханням роз`яснення ситуації щодо ОСОБА_1 про проходження військової служби (лист № 94 від 23 серпня 2016 року) (а.с.13).
Окрім того, відповідачем у період часу з 07 серпня 2016 року по 17 жовтня 2016 року щодо неявки ОСОБА_1 на роботу складалися акти, однак питання про звільнення його у зв`язку з прогулом не приймалося. Більш того, остаточний рахунок із ОСОБА_1 було проведено та виплачено залишок 27 липня 2016 року, що підтверджується Довідкою Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» та не заперечується позивачем.
Розглядаючи вимоги позивача ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за період з 29 липня 2016 року по 07 липня 2017 року суд зазначає наступне.
Відповідно Довідки Міністерства оборони України Військової частини НОМЕР_2 від 01 вересня 2016 року за вихідним № 794 ОСОБА_1 з 29 липня 2016 року брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції м. Бахмут Донецької області, підстава: Наказ командира ОТУ «Донецьк» від 18 серпня 2016 року № 234 (а.с.9).
Отже, з 29 липня 2016 року ОСОБА_1 вже перебував у підпорядкуванні командира Військової частини НОМЕР_2 , тому вирішуючи питання про взяття до уваги Наказу № 2-вп від 30 липня 2016 року «Про надання відпустки» без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , суд приходить до висновку, що з 29 липня 2016 року ОСОБА_1 вже не перебував у фактичних трудових відносинах із відповідачем, з цього часу за ним у Комунальному початковому спеціалізованому мистецькому навчальному закладі (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» лише зберігалося місце роботи (посади) і середній заробіток на час проходження військової служби у Збройних Силах України відповідно до ст. 119 КЗпП.
Наказом № 27-ОС від 17 жовтня 2016 року Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» «Про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 було звільнено з посади сторожа згідно п. 3 ст. 36 КЗпП за його Заявою (а.с.14).
Наказом № 26-ОС від 17 жовтня 2016 року Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» «Про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 було звільнено з посади робітника з комплексного обслуговування приміщень будівлі і обладнання згідно п. 3 ст. 36 КЗпП за його Заявою (а.с.15).
Тобто, з 17 жовтня 2016 року ОСОБА_1 припинив трудові відносини із Комунальним початковим спеціалізованим мистецьким навчальним закладом (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська», та до теперішнього часу ці Накази ОСОБА_1 не оскаржені.
Оскільки, у період часу з 29 липня 2016 року (день укладення Контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України) по 17 жовтня 2016 року (день звільнення з посад сторожа та робітника з комплексного обслуговування приміщень, будівлі і обладнання у Комунальному початковому спеціалізованому мистецькому навчальному закладі (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська») ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах із Комунальним початковим спеціалізованим мистецьким навчальним закладом (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська», рішення про його звільнення з посад сторожа та робітника з комплексного обслуговування приміщень будівлі і обладнання за цей період не приймалося,а було звільнено за його проханням, та питання про поновлення на роботі позивачем також не ставиться, суд, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті приходить до висновку, що у період з 29 липня 2016 року по 17 жовтня 2016 року, ОСОБА_1 маючи право, гарантоване ч. 1-3 ст. 119 КЗпП, має право на отримання середнього заробітку працівника прийнятого на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду в період проходження служби.
У відповідності до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 р. № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці": "Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення."
Тому з Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» на користь ОСОБА_1 слід стягнути середній заробіток за час проходження військової службі з 29 липня 2016 року по день звільнення 17 жовтня 2016 року.
Відповідно до п.8 Постанови Кабінету Міністрів України Про порядок обчислення середньої заробітної плати №100 від 08 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин).
З Довідки Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська», про стягнення середнього заробітку працівника прийнятого на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду від 15 липня 2017 року вбачається, що ОСОБА_1 відпрацював 2 повних робочі місяці, що передували фактичному припиненню нарахування та виплати заробітної плати, при 40 годинному робочому тижні, у травні та червні 2016 року тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за відпрацьовані дні за 2 останні місяці, що передують припиненню нарахування та виплати заробітної плати (травень, червень 2016 року), складає 119 грн. 08 коп. (2322,00 грн. у травні 2016 року + 2322,00 грн. у червні 2016 року = 4644 грн. /39 робочих днів (20 у травні 2016 року та 19 у червні 2016 року).
Відповідно до п.8 Постанови КМУ № 100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати від 08.02.1995 р. нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин.
Відповідно до Листа Міністерства соціальної політики України № 10846/0/14-15/13 від 20 липня 2015 року «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2016 рік» у 2016 році робочі дні, при 40 годинному робочому тижні складали: у липні 1 робочий день, у серпні 22, у вересні - 22, у жовтні - 10.
Враховуючи розрахунок розміру середньої заробітної плати, проведений відповідно до Постанови КМУ № 100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати від 08.02.1995 року, загальна сума середнього заробітку за весь час затримки з 29 липня 2016 року по 17 жовтня 2016 року складає 6549,40 грн. (119,08 грн. середньоденна заробітна плата за відпрацьовані дні за 2 останні місяці * 55 днів затримки розрахунку).
У відповідності до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 р. № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці": "Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення."
Також суд приходить до переконання, що вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за період з 18 жовтня 2016 року по 07 липня 2017 року не підлягають задоволенню, оскільки ОСОБА_1 17 жовтня 2016 року припинив трудові відносини з Комунальним початковим спеціалізованим мистецьким навчальним закладом (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська», що підтверджено Наказами про звільнення ОСОБА_1 № 26-ОС та №27-ОС від 17 жовтня 2016 року та не оскаржено в судовому засіданні ОСОБА_1 . Тому саме з 18 жовтня 2016 року позивач втрачає право збереження за ним робочого місця та нарахування середнього заробітку, оскільки ним 17 жовтня 2016 року за власним бажанням припинені трудові відносини з відповідачем.
Відповідно до ст. 5 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» від сплати судового збору звільняються військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.
Згідно з ч.3 ст. 88 ЦПК України „ Якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача на користь держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.
Відповідно до вимог п/п 1 пункту 1 частини 2 ст. 4 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» (з відповідними змінами) з позовної заяви майнового характеру справляється судовий збір у розмірі 1 відсотка ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду.
Згідно Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік» від 21 грудня 2016 року № 1801-VІІІ прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01 січня 2017 року складала 1600,00 грн.
Суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку працівника прийнятого на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду у сумі 6549,40 грн. З цих задоволених вимог підлягає сплаті судовий збір у сумі 640,00 грн.
У зв`язку з чим, з відповідача Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» на користь держави необхідно стягнути судовий збір у розмірі 640 грн. 00 коп. за вимоги майнового характеру.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.3, 10, 11, 27, 59, 60, 88, 192, 209, 212-215, 218 ЦПК України, ст. 119 КЗпП України, Законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і«Про альтернативну (невійськову) службу", Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", суд,-

ВИРІШИВ:
Позовні вимоги ОСОБА_2 до Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська» про стягнення середнього заробітку працівника прийнятого на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду задовольнити частково.
Стягнути з Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська», Ідентифікаційний код юридичної особи , яке знаходиться за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Поштова (Рози Люксембург), будинок 13, на користь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Липовеньке Голованівського району Кіровоградської області, РНОКПП: НОМЕР_5 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 середній заробіток працівника, прийнятого на військову службу за контрактом за період з 29 липня 2016 року по 17 жовтня 2016 року у розмірі 6549 грн. 40 коп. (шість тисяч п`ятсот сорок дев`ять грн. 40 коп.) з якої підлягають утриманню податки і обов`язкові платежі.
У задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_2 - відмовити.
Стягнути з Комунального початкового спеціалізованого мистецького навчального закладу (школа естетичного виховання) «Школа мистецтв м. Слов`янська», Ідентифікаційний код юридичної особи , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , судовий збір на користь держави, а саме: Державної судової адміністрації, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , у сумі 640 грн. 00 коп. (шістсот сорок грн.. 00 коп.) на доходний рахунок 0001, банк отримувача Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві, код банку 820019, код ЄДРПОУ 37993783, отримувач ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106.
Рішення може бути оскаржено в судову палату по цивільним справам Апеляційного суду Донецької області через Слов`янський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня його проголошення, а для осіб які брали участь у справі , але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення , протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.
Рішення постановлено і підписано в нарадчій кімнаті в одному примірнику.
Головуючий:
Суддя Слов`янського
міськрайонного суду Т.А.Хаустова.