Справа № 509/2000/17
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2017 року Овідіопольський районний суд Одеської області у складі :

головуючого судді Гандзій Д.М.

при секретарі Задеряка Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в смт. Овідіополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» та приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, 3-тя особа без самостійних вимог на предмет спору : ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

6 червня 2017 року, представник позивача ОСОБА_1 за довіреністю, звернувся до суду з названим позовом, в якому просив суд, визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 2203 виданого 16.03.2010 року про звернення стягнення земельну ділянку площею 0,060 га, яка розташована за адресою: Овідіопольський район, Таїровська селищна рада (за межами населеного пункту), ОК «СК «ЕДЕМ», кадастровий номер 0:01:002:1396, що належить позивачу ОСОБА_1, мотивуючи це порушенням нотаріусом ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», п. 2.3 глави 16 Постанови КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобовязань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а саме відсутністю належного факту безспірності заборгованості кредитного боргу та неотриманням нею у встановленому законом порядку досудової вимоги про дострокове повернення заборгованості за кредитом.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, особисто під розписку та поштовим повідомленням з відміткою про вручення судової повістки, однак надіслав до суду письмове клопотання, в якому позов підтримав у повному обсязі та на підставі ч. 2 ст. 158 ЦПК України, просив суд слухати справу за його відсутності (а.с. 79,81).

Представник відповідачів ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, поштовим повідомленням з відміткою уповноваженої особи про вручення судової повістки однак надіслав до суду письмове клопотання, в якому, на підставі ч. 2 ст. 158 ЦПК України, просив суд слухати справу за його відсутності (а.с. 82-84).

Відповідачка приватний нотаріус Дніпропетровського МНО ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлялася належним чином, причину неявки суду не повідомила, однак надіслала до суду свої письмові пояснення на позов, в яких просила суд, відмовити у задоволенні позову, посилаючись на законність своїх нотаріальних дій та клопотання з проханням про слухання справи за її відсутності (а.с. 22-32,37-40).

3-тя особи без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, надіславши до суду письмове клопотання про слухання справи за його відсутності (а.с. 58).

Дослідивши матеріали справи та додатково надані докази, суд вважає, що позов слід задовольнити з наступних підстав.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 3 ЦПК України).

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси, у спосіб, визначений законами України.

Згідно із ст.ст. 10,11 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які як і інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному зясуванню обставин справи та розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін на інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення вирішення справи.

Статтею 58 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Виходячи з приписів статті 59 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 60 ЦПК України вказує, що кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Приписами статті 61 ЦПК України передбачено обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Частинами 3,4 статті 212 ЦПК України передбачено, що суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводить мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Згідно із ст. 6 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого роти нього кримінального звинувачення.

Стаття 17 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визначених цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачене в Конвенції.

Згідно із ст. 202 ЦК України правочином є дія, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обовязки лише для особи, яка його вчинила і може створювати обовязки для інших осіб лише у випадках, встановлених Законом, або домовленістю з цими особами.

Статтею 204 ЦК України передбачено правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (презумпція правомірності правочину).

Умовами статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом та має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав, шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених Законом.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», ст. 33 Закону України «Про іпотеку», «Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» затвердженим Постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172, «Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» затвердженим Наказом Мінюсту України від 22.02.2012 р. № 296/5 та «Правилами ведення нотаріального діловодства» затвердженими Наказом Мінюсту України від 31.12.2008 р. № 2368/5 (чинним на момент вчинення спірного виконавчого напису).

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» та Главою 16 «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого Наказом Мінюсту України від 22.02.2012 р. № 296/5 та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджену Наказом Мінюсту України № 20/5 від 03.03.2004 р. передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. Для вчинення виконавчого напису, стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені : відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код ЄДРПОУ для юросіб; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Постановою кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості та оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового звязку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше 3-х років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше 1-го року.

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» - в справах щодо оспорювання виконавчого напису, боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису. При безпідставності цих вимог, суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості, постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. Для виконавчого напису подаються : оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Згідно із п.п. 1.1-1.2 Глави 16 «Порядку…» - для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.

Таким чином, в основі вчинення вказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості, про що було вказано п. 10 Узагальнень судової практики ВСУ з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07.02.2014 р., а отже суд дійшов висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису є одностороннім правочином і отримання при цьому згоди боржника із предявленою до нього кредитором вимогою не передбачено.

Пунктом 13 вказаної Постанови передбачено при вирішенні справ, повязаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачі, судам слід мати на увазі, що відповідно до ст.ст. 34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли Законом встановлено інший строк давності не минув цей строк. Таким спеціальним нормативним актом є Постанова КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», пунктом 1 якого передбачено, що для виконавчого напису подаються : оригінал нотаріально-посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене (іпотечне) майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» - у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору, іпотеко держатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодержателя, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж 30-ти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Частиною 4 статті 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджену Наказом Мінюсту України № 20/5 від 03.03.2004 р. передбачено вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Пунктами 3.5,7.1 Глави 16 «Порядку…» передбачено, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у «Переліку…». У справах нотаріуса залишаються копія документу, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Пунктом 17 Постанови Пленуму ВССУ № 5 від 30.03.2012 р. «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» - наявність виконавчого напису нотаріуса, вчиненого за невиконання кредитного договору, за відсутності реального виконання боржником свого зобовязання не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобовязання та не позбавляє кредитора права на отримання процентів за користування кредитом і пені, передбачених договором за несвоєчасну сплату кредиту.

У судовому засіданні було встановлено, що 17.04.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна») та позивачем ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №ML-501/096/2008 і того ж дня між сторонами було укладено договір іпотеки, за умовами якого в якості забезпечення зобовязань за кредитним договором позивач передав в іпотеку земельну ділянку площею 0,060 га, яка розташована за адресою: Овідіопольський район, Таїровська селищна рада (за межами населеного пункту), ОК «СК «ЕДЕМ», кадастровий номер 0:01:002:1396 (а.с. 9-12).

16.03.2010 року приватний нотаріус Дніпропетровського МНО ОСОБА_2 видала виконавчий напис №2203 про звернення стягнення на предмет іпотеки, на підставі якого, постановою Овідіопольського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області від 22.09.2016 р. було відкрито виконавче провадження ВП № 52333571 (а.с. 7-8).

В позові стверджується, що позивач не отримував від відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» будь якого листа про усунення порушення.

Суд встановив, що між сторонами існує спір про розмір заборгованості, що підтверджується заочним рішенням Новоодеського райсуду Миколаївської області від 04.10.2011 р., яким було стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» кредитну заборгованість в сумі 198845,90 дол. США (еквівалент 1585000 грн.) (а.с. 13-15).

Суд зясував, що 25.07.2017 р., між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ТОВ «ФК «Алькор Інвест» було укладено договір факторингу № 2507/1, за яким право грошової вимоги ОСОБА_1, повязаного з наданим кредитом у відповідності до кредитного договору № ML-501/096/2008 від 17.04.2008 р. перейшло до ТОВ «Фінансова Компанія «Алькор Інвест». У той же час, між вказаними сторонами був укладений договір про відступлення права вимоги за вищевказаним нотаріально посвідченим іпотечним договором № PML-501/096/2008 від 17.04.2008 р. (реєстр. № 1368).

Того ж дня, ТОВ «ФК «Алькор Інвест» уклало договір про відступлення права вимоги № 2507/2 з ОСОБА_3, за умовами якого, право грошової вимоги за вказаним кредитним договором перейшло до останнього, між яким та ТОВ «ФК «Алькор Інвест» було укладено договір про відступлення права вимоги за іпотечним договором за нотаріально посвідченим іпотечним договором № PML-501/096/2008 від 17.04.2008 р. (а.с. 59-73).

Згідно із ст. 360-7 ЦПК України, рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності норму права, та для всіх судів України. Суди зобовязані привести свою практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, установлену законом.

04.03.2015 року Верховним Судом України була висловлена правова позиція у справі №6-27цс15, в якій зазначено, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Відповідно до статті 192 ЦК України законним платіжним засобом, обовязковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно із частиною 1 статті 533 ЦК України грошове зобовязання має бути виконане у гривнях. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобовязаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом (частина 3 статті 533 ЦК України).

Такий порядок визначено Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року № 15-93, дія якого не поширюється на правовідносини щодо нарахування та стягнення штрафних санкцій за внутрішніми угодами, укладеними між резидентами на території України.

До такого ж висновку дійшов Верховний суд України у постанові від 01.04.2015 року по справі №3-29гс15.

З вищевказаного слідує, що у випадку наявності у боржника валютного боргу - сума пені, що підлягає сплаті нараховується у гривні за офіційним курсом НБУ в момент її облікування.

Однак, вчиняючи Виконавчий напис нотаріус не звернула уваги на порушення відповідачем валютного законодавства та стягнула з позивача неправомірно нараховану заборгованість по пені.

Відповідно до ст. 61 Конституції України - ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст.8 Конституції України - норми Конституції України є нормами прямої дії.

Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: 1) виконавчих листів; 3) виконавчих написів нотаріусів;

Суд зясував, що в позовному провадженні і в виконавчому написі нотаріуса зазначена загальна сума заборгованості за кредитним договором.

Таким чином, у випадку виконання двох виконавчих документів - з позивача буде двічі стягнута загальна сума заборгованості та двічі стягнута сума виконавчого збору, що є неприпустимим.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріуса видано з порушенням вимог Конституції України, щодо недопустимості подвійного стягнення; з порушенням вимог валютного законодавства; при існуванні спору, щодо розміру заборгованості та без попереднього повідомлення позивача, а тому, суд вважає, позов обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню повністю.

Керуючись ст.ст. 10,11,57-61,154,205,209,212,213,214-215,218 ЦПК України, ст.ст. 11,15,16,18 ЦК України, ст.ст. 34,36,87,88 Закону України «Про нотаріат», Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», Законом України «Про іпотеку», Постановою Пленуму ВСУ № 2 від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», Постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення зобовязань проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» та приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, 3-тя особа без самостійних вимог на предмет спору : ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити ;

2. Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №2203 виданого 16.03.2010 року про звернення стягнення земельну ділянку площею 0,060 га, яка розташована за адресою: Овідіопольський район, Таїровська селищна рада (за межами населеного пункту), ОК «СК «ЕДЕМ», кадастровий номер 0:01:002:1396, що належить ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня проголошення рішення.

Суддя Гандзій Д.М.