Справа № 405/1873/14-ц
Провадження №2/405/336/14
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2017 року Ленінський районний суд м.Кіровограда у складі:

головуючого судді Іванової Л.А.

при секретарі Береді Я.І.,

за участю представника позивача ПАТ «Родовід Банк» ОСОБА_1

та представника відповідача ОСОБА_2 ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Кропивницькому цивільну справу за позовом публічного акціонерного товариства «Родовід Банк» до ОСОБА_2, ОСОБА_4, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізична особа-підприємець ОСОБА_5, ТОВ «Київжитлосвіт» про звернення стягнення на іпотечне майно, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ПАТ «Родовід Банк» звернувся до суду з позовом до відповідача ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ФОП ОСОБА_5 про звернення стягнення на іпотечне майно, зазначивши на обґрунтування позовних вимог, що 28 лютого 2008 року між відкритим акціонерним товариством «Родовід Банк» - юридичною особою, який в подальшому був перейменований на публічне акціонерне товариство «Родовід Банк» та фізичною особою підприємцем ОСОБА_5 був укладений кредитний договір № 48.1/05-КЛТ-08, за умовами якого Банк відкрив Позичальнику траншову кредитну лінію в межах загальної суми 7 500 000 грн. 00 коп. на основі Додаткових договорів про видачу (надання) кредиту (трашну) до Кредитного договору, які є його невідємною частиною.

Кредитні зобовязання банку щодо видачі/надання кредитів (траншів) та зобовязання Позичальника щодо погашення кредитів (траншів), сплати процентів, комісій, а також інші права та зобовязання Сторін, передбачені Кредитним договором, виникають з моменту укладення Сторонами за взаємною згодою Додаткових договорів про видачу кредитів до нього, що є невідємними частинами кредитного договору, в межах ліміту кредитування та суми кредитів, передбачених Додатковими договорами. Строк користування кожним окремиим кредитом (трашнем) визначається відповідним Додатковим договором. Заборгованість за кредитами, наданими за Кредитним договором, має погашатися згідно графіку погашення кредитної заборгованості, наведеної в додатку № 1 до Кредитного договору в строки, вказані у відповідних Додаткових договорах, але не пізніше 27 лютого 2013 року.

Факт повного виконання ПАТ «Родовід Банк» своїх зобовязань за кредитним договором у відповідності за його умовами, а саме - надання кредитів на загальну суму 4 000 000 грн. 00 коп. Банк виконав в повному обсязі.

Позивач також зазначив, що відповідно до п.1 Додаткової угоди № 1 від 29.02.08 року до кредитного договору, Банк надав Позичальнику кредит (транш) в сумі -1 000 000,00 грн.

Відповідно до п.1 Додаткової угоди № 2 від 11.03.2008 року до кредитного договору, Банк надав Позичальнику кредит (транш) в сумі - 500 000,00 грн.

Відповідно до п.1 Додаткової угоди № 3 від 12.05.2008 року до кредитного договору. Банк надав Позичальнику кредит (транш) в сумі - 500 000 грн. 00 грн.

Відповідно до п.1 Додаткової угоди № 4 від 03.06.2008 року до кредитного договору, Банк надав Позичальнику кредит (транш) в сумі -1 000 000 грн. 00 коп.

Відповідно до п.1 Додаткової угоди № 5 від 08.09.2008 року до кредитного договору, Банк надав Позичальнику кредит (транш) в сумі -1 000 000 грн. 00 коп.

Факт повного виконання Позивачем своїх зобовязань за Кредитним договором у відповідності з його умовами, а саме - надання кредитів (траншів) в межах встановленого ліміту в сумі:1 000 000 грн. 00 коп.; 500 000 грн. 00 коп.; 500 000 грн. 00 коп.;1 000 000 грн. 00 коп., 1 000 000 грн. 00 коп. (ліміти траншів), шляхом сплати розрахункових документів позичальника понад залишок коштів на його поточному рахунку з метою поповнення оборотних коштів та на інші господарські потреби позичальника, підтверджується виписками по рахункам №№0017; 0018; 0019; 0020; 01 за період з 28.02.2008 року по 11.02.2014 року.

Крім того, зазначив, що відповідно до п.п.1.1., 2.2., п.п.2.7.1., 2.7.2., 2.7.3 п. 2.7 та п.2.8 кредитного договору кредитного договору Позичальник повинен був повернути Позивачу надані кредити згідно графіку рівними частинами по 156 250,00 грн., починаючи з лютого 2009 року, але не пізніше 27 лютого 2013 року та в період з 26-го числа звітного календарного місяця до останнього робочого дня звітного календарного місяця, сплачувати проценти за користування ними у розмірі 18 % річних, а з 21 жовтня 2008 року в розмірі 24% річних (Додаткова угода № 6 до кредитного договору).

Додатковою угодою № 7 від 16.12.2008 року кредитного договору пункт 4.1. кредитного договору викладено в наступній редакції: «4.1. Основним забезпеченням своєчасногопогашення кредитів, наданих за цим Договором, сплати процентів та пені є іпотека нежитлової будівлі та земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, пров. Центральний, буд. 3/1».

Окрім того, відповідно до п.3.1.8 та п.3.4.8 кредитного договору у разі несвоєчасного погашення заборгованості за кредитами та/або процентами та/або комісіями, Позичальник зобов'язані сплатити Банку пеню, за кожний день прострочення у розмірі подвійної облікової ставі Національного банку України, яка діяла в період, за який сплачується пеня, за умови її нарахування Банком.

В якості забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором було укладено: договір іпотеки №48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 р., посвідчений приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № 601, заборона відчуження обєктів нерухомості за реєстровими №№ 602/8 та 603/9, у відповідності до якого майновим поручителем ОСОБА_2 та ОСОБА_4, передано в іпотеку Банку належне їм на праві власності майно:житловий будинок під номером 3/1, який знаходиться у місті Кіровограді, по провулку Центральному, який належить Іпотекодавцям на підставі Свідоцтва про право власності, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради 25 грудня 2007 року, САВ №351545, та зареєстрованого в Обласному комунальному підприємстві «Кіровоградське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації», 27 грудня 2007 року в реєстровій книзі №152, номер запису 32263, за реєстровим № 21582532 та Свідоцтва про право власності, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради 25 грудня 2007 року, САВ №351546) та зареєстрованого в Обласному комунальному підприємстві «Кіровоградське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації», 27 грудня 2007 року в реєстровій книзі № 152, номер запису 32263, за реєстровим № 21582532.Предмет іпотеки має загальну площу 1 770, 8 кв. ч., житлову площу 1 049, 4 кв. м., яка складається з: АА1аа1а2-житловий будинок, цегла.

Відповідно до п.2.3.3., 2.3.5 Договору іпотеки Іпотекодавець має право на вчинення дій, повязаних із зміною права власності на предмет іпотеки, зведення, знищення або проведення капітального ремонту будівлі (споруди), здійснення перепланування (ремонт, реконструкція), але тільки за згодою Іпотекодержателя; Іпотекодавці зобовязані негайно повідомити Іпотекодержателя про будь-яку загрозу знищення, пошкодження, псування чи погіршення стану предмета іпотеки, а також про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на права Іпотекодержателя за цим Договором.

Згідно з п.1.1.2. договору іпотеки № 48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 року всі зроблені Іпотекодавцем у період дії цього Договору поліпшення, роботи щодо реконструкції, зміни, доробки, добудови, прибудови тощо автоматично стають предметом іпотеки за цим Договором.

Позивач також вказав, що під час дії договору іпотеки, на підставі рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради №374 від 12.03.2008 року, Іпотекодавецем було проведено реконструкцію обєкту нерухомості, що виступає предметом іпотеки, внаслідок такої перебудови житловий будинок під номером 3/1, який знаходиться у місті Кіровограді, по провулку Центральний, загальною площею 1 770, 8 кв. ч., житловою площею 1049,4 кв. м.. і складається з: АА1аа1а2-житловий будинок, цегла, - було перетворено у нежитлову будівлю АА1аа1а2кр, загальною площею 1789,7 кв.м., що розташована у м. Кіровограді по провулку Центральний, 3/1, причому згоди Банку на таку реконструкцію Іпотекодавець не отримував, відповідно, з метою зменшення майбутніх ризиків при зверненні стягнення на предмет забезпечення, Банк намагався укласти з Іпотекодавцем зміни до договору іпотеки, які б відображали факт проведеної реконструкції предмету іпотеки, однак Іпотекодавець ухиляється, чим порушує право банку на належне забезпечення кредиту і застосування процедури звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вказав, що на сьогоднішній день позивач не має правоустановчих документів на предмет іпотеки, що спричиняє ризик втрати майна, яке перебуває в іпотеці Банку, та може мати місце порушення прав ПАТ «Родовід Банк» на предмет іпотеки, у звязку з чим існує необхідність судового захисту цього права.

З огляду на зазначене, приймаючи до уваги, що предмет іпотеки не знищено (втрачено), не реалізовано, на нього не набуто права власності іпотеко держателем, основне зобовзання не припинено та не закінчено строк дії іпотечного договору, а також відсутні будь-які рішення щодо визнання іпотечного договору недійсним, нежитлова будівля, що знаходиться за адресою м.Кіровоград, пров.Центральний, 3/1, знаходиться в іпотеці АТ «Родовід Банк», а отже ? частина нежитлової будівлі, що знаходиться за адресою м.Кіровоград, пров.Центральний, 3/1 та належить на праві власності ОСОБА_2, знаходиться в іпотеці АТ «Родовід Банк».

Позивач також зазначив, що Боржником систематично порушувались зобовязання за укладеним кредитним договором, і Банком неодноразово повідомлявся про існуючу заборгованість, його було повідомлено листом від 16.03.2009 року за №48.1/48.1.

Станом на 12.02.2014 року загальний розмір не виконаного зобовязання Боржника за Кредитним договором становить 12 087 029, 80 грн. 80 коп., з якого: сума простроченої заборгованості за кредитом в розмірі 4 000 000, 00 грн., сума простроченої заборгованості за нарахованими процентами 4 106 424, 31 грн., пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом - 1 149 004, 85 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів 1 917 637, 54 грн., сума трьох процентів річних від суми простроченого кредиту - 238 014, 93 грн., сума трьох процентів річних від суми прострочених процентів по кредиту 374 854,33 грн., сума інфляційних витрат від суми простроченого кредиту 26 720, 74 грн., сума інфляційних витрат від суми прострочених процентів за кредитом 274 373, 37 грн.

Відповідно доп.3.1.1 договору іпотеки при порушенні Боржником/Іпотекодавцем умов основного зобовязання щодо строків погашення заборгованості по кредитам, сплати процентів за користування грошовими коштами, відшкодування збитків, неустойки, штрафів, пені та іншої заборгованості, а також при порушенні Іпотекодавцями умов цього договору та у випадках, встановлених законом, у Іпотекодержателя виникає право задоволення своїх вимог шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, на підставі чого відповідачу були направлені листи (вимоги) за вих.№№48.1/40 від 25.02.2009 року, 48.1/50 від 17.03.2009 року, які були залишені відповідачем без виконання.

З огляду на викладене вище, позивач просив визнати право ПАТ «Родовід Банк» на іпотеку нежитлової будівлі АА1аа1а2кр, загальною площею 1789, 7 кв.м, що розташована у м.Кіровограді по провулку Центральному, 3/1, та належить на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради, та ОСОБА_4 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради та в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року в сумі 12 087 029, 80 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки ? частку нежитлової будівлі АА1аа1а2кр, загальною площею 1 789, 7 кв.м, що розташована у м.Кіровограді по провулку Центральному, 3/1, та належить на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради.

21 березня 2014 року на адресу суду від ПАТ «Родовід Банк» надійшла заява про збільшення позовних вимог до позовної заяви про звернення стягнення на іпотечне майновідповідно до якої ПАТ «Родовід Банк» просив визнати за ним право на іпотеку нежитлової будівлі АА1аа1а2кр, загальною площею 1 789, 7 кв.м, що розташована у м.Кіровограді по провулку Центральному, 3/1, та належить на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради та ОСОБА_4 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради; в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року в сумі 12 087 029, 80 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки: нежитлову будівлю АА1аа1а2кр, загальною площею 1 789, 7 кв.м, що розташована у м.Кіровограді по провулку Центральному, 3/1, та належить на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_2, ОСОБА_4 на підставі свідоцтв про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданих виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради.; земельну ділянку, що знаходиться у м.Кіровограді по провулку Центральному, 3/1, загальною площею 758, 74 кв.м та належить ОСОБА_4 на підставі державного акта на право власності на земельну ділянку від 22.02.2006 року серія КР №049335.

Ухвалою суду від 19 травня 2014 року залучено до участі в цивільній справі за позовом публічного акціонерного товариства «Родовід Банк» до ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ФОП ОСОБА_5 про звернення стягнення на іпотечне майно в якості співвідповідача ОСОБА_4.

Ухвалою суду від 04 листопада 2014 року залучено до участі в справі за позовом публічного акціонерного товариства Родовід Банк до ОСОБА_2, ОСОБА_4, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ФОП ОСОБА_5 про звернення стягнення на іпотечне майно, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ «Київжитлосвіт».

17 червня 2015 року на адресу суду від позивача ПАТ «Родовід Банк» надійшла заява про збільшення позовних вимог, відповідно до якої позивач збільшив розмір заборгованості за кредитним договором №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року до 20 486 506, 90 грн. в іншій частині позовні вимоги залишив без змін.

10 вересня 2015 року на адресу суду від ПАТ «Родовід Банк» надійшла заява про збільшення позовних вимог до позовної заяви про звернення стягнення на іпотечне майно, відповідно до якої, позивач збільшив розмір заборгованості за кредитним договором №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року до 20 646 904, 49 грн., в іншій частині позовні вимоги залишив без змін.

Представник позивача ПАТ «Родовід Банк», який приймав участь в судовому засіданні в режимі відео конференції, в судовому засіданні позовні вимоги з урахуванням поданих заяв про збільшення розміру позовних вимог підтримав, посилаючись на підстави позову, надані додаткові пояснення та надані заперечення на пояснення представника відповідача ОСОБА_2, просив позов задовольнити.

Представник відповідача ОСОБА_7- адвокат ОСОБА_3 позовні вимоги, які заявлені позивачем ПАТ «Родовід Банк» до відповідача ОСОБА_2 не визнав, вважаючи заявлені позивачем вимоги незаконними та безпідставними, просив відмовити позивачу в задоволенні позову. На обґрунтування заперечень зазначив, що згідно з договором іпотеки №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року, в іпотеку Банку майновими поручителями передано житловий будинок, що розташований у м. Кіровограді по пров. Центральний 3/1, загальною площею 1770,8 кв.м., та земельну ділянку, що знаходиться у м. Кіровограді по пров. Центральний 3/1, загальною площею 758,74 кв.м., з цільовим призначенням земельної ділянки є будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), при цьому, зазначена іпотека виникла в силу договору, за яким, іпотечний договір укладається між Банком як Іпотекодержателем та одним або декількома Іпотекодавцями у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню, відповідно зміни та доповнення до іпотечного договору також підлягають нотаріальному посвідченню, на підставі чого та приймаючи до уваги, що відповідні зміни в договір іпотеки в частині його предмету внесені сторонами не були, то в іпотеці Банку за договором іпотеки перебуває житловий будинок, що розташований у м. Кіровограді по пров. Центральний 3/1 та земельна ділянка, що знаходиться у м. Кіровограді по пров. Центральний 3/1, з цільовим призначенням земельної ділянки є будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), на підставі чого вимоги позивача про визнання за ним права на іпотеку нежитлової будівлі, що розташована у м. Кіровограді по провулку Центральний, 3/1 та належить на праві приватної спільної часткової власності відповідачам та в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки: нежитлову будівлю, що розташована у м. Кіровограді по провулку Центральний, 3/1, і земельну ділянку, що знаходиться у місті Кіровограді, по провулку Центральний, 3/1 та належить ОСОБА_4 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку від 22.02.2006 року серія КР № 049335 із цільовим призначенням для розміщення торговельного центру, - є безпідставними. Крім того, зазначив, що ? частина нежитлової будівлі №3/1 по пров.Центральному у м.Кіровограді, яка належала на праві приватної спільної часткової власності відповідачу ОСОБА_2 була реалізована державним виконавцем в процесі примусового виконання судового рішення. Окрім того, подав заяву про застосування до даних правовідносин строку позовної давності.

Відповідач ОСОБА_4 в судове засідання не зявився, судом повідомлявся про час та місце судового розгляду справи, судових засідань, шляхом направлення судових повісток про виклик за останнім відомим зареєстрованим місцем проживання м.Кіровоград, вул.Гагаріна, 44, заяви, клопотання, заперечення на адресу суду не надходили.

Треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ФОП ОСОБА_5, ТОВ «Київжитлосвіт» в судове засідання не зявилися, судом повідомлялися належним чином про час та місце судового розгляду справи, причини не явки суду не відомі, заяви, клопотання, заперечення не надходили.

Відповідно до ст.77 ЦПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, зобовязані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо особа за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.

Крім того, судом відзначається, що сторони та треті особи, які беруть участь у справі, зобовязані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, не зявилися в судове засідання без поважних причин, на підставі чого суд визнав за можливе розглянути справу за відсутності вказаних вище осіб (відповідача ОСОБА_4, третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ФОП ОСОБА_5, ТОВ «Київжитлосвіт») на підставі наявних у справі доказів.

Заслухавши пояснення представника позивача, заперечення на позов представника відповідача ОСОБА_2, дослідивши докази по справі в їх сукупності, зясувавши підстави та предмет позову, характер спірних правовідносин, прав та інтересів, за захистом яких звернувся позивач, виходячи з положень ст.10 та ст.11 ЦПК України, за якими цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, які мають рівні права щодо подання доказів та доведення перед судом їх переконливості, при цьому суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів сторін, суд вважає, що в задоволенні позову позивачу ПАТ «Родовід Банк» слід відмовити, виходячи з наступного.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 28 лютого 2008 року між ВАТ «Родовід Банк», правонаступником прав та обовзків якого є ПАТ «Родовід Банк» та фізичною особою підприємцем ОСОБА_5 було укладено кредитний договір №48.1/05-КЛТ-08, за умовами якого Банк надає позичальнику кредити (загальна сума 7 500 000 грн. 00 коп.) на умовах забезпеченості, цільового використання, строковості, повернення та платності наданих грошових коштів (п.2.1 Договору), кредити надаються на наступні цілі: на поповнення обігових коштів та на інші господарські потреби (п.2.2 Договору), підставою для надання кредитів за цим договором є Додаткові угоди, що укладаються тільки за взаємною згодою Сторін після надання банку документів, необхідних для одержання кредитів позичальником, згідно з вимогами чинного законодавства України, та письмової згоди ( клопотання ) позичальника, в якій вказується сума кредиту, мета використання, вид забезпечення кредитних зобовязань, бажана процентна ставка та строк користування кредитом (п.2.3 Договору).

Судом також встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно додаткової угоди №1 від 29.02.2008р. до кредитного договору №48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 року банк надав позичальнику кредит ( транш ) в сумі 1 000 000 гривень; згідно додаткової угоди №2 від 11.03.2008р. до кредитного договору №48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 року банк надав позичальнику кредит ( транш ) в сумі 500 000 гривень; згідно додаткової угоди №3 від 12.05.2008р. до кредитного договору №48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 року банк надав позичальнику кредит ( транш ) в сумі 500 000 гривень; згідно додаткової угоди №4 від 03.06.2008р. до кредитного договору №48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 року банк надав позичальнику кредит ( транш ) в сумі 1 000 000 гривень; згідно додаткової угоди №5 від 08.09.2008р. до кредитного договору №48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 року банк надав позичальнику кредит ( транш ) у сумі 1 000 000 гривень.

Отримання позичальником зазначених сум кредитів (траншів) підтверджується виписками по рахунку ФОП ОСОБА_5 № 0017; №0018; №0019; №0020; 0021.

Відповідно до п.2.6 кредитного договору процентна ставка за користування кредитами за цим Договором встановлється в розмірі 18% процентів річних і підлягає коригуванню в односторонньому порядку Банком при збільшенні офіційного курсу Національного банку України більше 5 гривень 10 копійок за 1 долар США під час дії цього договору на кратність такого збільшення. Курс гривні до долара США розраховується як середньозважений за поточний звітний період, вказаний в п. 2.7.2. цього договору. При цьому скоригована процентна ставка застосовується при нарахуванні та сплаті процентів за поточний звітний період.

Аналогічні умови закріплені у п.4 додаткових угод №1, 2, 3, 4, 5 до кредитного договору №48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 року.

Крім того, відповідно до п.1 додаткової угоди №6 від 21 жовтня 2008 року до кредитного договору №48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 року, сторони (ВАТ «Родовід Банк» та ФОП ОСОБА_5П.) дійшли згоди викласти п. 2.6 кредитного договору №48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 року в наступні редакції: «Процентна ставка за користування кредитними коштами за всіма траншами з 21 жовтня 2008 року встановлюється у розмірі 24% річних, відповідно до п. 3.1.6. кредитного договору».

Окрім того, відповідно до п.4.1 кредитного договору основним забезпеченням своєчасного погашення кредитів, наданих за цим Договором, сплати процентів та пені є іпотека житлового будинку та земельної ділянки, що знаходиться за адресою м.Кіровоград, пров.Центральний, 3/1.

Відповідно до додаткової угоди №7 до кредитного договору №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року від 16 грудня 2008 року сторони (ВАТ «Родовід Банк» та ФОП ОСОБА_5П.) дійшли згоди викласти п.4.1 кредитного договору №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року в наступній редакції: «Основним забезпеченням своєчасного погашення кредитів, наданих за цим договором, сплати процентів та пені є іпотека нежитлової будівлі та земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м.Кіровоград, пров.Центральний, 3/1».

Судом також встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 28 лютого 2008 року, в якості забезпечення виконання зобовязань за зазначеним кредитним договором між ВАТ «Родовід Банк», правонаступником прав та обовязків якого є ПАТ «Родовід Банк», як Іпотекодержателем, та фізичними особами ОСОБА_2, ОСОБА_4, як Іпотекодавцями, було укладено договір іпотеки №48.1/05-КЛТ-08, предметом якого є те, що Іпотекодавець для забезпечення виконання в повному обсязі зобовязань фізичної особи підприємця ОСОБА_5 перед Іпотекодержателем за кредитним договором №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року з додатковими угодами, можливими змінами та доповненнями до нього щодо сплатипроцентів, неустойки (штрафу, пені), вчасного та у повному обсязі погашення основної суми боргу за кредитами, яке було та/або буде прямо передбачене умовами кредитного договору, відшкодування збитків та іншорї заборгованості за кредитним договором та цим Договором , передає в іпотеку Іпотекодержателю належне йому на праві власності нерухоме майно: 1. Житловий будинок під номером 3/1, який знаходиться у м. Кіровограді по провулку Центральний, загальною площею 1770,8 кв.м., житловою площею 1049,4 кв.м., і складається з: АА1аа1а2- житловий будинок, цегла, який належить Іпотекодавцям напідставі свідоцтва про право власності, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради 25 грудня 2007 року (викладено на бланку САВ №351545 та САВ 351546); 2. Земельну ділянку, що знаходиться у м. Кіровограді по провулку Центральний, 3/1, загальною площею 758,74 кв.м., кадастровий номер :29:269, цільовим призначенням земельної ділянки є будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд ( присадибна ділянка ), яка належить Іпотекодавцю ОСОБА_4 на підставі державного акту на право приватної власності на землю серії КР №035832, виданого Кіровоградською міською радою 22 лютого 2006 року за №31.

Відповідно до п.1.5 договору іпотеки Іпотекодавці не мають права без письмової згоди Іпотекодержателя відчужувати предмет іпотеки або передавати у наступну іпотеку (заставу) іншим особам, реєструвати інших осіб, передавати в спільну діяльність, оренду (найм), лізинг, управління, користування та будь-яким способом обтяжувати предмет іпотеки.

Відповідно до п.п.2.1.6 договору іпотеки у випадку невиконання чи неналежного виконання Боржником (позичальником) основного зобовязання Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, що передбачений розділом 3 цього Договору та задовольнити свої майнові вимоги за рахунок переданого в іпотеку майна в повному обсязі, визначені на момент фактичного задоволення, враховуючи суму заборгованості за кредитом, плату за користування грошовими коштами, збитків, неустойки, штрафів, пені, іншої заборгованості та витрат, повязаних з предявленням вимоги за основним зобовязанням та зверненням стягнення на предмет іпотеки.

Судом також встановлено, що позичальник за кредитним договором №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року ФОП ОСОБА_5 свої зобовязання належним чином не виконала, у звязку з чим станом на момент предявлення позивачем позову 12.02.2014 року загальний розмір заборгованості за кредитним договором становив 12 087 029 грн. 80 коп., з якого: сума простроченої заборгованості за кредитом в розмірі 4 000 000, 00 грн., сума простроченої заборгованості за нарахованими процентами 4 106 424, 31 грн., пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом - 1 149 004, 85 грн., пеня за несвоєчасне погашення процентів 1 917 637, 54 грн., сума трьох процентів річних від суми простроченого кредиту - 238 014, 93 грн., сума трьох процентів річних від суми прострочених процентів по кредиту 374 854,33 грн., сума інфляційних витрат від суми простроченого кредиту 26 720, 74 грн., сума інфляційних витрат від суми прострочених процентів за кредитом 274 373, 37 грн.

Крім того, в заяві про збільшення розміру позовних вимог розмір заборгованості позичальника за кредитним договором №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року станом на 10 вересня 2015 року становить 20 646 904, 49 грн.

Відповідно до п.п.3.1.2 договору іпотеки Іпотекодержатель розпочинає звернення стягнення на предмет іпотеки якщо протягом 30-ти календарних днів Боржником/Іпотекодавцями не буде виконана вимога про усунення порушень або виконання порушеного основного зобовязання та/або умов цього Договору, яка надсилається Іпотекодавцям відповідно до п.2.4.1 цього Договору.

Відповідно до п.3.1.3 Іпотекодержатель має право на свій розсуд: застосувати механізм позасудового врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки; звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса; звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду.

Спосіб звернення стягнення на передане в іпотеку нерухоме майно зазначається Іпотекодержателем у офіційному листі (вимозі), що надсилаються Іпотекодавцю у відповідності до п.2.4.1 цого Договору.

Судом також встановлено, що майновим поручителям ОСОБА_2 та ОСОБА_4 Банк направив вимоги за вих.№48.1/50 від 17.03.2009 року та №48.1/49 від 16.03.2009 року, в яких повідомив останніх про порушення позичальником умов кредитного договору, наявність заборгованості за кредитним договором, необхідність її погашеня, та повідомлено, що у випадку несвоєчасного та/або не у повному обсязі виконання вищезазначеної вимоги, Банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, а також зверне стягнення на майнові права майнових поручителів та майно, належне ОСОБА_2 та ОСОБА_4

Крім того, судом також встановлено, що рішенням Ленінського районного суду м.Кіровограда від 21 липня 2011 року (справа №2-102/11) задоволено частково позов ВАТ «Родовід Банк» до ОСОБА_2, ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором. Стягнуто з ОСОБА_2, як поручителя за кредитним договором від 28 лютого 2008 року, укладеного між ВАТ «Родовід Банк» та ФОП ОСОБА_5, на користь ВАТ «Родовід Банк» заборгованість за кредитним договором №48.1/05-П-08 від 28 лютого 2008 року в сумі 4 538 860, 99 грн. Крім того, задоволено зустрічний позов ОСОБА_4 до ВАТ «Родовід Банк», третя особа ФОП ОСОБА_5 про визнання недійсним договору поруки №48.1/05-П-08 від 28 лютого 2008 року. Визнано недійсним договір поруки №48.1/05-П-08 від 28 лютого 2008 року, укладений між ВАТ «Родовід Банк» та ОСОБА_4

Рішенням апеляційного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2012 року рішення Ленінського районного суду м.Кіровограда від 21 липня 2011 року скасовано в частині вирішення зустрічного позову та в цій частині ухвалено нове рішення. Задоволено зустрічний позов. Визнано недійсним договір поруки №48.1/05.2-П-08 від 28 лютого 2008 року, укладений між ВАТ «Родовід Банк» та ОСОБА_4 У задоволенні позову ПАТ «Родовід Банк» до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором відмовлено.

Ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 29 грудня 2012 року відмовлено ПАТ «Родовід Банк» у відкритті касаційного провадження на рішення апеляційного суду Кіровоградської області ві 14 листопада 2012 року у справі за позовом ВАТ «Родовід Банк» до ОСОБА_2, ОСОБА_4 про стягнення суми, за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ВАТ «Родовід Банк», третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_5 про визнання недійсним договору поруки.

На виконання зазначеного рішення суду першої інстанції Ленінським районним судом м.Кіровограда 14.01.2013 року ПАТ «Родовід Банк» було видано виконавчий лист №2-102/11 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Родовід Банк» заборгованість за кредитним договором в сумі 4 538 860, 99 грн.

Відповідно до протоколу №1213229 проведення прилюдних торгв з реалізації нерухомого майна, яке належить ОСОБА_2 від 11 березня 2014 року, номер та найменування лоту №1 ? частина нежитлової будівлі за адресою м.Кіровоград, провул.Центральний, 3/1., переможцем торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю «Київжитлосвіт» в особі директора ОСОБА_2, ціна продажу склала 2 542 000 грн. без ПДВ.

Відповідно до акту про проведені прилюдні (публічні) торги від 31 березня 2014 року, складеного ст.державним виконавцем ВПВР УДВС ГУЮ у Кіровоградській області Борисенко Л.П. при примусовому виконанні зведеного виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_2 коштів в сумі 11 023 630, 31 грн. на користь ПАТ «Родовід Банк», згідно договору про надання послуг по організації ві проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна від 04.10.2013 року, ВПВР УДВС ГУЮ у Кіровоградській області передав на реалізацію організатору прилюдних торгів Філії 12 ПП «Нива-В.Ш.» арештоване нерухоме майно боржника.

Організатором прилюдних торгів - Філією 12 ПП «Нива-В.Ш.» 11.03.2014 року проведено прилюдні торги з продажу арештованого нерухомого майна боржника, яке належить ОСОБА_2

Коротка характеристика реалізованого майна: ? частина нежитлової будівлі за адресою провулок Центральний, 3/1 м.Кіровоград, опис обєкта: загальна площа 1 789, 7 кв.м, нежитлова будівля АА1аа1а2кр, 1789, 7 кв.м.

Дані про правовстановлюючі документи, що підтверджували право власності боржника на майно: свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 17.11.2008 року, видане на підставі рішення виконавчого комітету Кіровоградсьої міської ради від 10.11.2008 року №1721, зареєстроване ОКП «Кіровоградське обласне обєднане бюро технічної інвентаризації» 17.11.2008 року, номер запису 32263 в книзі 152, що підтверджується витягом №20947113 від 17.11.2008 р. за реєстраційним номером 25436156.

Переможець прилюдних торгів (покупець) ТОВ «Київжитлосвіт». Сума, що надійшла від покупця за придбане майно 20.03.2014 року на рахунок ГУЮ у Кіровоградській області становить 2 211 540 грн. 00 коп. Розмір винагороди організатора прилюдних торгів становить 330 460 грн.

Загальна сума внесена покупцем за придбане майно складає 2 542 000 грн.

Судом також встановлено, що ухвалою колегії суддів судової палати апеляційного суду Кіровоградської області від 18 лютого 2014 року апеляційну скаргу ПАТ «Родовід Банк» було відхилено, а ухвалу Ленінського районного суду м.Кіровограда від 27 грудня 2013 року залишено без змін.

Із змісту зазначених судових рішень, судом встановлено, що ПАТ «Родовід Банк» звернгувся до суду в порядку ст.383 ЦПК України та просив визнати дії головного державного виконавця Борисенко Л.П. щодо проведення переоцінки майна, а саме ? частини нежитлової будівлі по провулку Центральному, 3/1 у м.Кіровограді, що належить на праві власності ОСОБА_2 після того, як не відбулись другі прилюдні торги, - неправомірними; просив також визнати дії щодо передачі майна на реалізацію з третіх прилюдних тогів неправомірними, зобовязати державного виконавця борисенко Л.П. повідомити філію 12 ПП «Нива-В.Ш.» про придбання Банком майна за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна.

Окрім того, встановлено, що рішення суду від 21 липня 2012 року в добровільному порядку не виконано, кошти на погашення заборгованості у боржника відсутні, та 26 липня 2013 року здійснено опис та накладено арешт на майно ? частину нежитлової будівлі по провулку Центральному, 3/1 в м.Кіровограді, яка належить на праві власності боржнику ОСОБА_2

Також зазначено, що матеріали виконавчого провадження свідчать про те, що на виконанні державного виконавця перебував виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_2 на користь Банку грошових коштів. Рішення щодо звернення стягнення на іпотечне майно відсутнє.

З акту опису й арешту майна від 26 липня 2013 року вбачається, що державним виконавцем проведено опис майна, а саме ? частини нежитлової будівлі загальною площею 1 789, 1 кв.м, що розташована по пров.Центральному, 3/1 в м.Кіровограді, що належить боржнику ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого на підставі рішення Кіровоградської міської ради від 10 листопада 2008 року №1721.

Згідно договору іпотеки №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року, укладеного між Банком та ОСОБА_2, ОСОБА_4 для забезпечення виконання в повному обсязі зобовязань фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 перед Банком за кредитним договором від 28 лютого 2008 року, передано в іпотеку іпотекодержателю належне на праві власності нерухоме майно: житловий будинок під номером 3/1 в м.Кіровограді по провулку Центральному, що належить іпотекодавцям на підставі свідоцтва про право власності, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради 25 грудня 2007 року.

Пунктом 1.1.2 договору іпотеки передбачено, що всі зроблені іпотекодавцем в період дії цього договору поліпшення, роботи щодо реконструкції, зміни, доробки, добудови, прибудови тощо автоматично стають предметом іпотеки за цим договором.

У разі закінчення будівництва та одержання іпотекодавцем свідоцтва про право власності на предметіпотеки до закінчення терміну дії цього договору сторони вносять відповідні зміни до цього договору (п.1.1.4 договору).

Після отримання ОСОБА_2 свідоцтва про право власності на нерухоме майно ? частину нежитлового приміщення по пров.Центральному, 3/1 в м.Кіровограді, зміни до договору іпотеки не вносились. Заяву державному виконавцю Банк про стягнення заборгованості за кредитним договором за рахунок майна, що перебуває в іпотеці, - не подавав.

Згідно даних Інформаційної довідки з Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна підставою для заборони на нерухоме майно житловий будинок та земельну ділянку по провулку Центральному, 3/1 в м.Кіровограді, що належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є іпотечний договір від 28 лютого 2008 року.

Судом також встановлено, що рішенням Ленінського районного суду м.Кіровограда від 04 вересня 2015 року (справа №405/5494/13-ц), яке залишено без змін ухвалою колегії суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2015 року, а також ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і коимінальних справ від 21 грудня 2016 року, було відмовлено в задоволенні позову ПАТ «Родовід Банк» до ОСОБА_4, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ФОП ОСОБА_5 про звернення стягнення на іпотечне майно, при цьому, і змісту судових рішень судом встановлено, що позивачем ПАТ «Родовід Банк» було предявлено вимоги з урахуванням змін та доповнень до позову, про звернення стягнення на майно в сумі 20 606 065, 21 грн., що належить відповідачу та передане в іпотеку позивачу, а саме: ? частку житлового будинку№3/1 по пров.Центральному, 3/1 у м.Кіровограді, загальною площею 1 770, 8 кв.м, житловою площею 1049, 4 кв.м., і складається з АА1аа1а2 житловий будинок, цегла, земельна ділянка, загальною площею 758, 74 кв.м шляхом продажу предмета застави на публічних торгах за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної субєктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій із забезпеченням безперешкоднеого доступу до предмета іпотеки.

Зазначене рішення набрало законної сили 23 грудня 2015 року.

Відповідно до ч.3 ст.61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Наведеними нормами ЦПК України встановлені преюдиційні обставини, тобто ті обставини, що встановлені в судовому рішенні, яке набрало законної сили. Зазначені преюдиційні обставини є підставами для звільнення від доказування.

Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, передбачене ч.3 ст.61 ЦПК України, слід розуміти так, що учасники цивільного процесу не зобовязані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені судовим рішенням, яке набрало законної сили, в іншій цивільній справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

При цьому, судом відзначається, що зазначені вище обставини під час судового розгляду справи представником позивача не спростовані.

Із аналізу змісту положень ст.ст. 1, 3 ЦПК України, ст.ст. 15, 16 ЦК України випливає, що право на судовий захист повязане виключно з порушенням субєктивного права позивача, при цьому суд у спосіб, визначений законами України, захищає лише порушені права позивача, обставини дійсного (реального) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів позивача (або наслідки у вигляді збитків чи інших обмежень) має довести належними, допустимими і достовірними доказами саме позивач.

При цьому, враховуючи норми ч.2 ст.11, ст.ст.27, 31 ЦПК України, позивач, який вважає, що його субєктивне право порушене, самостійно визначає предмет та підстави позову та на власний розсуд розпоряджається своїми правами щодо предмета позову.

Підставу позову складають власне не норми матеріального права, які просить застосувати позивач, а зазначення фактичних обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, та докази, на підтвердження зазначених позивачем обставин.

Як на підстави позовних вимог, позивач ПАТ «Родовід Банк» зазначив про те, що відповідно до п.п.2.3.3., 2.3.5 Договору іпотеки № 48.1/05-КЛТ-08 від 28.02.2008 року Іпотекодавець має право на вчинення дій, повязаних із зміною права власності на предмет іпотеки, зведення, знищення або проведення капітального ремонту будівлі (споруди), здійснення перепланування (ремонт, реконструкція), але тільки за згодою Іпотекодержателя; Іпотекодавці зобовязані негайно повідомити Іпотекодержателя про будь-яку загрозу знищення, пошкодження, псування чи погіршення стану предмета іпотеки, а також про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на права Іпотекодержателя за цим Договором, крім того, всі зроблені Іпотекодавцем у період дії цього Договору поліпшення, роботи щодо реконструкції, зміни, доробки, добудови, прибудови тощо автоматично стають предметом іпотеки за цим Договором, при цьому, під час дії договору іпотеки, на підставі рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради №374 від 12.03.2008 року, Іпотекодавцями ОСОБА_2. ОСОБА_4 було проведено реконструкцію обєкту нерухомості, що виступає предметом іпотеки, та внаслідок такої перебудови житловий будинок під номером 3/1, який знаходиться у місті Кіровограді, по провулку Центральний, загальною площею 1 770, 8 кв. ч., житловою площею 1049,4 кв. м.. і складається з: АА1аа1а2-житловий будинок, цегла, - було перетворено у нежитлову будівлю АА1аа1а2кр, загальною площею 1789,7 кв.м., що розташована у м. Кіровограді по провулку Центральний, 3/1, причому згоди Банку на таку реконструкцію Іпотекодавці не отримували, відповідно, з метою зменшення майбутніх ризиків при зверненні стягнення на предмет забезпечення, Банк намагався укласти з Іпотекодавцем зміни до договору іпотеки, які б відображали факт проведеної реконструкції предмету іпотеки, однак Іпотекодавець ухиляється, чим порушує право банку на належне забезпечення кредиту і застосування процедури звернення стягнення на предмет іпотеки. Також зазначив, що, поскільки предмет іпотеки не знищено (втрачено), не реалізовано, на нього не набуто права власності іпотекодержателем, основне зобовзання не припинено та не закінчено строк дії іпотечного договору, а також відсутні будь-які рішення щодо визнання іпотечного договору недійсним, нежитлова будівля, що знаходиться за адресою м.Кіровоград, пров.Центральний, 3/1, знаходиться в іпотеці АТ «Родовід Банк».

В свою чергу, судом відзначається, що відповідно до ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Стаття 574 ЦК України передбачає, що застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

Аналогічні положення містить і ст. 3 Закону України «Про іпотеку».

Згідно з умовами договору іпотеки №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року, укладеного між ВАТ «Родовід Банк», правонаступником якого є ПАТ «Родовід Банк» та фізичними особами ОСОБА_2, ОСОБА_4, в іпотеку передано житловий будинок під номером 3/1, який знаходиться у м. Кіровограді по провулку Центральний, загальною площею 1770,8 кв.м., житловою площею 1049,4 кв.м., і складається з: АА1аа1а2- житловий будинок, цегла, який належить Іпотекодавцям на підставі свідоцтва про право власності, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради 25 грудня 2007 року (викладено на бланку САВ №351545 та САВ 351546); та земельну ділянку, що знаходиться у м. Кіровограді по провулку Центральний, 3/1, загальною площею 758,74 кв.м., кадастровий номер :29:269, цільовим призначенням земельної ділянки є будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд ( присадибна ділянка ), яка належить Іпотекодавцю ОСОБА_4 на підставі державного акту на право приватної власності на землю серії КР №035832, виданого Кіровоградською міською радою 22 лютого 2006 року за №31.

Тим самим відзначається, що іпотека виникла в силу договору.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про іпотеку» іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Зміни і доповнення до іпотечного договору підлягають нотаріальному посвідченню (ст. 19 Закону України «Про іпотеку»).

Аналогічні положення містить і зазначений договір іпотеки, укладений між позивачем та відповідачами.

Крім того, згідно з п.1.1.4 договору іпотеки, у разі закінчення будівництва та одержання іпотекодавцем свідоцтва про право власності на предмет іпотеки до закінчення терміну дії цього договору, сторони вносять відповідні зміни до цього договору.

Відповідно до положень ст.654 ЦК України зміна абоо розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Отже в іпотеці, за договором іпотеки, перебуває житловий будинок, що розташований у м. Кіровограді по пров. Центральний, 3/1 та земельна ділянка, що знаходиться у м. Кіровограді по пров. Центральний 3/1, з цільовим призначенням земельної ділянки - будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).

В той же час, позивач предявив позов до суду, обравши спосіб захисту порушеного права, за яким просив визнати право ПАТ «Родовід Банк» на іпотеку нежитлової будівлі, що розташована у м. Кіровограді по провулку Центральний, 3/1 та належить на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради, та як похідну вимогу від першої вимоги про визнання права на іпотеку нежитлової будівлі та земельної ділянки, просив в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року в сумі 20 646 904, 49 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки: нежитлову будівлю АА1аа1а2кр, загальною площею 1 789, 7 кв.м, що розташована у м.Кіровограді по провулку Центральний, 3/1, і земельну ділянку, що знаходиться у місті Кіровограді, по провулку Центральний, 3/1, загальною площею 758, 74 кв.м та належить ОСОБА_4 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку від 22.02.2006 року серія КР № 049335 із цільовим призначенням для розміщення торговельного центру.

В свою чергу, судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради «Про надання дозволу на реконструкцію житлового будинку по пров.Центральному, 3/1» №374 від 12 березня 2008 року ОСОБА_4 та ОСОБА_2 надано дозвіл на реконструкцію житлового будинку, який належить їм на праві власності (в рівних частках), під торговельний центр на відведеній земельній ділянці по пров.Центральному, 3/1 (державний акт на право власності на земельну ділянку від 22.02.2006 р. №31).

17 листопада 2008 року ОСОБА_4 та ОСОБА_2 були видані свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17.11.2008 року, відповідно до яких ОСОБА_4 та ОСОБА_2 належить на праві приватної спільної часткової власності по ? частині нежитлової будівлі №3/1 по пров.Центральний у м.Кіровограді, загальна площа обєкта 1 789, 7 кв.м, нежитлова будівля: АА1аа1а2кр, 1 789, 7 кв.м.

Крім того, відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку ОСОБА_4 є власником земельної ділянки площею 758, 74 кв.м, розташованої за адресою м.Кіровоград, пров.Центральний, 3/1 для розміщення торговельного центру, зареєстровано в Книзі записів за №31 від 22 лютого 2006 року.

З огляду на те, що іпотека, в даному випадку, виникла на підставі договору іпотеки №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року, укладеного між ВАТ «Родовід Банк», правонаступником якого є ПАТ «Родовід Банк» та фізичними особами ОСОБА_2, ОСОБА_4, і предмети, на які позивач просить звернути стягнення, а саме: нежитлову будівлю АА1аа1а2кр, загальною площею 1 789, 7 кв.м, що розташована у м.Кіровограді по провулку Центральний, 3/1, та земельну ділянку, що знаходиться у місті Кіровограді, по провулку Центральний, 3/1, загальною площею 758, 74 кв.м та належить ОСОБА_4 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку від 22.02.2006 року серія КР № 049335 із цільовим призначенням для розміщення торговельного центру, - не є предметами іпотеки за зазначеним договором іпотеки, у звязку з чим законні підстави для задоволення позовних позивача ПАТ «Родовід Банк» відсутні.

Крім того, судом відзначається, та не спростовано представником позивача зазначені обставини, що ? частина нежитлової будівлі, що розташована у м.Кіровограді по провулку Центральний, 3/1 та належала на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_2, - була реалізована державним виконавцем в процесі примусового виконання судового рішення про стягнення з боржника ОСОБА_2, як поручителя за кредитним договором від 28 лютого 2008 року, укладеного між ВАТ «Родовід Банк» та ФОП ОСОБА_5, на користь ВАТ «Родовід Банк» заборгованість за кредитним договором №48.1/05-П-08 від 28 лютого 2008 року в сумі 4 538 860, 99 грн., а відтак це майно не може бути обтяжене іпотекою.

Представником відповідача ОСОБА_2 подана також заява про застосування у зазначеній справі строку позовної давності, яка мотивована тим, що Ленінським районним судом м.Кіровограда розглянуто справу 3405/5494/13-ц за позовом ПАТ «Родовід Банк» до ОСОБА_4, третя особа ФОП ОСОБА_5 про звернення стягнення на іпотечне майно, при цьому, підстави позову по зазначеній справі із позовом у даній справі є ідентичними. Рішенням Леннського районного суду м.Кіровограда від 04.09.2015 року по справі №405/5494/13-ц в позові ПАТ «Родовід Банк», - відмовлено з підстав подання позову з пропуском строк позовної давності, при цьому, позов у вказаній справі поданий 12.06.2013 року, а у справі №405/1873/14-ц 28 лютого 2014 року, тобто ще на 8 місяців пізніше. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.12.2015 року зазначене судове рішення залишено без змін, а отже рішення Ленінського районного суду м.Кіровограда від 04.09.2015 року по справі №405/5494/13-ц набрало законної сили.

Представник позивача заперечував щодо зазначеної заяви про застосування строку позовної давності, зазначаючи на обґрунтування заперечень, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила, в свою чергу, відповідачі жодного разу не звертались до банку з заявою про надання письмової згоди на реконструкцію предмета іпотеки, про порушення п.2.3.3 договору іпотеки, той факт, що житлового будинку більше не існує, а предмет іпотеки змінений ОСОБА_4 та ОСОБА_2 без письмової згоди Банку, останній дізнався лише з рішення ленінського районного суду м.Кіровограда від 24.01.2014 року №405/5494/13-ц, та саме з цього моменту розпочався перебіг строку позовної давності за новими позовними вимогами банку. Вважає, що на момент подання позову строк позовної давності не пропущений.

Відповідно до положень ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю в три роки (ст.257 ЦК України). Відповідно до ч.ч.2, 3, 4, 5 ст.267 ЦК України заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності; позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення; сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові; якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

В свою чергу, як розяснив в п.11 Постанови «Про судове рішення в цивільній справі» від 18 грудня 2009 року №14 Пленум Верховного Суду України, - встановивши, що строк для звернення з заявою пропущено без поважних причин, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.

З огляду на викладене вище, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність та взаємний звязок доказів в їх сукупності, суд приходить до висновку про безпідставність та недоведеність позовних вимог позивача ПАТ «Родовід Банк» та відмовою у звязку з цим в задоволенні позову.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.3, 4, 10, 11, 15, 57-59, 60, 61, 88, 212, 213-215, 218 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов публічного акціонерного товариства «Родовід Банк» до ОСОБА_2, ОСОБА_4, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізична особа-підприємець ОСОБА_5, ТОВ «Київжитлосвіт» про визнання права ПАТ «Родовід Банк» на іпотеку нежитлової будівлі, АА1аа1а2кр, загальною площею 1789, 7 кв.м, що розташована у м.Кіровограді по провулку Центральному, 3/1, та належить на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради, та ОСОБА_4 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради та про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №48.1/05-КЛТ-08 від 28 лютого 2008 року в сумі 20 646 904 (двадцять мільйонів шістсот сорок шість тисяч девятсот чотири) грн. 49 коп., а саме: нежитлову будівлю АА1аа1а2кр, загальною площею 1 789, 7 кв.м, що розташована у м.Кіровограді по провулку Центральному, 3/1, та належить на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради та ОСОБА_4 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17 листопада 2008 року, виданого виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради, та на земельну ділянку, що знаходиться у м.Кіровограді по провулку Центральному, 3/1, загальною площею 758, 74 кв.м та належить ОСОБА_4 на підставі державного акту на праві власності на земельну ділянку від 22 лютого 2006 року серія КР №049335, - залишити без задоволення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Апеляційна скарга подається до апеляційного суду Кіровоградської області через Ленінський районний суд м. Кіровограда.

Суддя Ленінського районного суду

м. Кіровограда Л.А. Іванова