Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючий суддя: Хилевич С.В.

судді: Бондаренко Н.В., Шеремет А.М.

секретар судового засідання: Пиляй І.С.

за участі: представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Видавництво "Навчальна книга Богдан" та ОСОБА_1 на рішення Рівненського міського суду від 22 лютого 2016 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Видавництво "Навчальна книга Богдан", Комунального підприємства "Рівнекнига" Рівненської обласної ради про заборону вчиняти дії, відшкодування збитків за порушення авторського права,

в с т а н о в и л а:

У червні 2015 року ОСОБА_1 звернулася до Рівненського міського суду з зазначеним позовом, у якому просила заборонити відповідачам вчиняти дії, що порушують її авторське право, а саме: використовувати літературно-художній персонаж "Капітошка" без її дозволу, а також стягнути компенсацію за порушення її авторського права.

Обґрунтовуючи позов, зазначала що у 1979 році вона створила літературний твір "Капітошка". В 1980 році літературно-художній образ "Капітошка" було вперше оприлюднено в анімаційному фільмі з однойменною назвою "Капитошка" (рос.) та "Капітошка" (укр.), а у 1989 році - твір "Повертайся, Капітошка" українською та російською мовами. Вказані анімаційні фільми були створені на кіностудії "Київнаукфільм" і у титрах до цих фільмів зазначено її прізвище, як автора сценарію, що є загальновідомим фактом та не потребує доведення.

Відповідно до чинного на час створення анімаційного фільму законодавства (ст. 483 ЦК УРСР) авторське право на кінофільм належало підприємству, яке здійснило зйомку, а авторові сценарію, художнику постановникові та авторам інших творів, які увійшли складовою частиною у фільм, належало авторське право кожному на свій твір. Таким чином, авторські (майнові) права на фільм належать кіностудії "Укранімафільм" як правонаступнику кіностудії "Київнаукфільм", а їй належить авторське немайнове право та виключні майнові права на літературний твір та його оригінальну назву "Капитошка" (рос.) та "Капітошка" (укр.)

Вона зареєструвала свої авторські права у Державному департаменті інтелектуальної власності і отримала свідоцтво від 11 травня 2004 року за № 9967 про державну реєстрацію авторського права на літературний твір "Капітошка", а 7 квітня 2014 року - отримала свідоцтво № 54433 про реєстрацію авторського права на твір "Персонаж Капітошка".

У відповідь на її претензію Товариство з обмеженою відповідальністю "Видавництво "Навчальна книга Богдан" (далі ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан") повідомило про наявність у них права на використання персонажу "Капітошка" від громадянина ОСОБА_2 але від неї як співавтора літературно-художнього персонажа "Капітошка", дозволу на використання цього персонажу це видавництво не отримувало, чим порушило її авторські права.

З урахуванням розміру збільшених вимог, посилаючись на ст.ст. 437, 440, 443 ЦК України, Закону України "Про авторське право і суміжні права", просила заборонити ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан", Комунальному підприємству "Рівнекнига" Рівненської обласної ради (далі КП "Рівнекнига") вчиняти дії, що порушують її авторське право, а саме: використовувати літературно-художній персонаж "Капітошка" без її дозволу, стягнути з ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" збитки за порушення майнових авторських прав у розмірі 299 мінімальних заробітних плат, що становить 412 022 гривень.

Рішенням Рівненського міського суду від 22 лютого 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" на користь ОСОБА_1 компенсацію за порушення майнових авторських прав у розмірі 20 мінімальних заробітних плат у сумі 24 360 гривень. Стягнуто з ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору в сумі 243, 60 гривень. У решті позовних вимог відмовлено.

На рішення суду ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" та ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.

В поданій на рішення суду апеляційній скарзі ТОВ "Видавництво „Навчальна книга Богдан" покликається на його незаконність і необґрунтованість, через порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи. На її обґрунтування зазначає, що в матеріалах справи відсутній твір "Літературно-художній персонаж "Капітошка", у звязку з чим немає можливості зясувати, що це за твір і неможливо зясувати, що це за персонаж "Капітошка", який є самостійною частиною літературно-художнього персонажу "Капітошка". Суд не звернув увагу на даний факт. З матеріалів справи видно, що позивач є єдиним автором літературного твору "Капітошка", що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № 9967 від 11.05.2004 року (додаток 3 до позовної заяви); ОСОБА_2 є єдиний автор художнього зображення персонажу "Капітошка", що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № 9968 від 11.05.2004 року (додаток 1 до заперечення на позовну заяву). Для зясування наявності будь-якого співавторства на твори між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідач заявляв ряд клопотань в суді, зокрема: про залучення до участі в справі в якості третьої особи ОСОБА_2, яке суд не задовольнив, а направив йому листа від 21.01.2016 року, в якому просив "... повідомити суд про згоду на участь у справі і прийняти участь в судовому засіданні". Відповіді на вказаний лист суд так і не отримав. Також ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" було заявлено клопотання про витребування доказів, а саме: ліцензійного договору, відповідно до якого видана книга "Капітошка і Найсправжнісінький-Новий-Рік/ОСОБА_1" ОСОБА_1.-К.: Видавництво „Майстер-клас, 2012.

Вважає, що у звязку з тим, що в цій книзі використовується літературний твір "Капітошка" автора ОСОБА_1 і художнє зображення персонажу "Капітошки" автора ОСОБА_2, то ліцензійний договір дозволив би зясувати наявність співавторства між авторами.

Однак суд не задовольнив клопотання. Також вказує, що його представник здійснив адвокатське опитування ОСОБА_2, з якого вбачається, що позивач не є співавтором ОСОБА_2, не існує твору "Літературно-художній персонаж "Капітошка", літературний сценарій "Капітошка" не використовувався для створення художнього зображення персонажу "Капітошка".

Зазначає, що висновки експертів, на які покликається суд, в матеріалах справи відсутні. Невідомо хто і коли надав їх до суду. Відповідач не використовує назви твору "Капітошка"/"Капитошка" у зошиті "Цікава грамота". Крім того, при ухваленні оскаржуваного рішення суд керувався висновком експертизи від 26.11.2015р. №3798, який є неналежним та недопустимим доказом. Відповідно до ухвали суду від 18 вересня 2015 року призначено комплексну судову експертизу, якій було поставлено на дослідження два питання. Замість єдиного висновку експертизи суду було надано два самостійні висновки експертизи № 3798 і № 3799.

Вважає, що судову експертизу проводив експерт, який не має спеціальних знань в сфері економіки та літературознавства. Відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" складені твори є обєктом авторського права "за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини" (п.15 ч. 1 ст. 8). На обкладинці зошита "Цікава грамота" є тільки один твір це твір образотворчого мистецтва (художнє зображення персонажу "Капітошка" автора ОСОБА_2М.).

Крім того, при дослідженні доказів позивач не надав суду оригінали примірників сценаріїв та їх копії, завірених Українською студією анімаційних фільмів, як правонаступником кіностудії науково-популярних фільмів "Київнаукфільм", що не дозволило зясувати обставини, які мають значення для вирішення справи. Судом не було встановлено, які саме окремі самостійні права на використання твору порушенні відповідачем 1.

В оскаржуваному рішенні не наведені мотиви визначення розміру компенсації. Відповідач отримав права на використання художнього зображення персонажу "Капітошка" від автора ОСОБА_2 відповідно до ліцензійного договору від 07.07.2009р. (додаток 3 до заперечення на позовну заяву). Відповідно до ліцензійного договору ОСОБА_2 є одноосібним автором художнього зображення персонажу "Капітошка" (п. 1.2 ліцензійного договору). Вказане художнє зображення персонажу "Капітошка" використано відповідачем 1 у зошиті "Цікава грамота" відповідно до Закону України "Про авторське право та суміжні права".

Просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на рішення суду через свого представника покликається на його незаконність в частині розміру стягнення компенсації, вважає, що зазначений розмір у 20 мінімальних заробітних плат є необґрунтованим та не є справедливим.

Вважає, що відповідач, який прийняв рішення використовувати головний персонаж "Капітошка", не звертався до позивача з пропозицією укласти ліцензійний договір. При зверненні з вимогою про стягнення компенсації за порушення авторського права чинне законодавство не передбачає обовязку правовласника доводити перед судом, що ним прийняті всі необхідні заходи для укладення договору та отримання ліцензійних платежів від порушника виключних прав. Законом передбачено пряму заборону на використання творів без дозволу власника виключних прав та передбачено прямий обовязок на укладення письмового договору з власником виключних прав на твір у разі прийняття відповідачем рішення про необхідність використання твору (його оригінальної назви) поза межами способів вільного використання.

ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" таких дій не вчинив, чим допустив порушення виключних майнових прав автора ОСОБА_1 Зазначає, що позивач звернулася до суду з клопотанням про призначення судової експертизи за спеціальністю 13.9 "Економічні дослідження у сфері інтелектуальної власності". При проведенні судової експертизи експертом, на основі діючих ліцензійних договорів, що надані позивачем, було обчислено розмір упущеної вигоди, адже питання щодо визначення розміру компенсації (питання правового характеру) неприпустимо ставити перед судовим експертом. Позивач не зобовязаний доводити точний розмір шкоди.

При ухваленні рішення суд повинен визначити компенсацію у мінімальних заробітних платах, а при визначенні розміру компенсації, суд повинен врахувати "орієнтовний розмір шкоди", який був предметом дослідження судових експертиз. Шкода включає у себе збитки (упущену вигоду). Розмір компенсації залежить від розміру шкоди (упущеної вигоди) та, за своїм інституційним призначенням замість відшкодування збитків не може бути меншим за завдану шкоду.

Вважає, що вона як правовласник обєкта інтелектуальної власності, не зважаючи на відсутність обовязку доказування завдання їй збитків та її розміру, довела суду належними, допустимими та достатніми доказами орієнтовний розмір шкоди, який базується на розмірі упущеної вигоди, які вона могла б отримати від відповідача, у випадку не порушення її права (за звичайних обставин), надала докази укладення подібних ліцензійних договорів, оплатила вартість проведення експертизи. Однак належного доступу до правосуддя не отримала, оскільки реальну шкоду не враховано, попередній стан (до порушення) не відновлено.

З цих підстав просить змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення 20 мінімальних заробітних плат, стягнувши з ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" на її користь компенсацію за порушення майнових авторських прав в розмірі 299 мінімальних заробітних плат в розмірі 412 022 гривень.

Рішенням Апеляційного суду Рівненської області від 6 квітня 2016 року апеляційні скарги ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" та ОСОБА_1 задоволено частково: рішення Рівненського міського суду від 22 лютого 2016 року скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" у рахунок відшкодування судових витрат 606, 32 гривень, пов'язаних зі сплатою судового збору за подання апеляційної скарги, 7 000 гривень витрат на правову допомогу та 630, 78 гривень, пов'язаних із явкою до суду, всього 8 237, 10 гривень.

8 лютого 2017 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ своєю ухвалою касаційну скаргу представника ОСОБА_1 ОСОБА_3 задовольнив: рішення Апеляційного суду Рівненської області від 6 квітня 2016 року скасував, а справу передав на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку осіб, які беруть участь у справі і з'явилися в судове засіданні, перевіривши матеріали справи та доводи сторін, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги представника позивача та відхилення апеляційної скарги ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан".

Частково задовольняючи вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що під час судового розгляду справи було здобуто достатні і переконливі докази, які свідчать про порушення авторських прав позивача ТОВ "Видавництвом "Навчальна книга Богдан", яке не виконало вимоги закону щодо попереднього отримання дозволу від ОСОБА_1 на використання літературного персонажу "Капітошка" при друкуванні своєї поліграфічної продукції.

Ухвалюючи рішення про стягнення з ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" на користь ОСОБА_1 компенсації за порушення авторських майнових прав у розмірі 20 мінімальних заробітних плат, що складає 24 360 гривень, суд послався на норми п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону України Про авторське право і суміжні права", зазначивши, що вимога про стягнення компенсації у більшому розмірі є безпідставною.

Відмовляючи в задоволенні позову до КП "Рівнекнига", суд урахував відсутність порушень авторського права позивача цим відповідачем.

Проте з такими висновками погодитися не можна.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до Свідоцтв про реєстрацію авторського права на твір №9967 від 11.05.2004 року та №54433 від 07.04.2014 року автором літературного твору "Капітошка" та твору літератури "Персонаж "Капітошка" ("Капі"та/або "Тошка) є ОСОБА_1 (а.с. 6, 7, т. 1).

3 вересня 2015 року між ОСОБА_1 (ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СПІКО" (ліцензіат) укладено ліцензійний договір про надання виключної ліцензії на використання твору, згідно з яким ліцензіат має виключне право використання самостійної частини літературного твору "Капітошка"(а.с. 137-139, зв. т.1). В подальшому між ними укладено угоду про внесення змін до ліцензійного договору від 15.01.2016 року з відповідними додатками (а.с. 140, 141-146, т. 1).

10 жовтня 2013 року позивачем надано на користь підприємця ОСОБА_3 виключну ліцензію №10/10-13 (а.с. 147-148, т.1). Згодом, 25 жовтня 2013 року між підприємцем ОСОБА_3 та Товариством з обмеженою відповідальністю "Відродження ЛТД" (далі ТОВ "Відродження ЛТД") укладено субліцензійний договір №1-2013 про надання дозволу на використання обєкта права інтелектуальної власності (знака для товарів і послуг) з додатком (а.с. 149-151,152-153, т. 1).

Тобто ОСОБА_1 є власником немайнових (невідчужуваних) авторських прав на образ "Персонаж Капітошка", що є частиною твору, яка може використовуватися і самостійно, а тому відповідно до ст. 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визнається окремим твором, що може захищатися незалежно від інших об'єктів авторського права, що є складовою цього твору. ТОВ "Відродження ЛТД" володіє виключними майновими правами на ці твори. Крім того, від отриманих ліцензійних та інших платежів за використання (у т.ч. незаконне використання) персонажів, дане Товариство здійснює обовязкові виплати (авторську винагороду) ОСОБА_1

Зазначені обставини встановлені також рішенням Рівненського міського суду від 17 жовтня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Арго-Р", Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Суворов" про стягнення компенсації за порушення авторського права. Дане рішення суду 22 січня 2015 року залишене без змін Апеляційним судом Рівненської області і набрало законної сили (а.с. 124-125, зв. т. 1).

Відповідно до ч. 3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

За змістом ст.ст. 440, 441 ЦК України, ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора належить виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами, а саме дозволяти або забороняти, зокрема розповсюдження творів шляхом продажу, відчуження іншим способом, а також подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і будь-який час за їх власним вибором.

Згідно зі ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є: вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права субєктів господарського права і (або) суміжних прав, визначені ст.ст. 14, 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені ст.ст. 15, 39, 40, 41 цього Закону, з урахуванням передбачених ст.ст. 21-25, 42, 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Позивачеві стало відомо, що протягом 2013 року КП "Рівнекнига" здійснювала незаконне розповсюдження зошитів "Цікава грамота" з неправомірним використанням персонажа "Капітошка" у спосіб відтворення на товарі. Продаж контрафактного товару здійснювався в книгарнях КП "Рівнекнига" (а.с. 16-18, т. 1).

Реалізація даного товару відбувалася на підставі договорів поставки №3 від 3 січня 2011 року та №12/2013 від 25 березня 2013 року, що укладалися між відповідачами (а.с. 93-94, 95-96, 97-123, т. 1)

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у т.ч. примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого субєкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.

Правилами Національного стандарту №4 "Оцінка майнових прав інтелектуальної власності", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 жовтня 2004 року №1185, встановлено, що контрафактна продукція це продукція або примірник, які випускаються, відтворюються, публікуються, розповсюджуються, реалізуються тощо з порушенням майнових прав інтелектуальної власності.

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав правильну оцінку доводам позивача про те, що своїми діями, а саме виготовленням та продажем контрафактних примірників товарів, відповідачі допустили порушення немайнових (право на ім'я, право на недоторканість твору) та виключно майнових авторських прав (право на використання твору шляхом його продажу) ОСОБА_1, оскільки остання не надавали дозволу (згоди) на виробництво та розповсюдження зошитів із зображенням персонажа "Капітошка".

З розяснень, даних Пленумом Верховного Суду України у п. 10 своєї постанови від 04.06.2010 року №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав", убачається, що згідно зі ст. 14 Закону України "Про авторське право і суміжні права" особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам, вони охороняються безстроково.

У звязку з цим судом зроблено обґрунтований висновок про те, що автор твору є належним позивачем за позовом про заборону дій щодо використання твору, що порушують її особисті немайнові права, та про відшкодування завданих збитків незалежно від того, що майнові права передано (відчужено) (ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права") чи передано право на використання твору іншій особі (ст. 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права"), якщо ця особа не здійснює захист цього права (ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

За таких обставин ОСОБА_1 обрала спосіб захисту її порушених немайнових прав, що відповідає положенням ст.ст. 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" як автор персонажа для анімаційного фільму, та правильно заявила вимогу до КП "Рівнекнига" про заборону використовувати літературно-художній персонаж "Капітошка" без її дозволу, а до ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" про відшкодування завданих збитків.

Крім того, колегією суддів ураховується те, що захист прав ОСОБА_1 як автора персонажа "Капітошка" охороняються також Бернською конвенцією про охорону літературних і художніх творів 1971 року (далі Конвенція). Україна є учасником цієї Конвенції з 25 жовтня 1995 року.

Згідно зі ст. 1 Конвенції країни, до яких застосовується Конвенція, утворюють Союз для охорони прав авторів на літературні та художні твори.

Відповідно до ст. 5 цієї Конвенції щодо творів, з яких авторам надається охорона на підставі Конвенції, автори користуються в країнах Союзу, крім країн походження твору, правами, які надаються нині або надаватимуться в подальшому відповідними законами цих країн своїм громадянам, а також правами, особливо наданими цією Конвенцією.

Користування цими правами і здійснення їх не повязані з виконанням будь-яких формальностей; таке користування і здійснення не залежать від існування охорони в країні походження товару. Отже, крім установлених цією Конвенцією положень, обсяг охорони, рівно як і засоби захисту, що забезпечують автору охорону його прав, регулюються виключно законодавством країни, в якій виникає потреба в ній.

Стаття 16 Конвенції зобовязує Державу Україна (як учасника Союзу) контрафактні примірними твору піддавати арешту у будь-якій країні Союзу, а якій цей твір користується охороною.

Пункт 44 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" роз'яснює, що відповідно до п. "б" ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" розповсюдження контрафактних примірників творів (у т.ч. компютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту.

Особа, яка розповсюджує обєкти авторського права і (або) суміжних прав без дозволу субєкта такого права, несе відповідальність за порушення виключних прав на цей твір і в тому випадку, коли контрафактну продукцію нею отримано за договорами з третіми особами.

Як правильно взято до уваги судом першої інстанції, факти виготовлення і продажу відповідачами контрафактної продукції доводяться позивачем ОСОБА_4 про реєстрацію авторського права на твір, копіями зошита "Цікава грамота", звітом за результатами проведеного маркетингового дослідження "Визначення рівня обізнаності споживачів України про бренд "Капітошка", копіями договорів поставки, копіями накладних, висновками судових експертиз, що відповідає вимогам ст.ст. 57-59 ЦПК України.

Так, висновком №3798 судової експертизи обєктів інтелектуальної власності від 26.11.2015 року стверджено, що наявне зображення вигаданого персонажу у формі круглої краплі (на обкладинці зошита "Цікава грамота" видавництва ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан") утворене шляхом використання літературного персонажу "Капітошка" як самостійної частини складеного обєкта, - художньо-літературного персонажу "Капітошка".

Використання літературного персонажу "Капітошка" однойменного літературного персонажу ОСОБА_1 на обкладинці зошита "Цікава грамота" видавництва ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" відбулося у спосіб відтворення та його переробки (а.с. 158-161, зв.; т. 1).

З висновку №3799 судової експертизи обєктів інтелектуальної власності від 30.11.2015 року вбачається, що упущена вигода, яку б правовласник ОСОБА_1 літературного твору "Капітошка" отримав, якби його право не було порушено в результаті незаконного використання твору (літературного персонажа) "Капітошка" на обкладинці зошита "Цікава грамота" видавництва ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" складає 412 441 гривня (а.с. 163-167, т. 1).

Абзаци другий-третій п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" розяснюють, що позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права і (або) суміжних прав, факт порушення його прав відповідачем або загрозу такому порушенню, розмір шкоди (за винятком вимоги виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою і діями відповідача. При цьому суду слід виходити із наявності матеріально-правової презумпції авторства (ч. 1 ст. 435 ЦК України, ст. 11 Закону України "Про авторське право і суміжні права"). Зокрема, первинним субєктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Це положення застосовується також у разі опублікування твору під псевдонімом, який ідентифікує автора.

Відповідач, який заперечує проти позову, зобов'язаний довести виконання вимог Закону при використанні ним обєкту авторського права і (або) суміжних прав, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди (ст.ст. 614, 1166 ЦК України).

З огляду на викладене, виконання вимог закону при використанні ними обєкту авторського права зобов'язані довести відповідачі.

Приходячи до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги позивача, колегія суддів зважає на те, що презумпцію винного завдання шкоди КП "Рівнекнига" і ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" спростовано не було.

За таких обставин підлягають до задоволення позов ОСОБА_1 до КП "Рівнекнига" про заборону вчиняти дії, що порушують авторське право, а саме використання літературно-художнього персонажа "Капітошка" без дозволу позивача та її позов до ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" про стягнення збитків за порушення майнових авторських прав у розмірі 412 022 гривні.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Щодо висновків місцевого суду про присудження компенсації за порушення майнових авторських прав через виготовлення контрафактної продукції замість відшкодування завданих збитків суперечать принципу диспозитивності цивільного судочинства і матеріалам справи, виходячи з такого.

Так, в судовому засіданні позивач збільшила розмір позовних вимог, посилаючись на те, що відповідно до висновку №3799 судової експертизи обєктів інтелектуальної власності від 30.11.2015 року розмір завданих збитків (упущеної вигоди) становить 412 022 гривні. Тобто позивач просила стягнути збитки на її користь, але не компенсацію, що є різними видами цивільно-правової відповідальності і регулюються різними законодавчими положеннями.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Зазначеним висновком судової експертизи обєктів інтелектуальної власності обґрунтовано, що упущена вигода, яку б правовласник ОСОБА_1 літературного твору "Капітошка" отримав, якби його право не було порушено в результаті незаконного використання твору (літературного персонажа) "Капітошка" на обкладинці зошита "Цікава грамота" видавництва ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" складає 412 441 гривня (а.с. 163-167, т. 1).

Цей доказ збігається, а також прямо та безпосередньо в сукупності з іншими доказами у справі - ОСОБА_4 про реєстрацію авторського права на твір, копіями зошита "Цікава грамота", звітом за результатами проведеного маркетингового дослідження "Визначення рівня обізнаності споживачів України про бренд "Капітошка", копіями договорів поставки, копіями накладних та висновком №3798 судової експертизи обєктів інтелектуальної власності від 26.11.2015 року, - вказує про порушення відповідачами авторських прав ОСОБА_1, а тому її права підлягають судовому захисту.

Згідно з ч. 6 ст. 147 ЦПК України висновок експерта для не обов'язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими статтею 212 цього Кодексу.

Щодо висновку ТОВ Центру "Бізнесінформ" про результати дослідження висновку №3799 судової експертизи обєктів інтелектуальної власності від 30.11.2015 року, яким встановлено значні недоліки в експертизі, зокрема, недостатність вихідних даних та іншої використаної інформації для надання висновку, необґрунтованість припущень і мотивів експерта, невідповідність вимогам обраних методів та оціночних процедур експерта і допущення помилок при використанні даних і розрахунках, то з ним погодитися не можна.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Тобто в розумінні даної норми закону висновок ТОВ Центру "Бізнесінформ" є письмовим доказом, яким самим по собі неможливо спростувати висновки експерта у судовій експертизі, які оцінюються судом відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України кожен окремо та в сукупності з іншими доказами у справі.

Доводи апеляційної скарги ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" про законність поширення спірної продукції та помилкову оцінку доказів у справі спростовуються наведеними висновками колегії суддів.

Не можна погодитися і з його твердженнями про існування договірних правовідносин з ОСОБА_2, адже не звільняють відповідача від цивільно-правової відповідальності. Оскільки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є співавторами літературно-художнього персонажу "Капітошка", тому без отримання дозволу на використання цього персонажу обома авторами такі дії є незаконними.

В силу вимог ст. 88 ЦПК України понесені і документально підтверджені судові витрати слід стягнути із відповідачів на користь ОСОБА_1 з додержанням принципу пропорційності до задоволених позовних вимог.

Так, при зверненні до суду першої інстанції позивачем було сплачено 487, 20 гривень судового збору з розрахунку 243, 60 гривень (немайнова вимога) + 243, 60 гривень (майнова вимога). В ході судового засідання позовні вимоги було збільшено і в звязку з цим додатково оплачено судовим збором у розмірі 3 876, 62 гривні (майнова вимога). При поданні апеляційної ОСОБА_1 сплачено 4 800, 20 гривень судового збору, виходячи що 4 532, 24 гривень є оплатою майнової вимоги і 267, 96 гривень - немайнової вимоги. Додавши зазначені суми, отримаємо 9 164, 02 гривень. З урахуванням принципу пропорційності присудження судового збору при задоволенні позову колегія суддів бере до уваги сплачений судовий збір за майнові та немайнові вимоги окремо. Тому з ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" на користь позивача підлягає стягненню 8 652, 46 гривень, а з КП "Рівнекнига" 511, 56 гривень.

Згідно із ч. 4 ст. 338 ЦПК України висновки і мотиви, з яких скасовано рішення, є обовязковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Справедливість, добросовісність та розумність відповідно до п. 6 ст. 3 ЦК України є одними із загальних засад цивільного законодавства.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абз. десятий п. 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Тому доводи ТОВ "Видавництво "Навчальна книга Богдан" на необхідність та вимушеність захисту його прав, порушуючи тим самим права позивача, є неприйнятними для апеляційного суду.

Мотивом для часткового задоволення апеляційної скарги відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є порушення судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення норм процесуального права, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права.

На підставі ст.ст. 440, 441, п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України, ст.ст. 11, 15, 31, 32, 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права", п.п. 10, 12, 44 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав", керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313-314, 316, 324-325 ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Видавництво "Навчальна книга Богдан" відхилити.

Рішення Рівненського міського суду від 22 лютого 2016 року скасувати.

Позов задовольнити.

Заборонити Комунальному підприємству "Рівнекнига" Рівненської обласної ради (ідентифікаційний код юридичної особи 02471175) вчиняти дії, що порушують авторське право ОСОБА_5, а саме використовувати літературно-художній персонаж "Капітошка" без дозволу автора.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "Видавництво "Навчальна книга Богдан" (ідентифікаційний код юридичної особи 24637417) на користь ОСОБА_1 (РНКОПП НОМЕР_1) 412 022 (чотириста дванадцять тисяч двадцять дві) гривні завданих збитків.

Стягнути із Комунального підприємства "Рівнекнига" Рівненської обласної ради (ідентифікаційний код юридичної особи 02471175) на користь ОСОБА_1 (РНКОПП НОМЕР_1) 511 (пятсот одинадцять) гривень 56 копійок судового збору.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "Видавництво "Навчальна книга Богдан" (ідентифікаційний код юридичної особи 24637417) на користь ОСОБА_1 (РНКОПП НОМЕР_1) 8 652 (вісім тисяч шістсот пятдесят два) гривень 46 копійок судового збору.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий:

Судді: