АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 211/6913/15-ц Головуючий в 1-й інстанції
Провадження № 22-ц/774/1238/К/17 суддя Папарига В.А.
Категорія 48 (II) Доповідач Барильська А.П.
УХВАЛА

Іменем України

06 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Барильської А.П.,

суддів - Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар - Гладиш К.І.

за участю: ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2,

представника ОСОБА_3 ОСОБА_4,

представника третьої особи Органу опіки та піклування Довгинцівської районної у місті ОСОБА_5 ради ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) ОСОБА_4 на ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 16 березня 2017 року про задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження виїзду за межі України по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3), третя особа Орган опіки та піклування Довгинцівської районної у місті ОСОБА_5 ради, про визначення місця проживання дітей з батьком та зустрічним позовом ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) до ОСОБА_1, третя особа Орган опіки та піклування Богуславської райдержадміністрації, про визначення місця проживання дітей з матірю, -

В С Т А Н О В И Л А:

В травні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3), третя особа Орган опіки та піклування Довгинцівської районної в місті ОСОБА_5 ради про визначення місця проживання дітей, а у вересні 2016 року ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) звернулась з зустрічним позовом до ОСОБА_1, третя особа Орган опіки та піклування Довгинцівської районної в місті ОСОБА_5 ради про визначення місця проживання дітей.

12 грудня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції із заявою в якій просив суд вжити невідкладно (негайно) заходів забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження виїзду за межі України ОСОБА_8 (у шлюбі ОСОБА_3), ІНФОРМАЦІЯ_1, оскільки невжиття вказаних заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12 грудня 2016 року в задоволені заяви ОСОБА_1 відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року ухвала Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12 грудня 2016 року скасована,заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження виїзду за межі України направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, відповідно до вимог ЦПК України.

Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 16 березня 2017 рокузаява ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження виїзду за межі України задоволена.

Тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3), ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1.

Тимчасове обмеження права виїзду за кордон покладено на Державну прикордонну службу України.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) ОСОБА_4просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує на те, що не існує жодних обставин, які б могли стати підставою для тимчасового обмеження виїзду ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) за межі України, оскільки остання має постійне місце проживання в Київській області, сімю, на теперішній час за державною програмою отримує земельну ділянку, що свідчіть про відсутність наміру покинути Україну назавжди, а перешкода у короткочасному виїзді за кордон є обмеженням її права пересування, гарантованого Конституцією України.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів викладених у заяві ОСОБА_1 та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 151 ЦПК України суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може вжити, передбачені цим Кодексом, заходи забезпечення позову.

Частиною ч. ст. 152 ЦПК України встановлено, що позов може бути забезпечено: накладенням арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб; забороною вчиняти певні дії; встановленням обов'язку вчинити певні дії; забороною іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання; зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам. Між тим, за змістом ст. 152 ЦПК України наведений у статті перелік способів забезпечення позову не є вичерпним.

При цьому, як розяснив Пленум Верховного Суду України в п.4 Постанови «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» №9 від 22 грудня 2006 року, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; зясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Згідно з частиною першою статті 151 ЦПК України суд вживає лише ті заходи забезпечення позову, які передбачені цим Кодесом.

Закон України «Про порядок виїзду з України і вїзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і вїзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розвязання спорів у цій сфері.

Так, п. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і вїзду в Україну громадян України» передбачено як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон наявність невиконаних зобовязань, але лише до моменту виконання зобовязань, або розвязання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобовязань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

В своїй заяві про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження виїзду ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) за межі України, ОСОБА_1 посилається на те, що на теперішній час він не знає де знаходиться його неповнолітній син ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, та є ймовірність того, що відповідач по справі ОСОБА_8 (у шлюбі ОСОБА_3) може вивезти його дитину за межі України, тому просив суд вжити невідкладно (негайно) заходів забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження виїзду за межі України ОСОБА_8 (у шлюбі ОСОБА_3), ІНФОРМАЦІЯ_1, оскільки невжиття вказаних заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Постановляючи ухвалу про задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження виїзду за межі України ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3), суд першої інстанції вважав за необхідне для виконання рішення суду тимчасово обмежити ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) праві виїзду за межі України.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно з положеннями п.2 ч.1 ст.6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну" від 21 січня 1994року (зі змінами), громадянин України може бути обмежений у праві виїзду за кордон, якщо відносно нього діють неврегульовані аліменти, договірні чи інші невиконані зобов'язання до виконання зобов'язань або розв'язання спору у передбачених законом випадках.

Питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України вирішується при виконанні судових рішень, ухвалених у порядку, передбаченому ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" та ст.377-1 ЦПК України.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання».

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів що ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) ухиляється від виконання будь-якого судового рішення, як того вимагають правила ч. 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і вїзду в Україну громадян України» та п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження».

Разом з тим вимога ОСОБА_1 про забезпечення позову про визначення місця проживання дитини шляхом тимчасового обмеження виїзду за межі України ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3), на думку колегії суддів, не є спів мірною з заявленими вимогами, оскільки позивачем не доведено суду, яким чином, на його думку, невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини.

Разом з цим посилання ОСОБА_1 на те, що відповідач може вивезти за межі України їх спільну дитину не може бути прийнято колегією суддів, оскільки порядок виїзду за кордон дітей громадян України визначено Законом України «Про порядок виїзду з України та вїзду в Україну громадян України» та Правилами перетинання державного кордону громадянами України, якими охороняються права батьків, щодо вивезення їх дітей за межі України.

Враховуючи зазначені обставини та відсутність доказів, які б свідчили про факт умисного ухилення ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) від виконання покладених на неї рішенням суду будь-яких зобов'язань, недоведеності позивачем обставин, за яких невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду про визначення місця проживання дитини та такі вимоги є співмірними з заявленими позовними вимогами, колегія суддів приходить до висновку про недоцільність застосування до ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) такого заходу впливу як тимчасове обмеження його у праві виїзду за межі України, а тому колегія суддів вважає, що ухвалу суду першої інстанції необхідно скасувати, а в задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовити.

Стаття 324 ЦПК України містить норму, яка визначає перелік ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені у касаційному порядку після їх перегляду в апеляційному порядку, зокрема ухвали, вказані у пунктах 1, 3, 4, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31 - 33 ч. 1 ст. 293 цього Кодексу.

Оскарження ухвал апеляційного суду щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України у цій статті, яка є спеціальною нормою процесуального права, що регламентує право касаційного оскарження судових рішень у касаційному порядку, не передбачено.

Така правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України №6-716цс15 від 23 вересня 2015 року і відповідно до ст.360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 312, 313-315 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) ОСОБА_4 задовольнити.

Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 16 березня 2017 року скасувати та постановити нову ухвалу про відмову ОСОБА_1 в задоволенні заяви про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження виїзду за межі України по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3), третя особа Орган опіки та піклування Довгинцівської районної у місті ОСОБА_5 ради, про визначення місця проживання дітей з батьком та зустрічним позовом ОСОБА_7 (у шлюбі ОСОБА_3) до ОСОБА_1, третя особа Орган опіки та піклування Богуславської райдержадміністрації, про визначення місця проживання дітей з матірю.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає, як така, що не перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Головуючий:

Судді: