АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
апеляційне провадження № 22-ц/796/4715/2017 Доповідач - Заришняк Г.М.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розглядуцивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

Головуючого - Заришняк Г.М.

Суддів - Андрієнко А.М., Мараєвої Н.Є.

при секретарі - Гарматюк О.Д.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Стрельбіцького Андрія Віталійовича, діючого в інтересах Державного підприємства «Завод 410 Цивільної авіації», на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 лютого 2017 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Завод 410 Цивільної авіації», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору: Первинна організація профспілки авіабудівників України на Державному підприємстві «Завод 410 Цивільної авіації» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до ДП «Завод 410 Цивільної авіації», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору: Первинна організація профспілки авіабудівників України на ДП «Завод 410 Цивільної авіації» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначав, що наказом т.в.о. генерального директора ДП «Завод 410 Цивільної авіації» Хомко В.О. звільнено його з посади заступника Технічного директора з експлуатації будівель та споруд на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Вважає даний наказ незаконним, оскільки він є членом профспілкової організації, а згоди на його звільнення первинна профспілкова організація не надавала та засідання профспілкового не проводилось.

Крім того, звільнення його за прогул не має фактичних та правових підстав, оскільки поза територією підприємства він виконував трудові обов'язки за доручення та з дозволу заступника генерального директора підприємства Жиганаса В.В., якому він безпосередньо підпорядкований, а також виконував окремі повноваження члена виборного органу колективу, право на яке надано законодавством та Колективним договором на 2016 рік, укладеним між адміністрацією підприємства та трудовим колективом.

06.05.2016 року його обрано головою Ради трудового колективу ДП «Завод 410 Цивільної авіації», тому він здійснює повноваження керівника виборного органу, створеного найманими працівниками підприємства - трудового колективу, тому при його звільненні відповідачем порушено вимоги ст. 14 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» та п. 10.4 Статуту підприємства.

Посилаючись на викладене, позивач просив суд задовольнити позов у повному обсязі.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 17 лютого 2017 року позов задоволено.

Визнано незаконним наказ ДП «Завод 410 Цивільної авіації» від 01.11.2016 року за №180/о про звільнення ОСОБА_2

ОСОБА_2 поновлено на роботі на посаді заступника Технічного директора з питань експлуатації будівель та споруд ДП «Завод 410 Цивільної авіації».

Стягнуто з ДП «Завод 410 Цивільної авіації» на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 97 920 грн. та судові витрати в розмірі 551 грн. 21 коп., а всього: 98 471 грн. 21 коп.

Відповідно до ст. 367 ЦПК України рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та виплати йому заробітної плати у розмірі 2500 грн. підлягає негайному виконанню.

В апеляційній скарзі Стрельбіцький А.В., діючий в інтересах ДП «Завод 410 Цивільної авіації», посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити в повному обсязі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представники відповідача підтримали апеляційну скаргу з підстав та доводів, викладених в ній.

Позивач, його представник та представник третьої особи - Первинної організація профспілки авіабудівників України на ДП «Завод 410 Цивільної авіації» проти апеляційної скарги заперечували, вважаючи рішення суду законним.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_2 працював на посаді заступника технічного директора з експлуатації будівель та споруд Державного підприємства «Завод 410 Цивільної авіації».

Наказом відповідача від 01 листопада 2016 року за № 180/о ОСОБА_2 було звільнено з роботи 01.11.2016 року за прогули без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Разом з тим, даний наказ не містить даних про те, в які робочі дні були допущені позивачем прогули без поважних причин.

Як видно з доводів у судовому засіданні представників відповідача, позивача було звільнено за прогули, вчинені ним 01.07.2016 р., 05.07.2016р., 06.07.2016 р. та 07.07.2016 р.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП Українитрудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п.п.22, 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику застосування судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40, п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Згідно з вимогами ст.ст.10, 60 ЦПК України, розгляд і вирішення цивільних справ у судах проводиться на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Трудове законодавство виходить з принципу презумпції невинуватості, не можна працівника притягнути до дисциплінарної відповідальності, доки не доведена роботодавцем його вина, і працівник не зобов'язаний сам доводити свою невинуватість.

Виходячи з даних положень, саме на роботодавцеві лежить обов'язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного стягнення.

Під час судового розгляду справи встановлено, що позивач, займаючи посаду заступника Технічного директора з експлуатації будівель та споруд, виконував окремі обов'язки поза територією заводу за дорученням свого безпосереднього керівника, а також виконував окремі повноваження члена виборного органу колективу, право на яке надано законодавством та Колективним договором на 2016 рік між адміністрацією відповідача та трудовим колективом, а тому змушений періодично залишати територію Підприємства.

Доказів, які б спростовували вказані обставини, представниками відповідача суду не надано.

Таким чином, суд дійшов правильного висновку про те, що представниками відповідача не доведено суду того, що позивач був відсутній на робочому місці без поважних причин.

Статтею 5-1 КЗпП України передбачені гарантії забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 ( крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Зі справи вбачається, що ОСОБА_2 є членом первинної організації профспілки авіабудівників України на державному підприємстві «Завод 410 Цивільної авіації».

На підставі п. 10 ст. 247 КЗпП України, виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки.

Відповідно до частини сьомої зазначеної статті рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування такої відмови, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілкової організації (профспілкового представника).

Отже, за змістом цієї норми закону суд, розглядаючи трудовий спір, має з'ясувати, чи містить рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору правове обґрунтування такої відмови, і не вправі давати оцінку обґрунтованості самого рішення. І лише у разі відсутності в рішенні обґрунтування відмови у наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Згідно з частиною третьою ст.252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Як видно з матеріалів справи, 28.10.2016 р. Т.в.о.Генерального директора ДП «Завод 410 цивільної авіації» направив голові первинної організації профспілки авіабудівників України на ДП «Завод 410 Цивільної авіації» Смородіну А.Ю. подання про дачу згоди на звільнення з роботи позивача за п.4 ст.40 КЗпП України за прогули - відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, додавши при цьому копію повідомлення про надання письмових пояснень від 27.10.16 р. та акт про відмову від надання письмових пояснень від 28.10.16 р. (а.с.90-92).

Відповідно до частини другої ст.43 КЗпП України у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п»ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Разом з тим, не надавши установленого законом терміну для розгляду профспілковим комітетом подання адміністрації про звільнення з роботи позивача, відповідач в порушення вимог частини першої статті 43 КЗпП України без попередньої згоди профкому первинної організації профспілки авіабудівників України на ДП «Завод 410 Цивільної авіації», членом якої є ОСОБА_2, наказом від 01 листопада 2016 року за № 180/о звільнив позивача з роботи 01.11.2016 року за прогули без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Листом від 07.11.2016 р. голова первинної організації профспілки просив Генерального директора ДП «Завод 410 цивільної авіації» для розгляду вказаного подання надати профкому всі документи, пов'язані зі звільненням з роботи ОСОБА_2, зокрема, табель обліку робочого часу та розрахункові листи за липень, серпень 2016 р., доповідну записку та акти про відсутність на робочому місці за 01, 05, 06 та 07 липня 20016 р. (а.с.89).

Як видно з протоколу засідання профспілкового комітету первинної організації профспілки авіабудівників України на ДП «Завод 410 Цивільної авіації» від 10.11.2016 р. за №9/В, профком постановив: не надавати згоди адміністрації на звільнення з роботи заступника технічного директора з експлуатації будівель та споруд ОСОБА_2, оскільки профкому не надано необхідних підтверджуючих документів про фактичну відсутність позивача на роботі 01, 05, 06 та 07 липня 20016 р. (а.с.72).

Таким чином, дане рішення профспілкового комітету є обгрунтованим, тому відповідач не мав права звільняти позивача без згоди виборного органу профспілкової організації.

Окрім того, судом встановлено, що відповідно до витягу з протоколу № 1 ради трудового колективу ДП «Завод 410 Цивільної авіації» від 06.05.2016 року ОСОБА_2 обрано головою ради трудового колективу вказаного підприємства (а.с.21-30).

За змістом п. 10.4 Статуту Державного підприємства «Завод 410 Цивільної авіації», члени органу колективного самоврядування обираються таємним голосуванням на три роки не менше як двома третинами голосів. Члени виборного органу не можуть бути звільнені з роботи або переведені на інші посади з ініціативи адміністрації Підприємства без згоди відповідного виборного органу цього колективу.

Отже, позивача звільнено з роботи також в порушення вимог Статуту підприємства та вимог трудового законодавства, оскільки останньому було надано додаткові гарантії збереження за ним робочого місця як голові ради трудового колективу підприємства.

Статтею 14 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)», незалежним посередникам, членам примирних комісій та трудових арбітражів на час роботи у примирних органах, утворених відповідно до цього Закону, гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку, а також на них поширюються гарантії, передбачені Кодексом законів про працю України ( 322-08 ) для виборних профспілкових працівників, членів рад (правлінь) підприємств і рад трудових колективів.

Як видно з матеріалів справи, позивач є керівником уповноваженого найманими працівниками відповідача органу - примирної комісії, що представляє інтереси найманих працівників. Рішенням від 05.10.2016 р. за №286-р колективний трудовий спір (конфлікт) між найманими працівниками ДП «завод 410 ЦА» та ДК «Укроборонпром» зареєстровано Національною службою посередництва і примирення відповідно до приписів законодавства (31-32). Таким чином, відповідачем при звільненні позивача також порушені вимоги ст.14 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)».

З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що позивача було звільнено з роботи відповідачем незаконно, а тому суд обґрунтовано визнав незаконним наказ ДП «Завод 410 Цивільної авіації» від 01.11.2016 року за №180/о про звільнення ОСОБА_2 та поновив позивача на роботі на посаді заступника Технічного директора з питань експлуатації будівель та споруд ДП «Завод 410 Цивільної авіації».

Рішення суду в цій частині відповідає вимогам матеріального та процесуального закону й не може бути скасованим з підстав, що наведені в апеляційній скарзі.

Разом з тим, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги про допущену судом помилку у визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача.

Відповідно до вимог ст. 235 КЗпП Українипри винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Згідно з п.п. 2,8 вказаного Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки.

Оскільки в останні місяці перед звільненням позивач перебував на лікарняному, розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу має здійснюватися за останні повні два місці роботи позивача до його звільнення, а саме: за травень 2016 р. -19 робочих днів - заробітна плата 24 912 грн. 94 коп., червень -19 робочих днів - заробітна плата 21 627 грн. 87 коп., а всього заробітна в цей період за 38 робочих днів становила 26 540 грн. 81 коп. Середньоденна зарплата складає 1224 грн. 76 коп. (46 540,81 :38=1224,76).

Позивач був незаконно звільнений з роботи 01.11.2016 р. та поновлений на роботі рішенням Голосіївського районного суду м.Києва від 17.02.1917 р., яке виконано відповідачем 24.02.2017 р. Отже період вимушеного прогулу складає з 02 листопада 2016 р. по 24 лютого 2017 р. і становить 78 робочих днів, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 95 531 грн. 28 коп. (1224,76 х78=95 531, 28 ).

За таких обставин, колегія судів вважає необхідним рішення суду змінити, зменшивши розмір стягнутої з відповідача на користь ОСОБА_2 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 97 920 грн. до 95 531 грн. 28 коп. без врахування податків та обов'язкових зборів.

Доводи представників відповідача про те, що розрахунок середньої заробітної плати необхідно обчислювати, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи позивача: за вересень і жовтень 2016 р., не заслуговують на увагу, оскільки у вересні і жовтні 2016 р. ОСОБА_2 відпрацював лише 6 робочих днів в зв'язку з хворобою, перебуванням в останні місяці перед звільненням на лікарняному.

Відповідно до вимог ст.88 ЦПК України на користь позивача підлягає відшкодуванню сплачений судовий збір в сумі 551 грн. 21 коп.

Керуючись ст.ст.303, 307, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну СтрельбіцькогоАндрія Віталійовича, діючого в інтересах Державного підприємства «Завод 410 Цивільної авіації», - задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 лютого 2017 року змінити. Зменшити розмір стягнутої з Державного підприємства «Завод 410 Цивільної авіації» на користь ОСОБА_2 заробітної плати за час вимушеного прогулу з 97 920 грн. до 95 531 грн. 28 коп. без врахування податків та обов'язкових зборів. Всього підлягає стягненню з Державного підприємства «Завод 410 Цивільної авіації» (код ЄДПРОУ 01128297) на користь ОСОБА_2, з урахуванням судових витрат в розмірі 551 грн. 21 коп. - 96 082 грн.49 коп.

В решті дане рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: