Справа № 149/702/16-ц
Провадження №2/149/98/17
Номер рядка звіту 53
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

28.04.2017 р. Хмільницький міськрайонний суд Вінницької області в складі:

головуючої судді Робак М. В.,

при секретарі Поліщук Л. А.,

за участі позивача ОСОБА_1, його представників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

представника третьої особи ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмільнику цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Санаторій «Поділля», третя особа - ОСОБА_6 про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення оплати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

24 березня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області з позовом до ТОВ «Санаторій «Поділля», третя особа ОСОБА_6, про скасування наказу про його звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтував тим, що з 16 вересня 1986 року позивач працював в Міжколгоспному санаторії «Поділля» інженером водоканальної служби, з 13 лютого 1990 року був переведений на посаду завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом, ІНФОРМАЦІЯ_1, з 05.07.2001 року - завідуючим лікувально-фізкультурного комплексу санаторію, який в 2004 року перейменований в ТОВ «Санаторій «Поділля». З 7 червня 1991 року він отримав кваліфікацію викладача фізичної культури, тренера з волейболу. Навчальний план під час навчання ним виконано повністю, в період роботи він неодноразово проходив навчання та підвищення кваліфікації, посадові обовязки виконував сумлінно і належним чином, за що неодноразово був нагороджений відповідними грамотами від керівництва санаторію. Здобувши повагу і авторитет серед співробітників, з 1999 року він являється головою профкому працівників санаторію, останній раз головою профкому його обрано 28 вересня 2015 року. Обов»язки голови профкому ним виконувались сумлінно. 26 жовтня 2015 року його було обрано депутатом Хмільницької міської ради.

Бажаючи захистити права трудового коллективу при відчуджені частки трудового колективу в статутному фонді ТОВ «Санаторій «Поділля», профком в 2015 році звертався зі скаргами на дії ряду осіб, в тому числі керівництва санаторію, до правоохоронних органів та органів державної влади, внаслідок чого між ним та третьою особою ОСОБА_6, який являється директором ТОВ «Санаторій «Поділля» - погіршились відносини і як наслідок, 11 січня 2016 року позивач отримав попередження директора щодо його можливого переведення на посаду робітника садово-паркового господарства, оскільки він не відповідає освітнім та кваліфікаційним вимогам до керівника відділення лікувальної фізкультури так як не має повної вищої медичної освіти. У разі незгоди з переведенням він буде звільнений на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Позивач вважає, що пропозиція на переведення його робітником садово-паркового господарства є образливою, дійсним мотивом дій директора була розправа за відстоювання прав та інтересів трудового коллективу.

Наказом № 33 від 10 березня 2016 року позивача було звільнено з займаної посади у звязку з виявленою невідповідністю займаній посаді.

Позивач вважає даний наказ незаконним та необґрунтованим, при цьму посилається на те, що його звільнення проведено без згоди первинної профспілкової організації та письмового повідомлення Хмільницької міської ради. Зазначає, що адміністрації санаторію було відомо про його освіту при прийнятті на роботу, його звільнення як голови профспілки недопустиме протягом року з дня його обрання. В зв»язку з викладеним просить скасувати наказ №33 від 10 березня 2016 року та поновити його на роботі і стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 березня 2016 року.

Оскільки його порушення права на працю призвело до моральних страждань, переживань, втрати нормальних життєвих звязків, вимагає від нього додаткових зусиль для організації його життя, вважає, що йому заподіяно моральну шкоду у розмірі 20 000 грн, яку просить стягнути з відповідача.

11 квітня 2016 року, позивач збільшив позовні вимоги та просив визнати незаконним та скасувати п. 5 наказу директора ТОВ «Санаторій «Поділля» № 172 від 29 грудня 2015 року щодо приведення складу лікувально-фізкультурного комплексу вимогам положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури, затвердженого наказом МОЗ України № 401 від 17 червня 2014 року, шляхом звільнення позивача з посади завідуючого комплексом ЛФК на підставі п.2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, мотивуючи свої вимоги відсутністю згоди на звільнення профкому ППО ТОВ «Санаторій «Поділля», головою якого є позивач та вищого виборного органу профспілки працівників АПК; крім того вважав, що Положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури не розповсюджується на ТОВ «Санаторій «Поділля».

13 січня 2017 року позивач подав до суду заяву про зміну предмету позову та просить визнати незаконним та скасувати п.5 наказу директора ТОВ «Санаторій «Поділля» № 172 від 29 грудня 2015 року «Про скорочення посад у зв»язку зі змінами в організації роботи, оптимізацією виробництва і праці, структурних перетворень, та повідомлення працівників про вивільнення, керуючись наказом МОЗ України №33 від 23.02.2000 року», згідно якого вирішено привести у відповідність кадровий склад лікувально-фізкультурного комплексу вимогам положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури, затвердженого наказом МОЗ України 17.06.2014 року №401, шляхом звільнення позивача з посади завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом на підставі п.2ч.1 ст.40КЗпП України; визнати незаконним та скасувати наказ директора ТОВ «Санаторій «Поділля» Реп»яха А.Г. від 10.03.2016 року №33 про звільнення позивача з 11.03.2016 року із займаної посади завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом ТОВ «Санаторій Поділля» у зв»язку з виявленою невідповідністю займаній посаді, згідно п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України; поновити позивача на роботі на посаді завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом ТОВ «Санаторій Поділля»; стягнути з ТОВ «Санаторій Поділля» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.03.2016 року по день поновлення на роботі та 20000 грн заподіяної моральної шкоди.

В судовому засіданні позивач, допитаний в порядку ст. 184 ЦПК України, поданий ним позов підтримав, просив його задоволити. Пояснив, що з 1990 року по день звільнення працював в санаторії «Поділля», за вказаний період неодноразово нагороджувався грамотами, отримав знак пошани, обирався колективом санаторію головою профкому, останній раз 28 вересня 2015 року. За період його роботи нарікань щодо невиконання ним посадових обов»язків не було. З серпня 2015 року у нього та групи працівників санаторію виник конфлікт з директором санаторію ОСОБА_6 через майнові питання, в результаті чого протягом нетривалого часу більшість працівників санаторію вийшла з ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» в новостворену профспілкову організацію, організовану адміністрацією санаторію, а ті члени, які залишились, невдовзі були звільнені. До початку конфлікту профспілка санаторію налічувала близько 350 чоловік. Працівники при виході з очолюваної ним профспілки заяви про вихід йому не подавали, збори не проводились. Зазначив, що про відсутність у нього медичної освіти адміністрація санаторію знала, також керівництву було відомо, що він являється головою профспілки та депутатом міської ради. Будь-яких звернень до первинної профспілкової організації щодо його звільнення не було. Питання щодо надання згоди на його звільнення вирішувалось за ухвалою Хмільницького міськрайонного суду, однак при цьому він присутній не був. Також зазначив, що він не займав посаду медичного працівника, а очолював процедурно-медичний комплекс, відпускав процедури за направленням лікаря. Крім того додав, що практика призначення завідуючими кабінетів ЛФК осіб з вищою педагогічною освітою за спеціальністю «фізична культура і спорт» є загальноприйнятою в санаторіях.

Представник позивача адвокат ОСОБА_2 позов підтримав, посилаючись на обставини, що в ньому зазначені. Крім того додав, що при вирішенні питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1, останній на засідані присутній не був, а він не був наділений повноваженнями приймати участь при вирішенні даного питання про що повідомив присутніх та покинув приміщення. Вважає, що розгляд даного питання повинні були перенести на іншу дату з обов»язковим повідомленням про це позивача. Також зазначив, що копія звернення директора ТОВ «Санаторій Поділля» до Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК та постанова Президії від 26.02.2016 року «Про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1С.» є підробленими, оскільки в наказі про звільнення ОСОБА_1 жодного посилання на дану постанову не має. Також ним було подано клопотання про поновлення строку позовної давності до вимоги про скасування п. 5 Наказу директора ТОВ «Санаторій «Поділля» № 172 від 29 грудня 2015 року щодо приведення складу лікувально-фізкультурного комплексу вимогам положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури, затвердженого наказом МОЗ України № 401 від 17 червня 2014 року, шляхом звільнення позивача з посади завідуючого комплексом ЛФК на підставі п.2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, посилаючись на те, що текст наказу він отримав лише в ході розгляду цивільної справи в якій оскаржував наказ про його звільнення від 10 березня 2016 року №33.

Представник позивача адвокат ОСОБА_3 підтримав позовні вимоги. При цьому додав, що Наказ МОЗ України від 17.06.2014 року №401, не розповсюджується на санаторій, оскільки даний лікувальний заклад не є державним закладом, а відкритим акціонерним товариством, а згідно наказу його вимоги розповсюджуються лише на державні та комунальні лікувальні установи, посилаючись при цьому на Єдині кваліфікаційні вимоги МОЗ.

Представник позивача за довіреністю ОСОБА_4 позов підтримав, а також, посилаючись на статтю 252 КЗпП України та п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України зазначив, що звільнення ОСОБА_1 відбулось всупереч встановленого законом порядку, а саме без згоди профкому первинної профспілкової організації та вищестоящої профспілки. Вважає, що Постанова Президії від 26.02.2016 року є нікчемною. В письмових поясненнях зазначив, що питання звільнення ОСОБА_1 повинно розглядатись Хмільницьким районним комітетом профспілки працівників АПК, як вивищестоящою організацією. Крім того зазначив, що при звільненні ОСОБА_1, останньому не було запропоновано всі наявні посади, що відповідають його кваліфікації. Письмові судові дебати долучив до матеріалів цивільної справи.

Директор ТОВ «Санаторій Поділля» на адресу суду через канцелярію подав заяву про відкладення розгляду справи в зв»язку з відсутністю представників юридичної особи.

Суд вважає за необхідне відмовити в задоволенні заяви про відкладення розгляду справи в зв»язку з тим, що суду не надано доказів поважності причин неявки в судове засідання представників ТОВ «Санаторій Поділля», при чому їх неявка не перешкоджає розгляду справи, при цьому суд бере до уваги терміни розгляду трудового спору встановлені законодавством, те, що сторонами подано всі докази, які судом досліджено в присутності представників відповідача. Дії відповідача, на думку суду, свідчать про намір затягування розгляду справи. В зв»язку з чим, суд вирішує спір на підставі наданих в ході судового розгляду пояснень та заперечень сторін та досліджених доказів.

Представник відповідача адвокат ОСОБА_7 в ході розгляду справи заперечував проти позову в цілому. Суду пояснив, що згода на звільнення ОСОБА_1 надавалась Президією Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК, а ітакож Президією Хмільницької профспілки АПК, які є вищим профспілковим органом відносно ППО ТОВ «Санаторій Поділля». Згоди на звільнення у первинної профспілкової організації не отримували, оскільки фактично профспілка не діяла. Міську раду про звільнення ОСОБА_1, як депутата міської ради, не повідомляли. Також зазначив, що з 2002 року санаторії віднесені до лікувально-профілактичних закладів МОЗ України, а тому на санаторії розповсюджується дія наказу МОЗ України від 16.06.2014 року №401. Вказав, що не виконання вимог Наказу, яким затверджено Положення про (відділення (кабінет) лікувальної фізкультури, є підставою для відмови в акредитації ТОВ «Санаторій Поділля» та позбавлення ліцензії. Позивач не має вищої освіти за напрямком підготовки «Медицина» та спеціальністю «Лікувальна справа», пройдені ним курси не дають підстав вважати, що у нього є сертифікат лікаря, а тому він не має права займати посаду завідуючого відділенням лікувальної фізкультури, оскільки обов»язки, які покладаються на нього як на завідуючого, за своїм характером та змістом відносяться до здійснення медичної практики. З моменту прийняття на роботу може працювати лише інструктором ЛФК. З посиланням на п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» вказав, що чинним законодавством встановлено обов»язкову наявність у ОСОБА_1 вищої медичної освіти, відсутність якої тягне за собою звільнення. Пояснив, що адміністрація ТОВ «Санаторій Поділля»не зобов»язана була повідомляти позивача про його наступне звільнення і лише з прихильності до нього, йому було надано термін для подальшого вирішення питання свого працевлаштування.

Представник відповідача ОСОБА_8 в ході розгляду справи суду пояснив, що напередодні під час розгляду Хмільницьким міськрайонний судом іншого трудового спору було виявлено, що один з працівників не може виконувати свої обов»язки через відсутність освіти, тому адміністрацією санаторію було прийнято рішення про анкетування працівників санаторію, в ході якого було виявлено, що ОСОБА_1 займає посаду завідуючого ЛФК без відповідної освіти, що потягло за собою його звільнення. Про те, що позивач був головою профспілкової організації, адміністрації санаторію було відомо, однак за дозволом до первинної профспілки не звертались, оскільки вона припинила свою діяльність як спілка, працівники санаторію з її членів повиходили, написавши заяви про вступ до іншої профспілки. Зазначив, що неприязних стосунків між позивачем та директором санаторію не було, навпаки ОСОБА_1 не обмежувався при виконанні своїх обов»язків завідуючого ЛФК та голови профкому, його робочий час не обліковувався. Вважає, що ОСОБА_1.С. надавав відпочиваючим медичну допомогу, оскільки зупиняв процедури, що були призначенні лікарями. На його думку Наказ МОЗ України №401, яким затверджено Положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури розповсюджується на санаторій, оскільки окремих наказів, які б регулювали медичну діяльність санаторіїв немає. Зазначив, що дійсно відбувалось виселення первинної профспілкової організації ТОВ «Санаторій Поділля» у зв»язку з відсутністю колективного договору.

Представник третьої особи адвокат ОСОБА_5 проти задоволення позову заперечує. Суду пояснив, що ОСОБА_1 займав посаду завідуючого відділенням ЛФК санаторію довгий час. Весь час посада ОСОБА_1 потребувала вищої медичної освіти. Адміністрація санаторію несла ризики за роботу позивача. ОСОБА_9 неодноразово ставив питання про освіту ОСОБА_1 Беручи до уваги прихильність адміністрації санаторію до позивача, те, що він депутат міської ради та колишній голова профспілки, його було попереджено про наступне звільнення, хоча законодавством такого не вимагається. Позивач, протягом двох місяців, будь-яких пропозицій щодо його переведення на іншу роботу, не надавав, а адміністрація санаторію запропонувала йому роботу, яку він міг виконувати при наявності його освіти. Зазначає, що на момент звільнення ОСОБА_1 в санаторії діяла лише одна профспілкова організація, членом якої позивач не був, а тому підстав звертатись за згодою на звільнення не було. А профспілкова організація ППО ТОВ «Санаторій поділля» була виключена з системи ППО та відповідно була не діючою. ОСОБА_10 останній раз обирався головою ППО ТОВ «Санаторій Поділля» в 1999 році, а рішення зборів профспілкової організації за 2015 рік де було переобрано ОСОБА_1 головою цієї профспілки, 22.09.2016 року скасовано.

Свідок ОСОБА_11 суду показала, що вона з 2003 року працює бухгалтером ППО ТОВ «Санаторій Поділля» Керівником профспілки є ОСОБА_1, який обирався на загальних зборах. Друзі, що працюють в санаторії, повідомили їй, що ОСОБА_12 збирає заяви у працівників санаторію про вихід з профспілки ОСОБА_1 та вступ до іншої профспілки, однак вона, будучи членом ППО ТОВ «Санаторій Поділля» заяв працівників про вихід з даної профспілки не бачила. Останній раз загальні збори профспілки проводились в 2015 році на яких встановлено кількість членів профспілки, переобрано новий склад ревізійної комісії та голову ППО. Встановлено, що 310 чоловік одночасно вийшли з профспілки. Жодних претензій до ОСОБА_1, як голови профспілки, не було. Повідомила, що була звільнена з санаторію у зв»язку з скороченням, крім неї було звільнено ще п»ять чи шість чоловік, які не вийшли з спілки ОСОБА_1 На даний час профспілка є діючою, нею здаються різні звіти, колективний договір укладено. В липні 2015 року адміністрація санаторію почала перешкоджати діяльності профспілки. Проводились перевірки за заявами осіб, які вийшли зі спілки, профспілку було виселено з приміщення, яке вона займала.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що в санаторії працював з 1977 року по 2016 рік. Весь час був членом ППО ТОВ «Санаторій Поділля». Звільнений з роботи в зв»язку з реорганізацією товариства. Перед його звільненням ОСОБА_14 пропонував перейти до іншої профспілки, проте він відмовився, за що, на його думку і був звільнений. Зауважень до ОСОБА_1 .С. як голови профспілки у нього не має. Вважає, що ОСОБА_1 звільнили з посади у зв»язку з тим, що він на загальних зборах підняв питання частки володіння трудового колективу в санаторії. Пам»ятає, що останній раз загальні збори ППО ТОВ «Санаторій Поділля» відбулись у 2015 році де було переобрано ОСОБА_1 головою..

Свідок ОСОБА_15 суду показав, що в санаторії працював на протязі 2012-2015 років та є членом ППО ТОВ «Санаторій Поділля», сплачує внески.. Перед його звільненням ОСОБА_14 постійно його агітував перейти в іншу профспілку. Однак він відмовлявся, за що вважає і був звільнений. Заяви про вихід з профспілки, яку очолював ОСОБА_1 йому ніхто не пропонував писати, а заяви про вступ в нову профспілку були заготовлені. Загальні збори профспілки відбулись весною 2016 року.

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що він був запрошений трудовим колективом ТОВ «Санаторій Поділля» на загальні збори де стало відомо, що третій корпус санаторію було продано., про що був відповідний протокол. ОСОБА_1 захищав інтереси трудового колективу щодо продажу майна. Пізніше йому зателефонувала ОСОБА_11, яка повідомила, що профспілку виселяють з займаного приміщення. Також вказав, що був присутній при розгляді Хмільницькою районною профспілковою організацією працівників АПК питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 З першого разу проголосували проти звільнення ОСОБА_1. при цьому був присутній ОСОБА_1 та його адвокат ОСОБА_2., однак на другий день, переголосувавши, дали згоду на звільнення. При цьому позивача не було, а адвокат позивача повідомив, що він не уповноважений бути представником на даному засіданні та пропонував розгляд питання відкласти на іншу дату, повідомивши ОСОБА_1 та залишив приміщення.

Свідок ОСОБА_17 суду показала, що вона являється членом Президії райкому профспілки працівників АПК. Була присутня при розгляді питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1, однак як відбувалось засідання не пам»ятає. Пам»ятає, що розгляд питання проводився двічі, чи був присутній на переголосуванні ОСОБА_1 сказати не може, голосування було таємним, обговорення не проводилось. Зазначила, що адвокат ОСОБА_2 дуже швидко залишив засідання. Чи передбачено Статутом спілки скасування прийнятих рішень не знає.

Свідок ОСОБА_18 повідомив, що очолює Вінницьку обласну профспілкову організацію працівників АПК з 1993 року. Відповісти чітко чи розглядалось на зборах обласної профспілкової організації питання звільнення ОСОБА_1 не зміг. Зазначив, що Президія обкому профспілки працівників АПК виключила зі складу Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК ППО ТОВ «Санаторій Поділля», а взяла на обслуговування нову профспілку ППО «Поділля». Виключення відбулось в зв»язку з тим, що профспілка не виконувала своїх обов»язків відповідно до Статуту. Вважає, що з моменту виключення профспілки зі складу Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК повноваження ОСОБА_1 як голови ППО ТОВ «Санаторій Поділля» припинились

Свідок ОСОБА_9 суду показав, що він займає посаду заступника директора з медицини ТОВ «Санаторій Поділля». Вказав, що ОСОБА_1 було призначено на посаду завідуючого ЛФК помилково, оскільки він не мав відповідної медичної освіти чим було порушено 33 Наказ МОЗ. Попередні керівники санаторію, будучи в дружніх стосунках з позивачем, не заперечували щодо зайняття ним відповідної посади. Однак він мав право працювати лише інструктором ЛФК. Керівникам він неодноразово наголошував про необхідність вищої медичної освіти для зайняття ОСОБА_1 посади завідуючого. В зв»язку з чим, новим керівником було прийнято рішення про проведення анкетування в санаторії, наслідком чого стало звільнення ОСОБА_1 в зв»язку з невідповідністю ним займаній посаді. Нарікання на роботу ОСОБА_1 були, однак ніяким чином не фіксувались. Крім того, зазначив, що санаторій кожних 5 років проходить відповідну акредитацію, а перебування ОСОБА_1 без відповідної освіти на посаді завідуючого ЛФК може бути наслідком позбавлення санаторію акредитації медичного закладу та ліцензії на здійснення медичної практики. Додав, що в зв»язку з незадоволенням працівниками роботою профспілки, яку очолював ОСОБА_1, ОСОБА_14 з ініціював питання створення нової профспілкової організації, тому ним було написано заяву про вихід з раніше діючої профспілки, однак кому він її подав не пам»ятає. Зазначив, що на ТОВ Санаторій Поділля» наказ МОЗ №401 від 16.06.2014 року розповсюджується, оскільки санаторій є медичним закладом.

Свідок ОСОБА_19 показала, що вона займає посаду начальника відділу кадрів ТОВ «Санаторій Поділля». На підставі наказу директора санаторію було проведення анкетування спеціалістів та виявлено, що два працівника не відповідають займаній посаді, в тому числі і ОСОБА_1, який не мав вищої медичної освіти. В зв»язку з чим ОСОБА_1 було попереджено про наступне звільнення, однак він відмовився отримувати наказ. Тоді йому наказ про звільнення було оголошено та направлено поштою. ОСОБА_1 було запропоновано єдину вакантну посаду, яка підходила йому за освітою працівника садово-паркового господарства від якої він відмовився, а тому його було звільнено. Посаду інструктора з ЛФК йому не пропонували, оскільки вона скорочувалась. ОСОБА_1 також відмося отримувати посадову інструкцію про що було складено відповідний акт. Зазначила, що адміністрації санаторію було відомо про відсутність у ОСОБА_1 медичної освіти. Також вказала, що ОСОБА_1 був головою ППО ТОВ «Санаторій Поділля» з дев»яностих років, є депутатом міської ради. Повідомила, що нову профспілку санаторію створив ОСОБА_14 до якої вона увійшла, а заяву про вихід з профспілки, яку очолює ОСОБА_1 подавала, але не позивачу

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що він займає в ТОВ «Санаторій Поділля» посаду заступника директора. Саме він запропонував працівникам санаторію створити нову профспілку, оскільки профспілка, яку очолював ОСОБА_1 не виконувала своїх обов»язків по захисту інтересів трудового колективу, люди скаржились на бездіяльність її керівника. Звітно-виборчих зборів профспілки в 2015 році не було, вважає всі протоколи профспілки фіктивними. .Працівники добровільно заповнювали бланки заяв про вхід в нову профспілку при цьому писали заяви про вихід з профспілки, яку очолював ОСОБА_1, однак останній відмовився прийняти ці заяви. Такі особи як ОСОБА_13 та ОСОБА_15 заяв про вхід в нову профспілку не писали оскільки перший виходив на пенсію, а інший являється товаришем позивача. Кошти профспілки використовувались на власні потреби ОСОБА_1 та ОСОБА_11 Відчудження майна трудового колективу проходило за відома ОСОБА_1, який як голова профспілки, сприяв тому, щоб люди відмовлялись від своїх часток в майні санаторію. Звільнення ОСОБА_1 відбулось за результатами анкетування, відповідно до якого було встановлено, що позивач не має медичної освіти, яка б дозволяла йому займати посаду завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом санаторію.

Судом встановлені наступні обставини та відповідні правовідносини:

16 вересня 1986 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу в Міжколгоспний санаторій «Поділля» на посаду інженера водоканальної служби (Т. 1 а. с. 10-11).

З 1985 по 1991 роки ОСОБА_1 навчався на Харківському спортивному факультеті Київського державного інституту фізичної культури, та 07 червня 1991 року отримав диплом, здобувши спеціальність фізична культура і спорт, отримавши кваліфікацію «викладач фізичної культури. Тренер з волейболу» ( Т. 1а. с. 13,14).

13 лютого 1990 року позивач був переведений на посаду завідуючого лікувально-фізкультурного комплексу, а з 16 квітня 1996 року по 05 липня 2001 року працював на посаді інструктора ЛФК з вищою освітою, після чого продовжував працювати на посаді завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом.

В червні 2004 року Міжколгоспний санаторій «Поділля» в звязку з реформуванням переіменовано в ТОВ «Санаторій «Поділля».

Вказані обставини підтверджуються копією трудової книжки ОСОБА_1, виписками з наказів № 30 від 13 лютого 1990 року, № 262 від 29 грудня 1989 року ( Т. 1 а. с. 10-12, 196, 195).

Протягом роботи в санаторії позивач неодноразово проходив навчання, підвищення кваліфікації та атестації, зокрема з 02 по 31 липня 1998 року він проходив навчання на медичних курсах класичного масажу та новим методикам ЛФК, про що отримав посвідчення від 04 серпня 1998 року (Т. 1 а. с. 31), 26 травня 2001 року при атестаційній комісії корпорації лікувально-оздоровчих закладів «Сільгоспздравниця» ОСОБА_1 присвоєно кваліфікацію інструктора ЛФК ІІ категорії та видано посвідчення № 315, яке дійсне до червня 2006 року (Т. 1 а. с. 32), підвищення кваліфікації при факультеті удосконалення лікарів при медичному інституті ім. М. Пирогова (Т. 1 а. с. 33), навчання від 26 жовтня 2011 року по Законодавству України з питань охорони праці (Т. 1 а. с. 34), з 18 травня по 19 червня 2006 року підвищення кваліфікації на обласних курсах післядипломної освіти медичних працівників зі спеціалізації «інструктор ЛФК», про що отримав свідоцтво до диплому УВ № 775242 ( Т. 1 а. с. 35), атестацію 26 червня 2006 року в атестаційній комісії при Вінницькому обласному лікарсько-фізкультурному диспансері, в результаті чого наказом Вінницького обласного управління охорони здоровя ОДА від 27 червня 2006 року № 494 йому було присвоєно кваліфікаційну вищу категорію інструктора з лікувальної фізкультури та видано посвідчення № 06-01 (Т. 1 а. с. 36), з 17 травня по 17 червня 2006 року проходив підвищення кваліфікації Вінницького обласного лікарсько-фізкультурного диспансеру зі спеціалізації Методи ЛФК з елементами масажу в реабілітації хворих (ПАЦ), отримавши відповідний сертифікат ( Т. 1 а. с. 37), з 29 березня по 29 квітня 2011 року проходив підвищення кваліфікації у Вінницькому обласному центрі післядипломної освіти медичних працівників з циклу медичні сестри фізіотерапевтичних відділень та кабінетів з елементами ЛФК, про що отримав відповідне свідоцтво, що також підтверджується відповіддю на запит суду № 24 від 28 квітня 2016 року ( Т. 1 а. с. 38, Т. 4 а. с. 152), 22 червня 2011 року проходив атестації в атестаційній комісії при Вінницькому УОЗ, підтвердивши вищі кваліфікаційні категорії інструктора ЛФК та сестринську справу, про що згідно наказу по Вінницькому УОЗ від 22 червня 2011 року № 543 ОСОБА_1 було видано посвідчення № 1264, дійсні до 22 червня 2016 року ( Т. 1 а. с. 39, 40), в травні 2013 року ОСОБА_1 С отримав сертифікат № 024 про участь у роботі IV обласної науково-практичної конференції «Вибрані питання реабілітації та вторинної профілактики хронічних захворювань» ( Т. 1 а. с. 41). 21 травня 2007 року ОСОБА_1 нагороджений трудовою відзнакою «Знак пошани» ( Т. 1 а. с. 42), крім того протягом роботи в санаторії ОСОБА_1 неодноразово отримував грамоти за сумлінну плідну працю по оздоровленню хворих та відпочиваючих санаторію (Т. 1 а. с. 43, 214, 215).

Посадові обовязки ОСОБА_1 з вересня 2012 року було визначено посадовою інструкцією, затвердженою і погодженою 12 вересня 2012 року (Т. 1 а. с. 216-217).

Згідно акту комісії, скликаної на виконання наказу директора ТОВ «Санаторій «Поділля» від 17 грудня 2015 року, провівши аналіз анкетування спеціалістів санаторію та вивчення їх особових справ, було встановлено, що ОСОБА_1 та інша особа не відповідають займаним посадам згідно наказу МОЗ України № 401 від 17 червня 2014 року (Т. 1 а. с. 179).

Пунктом 5 Наказу директора ТОВ «Санаторій «Поділля» № 172 від 29 грудня 2015 року «Про скорочення посад в звязку із змінами в організації роботи, оптимізацією виробництва і праці, структурних перетворень та повідомлення працівників про вивільнення, керуючись наказом МОЗ України № 33 від 23 лютого 2000 року» було приведено у відповідність кадровий склад лікувально-фізкультурного комплексу згідно вимог положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури, затвердженого наказом МОЗ України № 401 від 17 червня 2014 року, шляхом звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача Лікувально-фізкультурного комплексу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Доручено начальнику відділу кадрів підготувати та вручити особисто ОСОБА_1 персональне повідомлення про звільнення та пропозицію переведення на іншу роботу, на посаду робітника садово-паркового господарства. Пунктом 6 вказаного наказу було скорочено посади, що займали серед інших ОСОБА_13, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 (Т. 1 а. с. 128-130, Т . 4 а. с. 107-110, Т.6 а.с. 36).

Згідно акту від 30 грудня 2015 року ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення з наказом відмовився. Про складення акту ОСОБА_1 повідомлявся листом № 1 від 05 січня 2016 року. До якого наказ про звільнення не додавався. На підставі Наказу № 172 ОСОБА_1 було направлено персональне попередження про звільнення з пропозицією посади працівника садово-паркового господарства ( Т. 1 а .с. 22-26, 137, 138,).

Таким чином, клопотання позивача про поновлення строків звернення до суду підлягає до задоволення, оскільки ОСОБА_1 строки звернення до суду щодо оскарження п. 5 наказу директора ТОВ «Санаторій Поділля» №172 від 29.12.2015 року, на думку суду, пропущені з поважних причин, а саме в зв»язку з неотриманням ним самого наказу про попередження про наступне звільнення, що унеможливило останнього звернутись за захистом своїх порушених трудових прав..

Наказом директора ТОВ «Санаторій «Поділля» ОСОБА_6 № 33 від 10 березня 2016 року ОСОБА_1 було звільнено з 11 березня 2016 року з посади завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом в звязку з виявленою невідповідністю займаній посаді на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України ( Т. 1 а .с. 27).

Дослідивши докази, суд вважає, що звільнення позивача з посади завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом відбулось з порушенням вимог трудового законодавства. При цьому суд виходить з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 74 Основ законодавства України про охорону здоровя ( в ред. станом на день прийняття ОСОБА_1 на роботу), медичною і фармацевтичною діяльністю можуть займатися особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам.

Наказом МОЗ № 33 від 23 лютого 2000 року посаду лікаря з лікувальної фізкультури віднесено до медичного персоналу.

Відповідно до Наказу МОЗ № 385 від 28 жовтня 2002 року, санаторії віднесено до закладів охорони здоровя, а згідно переліку лікарських посад у закладах охорони здоровя, затверджених даним наказом, завідувач структурного підрозділу закладу охорони здоровя повинен мати лікарську спеціальність за профілем структурного підрозділу, а лікар з лікувальної фізкультури мати спеціальність «лікувальна фізкультура».

Відповідно до «Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск № 78. Охорона здоровя» , затвердженого та впровадженого наказом МОЗ від 29 березня 2002 року № 117, кваліфікаційними вимогами до посади лікаря з лікувальної фізкультури є повна вища освіта (спеціаліст, магістр) за напрямом підготовки «Медицина», спеціальністю «Лікувальна справа».

При прийнятті ОСОБА_1 на роботу діяв наказ МОЗ СРСР від 13 липня 1989 року №418 «Про затвердження нової редакції Переліку вищих і середніх спеціальних учбових закладів, підготовка і отримання звання в яких дають право займатися медичною і фармацевтичною діяльністю», який втратив чинність на підставі наказу МОЗ України від 25 грудня 1992 року №195. Відповідно до зазначених наказів на лікарські посади всіх найменувань в лікувально- профілактичних установах, в тому числі лікаря-керівника, може бути призначена особа, яка закінчила вищий медичний заклад за спеціальністю «Лікувальна справа». При цьому згідно примітки до наказу від 25 грудня 1992 року №195, до роботи на посадах лікарів і провізорів допускаються фахівці, що отримали спеціальну підготовку у вищих навчальних закладах відповідно до «Переліку…», затвердженого цим наказом, та звання лікаря-спеціаліста з конкретної спеціальності (для лікарів), провізора загального профілю (для фармацевтів) або мають сертифікат , який дає право обіймати посаду лікаря-спеціалісті (для осіб з немедичною освітою). Згідно пункту 11 розділу ІІІ фахівець з фізкультурною освітою (у тому числі учитель фізкультури), який закінчив вищий навчальний заклад, має право на зайняття посади середнього медичного персоналу інструктора з лікувальної фізкультури або медичної сестри з масажу.

Тобто, ОСОБА_1 мав право займати посаду інструктора ЛФК, однак, всупереч вимогам вище вказаних наказів, позивач був прийнятий на посаду завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом. Зазначене підтверджується поясненнями представника відповідача, показами свідків та матеріалами справи (Т.1 а.с. 179)

Наказом Міністерства охорони здоров»я від 17.06.2014 № 401 «Про систему надання лікарсько-фізкультурної допомоги в Україні», затверджено Положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури. Згідно розділу ІV п.2 Положення на посаду завідувача Відділення (кабінету) призначається особа з повною вищою освітою за напрямом підготовки «Медицина», спеціальністю «Лікувальна справа», спеціалізацією за фахом «Лікувальна фізкультура» або «Лікувальна фізкультура і спортивна медицина».

Як вбачається з вищевикладеного, вимоги до завідувача кабінетом ЛФК не змінювались, а лише дублювались з прийняттям нових наказів.

Адміністрації санаторію, при прийнятті ОСОБА_1 на роботу було відомо про відсутність у останнього вищої медичної освіти, що підтверджується і показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_19

Згідно п.2 ч.1 ст.40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів № 9 від 06.11.1992 р., з наступними змінами та доповненнями (далі Постанова), суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоровя (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обовязків чи їх виконання протипоказано за станом здоровя або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Отже, для звільнення за п. 2 ч.1 ст. 40 КЗпП основним є виявлена, тобто невідома під час прийняття працівника на роботу, невідповідність займаній посаді чи виконуваній роботі, а про освіту ОСОБА_1 адміністрації санаторію було відомо при прийнятті його на роботу, законодавчі вимоги до його освіти протягом його роботи на посаді завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом не змінювались, нові не встановлювались, доказів неякісного виконання ОСОБА_1 роботи або неналежного виконання трудових обовязків з причин недостатньої кваліфікації не надано, натомість неодноразове проходження атестацій, численні відзнаки його роботи та заохочення, в тому числі адміністрацією санаторію, свідчать про визнання відповідачем його якісного виконання трудових обовязків та відсутність протипоказань до роботи або небезпечності її виконання.

Представник відповідача адвокат ОСОБА_7 посилаючись на абзац другий пункту 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів № 9 від 06.11.1992 р зазначив, що відсутність спеціальної освіти є підставою для звільнення ОСОБА_1 на підставі ст..40 ч.1 п.2 КЗпП, однак, в ході розгляду цивільної справи не знайшли свого підтвердження обставини на які посилається представник, оскільки вимоги наказу МОЗ №401 від 17.06.2014 року не позбавили ОСОБА_1 права на зайняття посади .

Крім того, на думку суду, Наказ МОЗ від 17.06.2014 року №401 на підставі якого було звільнено ОСОБА_1 з займаної посади, не розповсюджується на ТОВ «Санаторій Поділля» який не відноситься до закладів державної чи комунальної форми власності.

Суд, при вирішенні спору, не бере до уваги посадову інструкцію завідуючого ЛФК ( Т. 1 а. с. 132-134) та Положення про ЛФК (Т. 1 а. с. 135-136), оскільки вони не місять дати підписання та не погоджені жодною профспілковою організацією, які діють на підприємстві.

Також суд не приймає доводи представника відповідача адвоката ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_9 щодо порушення ТОВ «Санаторій Поділля» ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики внаслідок допуску до виконання обов»язків завідуючого ЛФК особи без відповідної освіти, що може стати наслідком позбавлення санаторію акредитації медичного закладу та ліцензії на здійснення медичної практики. При цьому суд виходить із того, що як встановлено з показів свідків, матеріалів справи (Т.4 а.с. 247-248) та не заперечується сторонами, санаторій останній раз проходив акредитацію в 2015 році, тобто коли позивач виконував обов»язки завідуючого ЛФК та при цьому діяв Наказ МОЗ №401 від 17.06.2014 року, а тому відсутність освіти ОСОБА_1 не є підставою для позбавлення відповідача ліцензії на здійснення медичної практики.

Також, суд зазначає, що звільнення ОСОБА_1 відбувалось всупереч вимогам ст.. 40 ч.2 КЗпП, згідно якої звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 ч. 1 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 492 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду.

В постанові Верховного Суду України № 6-40цс15 від 01 квітня 2015 року зазначено, що оскільки обовязок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обовязок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які зявилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Як вбачається з досліджених в судовому засіданні матеріалів справи (Т.1 а.с. 128), ОСОБА_1 було запропоновано лише роботу працівника садово-паркового господарства, хоча в ТОВ «Санаторій Поділля», окрім працівника садово-паркового господарства, були інші вакантні посади, які, з урахуванням освіти, досвіду і кваліфікації ОСОБА_1, могли бути, але не були йому запропоновані при звільненні медичних сестер, оператора котельні ( в. т. ч. на сезон), офіціантки, сестри-господарки, інструктора ЛФК, посада якого стала вакантною з урахуванням відпустки звільненого 15 січня 2016 року інструктора ЛФК ОСОБА_20 20 січня 2016 року, тобто в межах визначеного ч. 3 ст. 492 КЗпП України строку. (Т.1 а.с.159-178, Т. 2 а. с. 55, Т. 4 а. с.107-134, 231)

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках зазначених в ст.. 43 КЗпП України.

Згідно ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний термін обгрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез'явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез'явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Згідно ст.. 252 КЗпП звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв'язку із станом здоров'я, що перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законом передбачена можливість звільнення з роботи чи служби). Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв'язку з неналежним виконанням своїх обов'язків або за власним бажанням, за винятком випадків, якщо це пов'язано із станом здоров'я.

Згідно п.п. 15, 16 Постанови Пленуму Верхового Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП. Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник. У тих випадках, коли, крім додержання загальних вимог щодо порядку звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу згідно з чинним законодавством на звільнення певних категорій працівників (наприклад профспілкових органів), необхідна також згода відповідного органу, вона має бути і в тому випадку, коли за ст. 43 (1) КЗпП допускається звільнення без згоди профспілкового органу підприємства. Якщо за погодженням чинного законодавства у цих випадках згода відповідного органу має бути попередньою, суд бере до уваги лише таку згоду, оскільки іншого законом не передбачено.

Відповідно до правової позиції, викладеної в Постанові Верховного Суду України № 6-79цс11 від 06 лютого 2012 року, виходячи із змісту ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї профспілки.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, крім випадків, передбачених ст. ст. 43, 43-1 КЗпП України, допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, що є дотриманням гарантій, встановлених вищезазначеними нормами Закону.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 березня 2012 року №6-4цс12.

Судом встановлено, що рішенням засідання профкому санаторію «Поділля» від 18 листопада 1999 року ОСОБА_1 обрано головою профкому співробітників санаторію «Поділля» ( Т. 1 а. с.15).

Відповідно до протоколу звітно-виборних профспілкових зборів Первинної профспілкової організації ТОВ «Санаторій «Поділля» від 28 вересня 2015 року, на яких були присутні 49 членів профспілки, ОСОБА_1 було обрано головою Первинної профспілкової організації ТОВ «Санаторій «Поділля» ( Т. 1 а. с. 16-17, Т. 3 а. с. 237-238).

Згідно довідки від 28.01.2016 року станом на 25.11.2015 року членами ППО ТОВ «Санаторій Поділля» являється 91 особа (Т.1 а.с.18-21)

Згідно довідки № 9 від 11 квітня 2016 року в ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» станом на 25 лютого 2016 року було обрано профком в кількості пяти осіб ( Т. 1 а. с. 218).

Між адміністрацією ТОВ «Санаторій «Поділля» та ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» укладено колективний договір, зареєстрований виконкомом Хмільницької міської ради за № 27 від 18 листопада 2011 року (Т. 1 а. с. 44-69) зі змінами та доповненнями від 29 квітня 2014 року, зареєстрованими виконкомом Хмільницької міської ради за № 15 від 06 червня 2014 року (Т. 1 а. с. 70-73).

Згідно свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, відомості про юридичну особу ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» включено до ЄДР 14 квітня 2005 року (Т. 1 а. с. 74), що підтверджується також витягами з ЄДР (Т. 1 а .с. 75-77, Т. 2 а. с. 47-48).

З типових заяв працівників ТОВ «Санаторій «Поділля», переважна більшість яких підписана протягом 17-20 липня 2015 року (Т. 3 а. с. 64 250, Т. 4 а. с. 1-203) вбачається, що вони виявили бажання стати членами ППО «Поділля».

Відповідно до листа Хмільницького міського голови № 496/02-19 від 16 березня 2016 року, в управлінні праці та соціального захисту населення Хмільницької міської ради зареєстровано два колективні договори: між адміністрацією ТОВ «Санаторій «Поділля» та профспілковою організацією ТОВ «Санаторій «Поділля» (до якої станом на 31 березня 2016 року входило 339 осіб ( Т. 2 а. с. 56-62) та між адміністрацією ТОВ «Санаторій «Поділля» та ППО «Поділля» ( Т. 1 а. с. 212).

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців ППО «Поділля» зареєстрована у встановленому законом порядку (Т. 4 а. с. 232, Т. 5 а. с. 22, 23), між ППО «Поділля» та адміністрацією ТОВ «Санаторій «Поділля» укладено колективний договір, зі зміною редакції в подальшому (Т. 4 а. с. 233-237, 238-242). Листом № 190 від 12 листопада 2015 року директор ТОВ «Санаторій «Поділля» ОСОБА_6 звертався до ОСОБА_1 як керівника ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» про надання документів для координації спільної роботи (Т. 1 а. с. 131).

ОСОБА_1 членом ППО «Поділля» не являвся (Т. 5 а. с. 24)

Постановою Президії Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК № П-17 від 25 листопада 2015 року було постановлено ліквідувати та вивести з профспілкового обслуговування ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» (Т. 1 а. с. 140), а постановою Президії Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК № П-9 від 29 лютого 2016 року до постанови № П-17 було внесено зміни та виключено ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» зі складу Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК (Т. 1 а. с. 139, Т. 5 а. с. 26).

Згідно Постанови Президії Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК №П-12 від 22.09.2016 року скасовано рішення ППО ТОВ «Санаторій Поділля», оформлені Протоколом звітно-виборних профспілкових зборів ППО ТОВ «Санаторій Поділля» від 28.09.2015 року та протоколом №6 засідання ППО ТОВ «Санаторій Поділля» від 07.06.2016 року , як такі, що прийнятті в порушення Статуту Професійної спілки працівників АПК України.(Т.6 а.с.203-206)

Згідно протоколу №11 Президії Хмільницького райкому профспілки працівників агропромислового комплексу від 04.11.2016 року прийнято рішення про ліквідацію ППО ТОВ «Санаторій Поділля» (Т.6 а.с.207-210)

Відповідно до повідомлення старшого слідчого СУ ГУНП у Вінницькій області за результатами розгляду колективної заяви працівників ТОВ «Санаторій Поділля» від 23.11.2015 року внесено відомості до ЄРДР по факту розтрати службовими особами первинної профспілкової організації ТОВ «Санаторій Поділля» грошових коштів членів профспілки, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.(Т.6 а.с. 211-212)

05.01.2017 року державним реєстратором прийнято рішення про державну реєстрацію рішення про припинення юридичної особи ППО ТОВ «Санаторій Поділля» в результаті її ліквідації. (Т.6 а.с.223)

Оцінюючи зазначені докази, суд приходить до такого.

Відповідно до ч. 9 ст. 19 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», п. 11.1 Статуту професійної спілки працівників АПК України ( Т. 2 а. с. 24-43) профспілка являється юридичною особою.

Відповідно до ст. 80 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку, вона наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю.

Статтями 91, 92 ЦК України визначено зміст цивільної право- і дієздатності юридичної особи, які, на відміну від фізичної особи, тотожні за змістом та виникають з моменту створення, а закінчуються з моменту припинення.

Згідно ч. 4 ст. 87, ч. 1 ст. 104 ЦК України, юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації та припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 18 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілки можуть припинити свою діяльність шляхом реорганізації чи ліквідації.

Відповідно до п. 12.1 Статуту діяльність Профспілки може бути припинена за рішенням зїзду або за рішенням суду. Згідно п. 12.5 профспілка, як юридична особа, є ліквідованою з дня внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру.

Як вбачається з матеріалів справи (Т.6 а.с. 223) ППО ТОВ «Санаторій Поділля» припинила свою діяльність лише з 05.01.2017 року.

Тому твердження представників відповідача та представника третьої особи щодо припинення діяльності ППО ТОВ «Санаторій Поділля» на момент звільнення ОСОБА_1, є безпідставним.

Рішення Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК про виключення ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» зі складу Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК на легалізованість та дієздатність ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» не впливає.

Суд вважає, що не звернення адміністрації санаторію за попередньою згодою про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 до ППО ТОВ «Санаторій Поділля», головою якої він був до її ліквідації, є прямим порушенням вимог трудового законодавства.

.Крім того, на виконання ухвали Хмільницького міськрайонного суду від 16.05.2016 року, згідно протоколу засідання ППО ТОВ «Санаторій Поділля» №6 від 07.06.2016 року було відмовлено у надані згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 (Т.4 а.с. 156)

Рішенням від 16 червня 2016 року президії Хмільницького районного комітету профспілки працівників АПК, за наданням згоди або відмови в звільненні ОСОБА_1, до якої суд звертався як до вищого виборного органу профспілки працівників АПК, згідно п. 5.5 Статуту, оскільки ППО «ТОВ «Санаторій «Поділля» було виключено зі складу Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК, в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 було відмовлено (Т. 4 а. с. 159-160, 161, 162).

Однак 17 червня 2016 року, на вимогу члена президії Вознюк С. В., яка не зрозуміла питання порядку денного, ( Т. 4 а. с.163), рішенням Президії рішення від 16 червня 2016 року було скасовано та надано згоду на звільнення ОСОБА_1 (Т. 4 а. с. 164-165, 166, 167).

З наданої копії протоколу засідання від 17 червня 2016 року, вбачається, що ОСОБА_1 присутнім на засіданні не був, письмової заяви про розгляд питання у його відсутності не надавав.

Як зазначив представник позивача адвокат ОСОБА_2 на наступний день він прийшов отримати протокол засідання президії від 16.06.2016 року, про те що буде проходити повторно розгляд питання відносно ОСОБА_1 він не знав, а тому повідомивши про це та зазначивши що не уповноважений ОСОБА_1 бути присутнім при повторному розгляді питання , залишив засідання. Вказане підтверджується свідченнями свідка ОСОБА_16

В зв»язку з викладеним, суд вважає, що рішення від 17 червня 2016 року про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 прийнято з порушенням вимог ст. 39 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», та ч. 3 ст. 43 КЗпП України.

Відповідно до правової позиції, викладеної в Постанові Верховного Суду України № 6-30цс14 від 23 квітня 2014 року, звільнення члена виборного органу первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки) без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки (обєднання профспілок) є порушенням вимог статей 43, 252 Кодексу законів про працю України, статті 41 Закону України від 15 вересня 1999 року № 1045-XIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та є підставою для визнання звільнення не законним.

Постанова президії Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК від 26 лютого 2016 року № П-8 (Т. 2 а. с. 45, Т. 4 а. с. 95), якою надано згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1, також прийнята з порушенням порядку розгляду питання про звільнення ОСОБА_1, так як розгляд проводився у відсутності позивача, без надання ним письмової заяви про такий розгляд та без присутності його представника або адвоката.

Рішення Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК про скасування рішення ППО ТОВ «Санаторій Поділля» від 28.09.2015 року та протоколу №6 засідання ППО ТОВ «Санаторій Поділля» від 07.06.2016 року, прийняте лише 22.09.2016 року, тобто після звільнення ОСОБА_1, а тому на момент звільнення ОСОБА_1 були діючими.

Функціонування одночасно двох профспілок в ТОВ «Санаторій «Поділля» та наявність двох колективних договорів не тягне втрати однією з них наданих законом прав і обовязків, оскільки доказів відмови ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» від участі в обєднаному представницькому органі не надано, крім того, створення умов діяльності профспілкових організацій, що діють на підприємстві, згідно ст. 42 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», є обовязком роботодавця.

Конституційний Суд України в справі №1-31/98 від 29.10.1998 року зазначив, що професійні спілки, які діють на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом. Питання про надання згоди на розірвання трудового договору з працівником у передбачених законом випадках і порядку вирішує професійна спілка, яка діє на підприємстві, в установі, організації, членом якої є працівник.

Суд не бере до уваги наданий відповідачем аудиторський звіт від листопада 2015 року, оскільки фінансовий стан ППО ТОВ «Санаторій «Поділля» не відноситься до предмету спору.

Таким чином, судом встановлено, що на момент звільнення ОСОБА_1 з посади завідуючого ЛФК ТОВ «Санаторій Поділля», а саме станом на 10.03.2016 року, останній являвся діючим головою ППО ТОВ «Санаторій Поділля», а тому його звільнення відбулось з порушенням ст..ст. 43, ч.3 ст. 252 КЗпП України

Відповідно до ч. 3 ст. 33 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради може бути звільнений з роботи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу від займаної посади, за умови його попередження в порядку, встановленому законом. Про що відповідний власник або уповноважений ним орган письмово повідомляє не менш ніж за 15 днів відповідну місцеву раду.

ОСОБА_1 являється депутатом Хмільницької міської ради сьомого скликання (Т.1 а. с. 30). Вказане обставина не заперечується представниками відповідача та представником третьої особи. З листа Хмільницького міського голови від 12 квітня 2016 року № 651/02-20 вбачається, що повідомлень про звільнення ОСОБА_1 від адміністрації ТОВ «Санаторій «Поділля» в журналі вхідної кореспонденції не зареєстровано (Т. 2 а. с. 46).

Таким чином при звільненні ОСОБА_1 адміністрацією ТОВ «Санаторії «Поділля» порушено вимоги ч. 3 ст. 33 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад».

Підсумовуючи вище викладене. суд приходить до висновку про порушення відповідачем трудових прав позивача, що виразилось у його звільненні без законної підстави та з порушенням вимог закону, тому позов в частині скасування пункту 5 Наказу № 172 директора ТОВ «Санаторій «Поділля» ОСОБА_6 від 29 грудня 2015 року «Про скорочення посад в звязку із змінами в організації роботи, оптимізацією виробництва і праці, структурних перетворень, та повідомлення працівників про вивільнення, керуючись наказом МОЗ України № 33 від 23.02.2000 р.», згідно якого вирішено привести у відповідність кадровий склад лікувально-фізкультурного комплексу вимогам положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури, затвердженого наказом МОЗ України від 17 червня 2014 року № 401, шляхом звільнення ОСОБА_1 з посади завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та Наказу № 33 від 10 березня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з 11 березня 2016 року із займаної посади завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом ТОВ «Санаторій «Поділля» у звязку із виявленою невідповідністю займаній посаді, згідно п.2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України підлягають скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на попередній роботі - посаді завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом ТОВ «Санаторій «Поділля».

При цьому суд не бере до уваги довідку, видану начальником відділу кадрів ТОВ «Санаторій Поділля» про відсутність в санаторії посади завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом (Т.5 а.с. 69). Оскільки, відповідно до ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже, відсутність такої посади не може бути підставою для невиконання рішення суду, оскільки адміністрація санаторію зобов»язана скасувати наказ про звільнення і відновити становище, яке існувало до порушення права, а саме забезпечити працівнику ті ж самі умови праці, які він мав до незаконного звільнення., тобто ввести таку посаду. А у разі зайняття цієї посади іншою особою (Т.1 а.с. 132-136), остання підлягає звільненню на підставі п.6 ч.1 ст.40 КЗпП України, тобто у зв»язку з поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.

Згідно правової позиції, викладеної в Постанові Верховного Суду України № 6-1093цс15 від 23 грудня 2015 року, п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100, нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на два сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином середньоденний заробіток ОСОБА_1 з урахуванням наданої ним довідки про доходи за 2016 рік (Т. 1 а. с. 28) становить: 2 397, 50 грн ( за січень 2016р. ) + 2397,5 грн (за лютий 2016 р) = 4 795 грн : 40 робочих днів ( 19 в січні 2016 року + 21 в лютому 2016 року) = 119, 88 грн

Період вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 10 березня 2016 року по 31.12.2016 року становить: березень 2016 року 16 робочих днів; квітень 2016 року 21 робочий день; травень 2016 року 19 робочих днів; червень 2016 року 19 робочих днів; липень 2016 року 22 робочих дні; серпень 2016 року 22 робочих дні; вересень 2016 року 22 робочих дні; жовтень 2016 року 20 робочих днів; листопад 2016 року 22 робочих дні; грудень 2016 року 22 робочих дні.

Всього період вимушеного прогулу з 10.03.2016 року по 31.12.2016 року складає 205 робочих днів, отже заробітна плата за період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 205 робочих дні х 119.88 грн = 24575,40 грн.

В зв»зку з встановленням з 01.01.2017 року мінімального розміру заробітної плати в сумі 3200 грн, оплата вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 12800 грн (3200*4міс)

Всього за період з 10.03.2016 року по 28.04.2017 року заробітна плата за час вимушеного прогулу складає 24575,40+12800=37375,40 грн

Суд також вважає, що через порушення трудових прав позивача йому була завдана моральна шкода, оскільки ОСОБА_1 без законних підстав був позбавлений можливості отримувати належну йому винагороду за працю чим був постановлений у скрутне матеріальне становище та змушений докладати додаткових зусиль для відстоювання своїх прав. Крім того, згідно довідки КУ « Хмільницька ЦРЛ» від 04 квітня 2016 року, ОСОБА_1 звертався до лікаря з приводу розладів сну неорганічної етіології (Т. 1 а. с. 112).

Вказана моральна шкода має бути відшкодована на підставі ст. 2371 КЗпП України.

При визначенні розміру відшкодування суд враховує, що порушені трудові права позивача носили тривалий характер та повністю відновлені ухваленим рішенням, в звязку з цим суд вважає, що 10 000 грн буде достатньою грошовою компенсацією понесених ОСОБА_1 моральних страждань.

Таким чином в частині стягнення моральної шкоди позов підлягає частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд бере до уваги довідку про витрати ОСОБА_1 на правову допомогу ( Т. 1 а. с. 102, Т.6 а.с. 87), та стягує з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу в сумі 4000 грн та судовий збір пропорційно до задоволеної вимоги матеріального характеру щодо стягнення моральної шкоди, що становить 275,60 грн. Решта судового збору за цією вимогою залишається за позивачем.

З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору щодо інших позовних вимог на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір», він стягується з відповідача в дохід держави, згідно ч. 3 ст. 88 ЦПК України та в загальному, відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 4 ЗУ «Про судовий збір» становить 1929,20 грн. ( 551, 20 грн х 3 + 275,60 коп.)

На підставі ст. 43 Конституції України, ст. ст. 40, 43, 232, 235, 2371, 252 КЗпП України, ст. ст. 10, 18, 19, 39, 40, 41 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ч. 3 ст. 33 «Про статус депутатів місцевих рад», керуючись ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори», ст. 6 Конвенції про захист прав людини, ст. ст. 1, 8, 10, 11, 79, 84, 88,210, 213-215, 218, 222, 223, 224-227, 233, 294 ЦПК України, ст. ст. 4, 5 ЗУ «Про судовий збір», ст. 1 ЗУ «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», суд,-

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволити частково.

Визнати незаконним та скасувати пункт 5 Наказу № 172 директора ТОВ «Санаторій «Поділля» ОСОБА_6 від 29 грудня 2015 року «Про скорочення посад в звязку із змінами в організації роботи, оптимізацією виробництва і праці, структурних перетворень, та повідомлення працівників про вивільнення, керуючись наказом МОЗ України № 33 від 23.02.2000 р.», згідно якого вирішено привести у відповідність кадровий склад лікувально-фізкультурного комплексу вимогам положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури, затвердженого наказом МОЗ України від 16 червня 2014 року № 401, шляхом звільнення ОСОБА_1 з посади завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора ТОВ «Санаторій «Поділля» ОСОБА_6 № 33 від 10 березня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з 11 березня 2016 року із займаної посади завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом ТОВ «Санаторій «Поділля» у звязку із виявленою невідповідністю займаній посаді, згідно п.2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом ТОВ «Санаторій «Поділля».

Стягнути з ТОВ «Санаторій «Поділля» (м. Хмільник Вінницької обл., вул. Курортна, 10, код Є ДРПОУ 05413669) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1, прож. ІНФОРМАЦІЯ_2) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 березня 2016 року по 28 квітня 2017 року в розмірі 37375,40 грн. та 10 000 грн заподіяної моральної шкоди.

Стягнути з ТОВ «Санаторій «Поділля» (м. Хмільник Вінницької обл., вул. Курортна, 10, р/р 6, в ВОД АТ «Райффайзен банк ОСОБА_20» м. Київ, МФО 380805. ЗКПО 05413669 св. №02190160, ІПН 13) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1, прож. ІНФОРМАЦІЯ_2) 8410 грн витрат на оплату допомоги адвоката та 275,60 грн. судового збору.

Стягнути з ТОВ «Санаторій «Поділля» (р/р 6, в ВОД АТ «Райффайзен банк ОСОБА_20» м. Київ, МФО 380805. ЗКПО 05413669 св. №02190160, ІПН 13) на користь держави Державної судової адміністрації: (вул. Липська, 18/5, м. Київ, 01601, , отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код за , банк отримувача: Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві, код банку отримувача:820019, рахунок отримувача:0001, код класифікації доходів бюджету:22030106) - 1929,20 грн судового збору відповідно до п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 4 ЗУ «Про судовий збір».

Решту судових витрат 275,60 грн. залишити за позивачем.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку допустити до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду Вінницької області через Хмільницький міськрайонний суд протягом десяти днів з дня його проголошення, а особами, які не були присутні в судовому засіданні - протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

Суддя Робак М.В.

Повний текст рішення виготовлено 03.05.2017 року