АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий у 1 інстанції Ул'яновська О.В.
№22-ц/796/8152/2017 Доповідач Кравець В.А.
Справа №759/5230/16-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді Кравець В.А.,

суддів: Невідомої Т.О., Кирилюк Г.М.

за участю секретаря Майданець К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача Комунального підприємства «Святошинське лісопаркове господарство» - Латиф Юлії Юріївни на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 26 травня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до комунального підприємства «Святошинське лісопаркове господарство» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому, з урахуванням уточнених вимог, просив визнати незаконним та скасувати Наказ директора КП «Святошинське лісопаркове господарство» №55-к від 15.03.2016 про звільнення з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП; поновити його нa роботі на посаді першого заступника директора КП «Святошинське лісопаркове господарство»; зобов'язати КП «Святошинське лісопаркове господарство» внести відповідні зміни до трудової книжки; стягнути з відповідача 109 334 грн. 79 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 8000 грн. 00 коп. на відшкодування завданої моральної шкоди , судові витрати та витрати на правову допомогу.

В мотивування вимог посилався на те, що з 08.02.2016 він перебував у трудових відносинах із відповідачем, а 15.03.2016 його було звільнено з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Удень його звільнення з роботи він дійсно був відсутній на робочому місці, оскільки він з 13:00 год. до 16:00 год. перебував в офісному приміщенні за адресою м. Київ, вул.. Лаврська, 18-ж у ТОВ «Рибальський рай», де проводив переговори стосовно співпраці по виробництву дерев»яних пілетів на базі ресурсних потужностей відповідача та спільного прибирання території Лісопарку Київського лісництва навколо прилеглої території до ТОВ «Рибальський рай».

Наказ про звільнення було підписано ОСОБА_4, який на той час був неповноважною особою, а повноважними особами на прийняття кадрових рішень під час припинення діяльності підприємства є голова і члени комісії з припинення КП «Святошинське лісопаркове господарство» на підставі відповідного протоколу засідання комісії. Вважає, що внаслідок його незаконного звільнення йому було спричинено моральну шкоду, яка полягає у душевних стражданнях та депресивному стані, порушеннях звичайного способу життя, тощо.

Крім того, вказаний наказ є незаконним, оскільки він є членом профспілкової організації, а згоди на його звільнення первинна профспілкова організація не надавала та засідання профспілкового комітету не проводилось.

Зазначив, що звільнення його за прогул не має фактичних та правових підстав, оскільки поза територією підприємства він виконував роботу з дозволу генерального директора підприємства, якому позивач безпосередньо підпорядкований.

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 26 травня 2017 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним Наказ директора КП «Святошинське лісопаркове господарство» №55-к від 15.03.2016 про звільнення ОСОБА_3 з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді першого заступника директора КП «Святошинське лісопаркове господарство» з 16.03.2016.

Зобов'язано КП «Святошинське лісопаркове господарство» внести відповідні зміни до трудової книжки ОСОБА_3.

Стягнуто з КП «Святошинське лісопаркове господарство» на користь ОСОБА_3 91782 грн. 73 коп. середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі та виплати йому середнього заробітку у розмірі 91782 грн. 73 коп.

Вирішено питання судових витрат.

Не погоджуючись з рішенням суду, представник відповідача КП «Святошинське лісопаркове господарство» - Латиф Ю.Ю. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, посилаючись на те, що суд ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, не з'ясувавши дійсні обставини спору.

Вказує на те, що на підприємство до відповідача ОСОБА_3 влаштувався 08.02.2016р., тобто в період часу з 20.12.2011р.по 08. 02. 2016р. позивач не працював в КП «Святошинське лісопаркове господарство».

Крім того, позивачем було надано розрахунок середнього заробітку зa час вимушеного прогулу у розмірі 100 000 гривень, який нічим необґрунтований та не підтверджений. Суд, вийшовши за межі заявлених позовних вимог, зробив власний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши його розмір у сумі 115 449 гривень 96 копійок.

Судом самостійно було відраховано податки з суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не зважаючи на те, що є чітке законодавче визначення «середньої заробітної плати», а також визначено, що до неї враховується, а що не враховується.

Представник відповідача КП «Святошинське лісопаркове господарство» - Латиф Ю.Ю. свою апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити з вищевказаних підстав.

Позивач ОСОБА_3 та його представник проти апеляційної скарги заперечували та просили рішення суду у справі залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Задовольняючи позов частково, суд виходив з відсутності достатніх правових підстав для звільнення ОСОБА_3 за п. 4 ст. 40 КЗпП України через відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст.303 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Судом встановлено, що відповідно до трудової книжки позивач з 08.02.2016 перебував у трудових відносинах із відповідачем на посаді першого заступника директора (а.с. 10-16).

Згідно Акту КП «Святошинське лісопаркове господарство» від 15.03.2016 позивач протягом робочого дня самовільно без відповідного дозволу полишив роботу і був відсутній на роботі в період з 13:00 год. до 16:30 год., а загалом 3 год. 30 хв.. (а.с. 22).

15.03.2016 Наказом №55-к його було звільнено з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України через відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин (а.с. 24).

Відповідно до довідки №237 від 07.04.2016 про доходи ОСОБА_3 загальна сума за період з 08.02.2016 по 15.03.2016, за винятком аліментів, становить 11958 грн. 87 коп. (а.с. 44).

Остаточний розрахунок по виплаті заробітної плати з позивачем здійснено 18.03.2016 (a.c. 45).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у статтях 40, 41 КЗпП України.

Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення терміну його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Як роз'яснено у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (далі - Постанова), при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

За змістом ст. ст. 40, 41 КЗпП України підставами для звільнення працівника згідно, зокрема, з п. 4 ст. 40 КЗпП України є його відповідні винні дії, вчинення яких передувало виданню наказу (розпорядження) про припинення трудового договору.

Таким чином, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з'ясування поважності причин його відсутності.

Законодавством не визначено переліку обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази, передбачені ст. 57 ЦПК України.

За приписами ч. 1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Згідно із ч. 3 ст. 149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 22 Постанови, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст. ст. 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалося вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що до позивача було застосовано звільнення без урахування норм трудового законодавства, оскільки характер порушення трудових обов'язків позивачем не завдав відповідачу шкоди, ступінь тяжкості вчиненого проступку є незначною.

Окрім того, поїздка позивача 15.03.2016 до ТОВ «Рибальський рай» для проведення переговорів стосовно співпраці по виробництву дерев'яних пілетів на базі ресурсних потужностей відповідача та спільного прибирання території Лісопарку Київського лісництва навколо прилеглої території здійснена з власної ініціативи без повідомлення керівництва КП «Святошинське лісопаркове господарство» (а.с. 46), проте такі дії не суперечать п.п.2.2.,2.3 Посадової інструкції першого заступника директора (а.с.59-60).

За тривалий час роботи у Святошинському лісопарковому господарстві жодних дисциплінарних стягнень позивач не мав, натомість мав численні подяки, нагороди та заохочення (a.c.25-32).

Суд також звертає увагу на те, що звільнення позивача відбулося на підставі наказу директора ОСОБА_4, який на дату винесення наказу , тобто, станом на 15.03.2016 року, Розпорядженням міського голови за №192 від10.03.2016 року звільнений за власним бажанням( ст..38 КЗпП України) з 11.03.2016 року, а виконання обов»язків директора Комунального підприємства покладено на ОСОБА_6.( а.с.36)

Встановлено, що позивач є членом первинної організації профспілки КП «Святошинське лісопаркове господарство» (а.с. 70).

Відповідно до вимог статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 4 статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У разі, якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статусом.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Аналогічні положення щодо обґрунтованості рішення профспілки про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з працівником містяться і в частині шостій статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України).

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 01.07.2015 року у справі №6-119цс15.

В порушення вимог вказаної статті відповідачем при звільненні ОСОБА_3 не було отримано згоди первинної організації профспілки КП «Святошинське лісопаркове господарство» членом якої є останній (а.с. 70).

Листом від Київської міської державної Адміністрації №148-06-1078 від 05.04.2016 позивача повідомлено, що КП «Святошинське лісопаркове господарство» з 20.11.2014 перебуває в процесі припинення, а тому прийняття рішень щодо кадрових питань може приймати лише голова або будь-який член комісії з припинення КП «Святошинське лісопаркове господарство», уповноважений на це відповідним протоколом засідання комісії (a.c. 42).

Статтею 14 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)», незалежним посередникам, членам примирних комісій та трудових арбітражів на час роботи у примирних органах, утворених відповідно до цього Закону, гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку, а також на них поширюються гарантії, передбачені Кодексом законів про працю України (322-08) для виборних профспілкових працівників, членів рад (правлінь) підприємств і рад трудових колективів.

Таким чином, суд вірного висновку дійшов, що звільнення позивача із займаної посади Наказом №55-к від 15.03.2016 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України є незаконним.

Що стосується стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, то в цій частині колегія приходить до наступного:

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).

У частині другій зазначеної статті визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно довідки про доходи №237 від 07.04.2016, заробітна плата позивача за останні два місяці роботи складає: лютий 2016 р. - 6476 грн. 19 коп., березень 2016 р. - 5482 грн. 68 коп.

З Додатку до особового рахунку позивача за період з 01.02.2016 по 31.03.2016 вбачається, що ОСОБА_3 у лютому 2016 р. фактично відпрацьовано 16 робочих днів, а у березні 2016 p. - 10 робочих днів.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Аналогічний правовий висновок міститься в постановах Верховного Суду України від 21 січня 2015 року та від 01.03.2017 року, від 14.09.2016 року, від 23 січня 2011 року справа № 6-87цс11, 16 грудня 2015 року справа № 6-648цс15.

Судом вірно встановлено, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 становить 459,96 грн., яка визначається шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

В листі Мінсоцполітики від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» визначена наступна кількість робочих днів у 2016 році (з урахуванням того, що в березні позивач відпрацював 10 робочих днів): березень - жовтень - 20, листопад - 22, грудень - 22.

Тобто у 2016 році вимушений прогул ОСОБА_3 становив 201 робочий день.

Окрім того, у 2017 році: у січні 2017 року - 20 робочих днів, у лютому 2017 року - 20 робочих днів, у березні 2017 року - 22, у квітні 2017 року - 19, у травні 2017 (у розрахунку на 26 травня 2017 року, тобто день проведення судового засідання у справі) - 17 робочих днів.

Отже, у 2017 році кількість днів вимушеного прогулу позивача дорівнює 98 робочих днів.

Всього - 229 робочих днів.

Таким чином, середня заробітна плата ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу розраховується за наступною формулою: середньоденна заробітна плата (459,96 грн.) * кількість днів вимушеного прогулу (299 робочих днів) = 137 528,04 грн.

Суд першої інстанції, у справі, яка переглядається, неправильно застосував зазначені правові норми, неправильно визначив період вимушеного прогулу, за який має стягуватися середній заробіток і помилково, всупереч розділу ІІІ Порядку відрахував суми обов'язкових податків і зборів, безпідставно пославшись на правову позицію у справі №6-419цс16 від 14.09.2016р.

Твердження апелянта про те, що суд, вийшовши за межі заявлених позовних вимог, зробив власний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є безпідставними, оскільки відповідно до клопотання представника позивача про долучення документів до матеріалів справи, позовні вимоги було збільшено в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, де позивачем надано детальний розрахунок, з яким суд апеляційної інстанції погодився. (а.с.111-112)

В силу ч.1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, колегія дійшла висновку, що рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, а також підлягає скасуванню рішення в частині вирішення судових витрат щодо стягнення з відповідача судового збору та ухвалення в цій частині про стягнення з відповідача Комунального підприємства «Святошинське лісопаркове господарство» в дохід держави відповідно до ст. 88 ЦПК України 1375 грн.28 коп. судового збору.

В іншій частині рішення суду не оскаржувалося, а тому є таким, що набрало законної сили.

Керуючись ст.218, 303,304,307,309, 313-315,317 ЦПК України, колегія суддів -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу представника відповідача Комунального підприємства «Святошинське лісопаркове господарство» - Латиф Юлії Юріївни - задовольнити частково.

Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 26 травня 2017 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в частині стягнення судового збору - скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення в наступній редакції:

Стягнути з Комунального підприємства «Святошинське лісопаркове господарство» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 137528 грн.04 коп.

Вказана сума визначена без урахування обов'язкових податків та платежів.

Стягнути з Комунального підприємства «Святошинське лісопаркове господарство» в дохід держави 1375грн.28 коп. судового збору.

В іншій частині рішення залишити без зміни.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржено протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги до цього суду.

Головуючий

Судді