Справа №589/1511/15-ц Головуючий у суді у 1 інстанції - Прачук О.В.
Номер провадження 22-ц/788/725/17 Суддя-доповідач - Кононенко О. Ю.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2017 року м.Суми

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Кононенко О. Ю.,

суддів - Семеній Л. І. , Ткачук С. С.

з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою представника третьої особи ОСОБА_3 ОСОБА_4

на рішення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 24 грудня 2015 року

у справі за позовом ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Бель Шостка Україна», третя особа - ОСОБА_3, про визнання незаконним звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

в с т а н о в и л а:

23 березня 2015 року ОСОБА_5 звернувся до суду з вказаним позовом, мотивуючи вимоги тим, що з 10 лютого 2001 року по 16 березня 2015 року він працював на посаді водія автотранспортних засобів у ПАТ «Бель Шостка Україна».

Наказом № 62-к від 16 березня 2015 року його було звільнено з роботи за появу на роботі в нетверезому стані та у зв'язку з прогулом без поважних причин.

Вважав цей наказ незаконним, оскільки на час його видання сплив строк притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, акт № 2 від 10 лютого 2015 року про перебування (появу) на роботі працівника в стані сп'яніння містить суперечливі покази свідків, а висновок про стан сп'яніння від 10 лютого 2015 року, складений наркологічним диспансерним відділенням КЗ «Шосткинська ЦРЛ» з порушенням вимог Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України 09 вересня 2006 року № 400/666.

Зазначав, що ним не було допущено прогулу, оскільки він написав заяви про надання відгулу за раніше відпрацьований час та двох днів відпустки, які передав своєму безпосередньому керівнику - Роговому І. Є.

Разом з тим, він є головою первинної профспілкової організації працівників ВАТ «Шосткинський міськмолкомбінат» і його було звільнено всупереч вимогам ч. 3 ст. 252 КЗпП України, оскільки згоди на його звільнення за п. 7 ст. 40 КЗпП України ні первинна профспілка, ні профспілка вищого рівня не надавали, а при його звільненні за п. 4 ст. 40 КЗпП України, відповідач взагалі не звертався до профспілки за наданням згоди.

Вказував, що внаслідок таких незаконних дій відповідача йому було завдано моральної шкоди, що полягає у душевних стражданнях, яких він зазнав у зв'язку з порушенням його прав, він втратив нормальні життєві зв'язки, оскільки йому соромно спілкуватись з друзями та знайомими, тому що він користувався авторитетом як профспілковий лідер.

Остаточно уточнивши вимоги, просив визнати незаконним та скасувати наказ ПАТ «Бель Шостка Україна» № 62-к від 16 березня 2015 року про його звільнення з посади водія автотранспортних засобів молоковоза МАЗ 2 класу департаменту з транспорту за появу на роботі у нетверезому стані згідно з п.7 ст. 40 КЗпП України та у зв'язку з прогулом без поважних причин згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України, поновити його на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 58937 грн. 20 коп. та на відшкодування моральної шкоди 100000 грн.

Рішенням Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 24 грудня 2015 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним наказ ПАТ «Бель Шостка Україна» № 62-к від 16 березня 2015 року про звільнення ОСОБА_5 з посади водія автотранспортних засобів молоковоза МАЗ 2 класу департаменту з транспорту за появу на роботі у нетверезому стані згідно з п. 7 ст. 40 КЗпП України та у зв'язку з прогулом без поважних причин згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України та скасовано його.

Поновлено ОСОБА_5 на посаді водія автотранспортних засобів молоковоза МАЗ 2 класу департаменту з транспорту ПАТ «Бель Шостка Україна» з 16 березня 2015 року.

Стягнуто з ПАТ «Бель Шостка Україна» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 57114 грн. 40 коп. з наступним відрахуванням всіх обов'язкових податків та внесків при виплаті грошової суми.

Стягнуто з ПАТ «Бель Шостка Україна» на користь ОСОБА_5 на відшкодування моральної шкоди 5000 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ПАТ «Бель Шостка Україна» в дохід держави судовий збір в сумі 595 грн. 52 коп.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць в розмірі 6076 грн.

Рішенням Апеляційного суду Сумської області від 01 червня 2016 року, рішення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 24 грудня 2015 року скасовано та ухвалено нове рішення.

Відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_5 до ПАТ «Бель Шостка Україна», третя особа - ОСОБА_3, про визнання незаконним звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 березня 2017 року, рішення Апеляційного суду Сумської області від 01 червня 2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі представник третьої особи ОСОБА_3 - ОСОБА_8, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

При цьому зазначає, що законність звільнення ОСОБА_5 на підставі п. п. 7, 4 ст. 40 КЗпП України підтверджується належними доказами.

Також вказує, що отримана відмова Всеукраїнської профспілки «Захист справедливості» у наданні згоди на звільнення (протокол № 57 від 02 листопада 2015 року) оформлена не належним чином та не містить правого обґрунтування.

Вважає, що ОСОБА_5 звільнений на підставі п. п. 7, 4 ст.40 КЗпП України на законних підставах, а тому підстави для його поновлення на роботі відсутні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників третьої особи ОСОБА_3 - ОСОБА_8 та відповідача ПАТ «Бель Шостка Україна» - Мороко Т.М., які підтримали доводи апеляційної скарги, позивача ОСОБА_5 та його представника ОСОБА_10, які проти скарги заперечували, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що з 10 лютого 2001 року ОСОБА_5 був прийнятий водієм 2 класу у ВАТ «Шосткинський міськмолкомбінат», яке перейменовано у ПАТ «Бель Шостка Україна» (наказ № 190 від 10 листопада 2010 року (т. 1, а.с. 5).

Відповідно до акту № 2, складеного 10 лютого 2015 року о 17 год. 45 хв., 10 лютого 2015 року на контрольно-пропускному пункті ПАТ «Бель Шостка Україна» о 16 год. 45 хв. було затримано ОСОБА_5, який знаходився в стані алкогольного сп'яніння (т.1, а.с. 17-18).

Згідно з висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, 10 лютого 2015 року о 17 год. 05 хв. ОСОБА_5 був оглянутий лікарем ОСОБА_11 в наркологічному диспансерному відділенні КЗ «Шосткинська ЦРЛ» та встановлено, що ОСОБА_5 перебуває в стані алкогольного сп'яніння (т.1, а.с. 21).

Відповідно до протоколу № 59 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп'яніння, ОСОБА_5 був оглянутий лікарем ОСОБА_11 10 лютого 2015 року о 17 год. 05 хв. При огляді встановлено, що ОСОБА_5 був напружений, збуджений, метушливий, агресивний, говіркий, лаявся нецензурною лайкою. В часі, місці та власній особистості орієнтувався вірно. Мова гучна, змазана, супроводжувалась жестикуляцією. В позі Ромберга - нестійкий, при пальце-носовій пробі промахувався, був наявний тремор пальців рук. З ротової порожнини відчувався різкий запах алкоголю. У видихуваному повітрі, дослідженому на пристрої «Алконт» о 17 год. 15 хв., наявність алкоголю становила 1,8 %; повторно проходити тест на апараті ОСОБА_5 категорично відмовився. Було здійснено забір крові о 17 год. 40 хв. в два стерильні флакони по 5 мл. Згідно з висновком № 5 від 11 лютого 2015 року, в крові виявлено етиловий спирт в кількості 0,6 проміле (т. 1, а.с. 63-65).

Крім того, протягом 11-13 лютого 2015 року ОСОБА_5 був відсутній на роботі. При цьому позивач зазначав, що його відсутність на роботі у вказаний період є правомірною, оскільки 11 лютого 2015 року подав заяву про надання йому на цей день відгулу за сімейними обставинами, а також ним було подано заяву щодо надання відпустки на 12-13 лютого 2015 року.

12 лютого 2015 року Генеральний директор ПАТ «Бель Шостка Україна» звернувся до Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації працівників ВАТ «Шосткинський міськмолкомбінат» з проханням надати згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_5 на підставі п. 7 ст. 40 КЗпП України (т. 1, а.с. 29).

Листами від 03 березня 2015 року та 04 березня 2015 року Первинна профспілкова організація працівників ВАТ «Шосткинський міськмолкомбінат» та Всеукраїнська професійна спілка «Захист справедливості», відмовили у наданні своєї згоди на звільнення ОСОБА_5 за п. 7 ч.1 ст. 40 КЗпП України (т. 1, а.с. 92-96).

Також Всеукраїнською професійною спілкою «Захист справедливості» на запит суду 02 листопада 2015 року прийнято постанову (протокол № 57) про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_5 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (т. 1, а.с. 240-243).

16 березня 2015 року наказом № 62-к позивача звільнено з посади водія автотранспортних засобів молоковоза МАЗ 2 класу департаменту з транспорту за грубе порушення трудової дисципліни, а саме: за появу на роботі у нетверезому стані 10 лютого 2015 року, згідно з п.7 ст. 40 КЗпП України та у зв'язку із прогулом без поважних причин 11, 12 та 13 лютого 2015 року, згідно з п.4 ст. 40 КЗпП України (т. 1, а.с. 3).

Підставами для звільнення в наказі зазначені: акт № 2 про перебування (появу) на роботі працівника в стані сп'яніння від 10 лютого 2015 року; акт № 3 про відмову працівника від надання письмових пояснень від 10 лютого 2015 року; акт про відмову від надання пояснень від 03 березня 2015 року; висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції; доповідна записка директора з матеріально-технічного постачання та транспорту Мазура О.Б. від 16 лютого 2015 року; доповідна записка начальника відділу логістики Титарчука І.В. від 16 лютого 2015 року; доповідна записка механіка департаменту з транспорту Рогового І.Є.; акт про відмову від надання пояснень, щодо відсутності на роботі від 16 лютого 2015 року; довідка начальника охорони підприємства Сороки О.М. від 16 лютого 2015 року.

Частково задовольняючи вимоги позивачата та, стягуючи на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що перебування позивача на робочому місці у стані алкогольного сп'яніння не доведено належними та допустимими доказами. Щодо неправомірності звільнення позивача за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суд послався на те, що ОСОБА_5 діяв відповідно до практики, яка склалась на підприємстві та обґрунтовано був впевнений про задоволення його заяв на відгул та відпустку, враховуючи, що жодний з осіб, причетних до вирішення цього питання, свідомо не повідомив ОСОБА_5 про відмову у наданні йому відгулу та 2-х днів відпустки. Крім того, Первинна профспілкова організація працівників ВАТ «Шосткинський міськмолкомбінат» та Всеукраїнська професійна спілка «Захист справедливості» обгрунтовано відмовили у наданні згоди на звільнення ОСОБА_5 з займаної посади.

Колегія суддів погоджується з такими висновками місцевого суду.

Відповідно до вимог ст. ст. 10, 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до п. п. 4, 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин та у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.

У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», судам роз'яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Посилання представника третьої особи ОСОБА_3 - ОСОБА_8 на те, що законність звільнення ОСОБА_5 на підставі п.7 ст.40 КЗпП України, у зв'язку з перебуванням його на робочому місці у нетверезому стані, підтверджується належними доказами, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки були предметом розгляду в суді першої інстанції і не знайшли свого підтвердження.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звертався до правоохоронних органів з приводу того, що під час проведення медичного огляду на предмет виявлення стану алкогольного сп'яніння працівником наркологічного відділення КЗ «Шосткинська ЦРЛ» було внесено неправдиві відомості.

З приводу цього за заявою представника відповідача, ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13 травня 2015 року було призначено судово-медичну експертизу, на вирішення якої були поставлені питання щодо придатності зразка крові ОСОБА_5, його належності позивачу, наявності у зразку етилового спирту та зобов'язано КЗ «Шосткинська ЦРЛ» зберігати зразок біосередовища (крові), відібраний 10 лютого 2015 року у ОСОБА_5 в наркологічному диспансерному відділенні комунального закладу в ході проведення медичного огляду позивача на стан сп'яніння, до витребування зразка експертом.

Проте, вказаний зразок біосередовища (крові) ОСОБА_5, відібраний у нього 10 лютого 2015 року, був утилізований комунальним закладом.

Таким чином, посадовими особами комунального закладу був знищений доказ по справі, що унеможливило проведення призначеної судом експертизи, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що немає переконливих доказів того, що ОСОБА_5 10 лютого 2015 року перебував на робочому місці у стані алкогольного сп'яніння.

Посилання в апеляційній скарзі на протилежне, фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди з висновками суду по їх оцінці. Проте, відповідно до вимог ст. 212 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена.

Доводи представника відповідача про законність звільнення позивача на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із вчиненням ним прогулу з 11 лютого 2015 року по 13 лютого 2015 року, також є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 звернувся із заявою на ім'я керівника відділу організації поставки Титарчука І.В., в якій просив надати йому відгул на 11 лютого 2015 року за сімейними обставинами (т. 1, а.с. 103) та із заявою на ім'я Генерального директора ПАТ «Бель Шостка Україна» ОСОБА_3 про надання йому двох днів відпустки, а саме: 12 та 13 лютого 2015 року (т. 1, а.с. 104).

Таким чином, позивач, відповідно до вимог законодавства, мав право на відгул та на відпустку, скористався цим правом, подавши відповідні заяви. При цьому, він діяв відповідно до практики, яка склалась на підприємстві, а саме, що відмов у наданні відгулу та відпустки працівнику на підприємстві не було. Крім того, не було закріплено та визначено особу, яка б відповідала за прийняття рішень про надання відпустки, строки розгляду заяви та порядок ознайомлення працівника з прийнятим рішенням.

Проте, керівництвом ПАТ «Бель Шостка Україна» були порушені права позивача, оскільки подані ним відповідні заяви про надання відгулу та відпустки не були зареєстровані у відділі кадрів, за наслідками їх розгляду не були прийняті будь-які рішення, крім того, не було повідомлено самого ОСОБА_5 про те, чи відмовлено йому у наданні відгулу та відпустки, чи задоволено його заяви.

Отже, не можна вважати, що позивач використав дні відгулу та відпустки самовільно, без погодження з власником або уповноваженим ним органом. Тому, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що відсутність ОСОБА_5 на роботі з 11 по 13 лютого 2015 року не є прогулом.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У разі, якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Відповідно до частини сьомої зазначеної статті рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Тобто, за змістом цієї норми суд, розглядаючи трудовий спір, має з'ясувати, чи містить рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору правове обґрунтування такої відмови і не в праві давати оцінку обґрунтованості самого рішення.

З матеріалів справи вбачається, що профспілкові органи надали відмову у дачі згоди на звільнення ОСОБА_5 Рішення профспілкових органів були обґрунтовані суперечливістю та невідповідністю дійсності доказів перебування 10 лютого 2015 року позивача у нетверезому стані. Також профспілкою зауважено, що керівництвом відповідача були порушені права ОСОБА_5, оскільки подані ним письмові заяви про надання відгулу та відпустки не були зареєстровані, за наслідками їх розгляду не було прийнято будь-якого рішення, позивача не було повідомлено про відмову у задоволенні цих заяв.

З огляду на викладене, правильним є висновок суду першої інстанції про те, що прийняті рішення профспілкових органів є достатньо аргументованими та містять правове обґрунтування незаконності звільнення позивача.

Відповідно до роз'яснень пункту 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» із змінами, відмова профспілкового органу у наданні згоди на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

За таких обставин, висновок місцевого суду про порушення відповідачем вимог трудового законодавства при звільнення позивача, є законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, вірно встановивши, що наказ про звільнення позивача із займаної посади є незаконним та підлягає скасуванню, суд поновив позивача на займаній посаді, а також ухвалив рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції вірно виходив з середньоденного заробітку позивача у сумі 303,80 грн., що був обчислений відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Надавши оцінку моральним стражданням позивача, що були заподіяні йому відповідачем в результаті незаконного звільнення, суд першої інстанції вірно визначив розмір грошової компенсації на відшкодування моральної шкоди у сумі 5000 грн., який відповідає принципам розумності, справедливості та достатності.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, яке б могло бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Керуючись ст. ст. 303, 304, п. 1 ч. 1 ст. 307, ст. ст. 308, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу представника третьої особи ОСОБА_3 ОСОБА_4 відхилити.

Рішення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 24 грудня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набрала законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий :

Судді -