Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/1409/17 Головуючий у суді І-ї інстанції Лях М. М.
Доповідач Письменний О. А.
УХВАЛА
Іменем України
03.08.2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

головуючого судді - Письменного О.А.,

суддів Дьомич Л.М., Дуковського О.Л.,
при секретарі Федоренко Т.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою виробничо-сервісного підприємства «Полтава - Автокомплект» на рішення Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 21 квітня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до виробничо-сервісного підприємства «Полтава - Автокомплект» про визнання незаконними дій, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
встановила:
У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, мотивуючи його тим, що з 14 липня 2014 року він працював на посаді верстатника широкого профілю на механічній дільниці виробничо-сервісного підприємства «Полтава - Автокомплект». 29 червня 2016 року ІНФОРМАЦІЯ_1 його було направлено до обласного військового комісаріату для проходження медичної комісії з подальшим призовом на військову службу, про що було повідомлено начальника дільниці ОСОБА_2 по телефону. Після проходження комісії в цей же день його направили для проходження строкової військової служби без вручення повістки, тому він не мав змоги її надіслати. Також, факт призову його на строкову військову службу підтверджується довідками від 01.07.2016 року за № 1729 та від 14.07.2016 року № 1866 виданими військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 , вказані довідки були направленні відповідачу рекомендованим листом з повідомленням. Однак, наказом керівника підприємства його було звільнено з займаної посади за п.4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин, про що зроблено відповідний запис в трудовій книжці. Посилаючись на те, що його було незаконно звільнено з займаної посади, оскільки з 01 липня 2016 року він перебуває на строковій військовій службі в Національній гвардії Україна (військова частина НОМЕР_1 м. Одеса), просив визнати протиправними дії відповідача щодо його звільнення, на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, скасувати наказ щодо звільнення його з посади, на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, зобов`язати відповідача видати новий наказ про звільнення за п.3 ст. 36 КЗпП України, скасувати запис в трудовій книжці щодо звільнення його на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України та внести запис в трудову книжку про звільнення його з займаної посади на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України, зобов`язати відповідача провести йому виплату вихідної допомоги в розмірі двох мінімальних заробітних плат в сумі 2 900 грн., а також здійснювати щомісячно виплату в розмірі середнього заробітку впродовж проходження строкової військової служби.
Під час розгляду справи позивач неодноразово уточнював позовні вимоги та остаточно просив визнати протиправними дії відповідача щодо його звільнення на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України, скасувати наказ про звільнення його з посади верстатника широкого профілю на механічній дільниці на підставі п. 4 ст . 40 КЗпП України, зобов`язати відповідача скасувати запис в трудовій книжці щодо звільнення його на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України, поновити на роботі, стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 39374,16 грн. та зобов`язати виплачувати йому щомісячно середній заробіток за займаною посадою, що компенсується з бюджету, впродовж проходження строкової військової служби.
В ході судового розгляду судом до участі у справі залучені треті особи Онуфріївський районний військовий комісаріат, Управління Державної казначейської служби України в Онуфріївському районі Кіровоградської області та Управління праці та соціального захисту населення Онуфріївської районної державної адміністрації.
Рішення Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 21 квітня 2017 року позов задоволено частково. Визнано незаконними дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 з посади верстатника широкого профілю на механічній дільниці на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України, скасовано наказ № 025 від 25 липня 2016 року виробничо-сервісного підприємства «Полтава - Автокомплект» «Про припинення трудового договору (контракту) про звільнення ОСОБА_1 » на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, поновлено ОСОБА_1 на посаді верстатника широкого профілю на механічній дільниці виробничо-сервісного підприємства «Полтава - Автокомплект» з 01 липня 2016 року, стягнуто з виробничо-сервісного підприємства «Полтава - Автокомплект» середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 липня 2016 року по 31 грудня 2016 року в розмірі 39374,16 грн., без врахування обов`язкових платежів та податків. В решті позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про судові витрати.
В апеляційній скарзі відповідач посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Зокрема вказав, що позивач не повідомив про призов на військову службу відповідача. Крім того, відповідачем скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 за п.4 ст.40 КЗпП України і видано новий наказ від 30.06.2016 року про звільнення позивача на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах встановлених ст. 303 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з таких підстав.

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Судом встановлено, що з 14 липня 2014 року ОСОБА_1 працював на посаді верстатника широкого профілю на механічній дільниці виробничо-сервісного підприємства «Полтава - Автокомплект» /а.с.10,140/.
Відповідно до повідомлення тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 адресованого на ім`я директора підприємства ОСОБА_4 , на виконання Указу Президента України від 29 березня 2016 року № 122/2016 «Про проведення чергових призовів, чергові призови громадян України на строкову військову службу та звільнення в запас військовослужбовців у 2016 році» ОСОБА_1 30 червня 2016 року призваний на строкову військову службу до Збройних сил України строком на 18 місяців /а.с.12/.
З 01 липня 2016 року перебуває на строковій військовій службі в Національній гвардії України (військова частина НОМЕР_1 м. Одеса), що підтверджується довідкою № 43 від 28.07.2016 року /а.с.14/.
Наказом № 025 від 25.07.2016 року про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 звільнено з займаної посади за п.4 ст. 40 КЗпП України, з 01 липня 2016 року /а.с.11/.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогулом вважається відсутність працівника без поважних причин на роботі протягом усього робочого дня. До прогулу прирівнюють відсутність працівника без поважних причин на роботі більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня. Не може вважатися прогулом відсутність працівника на робочому місці в той час, коли він був присутній на підприємстві. Якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, його не може бути звільнено за прогул.
Як встановлено судом позивач повідомляв керівника підприємства щодо призову його на строкову військову службу, а тому звільнення позивача на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин є незаконним.
При цьому, статтею 36 КЗпП України передбачені підстави припинення трудового договору, зокрема у пункті 3 зазначено, що призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
За змістом статті 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Оскільки ОСОБА_1 призваний на виконання Указу Президента України від 29 березня 2016 року № 122/2016 «Про проведення чергових призовів, чергові призови громадян України на строкову військову службу та звільнення в запас військовослужбовців у 2016 році» (а.с. 12), за ним до закінчення особливого періоду, або до дня фактичної демобілізації зберігається місце роботи, посада і здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням діючого законодавства, а тому він підлягає поновленню на роботі із стягненням з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у період з 01.07.2016 року по 31.12.2016 року в розмірі 39 374, 16 грн.

Наведені в апеляційній скарзі доводи висновків суду не спростовують.

Відповідач сам визнав факт порушення трудових прав позивача, змінивши формулювання звільнення.

Той факт, що наказ № 025 від 25.07.2016 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за п.4 ст. 40 КЗпП України відповідачем скасовано самостійно, не може бути підставою для відмови у позові в цій частині, оскільки суд першої інстанції ухвалив рішення про скасування даного наказу в результаті визнання його незаконним, що і вимагав позивач.
Не підлягає також зміні розмір середнього заробітку, стягнутого судом, оскільки він розрахований відповідно вимог чинного законодавства.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ч.1 ст. 308 ЦПК України, апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.303, 307, 308, 313- 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу виробничо-сервісного підприємства «Полтава - Автокомплект» відхилити.
Рішення Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 21 квітня 2017 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.
Головуючий:
Судді: