Справа № 450/457/16 Головуючий у 1 інстанції: Кукса Д.А.
Провадження № 22-ц/783/621/17 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої судді - Копняк С.М.

суддів - Ніткевича А.В., Мельничук О.Я.,

секретаря - Брикайло М.В.,

з участю апелянта - ОСОБА_2, представника апелянта - ОСОБА_3, позивача ОСОБА_4, представника позивача - ОСОБА_5, представника третьої особи - Моти В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_2 на рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2, треті особи: Відділ у справах дітей Личаківської районної державної адміністрації, Служба у справах дітей Пустомитівської районної адміністрації Львівської області про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини,-

в с т а н о в и л а :

В лютому 2016 року позивачка ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до відповідача в якому просила суд визначити місце проживання ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з нею; відібрати малолітню ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н. від її батька ОСОБА_2, який проживає за адресою : АДРЕСА_1 та передати їй. Допустити негайне виконання рішення суду в частині відібрання та передачі дитини. Стягнути з відповідача понесені судові витрати.

В обґрунтування своїх вимог покликалась на те, що за час перебування у шлюбі з відповідачем ОСОБА_2, який рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 20.12.2013 року було розірвано, у них народилося двоє дітей : ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н.

Після розірвання шлюбу з відповідачем їхні діти залишись проживати разом з нею в її будинку за адресою АДРЕСА_2. Жодних перешкод у побаченнях та вихованні дітей вона відповідачу не чинила. Однак, з невідомих їй причин, 12.03.2015 року відповідач ОСОБА_2, відвідуючи доньку ОСОБА_7, у присутності її сестри ОСОБА_9 без її відома забрав малолітню доньку ОСОБА_7. Незважаючи на її прохання повернути дитину додому, оскільки дитина ще мала і їй потрібне піклування саме матері, і такі його дії негативно впливають на дитину, відповідач категорично відмовився це зробити. За даних обставин вона була змушена звернутись до служби у справах дітей та правоохоронних органів. З часу відібрання дитини, відповідач чинить їй перешкоди у спілкуванні та вихованні дитини.

Ці дії відповідача вважає такими, що грубо порушують її батьківські права, зокрема, як матері малолітньої дитини, та негативно впливають на саму дитину, оскільки відповідач як батько не в змозі забезпечити нормальний та повноцінний догляд за донькою. Дитина проживає в житловому будинку батька відповідача ОСОБА_10, де також проживає їхня донька ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_4 В даному будинку окрім дітей та відповідача проживають ще четверо дорослих людей. Будинок не облаштований всім необхідним для малолітньої дитини. Окрім того, відповідач не має достатнього постійного доходу для матеріального забезпечення умов проживання дитини.

Позивачка вказує, що на даний час займається підприємницькою діяльністю та має хороші доходи. Її робочий час триває з 09 год. до 14 год., тому має час займатися дитиною, водити її до школи, гуляти, займатися з нею вечорами та іншим чином піклуватись про неї. Вона проживає у шестикімнатному будинку з сучасним ремонтом та обладнанням, де створені усі умови для проживання, виховання та утримання дитини. В будинку дитина має свою окрему кімнату, де дуже любить проводити час.

Напротязі всього часу з моменту розірвання шлюбу ОСОБА_7 постійно показувала своє бажання проживати разом з нею, оскільки дуже прив'язана до неї, потребує її материнської любові.

На підставі наведенного, просила суд захистити її права, як матері дитини, та права самої дитини від протиправних дій відповідача, шляхом задоволення позовних вимог.

Рішенням Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_4 до ОСОБА_2, треті особи: Відділ у справах дітей Личаківської районної державної адміністрації, Служба у справах дітей Пустомитівської районної адміністрації Львівської області про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини - задоволено.

Вирішено:

- визначити місце проживання ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір'ю ОСОБА_4;

- відібрати малолітню ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н. від її батька ОСОБА_2 (іпн. НОМЕР_1), який проживає за адресою : АДРЕСА_1, без позбавлення батьківських прав, та передати матері ОСОБА_4 (іпн. НОМЕР_2);

- вирішено питання судових витрат;

- допущено негайне виконання рішення суду в частині відібрання дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н. та передачі ОСОБА_4.

Рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2016 року оскаржив відповідач ОСОБА_2, подавши апеляційну скаргу.

В обгрунтування апеляційної скарги покликається на те, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене без повного та всебічного з»ясування всіх обставин справи та із неправильним застосуванням норм матеріального права. Посилається на приписи Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

На думку апелянта, розгляд справи проводився судом першої інстанції упереджено та виключно в інтересах позивача, оскільки, суд відхилив усі клопотання відповідача та представника третьої особи, в тому числі й клопотання щодо надання по даній справі відповідного висновку органу опіки та піклування.

Зазначає, що обидві дочки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 люблять одна одну, товаришують, допомагають одна одній, успішно навчаються в школі, їм створені належні умови для навчання і проживання. З березня 2015 року до липня 2016 року позивач ОСОБА_11 зовсім не цікавилась дітьми та не вчиняла жодних дій щодо спілкування з ними. Діти вже півтора року постійно проживають у с. Сокільники, навчаються у місцевій школі, у них склалися хороші дружні відносини з іншими дітьми, вчителями, сформувалося сприятливе для них середовище. Доньки не мають бажання проживати з матір»ю, однак, суд першої інстанції на всі ці обставини уваги не звернув.

Мотивує апеляційну скаргу також і тим, що по місцю праці та проживання він характеризується позитивно, не зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, діти його люблять та поважають. Виходячи з інтересів дітей, апелянт присвятив себе виключно дітям, щоб не травмувати їхню психіку до теперішнього часу вдруге не одружився. Позивач ОСОБА_11 недавно оформила шлюб із громадянином ОСОБА_4, з яким тривалий час підтримувала близькі стосунки.

Крім того, суд першої інстанції не надав належної оцінки і тій обставині, що Орган опіки та піклування Личаківської районної адміністрації ЛМР, враховуючи те, що діти тривалий час проживають разом з батьком на території, на яку не поширюються його повноваження, відмовився надати висновок щодо визначення місця проживання малолітньої доньки ОСОБА_7 у м. Винники.

Просить рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 відмовити.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, межі і доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

За приписами ч. 1 ст. 303 ЦПК України, апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Пленум Верховного Суд України у п.11 Постанови «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року №11 роз»яснив, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів.

Згідно ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

За приписами ст. ст. 3,4 ЦПК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених прав, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає порушені права цих осіб у спосіб, визначений законами України.

Відповідно до положень ст. ст. 11,15 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданих відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Права та обов»язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

На підставі ст. ст. 10, 60, 61 ЦПК України кожна сторона зобов»язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Обставини визнані сторонами, не підлягають доказуванню. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно положень ст. ст. 57, 64 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які що мають значення для вирішення справи. Письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи. Письмові докази, як правило, подаються в оригіналі.

Судом встановлено, що з 31 травня 2001 року по 20 грудня 2013 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі і проживали однією сім'єю.

Від шлюбу мають двох дітей - неповнолітню ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4 року народження та малолітню ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Личаківський районний суд м.Львова рішенням від 20 грудня 2013 року шлюб між сторонами розірвав.

До березня 2015 року діти проживала з матір'ю за адресою : АДРЕСА_2, а з березня 2015 року обоє дітей мешкають з батьком за адресою: АДРЕСА_1.

Мати та батько дітей проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них будуть проживати діти.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову щодо відібрання малолітньої дитини ОСОБА_7 у батька і передачі її матері та визначення місця проживання малолітньої дитини з матір'ю, суд першої інстанції, з посиланням на вимоги ст.ст. 161, 162 СК України, принцип 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року, виходив з того, що дитина є малолітньою, в судовому засіданні знайшов своє підтвердження факт самочинного відібрання у матері відповідачем дитини без згоди позивачки, а також того, що відповідач вчинив протиправні дії, свавільно змінив місце проживання семирічної дитини без згоди її матері, позивачки по справі, чим порушив права дитини в частині місця її проживання. Позивачка ОСОБА_4 займається підприємницькою діяльністю та отримує доходи. Проживає у шестикімнатному будинку, де згідно акту обстеження спеціалістів відділу у справах дітей Личаківської районної державної адміністрації від 25.03.2015 року, створені усі умови для проживання, виховання та утримання дитини. По місцю проживання позивачка характеризується позитивно. Вважав, що виключні обставини, які б давали право позбавити позивача права на проживання з малолітньою дитиною, відсутні.

Проте, з такими висновками суду колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 51 Конституції України та статті 5 Сімейного кодексу України від 2002 року сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Зокрема, держава має заохочувати та підтримувати материнство і батьківство та забезпечувати пріоритет сімейного виховання дитини (пункти 2 і 3 статті 5 Сімейного кодексу України). При регулюванні сімейних відносин держава має максимально враховувати інтереси дитини.

Згідно ч. 1 ст. 141 Сімейного кодексу України, мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

У статтях 151 та 163 СК України передбачено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на «особисте виховання» малолітніх дітей та на те, щоб вони проживали з ними. Права батьків, у тому числі тих, хто живе окремо від дитини, на виховання дитини і спілкування з нею можуть бути обмежені лише законом (статті 153 і 157 СК України). Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, може звернутися до державних органів опіки та піклування або судів для забезпечення виконання його або її батьківських прав у випадках, коли не було укладено договору з цього питання з тим із батьків, хто проживає з дитиною (статті 157 - 161 СК України).

Згідно ч. 3 ст. 11, ч. ч. 1, 2 ст. 11 ЗУ «Про охорону дитинства» батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини. Виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Таким чином, суд першої інстанції, виходячи із системного аналізу зазначених норм закону прийшов до правильного висновок, що держава акцентує увагу на пріоритеті сімейного виховання дитини.

За приписами ч.1 ст. 162 СК України, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Отже, стаття 162 СК України встановлює правові наслідки у вигляді відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання лише у випадку протиправної зміни місця проживання малолітньої дитини одним з батьків (з яким вона не проживає) або третьою особою.

Дані правові наслідки наступають за наявності всіх разом підстав, до яких законодавець зокрема відносить: малолітній вік дитини, самочинне визначення місця проживання малолітньої дитини, відсутність згоди другого з батьків чи інших осіб,з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина - протиправну поведінку.

Для застосування правових наслідків протиправної поведінки одного з батьків або іншої особи при визначенні місця проживання малолітньої дитини слід встановити наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки).

В той же час, місце проживання малолітньої дитини може визначатися обома батьками за погодженням, тобто шляхом домовленості, яка може бути усною або оформленою у вигляді письмового документа, рішенням суду чи рішенням органу опіки та піклування або законом. Відповідно ж до ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає. Малолітня дитина має проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею якогось одного із її батьків. Якщо така особа змінить місце проживання дитини, зокрема шляхом викрадення, заінтересована особа має право подати до суду позов про повернення дитини у місце її проживання. Заінтересованими особами в розумінні даної статті можуть бути фізичні особи, з якими проживала дитина, дитячий заклад (установа), в якому проживала дитина, а також інші особи, які є родичами дитини. В разі подачі такого позову суд має негайно його розглянути та прийняти рішення про повернення дитини у попереднє місце її проживання.

У даній справі суд встановивши, що батьки малолітньої дитини проживають окремо, не звернув увагу на ряд обставин, які мають значення для вирішення даної справи. Зокрема, поза увагою суду залишилась та обставина, що за приписами ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає. Тобто, місцем проживання малолітньої дитини може бути як місце проживання матері, так і місце проживання батька. Мати дитини та діти зареєстровані у АДРЕСА_2 (а.с.50), а фактично мати проживає у АДРЕСА_3. Діти до березня 2015 року проживали за фактичним місцем проживання матері, а з березня 2015 року проживають за зареєстрованим місцем проживання батька. Саме за фактичним місцем проживання матері проведено обстеження умов і встановлено наявність належних умов проживання для дитини (а.с.9). Що стосується зареєстрованого місця проживання матері та дітей, то таке не обстежувалось і висновки з приводу такого в матеріалах справи відсутні. В той же час, сторони не заперечили, що будинок, який є фактичним місцем проживання позивача, є предметом поділу між позивачем та відповідачем, як спільне майно подружжя. Відповідач проживає за місцем своєї реєстрації в АДРЕСА_1, де також проведено обстеження умов і встановлено наявність належних умов проживання для дітей (а.с.25).

Окрім того, обгрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанціївказав про те, що в судовому засіданні знайшов своє підтвердження факт самочинного відібрання у матері відповідачем дитини без згоди позивачки, а також того, що відповідач вчинив протиправні дії, свавільно змінивши місце проживання семирічної дитини без згоди її матері, позивачки по справі. Однак, колегія суддів з таким висновком погодитись також не може, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження свавільної поведінки відповідача.

Тобто, виходячи з системного аналізу вище перелічених норм права, та оцінюючи наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів приходить до висновку, що до виникнення спору щодо визначення місця проживання дитини, малолітня ОСОБА_7 могла проживати за трьома вище вказаними адресами і з будь-ким з обох батьків. І в розумінні вимог ст. 162 СК України, розцінювати зміну місця проживання дитини із фактичного місця проживання з матір»ю за зареєстрованим місцем проживання батька разом з ним, як підставу для відібрання дитини від батька, у суду першої інстанції не було.

Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

За частинами першою, другою статті 161 цього Кодексу якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Задовольняючи позов про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір»ю, судом першої інстанції не враховано вимоги статті 171 СК України, за приписами якої дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім»ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім»ї.

Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, в тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління майном.

Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають інтереси дитини.

А згідно ч. ч. 4, 5 ст.19 СК України, при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Допущені судом першої інстанції процесуальні порушення порядку вирішення даного спору, передбаченого вказаними вище нормами, усунуті судом апеляційної інстанції шляхом зобов»язання Пустомитівської районної державної адміністрації, як органу опіки та піклування, обстежити умови проживання дитини, батьків, дослідити інші документи, які стосуються справи та, з врахуванням пояснень і думки дитини, надати на підставі цих відомостей висновок щодо розв'язання спору.

З Висновку №04/17-842 від 30 березня 2017 року Пустомитівської районної державної адміністрації, як органу опіки та піклування, та пояснень представника цього органу в суді апеляційної інстанції, які не заперечувались сторонами, вбачається, що орган опіки та піклування дослідив акти обстеження житлово-побутових умов обох батьків, заслухав пояснення матері та батька, їх неповнолітньої і малолітньої дочок, які виявили бажання проживати з батьком, на підставі чого прийшов до висновку про доцільність визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_7 з батьком.

При вирішенні спору суд виходить з принципу рівності прав і обов'язків обох батьків (ст. 141 СК України), надаючи перевагу тому з них, хто може забезпечити найбільш сприятливі умови виховання дитини.

У принципі 6 Декларації прав дитини проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

У справі, яка переглядається, суд першої інстанції вважав встановленим, що мати дітей має постійне місце проживання, займається підприємницькою діяльністю та отримує доходи, позитивно характеризується за місцем проживання, створила всі умови для проживання та виховання дитини. В той же час, вважати, що таке підтверджено належними та допустимими доказами (а.с.71-75) в розумінні вимог ст. ст. 57-59, 64 ЦПК України у суду не було підстав, оскільки характеристика підписана одноособово невстановленою судом особою та ніким не засвідчена, а податкові декларації не мають належних реквізитів. Не подано такі документи і суду апеляційної інстанції. Доведеним слід вважати лише факт створення умов для проживання та виховання дитини.

В той же час судом першої інстанції взагалі не враховано, що батько дитини працює, а отже має дохід, за місцем праці та проживання характеризується позитивно (а.с.26, 49).

Однак між ступенем матеріальної забезпеченості одного і з батьків або, навпаки, незабезпеченістю і якістю виховання немає прямої залежності. Тому цей критерій вирішального значення не має, він оцінюється у сукупності з іншими обставинами.

Але суд першої інстанції не взяв до уваги і ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, зокрема те, що з батьком на даний час проживають обоє дітей. Молодша донька у 2015 році почала навчатись у першому класі Сокільницької загальноосвітньої школи 1-111 ступенів імені І.Я.Франка, яка знаходиться за місцем проживання батька. Обоє дітей навчаються у цій школі, за місцем навчання діти характеризуються позитивно. Із цих же характеристик вбачається, що батько приділяє належну увагу навчанню і вихованню дітей, підтримує контакт з вчителями.

Не враховано судом і особисту прихильність обох дітей, і зокрема молодшої доньки, до батьків, що є необхідною умовою їх належного виховання. Як вбачається з висновку органу опіки та піклування, та такої обставини не заперечили сторони в суді апеляційної інстанції, обі доньки, в тому числі і донька ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, висловили своє бажання проживати з батьком.

З врахуванням віку дитини, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вона потребує материнського догляду. При цьому судом не враховано, що дитині потрібен також авторитет і допомога батька.

Не враховано судом першої інстанції і присутність у сім»ї матері її другого чоловіка - вітчима дитини, а також, що дитина вже два роки проживає з батьком та старшою сестрою.

Поза увагою суду залишилась також та обставина, що в сім»є є двоє дітей - дівчатка 2001 та 2009 років народження, які є прив»язані одна до одної, розпад сім»ї повинен бути найменш болючим для дітей і з цих підстав розділяти їх небажано. Мати дитини вимоги про відібрання та визначення місця проживання старшої доньки не ставить. Не заперечує проти того, щоб старша донька проживала з батьком.

Ці обставини колегія суддів вважає винятковими у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини. Такі, на переконання колегії суддів, свідчать про неможливість проживання молодшої з доньок разом з матір'ю, а відтак і про безпідставність та недоведеність позовних вимог.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для визначення місця проживання дитини з матір'ю та відсутність правових підстав, передбачених вказаними нормами матеріального права, для розлучення дитини зі своєю матір'ю.

Стаття 309 ЦПК України передбачає, що підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості. Суд першої інстанції неповно з»ясував обставини, що мають значення для справи, вважав встановленими обставини, які є недоведеними, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, а відтак і помилкового визначення юридичних наслідків цих обставин. Це, відповідно до приписів ст. 309 ЦПК України, є безумовними підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 209 ч.3, п.2 ч.1 ст.307, п.4 ч.1 ст.309, ст.313, ч.2 ст.314, ст.ст.316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 жовтня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 до ОСОБА_2, треті особи: Відділ у справах дітей Личаківської районної державної адміністрації, Служба у справах дітей Пустомитівської районної адміністрації Львівської області про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини - відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 20-ти днів з дня набрання рішенням апеляційного суду законної сили.

Головуюча Копняк С.М.

Судді: Мельничук О.Я.

Ніткевич А.В.