Номер провадження: 22-ц/785/4915/17
Номер справи місцевого суду: 501/2491/15-ц
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Черевко П. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

20.12.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого - Черевка П.М.

Суддів - Дрішлюка А.І., Драгомерецького М.М.

за участю секретаря Фабіжевської Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою представника державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» - ОСОБА_2 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 19 квітня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ», треті особи незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торгівельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торгівельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торгівельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання незаконними та скасування наказів директора Державного підприємства «Іллічівського морського торгівельного порту» від 26 січня 2015 року № 33 та № 46/0 про переміщення працівників підприємства в частині переміщення, наказу № 246/О-5, від 29 квітня 2015 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2015 року ОСОБА_3 звернулася до Іллічівського міського суду Одеської області з позовом до ДП «Морський торгівельний порт «Чорноморськ», треті особи незалежна профспілка працівників ІМТП, профспілка робітників морського транспорту ІМТП, спілка професіоналів докерів-механізаторів ІМТП, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року № 33 та № 46/0 про переміщення працівників підприємства в частині переміщення, наказу № 246/О-5, від 29 квітня 2015 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу посилаючись на те, що на підставі спірних наказів, відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту який ліквідується, шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад. В звязку із змінами в організації виробництва і праці, переміщає та зараховує її до штату іншого структурного підрозділу порту і надає їй роботу як працівнику третього терміналу на посаді тальмана третього терминалу, що не обумовлено умовами трудового договору який діє між нею та відповідачем. Такі дії відповідача позивачка з посиланням на ст. 32 та ч. 1 ст. 40 КЗпП України вважає як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує не тільки її згоди, а і її попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, членом якої вона є, - за три місяці.

Також позивачка зазначила, що починаючи з 02.02.2015 р. в звязку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням її трудових прав.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11 березня 2016 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилено, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 травня 2016 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 16 листопада 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 березня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 16 травня 2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 19 квітня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено, поновлено строк ОСОБА_3 на оскарження наказу директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_3. Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015 року №33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису другого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_3. Визнано незаконним та скасовано наказ директора ДП «ІМТП» від 26.01.2015 року №46/0 про переміщення ОСОБА_3. Визнано незаконним та скасовано наказ виконуючого обовязки директора підприємства від 29.04.2015 року №246/О-5 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 по п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_3 в ДП «ІМТП» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана другого терміналу.

Стягнуто з ДП «ІМТП» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших загальнообовязкових платежів, починаючи з 02.02.2015 року по 19.04.2017 року в сумі 158723,20 грн.

Стягнуто з Д ДП «ІМТП» (нині Державне підприємство морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь держави судовий збір в розмірі 1587,23 гривень.

Вважаючи рішення суду незаконним представник ДП «МТП «Чорноморськ» - ОСОБА_2 звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 19 квітня 2017 року та ухвалити нове рішення яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі вивчивши матеріали справи та обговоривши підстави апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залиити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи позов ОСОБА_3 суд обгрунтовано дійшов зазначеного висновку.

Судом встановлено, що 22 серпня 2014 р. між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) було укладено угоду про співробітництво якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту в разі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «Трансгрейтерминал».

23 січня 2015 року відповідачем було видано наказ про зміни в організації виробництва та праці за № 28, відповідно до якого п. 1 цього наказ передбачено ліквідацію з 23.04.2015р. структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ № 33 про переміщення працівників підприємства відповідно до якого п.п. 1, 2 цього наказу передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту перелік робочих місць та посад.

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ № 46-О про переміщення позивачки на постійно в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи.

29 квітня 2015 року відповідачем було видано наказ № 246/О 5 про припинення трудового договору та звільнення позивачки з 07 травня 2015 року по п.1 ст.40 КЗпП України, у звязку зі змінами в організації виробництва і праці.

Відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоровя.

Отже, з урахуванням зазначеної норми, власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору в межах цих умов переміщення можливе, поза ним протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов трудового договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

Саме таку правову позицію установив Верховний Суд України в Постанові від 16 грудня 2015 року, у справі за № 6-1178цс15 яка у відповідності до ст. 360-7 ЦПК України є обовязковою для виконання усіма судами України.

Згідно з ч.3 ст.32 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовжені роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011р. №114/06/187-11, скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Таким чином, виходячи з зазначених норм матеріального права, листа Міністерства праці та соціальної політики України та правової позиції Верховного Суду України, якщо при переміщені роботодавець допускає зменшення робочих місць та посад шляхом внесення змін до штатного розпису структурного підрозділу, де працівники за умовами трудового договору постійно працюють і займають відповідні посади, то таке переміщення є протизаконним та кваліфікується як переведення яке потребує згоди працівника.

Відповідно до п. 2.14. Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», від 29.07.2015р. записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій».

Згідно з примітками 1 та 2 Додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010 затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 р. за № 327, назви професій можуть бути розширені за потребою користувача термінами та словами, які уточнюють місце роботи, виконувані роботи, сферу діяльності за умови дотримання лаконічності викладення, якщо інше не передбачено у «Класифікаторі професій» чи відповідних законодавчо-правових актах.

Окрім того, до професій (професійних назв робіт) можуть застосовуватися похідні слова за умови збереження галузевої та функціональної належності, кваліфікаційних вимог, виключення дублювання, збереження коду новоутвореної професії.

Відповідно до наказу начальника порту від 21.10.2003р. за № 301/Л який фактично є трудовим договором, позивачка була переведена в ДП «ІМТП» на постійне робоче місце в структурний підрозділ «другий термінал» на посаду тальмана другого терміналу.

Таким чином, тальман другого терміналу у відповідності до умов трудового договору та Класифікатора професій є не тільки найменуванням посади яку займала позивачка і на яку вона надала згоду постійно працювати в ДП «ІМТП» на другому терміналі, а є також умовою трудового договору якою визначено місце розташування постійного робочого місця. Тобто її постійне робоче місце за умовами трудового договору знаходиться в структурному підрозділі порту «Другий термінал».

Як вбачається, з наказів № 33 та 46/О від 26.01.2015 р. та змін штатних розписів, при переміщені проводиться скорочення постійного робочого місця на другому терміналі яке займала позивачка і її переводять на інше постійне робоче місце в інший структурний підрозділ «Третій термінал» на посаду тальмана третього терміналу.

Тобто, скорочується та змінюється розташування постійного робочого місця та найменування посади які були обумовлені трудовим договором а саме наказом начальника порту від 21.10.2003 р. за № 301/Л у відповідності до якого позивачка постійно працювала в ДП «ИМТП» на другому терміналі на посаді тальмана другого терміналу.

Таким чином в даному випадку відповідач при переміщені вийшов за межі умов трудового договору і провів переведення позивачки без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади обумовленого трудовим договором яку вона займала на другому терміналі, що є протизаконним.

Окрім того, відповідно до наказів №33 та 46/О від 26.01.2015 р. переміщення позивачки носить постійний характер, що відповідно до ст.ст. 21, 23, 24 КЗпП України кваліфікується як укладання нового трудового договору на невизначений строк.

Суд правильно врахував, що Верховний Суд України Постановою від 16 грудня 2015 року по цивільні справі за № 6-1178цс15, скасував ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20 квітня 2015 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 22 січня 2015 року, та залишив в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28 жовтня 2014 року яким, наказ відповідача в аналогічних правовідносинах саме в частині постійного переміщення працівника визнано незаконним та скасовано.

Відповідно до викладених норм трудового законодавства та правової позиції Верховного Суду України переміщення не може бути постійним так як позивачка у відповідності до умов трудового договору, а саме наказу начальника порту від 21.10.2003 р. за №301/Л про переведення, вже прийнята на постійно на другий термінал порту на конкретне робоче місце та конкретну посаду.

Відповідно до ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, передбачені угодою сторін.

Згідно до ст.31 КЗпП України, власник або уповноважений на то орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленою трудовим договором.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України Трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим на то органом у випадку змін в організації виробництва та праці, в тому числі при скороченні чисельності або штату працівників.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачу було відомо про те, що позивачка відмовилась від переміщення на третій термінал порту та про те, що позивачка виходила на роботу на своє робоче місце з якого вона була переміщена.

Таким чином, з урахуванням вище зазначених норм матеріального права, в разі відмови позивачки від переміщення, відповідач зобовязаний був діяти в межах закону та невідкладно прийняти заходи щодо вивільнення позивачки в установленому законом порядку або продовжити виконання та забезпечування умов нерозірваного трудового договору передбачених наказом начальника порту від 21.10.2003 р. за № 301/Л.

Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Позивачка є членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, що не заперечується відповідачем.

Відповідно до п.23 Статуту зазначеної профспілки та рішенню президії Незалежної профспілки працівників ІМТП зазначеного в протоколі №14 від 22.07.2015р., питання стосовно розгляду подання роботодавця на отримання попередньої згоди на звільнення працівників які не входять до складу виборних органів профспілки та його структурних утворень покладено саме на Президію Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Таким чином належним органом який надає згоду на звільнення позивача чи відмовляє в наданні такої згоди є Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач знаючи про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП з відповідним поданням до виборного органу даної профспілки на отримання попередньої згоди на її звільнення не звертався. Позивачка була звільнена відповідачем без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечується відповідачем.

Відповідно до ч.7 ст.43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Таким чином, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Саме таку правову позицію, висловив Верховний Суд України в Постанові від 1 липня 2015 року по цивільній справі № 6-119цс15 яка у відповідності до ст. 360-7 ЦПК України є обовязкова до виконання.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм матеріального права та правової позиції Верховний Суд України, обєм аргументації з правовим обґрунтуванням незаконності звільнення працівника немає значення, звільнення працівника без згоди виборного органу профспілкової організації допускається тільки в разі відсутності в рішенні виборного органу аргументації з посиланням на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Відповідно до протоколу №12 засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10.02.2016р. профспілковий орган не надав згоду на звільнення позивачки. Таке рішення профспілковий орган з посиланням на норми матеріального права та судову практику обґрунтував в тому числі і тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, та передбачені процедури ст.ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України, ст. 22, 39 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії їх діяльності».

Дослідивши викладене суд правильно дійшов висновку, що обґрунтування відмови Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП на звільнення позивачки, містить не тільки правове обґрунтування незаконності її звільнення, але містить достатньо чітку аргументацію даної відмови.

Відповідно до п.15 Постанови Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92 р. зі змінами, відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Що стосується, доводів відповідача, що Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП вийшла за межі своїх повноважень, з посиланням на рішення Іллічівського міського суду Одеської області по цивільній справі №501/5052/14-ц за позовом ОСОБА_6 до ДП «ІМТП» та Ухвалу ВС України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 27 травня 2015 року справа №6-7433св15 то суд віднісся до них критично, так як у відповідності до ст.12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з'їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству.

Забороняється втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об'єднань у статутну діяльність профспілок, їх організацій та об'єднань.

22.07.2015 р. Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП на підставі ст.12 вищезазначеного Закону та п.п.19, 23 свого Статуту прийняла відповідне рішення яким протокольно вирішила організаційне питання діяльності свого органу стосовно розгляду подання роботодавця на отримання згоди на звільнення працівників, які не входять до складу виборного органу.

Суд, виходячи з вищезазначеної норми Закону не уповноважений надавати будь яку оцінку чинному рішенню профспілкового органу який регулює та організовує діяльність його органу і прийняття якого є його правом.

Суд правильно оцінив, що відмова Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10.04.2015р. за № 70/25 на лист Служби управління персоналом за № 321/112-10 від 08.04.2015р. прямим зловживанням своїми правами які направлені на позбавлення можливості відповідача на звернення до профспілки з поданням про надання згоди на звільнення, так як відмова на лист у відповідності до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст.14 Закону України «Про захист персональних даних», є правом профспілки і не позбавляє відповідача обовязку виконати процедуру, яка передбачена ст.43 КЗпП України та звернутися до профспілки з відповідним поданням.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу про звільнення позивачки, підставою розірвання трудового договору по п.1 ст.40 КЗпП України є наказ №28 від 23.01.2015 р.

Відповідно з п.п.1, 3.2, 3.4 даного наказу на підприємстві проводиться ліквідація третього терміналу з усіма робочими місцями та посадами та вносяться відповідні зміни до організаційної структури ДП «ІМТП». Тобто ці зміни не повязані з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його реорганізацією як юридичної особи.

Таким чином, ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «ІМТП». На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу по п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у звязку з такими змінами, при умові дотримання відповідачем вимог ч.2 ст.40, ст.ст.42, 43, 49-2 КЗпП України.

Саме таку правову позицію виклав ВС України у Постанові від 27 червня 2012 року по цивільній справі за №6-65 цс 12, яка у відповідності до ст.360-7 є обовязковою для виконання всіма судами України.

Позивачка була звільнена з підприємства по п.1 ст.40 КЗпП України в звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, так як при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України яка викладена в Постанові від 09 грудня 2015 року по цивільній справі 6-2123цс15, вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Правильним є висновок суду, що саме з вини відповідача позивачка більш як два місяці була позбавлена можливості працювати, так як відповідач не мав правових підстав утримувати позивачку на підприємстві в разі її відмови від переміщення, яке у відповідності до наказу начальника порту №33 від 26.01.2015р. також повязане зі змінами в організації виробництва і праці, а звільнення відбулось без згоди Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Що стосується доводів відповідача та третьої особи стосовно того, що нарахування заробітної плати відбувається на підставі табелів обліку робочого часу, з посиланням на судову практику, а саме рішення від 24.10.2014р. по справі №182/7172/13-ц, рішення від 17.12.2014 р. по справі №521/4094/13-ц, Ухвалу ВС України від 30.07.2008 р. то суд правильно оцінив їх критично, так як ці рішення стосуються іншого предмету спору, де предметом спору є стягнення невиплаченої заробітної плати, а не визнання наказів про переміщення та звільнення незаконними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виплата якого регулюється у порядку ст.235 КЗпП України.

Окрім того, у відповідності до ст.360-7 ЦПК України ці рішення не є прецедентним правом.

Даючи оцінку доводам відповідача стосовно того, що накази №33 та №46/О від 26.01.2015р. є законним з посиланням на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 23.03.2015р. по справі №501/863/15-ц; ухвалу апеляційного суду Одеської області від 02.07.2015р. №22-ц/785/4929/15; рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 12.05.2015р. по справі №501/1574/15-ц за позовом ОСОБА_7; суд дійшов правильного висновку оскільки позивачка не була учасником цих процесів, а тому питання законності зазначених наказів установлюється в загальному порядку, оскільки відповідно до ст. 360-7 ЦПК України вона обовязкова до виконання правова позиція Верховного Суду України яка зазначена в Постанові від 16 грудня 2015 року, у справі №6-1178цс15.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.3 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92 р. зі змінами, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2, середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає грудень 2014 р. з/п 7449,39 грн., січень 2015 р. з/п 4938,92 грн. Середньомісячна заробітна плата складає (7449,39 + 4938,92) : 2 = 6194,16 грн. В грудні 2014 р. було 21 р/з, в січні 2015 р. 22 р/з, загальна кількість р/з складає: 21 + 22 = 43 р/з. Середня кількість робочих змін складає 43 : 2 = 21,50 р/з. Середньоденний заробіток працівника складає: 6194,16 : 21,50 = 288,10 грн. Середня кількість робочих змін за час вимушеного прогулу з 02.02.2015 р. по 19.04.2017 р. складає (21,50 х 26) + 13 = 572 р/з. Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 572 х 288,10 = 164793,20 6070 (сума розрахункових при звільнені = 158723,20 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача складає 158723,20 грн.

Що стосується доводів представника відповідача стосовно того, що в розрахунок не включається премія святкова за грудень місяць 2014 року, то суд правильно визначив, так як відповідно до пп. б) п.4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.1995 р. до розрахунку не входять одноразові виплати які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат повязаних з виконанням трудових чи інших передбачених законом обов'язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо) ст.ст.44, 83, 120, 121, 125 КЗпП України.

Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати які повязані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п.3 даної Постанови включаються до розрахунку.

Тобто, всі виплати в тому числі одноразові, які повязані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність; умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.

Як вбачається з матеріалів справи у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП», основною умовою нарахування виробничої премії на підприємстві є наявність чистого прибутку в цілому по порту з урахуванням фінансових можливостей.

12.12.2014 р. відповідачем видано наказ №191-К «Про заохочення працівників підприємства», з якого вбачається, що нарахування даної премії відбувалося на підставі Колективного договору ДП «МТП» у звязку з прибутковістю економіки ДП «МТП» з урахуванням фінансових можливостей підприємства, що свідчить про виробничий характер даної премії, адже наявність в наказі двох умов нарахування даної премії (прибуток та фінансова можливість) у відповідності до додатку 3 Колективного договору ДП «ІМТП» є основою виробничого преміювання працівників підприємства.

Відповідно з ст.234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст.233 цього кодексу, суд може поновити ці строки.

Відповідно до ст.57 Конституції України, кожному гарантується право знати свої права і обовязки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обовязки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку встановленому законом.

Закони та нормативно-правові акти що визначають права і обовязки громадян, недоведені до відома населення у порядку встановленому законом, є не чинними.

Таким чином виходячи з зазначеної норми прямої дії, обовязок стосовно розяснення працівникові його права на оскарження наказу в строки та порядку встановленому трудовим законодавством покладається виключно на роботодавця.

Саме з таку правову позицію підтримав Верховний Суд України Постановою від 28.11.2011р. по цивільній справа №6-64цс11, та Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ Ухвалою від 28.12.2011 р. по цивільній справі за №6-46864ск11 залишаючи в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28.02.2011 р. по цивільній справі №2-215/11 де відповідач був учасником процесу и саме ця правова позиція в силу ст.360-7 ЦПК України є обовязковою в даній категорії справ при вирішенні питань повязаних з поновленням строку позовної давності.

Позивачка в правовому плані є необізнаною людиною, а відповідач ознайомлюючи її з наказами №33 та 46/О від 26.01.2015 р. про переміщення працівників підприємства не виконав свій обовязок та не розяснив в зазначених наказах її право на оскарження наказів в разі її незгоди з цими наказами в строки та порядку передбаченому ст.233 КЗпП України.

Тому, суд правильно дійшов висновку, що позивачкою строк на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. №33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про переміщення позивачки від 26.01.2015 р. №46/0 пропущено з поважних причин і цей строк підлягає поновленню.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що районний суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини у справі, надані сторонами докази, правильно визначив характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Посилання автора апеляційної скарги на неповне з`ясування судом всіх обставин справи, неналежну оцінку досліджених обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи, неврахування правової позиції вищих судових інстанцій викладених при вирішенні аналогічних спірних правовідносин, необґрунтованість задоволення вимог поновлення позивача на роботі, необґрунтоване, помилкове стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як на підстави для скасування оскаржуваного рішення є необгрунтованими, оскільки спростовані дослідженими судом обставинами, яким дана правильна правовоа оцінка.

Доводи апеляційної скарги не є істотними і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи.

На підставі викладеного та керуючись п.1 ч.1 ст.374, ст. 375, 381-384 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» - ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 19 квітня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий П.М. Черевко

Судді: А.І. Дрішлюк

ОСОБА_8