Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/781/1324/17 Головуючий у суді І-ї інстанції Шевченко І. М.
Доповідач Авраменко Т. М.
УХВАЛА
Іменем України

19.07.2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючої судді Авраменко Т.М.
суддів: Суровицької Л.В., Чельник О.І.
секретар Бодопрост М.М.
за участю представників сторін
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Гідросила АПМ» на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Гідросила АПМ» про стягнення середнього заробітку.

Заслухавши доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Приватного акціонерного товариства «Гідросила АПМ» (далі ПрАТ) про стягнення середнього заробітку.

Зазначав, що з листопада 2009 року працював налагоджувальником автоматичних ліній і агрегатних верстатів четвертого розряду ПрАТ «Гідросила АПМ».

З вересня 2014 року по 14 серпня 2015 року проходив військову службу по мобілізації. Після звільнення і далі працював на підприємстві. З 13 серпня 2015 року по 31 січня 2016 року перебував у основній щорічній та додаткових відпустках.

З 23 січня 2016 року вступив на військову службу за Контрактом терміном на 1 рік, під час якої відповідач не виплачував йому середній заробіток, відповідно до статті 119 КЗпП України.

5 січня 2017 року він звернувся до відповідача із письмовою заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за період з 23 січня 2016 року по 23 січня 2017 року, однак відповіді не отримав.

Просив зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому середній заробіток за період з 23 січня 2016 року по 23 січня 2017 року в сумі 52293 грн. 96 коп.

В ході судового розгляду позовні вимоги уточнив, просив зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому середній заробіток за період з 01 лютого 2016 року по 07 січня 2017 року в сумі 55037 грн. 92 коп.

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2017 року позов задоволено. Суд зобов`язав ПрАТ «Гідросила АПМ» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 лютого 2016 року по 07 січня 2017 року, стягнув середній заробіток за вказаний період в сумі 55037 грн. 92 коп. та судовий збір в сумі 1600 грн.

В апеляційній скарзі представник відповідача просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову в позові. Зазначає, що обов`язок підприємства щодо збереження робочого місця та виплати середньої заробітної плати позивачу до 07 січня 2017 року жодним нормативно-правовим актом не був передбачений. Жодних порушень трудового законодавства з боку підприємства не було. Позивачу був виплачений середній заробіток за період з 07 січня 2017 року по 23 січня 2017 року, тобто з моменту відповідних змін у законодавстві. При розгляді справи судом застосовані норми права, яких не існувало на момент виникнення спірних правовідносин. Суд не врахував положення ст.58 Конституції України за якими закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

В засіданні апеляційного суду представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, а представник позивача просив відхилити апеляційну скаргу, оскільки рішення суду відповідає матеріалам справи та вимогам закону, є справедливим.

Колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід відхилити з таких підстав.

Матеріалами справи підтверджується, що 23 січня 2016 року позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України, строк дії контракту один рік (а.с.5-6), в зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом з роботи звільнений не був, місце роботи за ним зберігалося, однак середній заробіток йому не виплачувався.

Довідкою командира військової частини, оригінал якої оглянуто в засіданні апеляційного суду, підтверджується, що старший сержант ОСОБА_1 в період з 23 січня 2016 року по 22 жовтня 2016 року та з 10 грудня 2016 року по 10 квітня 2017 року брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції в складі військової частини (а.с.85).

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, правильно виходив з того, що позивач уклав контракт під час дії кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, а особливий період в Україні не скасовано і на час дії контракту, як військовослужбовець, він користується пільгами, передбаченими ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частин 3 і 4 ст. 119 КЗпП України.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України ( в редакції на час дії контракту) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Із змісту цієї норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законами України «Про оборону України» від 06.12.1991 р. № 1932-XII, ( далі Закон № 1932-XII ) «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII ( далі - Закон№ 3543-XII), «Про військовий обов`язок та військову службу, «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

Статтею другою Закону № 1932-XII встановлюється, що оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони, а статтею третьою цього Закону передбачено, що підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Статтею першою Закону N 3543-XII дано визначення особливого періоду, мобілізації та демобілізації. Зокрема, визначено, що особливий період, це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Із змісту цього визначення та аналогічного змісту визначення наведеного у статті першій Закону № 1932-XII вбачається, що вони дають чітке визначення початку перебігу особливого періоду, але не встановлюють його закінчення.

За таких обставин висновок про закінчення особливого періоду слід формувати з урахуванням юридичних визначень про мобілізацію, демобілізацію та змісту указів Президента України, який за ст. 5 Конституції України та відповідно до норм наведених Законів, наділений повноваженнями щодо оголошення цих станів та стану воєнного часу.

Крім того, мають бути враховані рішення, які приймаються у таких випадках Радою Національної безпеки та оборони України, яка відповідно до ст. 7 Закону № 1932-XII, наділена повноваженнями з координації та контролю органів виконавчої влади з питань оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зокрема, Рада національної безпеки згідно зі ст.. 3 Закону України «Про Раду Національної безпеки і оборону України» від 05.03.1998 р. № 183/98-ВР (далі- Закон № 183/98-ВР) вносить пропозиції Президентові України щодо реалізації засад внутрішньої і зовнішньої політики у сфері національної безпеки і оборони; виконує функції координації та здійснення контролю за діяльністю органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України а також, у відповідності до ст. 4 цього Закону приймає рішення щодо невідкладних заходів із розв`язання кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зазначені рішення згідно зі ст. 10 Закону № 183/98-ВР вводяться в дію Указами Президента України та є обов`язковими до виконання.

Так, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

В Україні особливий період розпочався 18 березня 2014 року згідно з Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014, який набрав чинності 18 березня 2014 року, і триває по цей час, оскільки загальновідомим є факт існування іноземної агресії щодо України.

Відповідно до примітки до ст. 4 Закону України від 05 березня 1998 року «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні. Така ж позиція щодо визначення дії особливого періоду викладена в листі Міноборони від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906 «Щодо дії особливого періоду», та у постанові Вищого адміністративного суду України у від 16 лютого 2015 року (справа N 800/582/14), який, виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Закон «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII ( далі Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею першою цього Закону передбачено, що змістом військового обов`язку є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Військовий обов`язок є конституційним обов`язком, який включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Статтею другою Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом .

Статтею 19 Закону № 2232-XII встановлені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби, як військовослужбовцями чоловічої так і жіночої статі з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Статею 20 цього Закону передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.

Цією ж нормою встановлено, що особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу.

Таким чином, на час укладення позивачем контракту про проходження військової служби існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запровадженні рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.

Оскільки саме з цим періодом та наявністю кризової ситуації частиною третьою ст. 119 КЗпП України пов`язане право позивача на збереження за ним на час дії контракту середнього заробітку, то у відповідача не було правових підстав для його не виплати.

Представник відповідача зазначив, що позивач уклав контракт про проходження військової служби і на 2017 рік, однак з 07 січня 2017 року середній заробіток йому виплачується, оскільки частина 3 ст.117 КЗпП України з січня 2017 року має іншу редакцію, ніж з 01 січня 2016 року, однак такі доводи не ґрунтуються на зазначених вище нормах матеріального права та не спростовують того висновку, що 23 січня 2016 року контракт укладено позивачем в період виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Крім того, військову службу за контрактом позивач проходив в районі проведення антитерористичної операції та брав безпосередню участь у ній, за винятком періоду ротації з 23 жовтня 2016 року по 09 грудня 2016 року (а.с.85), що не оспорюється відповідачем.

Посилання відповідача на роз`яснення Управління Держпраці у Кіровоградській області (а.с.30) про те, що право за збереження місця роботи та середнього заробітку мають працівники, які уклали контракт на строк 6 місяців, а для працівників, які уклали контракт на інший період, гарантії не передбачені, не можуть бути враховані судом, оскільки в цьому роз`ясненні йде посилання на укладення контракту, починаючи з 08 лютого 2015 року, а позивач уклав контракт з 23 січня 2016 року після внесення змін у відповідне законодавство. Крім того, ч.3 ст.119 КЗпП України не передбачає наявність гарантій в залежності від строку контракту про військову службу.

Згідно з ч.1 ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції (ч.1 ст.303 ЦПК України).

Присуджений судом розмір середнього заробітку не є предметом оскарження, однак колегія суддів зазначає, що середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку є середньоденна заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період, а після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. В порушення зазначених вимог суд першої інстанції розрахував середній заробіток, виходячи не з середньоденного заробітку, а з середньомісячного. Середньоденний заробіток становить 234 грн. (а.с.10,38), кількість відпрацьованих днів з 01 лютого 2016 року по 07 січня 2017 року 236.
Враховуючи те, що присуджена судом сума не вплинула на суму заробітку в межах заявлених позовних вимог, то колегія суддів приходить до висновку, що в межах доводів апеляційної скарги підстав для зміни або скасування рішення суду не встановлено.

Керуючись п.1 ч.1 ст.307,ст.308,ст.313,п.1 ч.1 ст.314,ст.315 ЦПК України, колегія суддів ,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Гідросила АПМ» відхилити, а рішення Ленінського районного суду м.Кіровограда від 15 травня 2017 року залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого суду спеціалізованого України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуюча суддя Т.М.Авраменко

Судді: Л.В.Суровицька

О.І.Чельник