Справа № 585/2195/17
Номер провадження 2/585/731/17
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2017 року м.Ромни

Роменський міськрайонний суд Сумської області у складі : головуючої судді Євлах О.О., за участю: секретаря Рибіної Н.В., представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Ромни цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», тертя особа, яка не заявляє самостійні вимоги : приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 звернулася до суду з указаним позовом, в якому просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу , вчинений 17 липня 2013 року, реєстраційний номер 4914. Свої вимоги обґрунтовує тим, що 25.04.2008 року між нею і ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», укладено кредитний договір № МL С 02/037/2008, до якого сторонами 23 квітня 2009 року та 22 січня 2010 року було укладено додаткові договори. В забезпечення виконання зобов»язань за кредитним договором № МL С 02/037/2008 між нею та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено договір іпотеки № РМL-C02/037/2008 від 06.05.2008 року, відповідно до умов якого вона передала в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк» нерухоме майно житловий будинок з надвірними будівлями та земельними ділянками, які розташований за адресою: м. Ромни, вул. Першотравнева, 140. Згідно з умовами договору купівлі продажу кредитного портфелю № б/н від 27 травня 2011 року (п. 289 Додатку № 1 Договору купівлі продажу кредитного портфелю) ПАТ «ОТП Банк» у відповідності ст. ст. 512, 514, 1077 1079, 1082, 1084 ЦК України відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за Кредитним договором № МL С 02/037/2008 від 25.04.2008 року, що був укладений між нею та ПАТ «ОТП Банк». Таким чином, до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшли всі права ПАТ «ОТП Банк» щодо права вимоги за Кредитним договором. З метою проведення реструктуризації боргових зобов»язань за кредитним договором між нею та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 21 вересня 2011 року було підписано додатковий договір № 3 до Кредитного договору. 27 вересня 2012 року заочним рішенням Роменського міськрайонного суду з неї стягнуто на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість в сумі 38714, 20 дол. СШАП та 45629 грн. 77 коп., а також відшкодування витрат по оплаті судового збору в розмірі 3219 грн. 16.10.2012 року рішення суду набрала законної сили, після чого 27.08.2013 року судом видано стягувачу було видано виконавчий лист № 2/1815/967/2012 про стягнення з неї 38714, 20 дол. США та 45629 грн. 77 коп., а також відшкодування витрат по оплаті судового збору в розмірі 3219 грн. Крім того, 17.07.2013 року в рахунку стягнення заборгованості за цим же кредитним договором приватним нотаріусом № МL С 02/037/2008 від 25 квітня 2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_3 за заявою стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про вчинення виконавчого напису, було вчинено виконавчий напис за № 4914 на договорі іпотеки № РМL-C02/037/2008 від 06.05.2008 року. На підставі вказаних виконавчих документів виконавчого листа та виконавчого напису, державним виконавцем Роменського МРВ ДВС ГТЮ було відкрито провадження про примусове виконання заочного рішення Роменського міськрайонного суду від 27.09.2012 року та виконавчого напису № 4914, виданого 17.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_3 Під час виконавчого провадження між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та нею поза процедурою примусового виконання, 10.03.2017 року було укладено договір новації та прощення боргу угоду про врегулювання боргу до Кредитного договору № МL С 02/037/2008 від 25 квітня 2008 року. Взяті за цією Угодою зобов»язання нею були виконані в повному обсязі в зв»язку з чим ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було подано державному виконавцеві заяви про повернення виконавчих документів стягувачеві. Таким чином, у випадках добровільного виконання боржником рішення суду чи відсутності взагалі такого обов»язку завжди може виникнути проблема «подвійного виконання».

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити з підстав, викладених в позовній заяві, а також надав письмові пояснення, зокрема, послався на те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус здійснила дію поза межами свого нотаріального округу, оскільки іпотечне майно, на яке запропоновано звернути стягнення, знаходиться в м. Ромни. Крім того, вважає, що у випадках добровільного виконання боржником рішення суду чи відсутності взагалі такого обов»язку завжди може виникнути проблема «подвійного виконання», так як повернення виконавчого документа стягувачу не веде до закриття виконавчого провадження. Про невідповідність суми заборгованості вказаній у виконавчому написі нотаріуса сумі боргу зазначеній в досудовій вимозі, як підставу для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, посилається на ухвалу ВССУ від 17.04. 2013 року. Крім того, з копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 187 вимоги про усунення порушення № 55752, в графі «розписка в одержанні» стоїть підпис «Мазепа», тобто поштове відправлення з вимогою про усунення порушення не були вручені ОСОБА_4 А тому нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки. Також вищенаведений спосіб звернення стягнення на земельну ділянку та розташований на ній житловий будинок, в якому постійно проживає позивач, є незаконним та порушує її конституційні права, закріплені Конституцією України.

Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в судове засідання не з»явився, надав заяву про розгляд справи в його відсутності, в якій при винесенні рішення по суті покладався на думку суду.

Третя особа - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, подала заяву про розгляд справи без її участі.

Із врахуванням неявки сторін в судове засідання фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ч.2 ст.197 ЦПК України не здійснюється.

Суд, вивчивши матеріали справи, вважає, що позов не підлягає задоволенню.

25.04.2008 року між ОСОБА_4 і ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», укладено кредитний договір № МL С 02/037/2008, до якого сторонами 23 квітня 2009 року та 22 січня 2010 року було укладено додаткові договори (а. с. 11, 12-14, 15-16, 17-19).

В забезпечення виконання зобов»язань за кредитним договором № МL С 02/037/2008 між ОСОБА_4 та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено договір іпотеки № РМL-C02/037/2008 від 06.05.2008 року, відповідно до умов якого вона передала в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк» нерухоме майно житловий будинок з надвірними будівлями та земельними ділянками, які розташований за адресою: м. Ромни, вул. Першотравнева, 140 (а. с. 22 - 25).

Згідно з умовами договору купівлі продажу кредитного портфелю № б/н від 27 травня 2011 року (п. 289 Додатку № 1 Договору купівлі продажу кредитного портфелю) ПАТ «ОТП Банк» у відповідності ст. ст. 512, 514, 1077 1079, 1082, 1084 ЦК України відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за Кредитним договором № МL С 02/037/2008 від 25.04.2008 року, що був укладений між нею та ПАТ «ОТП Банк» (а. с. 26 32, 33, 34).

З метою проведення реструктуризації боргових зобов»язань за кредитним договором між нею та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 21 вересня 2011 року було підписано додатковий договір № 3 до Кредитного договору (а. с. 20-21).

27 вересня 2012 року заочним рішенням Роменського міськрайонного суду з неї стягнуто на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість в сумі 38714, 20 дол. СШАП та 45629 грн. 77 коп., а також відшкодування витрат по оплаті судового збору в розмірі 3219 грн. (а. с. 35 - 36).

Крім того, 17.07.2013 року в рахунку стягнення заборгованості за цим же кредитним договором приватним нотаріусом № МL С 02/037/2008 від 25 квітня 2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_3 за заявою стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про вчинення виконавчого напису, було вчинено виконавчий напис за № 4914 на договорі іпотеки № РМL-C02/037/2008 від 06.05.2008 року ().

Між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ОСОБА_4 поза процедурою примусового виконання 10.03.2017 року була укладена Угода про врегулювання боргу до Кредитного договору № МL С 02/037/2008 від 25 квітня 2008 року. Згідно п. 3.7 даної Угоди підписанням цієї Угоди Сторони визначили, що Позичальник приймає на себе ризик виконання умов договору цієї Угоди та Кредитного договору при істотній зміні обставин, якими керувались Сторони при укладенні договору цієї Угоди та/чи Кредитного договору (а. с. 37).

Згідно копій квитанцій від 10.03.2017 року та платіжних доручень від 26.01.2017 року та від 02.03.2017 року ОСОБА_4 взяті за Угодою від 25 квітня 2008 року зобов»язання виконала (а. с. 38, 39 - 41).

16.10.2012 року рішення суду набрала законної сили, після чого 27.08.2013 року судом видано стягувачу було видано виконавчий лист № 2/1815/967/2012 про стягнення з ОСОБА_4 38714, 20 дол. США та 45629 грн. 77 коп., а також відшкодування витрат по оплаті судового збору в розмірі 3219 грн. На підставі вказаних виконавчих документів виконавчого листа та виконавчого напису, державним виконавцем Роменського МРВ ДВС ГТЮ було відкрито провадження про примусове виконання заочного рішення Роменського міськрайонного суду від 27.09.2012 року та виконавчого напису № 4914, виданого 17.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_3

27 березня 2017 року постановою про повернення виконавчого документа стягувачу головним державним виконавцем виконавчий напис № 4914, виданий 17.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про стягнення боргу з ОСОБА_4, повернуто стягувачеві ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (а. с. 42).

Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних права шляхом здійснення виконавчого напису на борговому документі, а згідно ст. 20 ЦК України іпотекодержатель має право обрати засіб звернення стягнення на предмет іпотеки на свій розсуд.

Відповідно до ч. 2 ст. 386 ЦК України власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Згідно ч. 2 ст. 604 ЦК України зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Ст.24 ч.1 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» в редакції від 22.09.2011 року передбачено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку.

Відповідно до ч.1,3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Суд вважає, що твердження позивача щодо безпідставності вчинення виконавчого напису є хибним, оскільки виконавчий напис був здійснений нотаріусом з дотриманням. гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», на підставі наданих банком документів, що підтверджують безспірність заборгованості: договір іпотеки, розрахунок заборговані, виписка з особового рахунку.

В п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» вказано, що при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк. Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

Таким спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини є Постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Відповідно до п. 1 цього нормативного акту, для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Тобто, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Така ж думка міститься у п. 10 Узагальнень судової практики з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 07 лютого 2014 року, в якому зазначено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Отже, наявність у нотаріуса зазначених вище документів виключає будь-які обвинувачення в порушенні Закону України «Про нотаріат» при вчиненні виконавчого напису.

Позивач не надав суду доказів, які б спростовували розмір його заборгованості за кредитним договором перед стягувачем станом на дату вчинення нотаріусом виконавчого напису 17.07.2013 року.

Згідно п. п. 1.1, 1.2, 1.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року (далі - Порядок), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача.

Згідно п. 2.3. глави 16 цього Порядку, в редакції на час вчинення виконавчого напису, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» передбачено необхідність направлення боржникові вимоги про погашення заборгованості. При вчиненні виконавчого напису стягувач надав нотаріусу досудову вимогу про погашення заборгованості, а також направлення її Позивачу. Вищезазначене підтверджується описом вкладення в цінний лист.

Стосовно посилання представника позивача на те, що досудову вимогу про усунення порушення виконання зобов»язання, направлену банком, позивач не отримала, а з копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 187 вимоги про усунення порушення № 55752, в графі «розписка в одержанні» стоїть підпис «Мазепа», то суд вважає, оскільки банком досудова вимога була направлена на адресу, вказану позивачем під час укладення кредитного та іпотечного договорів, за місцем реєстрації боржника, то банком були дотримані вимоги щодо повідомлення позичальника про вимогу усунення порушення.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Крім того, згідно з правовим висновком Постанови Верховного Суду України у справі № 6-158цс15 від 20.05.2015 р. «безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Встановивши у справі, яка переглядається, що банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, суди дійшли обґрунтованого висновку про відмову в позові, а та обставина, що зазначена сума заборгованості за кредитом більша ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору».

Відповідно до правового висновку Постанови Верховного Суду України у справі N 6-599цс16 «виконавче провадження згідно зі статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" є завершальною стадією судового провадження. З огляду на зазначене ухвала суду про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, є перепоною в завершенні судового провадження, оскільки така ухвала унеможливлює виконання судового рішення про задоволення вимог кредитора, тому перешкоджає подальшому розгляду та провадженню у справі».

З огляду на викладене, суд вважає що позивачем не доведено підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст. ст. 3, 10, 11, 60, 212, 213, 214-215, 218 ЦПК України, ст. ст. ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», суд -

в и р і ш и в:

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», тертя особа, яка не заявляє самостійні вимоги : приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити в повному обсязі.

Рішення набирає законної сили через 10 днів після проголошення, якщо не буде подано апеляційну скаргу.

У випадку подання апеляційної скарги на рішення суду - рішення набирає чинності у день розгляду справи апеляційним судом.

Рішення суду може бути оскаржене до Апеляційного суду Сумської області через Роменський міськрайонний суд протягом 10-ти днів з дня його проголошення, а особами які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час оголошення судового рішення - протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя: підпис…

Копія вірна:

СУДДЯ РОМЕНСЬКОГО МІСЬКРАЙОННОГО СУДУ ОСОБА_5