н/п 2/490/19/2017 Справа № 490/53/17
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2017 року м. Миколаїв

Центральний районний суд м.Миколаєва у складі:

головуючого судді Гуденко О. А., при секретарі судового засідання Кваші С.О.,

за участі представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Адміністрації Миколаївського морського порту Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України про скасування наказу про звільнення , поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

04 січня 2017 р. ОСОБА_1 (далі за текстом позивачка) звернулася до суду з позовною заявою до ДП Адміністрація морських портів України в особі Адміністрації Миколаївського морського порту Миколаївської філії ДП Адміністрація морських портів України (далі за текстом відповідач), в якій просить визнати незаконним та скаусвати наказ про її звільнення за № 1074 від 28 грудня 2016 року відповідно до пункту 9 ст. 36 КзпП України та п. 6 ст. 29 Закону України Про запобігання корупції, поновити її на роботі на посаді завідувача відділення денного перебування хворих медичного центру Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України , стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позову позивачка посилалася на те, що з 1999 року працює лікарем до Миколаївського морського торгівельного порту , з 03.01.2006 року переведена на посаду завідувача відділення денного перебування хворих лікарні , з 12.06.2013 року переведена до медичного центру Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України .

Наказом від 28.12.2016 року її було звільнено з посади відповідно до п.9 ст. 36 КзпП України та п. 6 ст. 29 Закону України Про запобігання корупції з метою врегулювання конфлікту інтересів та на виконання вимог частини 4 ст. 28 ЗУ Про запобігання корупції . Проте жодного конфлікту інтересів не було, сам наказ винесений з суттєвими порушеннями трудового законодавства та не відповідає дійсним обставинам справи.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 вимоги позову підтримала, просила про його задоволення з викладених в ньому підстав.Звернула увагу суду на те, що звільнення відбулося з порушенням строків, які сплинули з часу виявлення родинних звязків позивачки, а також, що відповідач не намагався усунути даний конфлікт інтересів, одразу застосувавши крайній захід.

Представник відповідача ОСОБА_3 просила відмовити у задоволенні позову з викладених в письмових запереченнях підстав.

Вислухавши пояснення спредставників сторін, дослідивши матеріали справи, суд доходить до наступного.

Наказом № 1074 від 28.12.2016 року т.в.о начальника Адміністрації Миколаївського міського порту Про звільнення з посади , з метою врегулювання конфлікут інтересів та на виконання вимог ч.4 ст. 28 ЗУ Про запобігання корупції ( далі- Закон) щодо врегулювання конфлікту інтересів, керуючись пунктом 9 ст. 36 КзпП України та п.6 ч.1 ст. 29 Закону звільнено з 28.12.2016 року ОСОБА_1 завідувача відділенням денного перебування хворих медичного центру. Позивачка була ознайомлена з наказом в той же день під підпис, зазначила, що з наказом не згодна.

Як вбачається з трудової книжки , з 01.08.1999 року прийнята на посаду лікаря приймально-діагностичного відділення лікарні Миколаївського морського торгівельного порту, з 03.01.2006 року переведена завідувачем відділенням денного перебування перебування хворих лікарні, 15.10.2007 року переведена на посаду завідувача відділенням денного перебування хворих ВСП МММУ Державного підприємства. 21.04.2009 року ВСП МММУ Державного підприємства перейменовано на Медичний центр ДП «Миколаївський морський торгівельний порт». 13.06.2013 року прийнята на посаду завідувача відділенням денного перебування хворих Медичного центру Адміністрації Миколаївського морського порту» в звязку з реорганізацією підприємства.

З матеріалів справи вбачається, що в Медичному центрі була проведена робоча нарада 22.09.2016 року щодо неможливості безпосередньої підлеглості спільної роботи близьких родичів , за наслідками було надане доручення начальнику відділу з питань запобігання та виявлення корупції провести перевірку даних фактів, вивчити документи .

08 вересня 2016 року на виконання рапорту начальнику відділу з питань запобігання та виявлення корупції Адміністрації Миколаївського морського порту була подана службова записка, в якій в тому числі зазначено про родинні звязки ОСОБА_1 та ОСОБА_4 (лікар-терапевт), але відсутнє пряме підпорядкування.

Згідно службової записки начальника ВП та ОП вакантних посад, які б відповідали кваліфікаційним вимогам ОСОБА_1 , немає станом на 26.12.2017 року.

Згідно рапорту начальнику відділу з питань запобігання та виявлення корупції від 26.12.2016 року за результатими ознайомлення з особовими справами працівників Медичного центру встановлено , що посаду завдувача відділенням денного перебування хворих займає ОСОБА_1 , а у ввіреному відділенні на посаді лікаря-терапевта у безпосередньому підпорядкуванні (п.1.3 посадової інструкції ) працює ОСОБА_4 , відносно якої у неї приватний інтерес , зумовлений особистими сімейними стосунками , так як вони є рідними сесетрами. ОСОБА_1 в порушення вимог ст. 28 ЗУ " Про запобігання корупції" не вживає заходів щодо недопущення виникнення та врегулювання потенційного конфлікуту інтересів .

Враховуючи, що у діяльності завідувача відділення денного перебування хворих ОСОБА_1 конфлікт інтересів має постійний характер і не може бути врегульований у спосіб, передбачений п.1-4 ст. 29 Закону, а перевести її або ОСОБА_4 на іншу посаду неможливо через відсутність вакантних посад в медичному центрі , ввавжає єдиним можливим заходом врегулювання конфлікту інтересів, якй склався у ОСОБА_1, її звільнення.

Від надання пояснень позивачка відмовилася, що підтверджується відповідним Актом та нею не заперечувалося.

Згідно штатного розкладу - були наявні вакантні посади, але чи відповідають вони кваліфікаційним вимогам та чи пропонувалося переведення ОСОБА_4, - суду не надано і в матеріалах справи такі відомості відсутні.

Відповідно до положення про Медичний центр, затв. 05.12.2016 року, Медичний центр є структурним підрозділом Миколаївської філії ДП Адміністрація морських портів України (адміністрації Миколаївського морського порту) , складається в тому числі з Відділення денного перебування хворих, до складу якого входять кабінети фізіотерапевтичного лікування та масажу.

Відповідно до посадової інструкції лікаря-терапевта Відділення денного перебування хворих медичного центру , затв. 05.12.2016 р., лікар-терапевт призначається на посаду та звільняється з посади наказом начальника МФ ДП Адміністрація морських портів України в особі Адміністрації Миколаївського морського порту за поданням головного лікаря Медичного центру та за погодженням заступника начальника. Лікар-терапевт безпосередньо підпорядковується завідувачу відділенням денного перебування хворих. В своїй діяльності керується чинним законодавством, наказами та розпорядженнями начальника адміністрації, посадовою інструкцією, положенням про медичний центр, директивними документами та дорученнями головного лікаря, дорученням завідувача.

Відповідно до посадової інструкції завідувача Відділення денного перебування хворих медичного центру , затв. 05.12.2016 р., завідувач відділенням призначається на посаду та звільняється з посади наказом начальника МФ ДП Адміністрація морських портів України в особі Адміністрації Миколаївського морського порту за поданням головного лікаря Медичного центру та за погодженням заступника начальника. Лікар-терапевт безпосередньо підпорядковується заступнику головного лікаря з медичної частини. В своїй діяльності керується чинним законодавством, наказами та розпорядженнями начальника адміністрації, посадовою інструкцією, положенням про медичний центр, директивними документами та дорученнями головного лікаря, дорученням заступника головного лікаря.

Завданнями та обовязками завідувача, відповідно до п.3 Інструкції є : керівництво відділенням денного перебування хворих , організація лікувально-профілактичної діяльності відділення, забезпечення надання якісної медичної допомоги у відділенні, керує роботою медичного персоналу відділення, що направлена на своєчасне, повне і якісне обстеження та лікування хворих, застосування ефективних методів профілактики , діагностіки та лікування, правильне і своєчасне ведення медичної документації, періодично проводить обхід хворих разом з медперсоналом відділення, у випадку необхідності своєчасно консультує хворих на ЛКК, контролює раціональне використання медичної техніки й оснащення відділення, ініціює забезпечення персоналу відділення потрібним для роботи, контролює дотримання персоналом відділення Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників адміністрації, режиму роботи відділення, здійснює заходи щодо забезпечення належних санітарно-гігієнічних умов функціонування відділення, консультує персонал відділення з приводу надання медичної допомоги хворим, здійснює контроль за правильним веденням медичної документації у відділенні, готує та подає головному лікарю річні звіти, контролює своєчасне підвищення кваліфікації працівниками відділення, розробляє та візує графіки роботи співробітників відділення , здійснює належну розстановку , використання медичних кадрів і організовує їх працю, аналізує показники роботи відділення , організовує проведення оперативних нарад та конференцій медичного персоналу відділення, розробляє та забезпечує виконання планів роботи відділення, доводить до відома співробітників відділення накази та розпорядження керівництва, забезпечує їх своєчасне виконання, веде прийом відвідувачів , проводить своєчасний розгляд листів, заяв, скарг із питань роботи відділення, приймає конкретні рішення в кожному конкретному випадку, контролює їх виконання, приймає заходи щодо усунення виявлення невідповідностей.

За п. 4 Інструкції , має право вносити пропозиції про заохочення працівників , а аткож про притягнення до матеріальної та дисциплінарної відповідальності підпорядкованих йому працівників, які не виконують належним чином свої посадові обовязки, приймати управлінські рішення в межах своєї компетенції, віддавати розпорядження працівників відділення в усній або письмовій формі в межах їх посадових обовязків.

При цьому, суд вважає протирічивим твердження посадової особи відповідача, що ОСОБА_1 в порушення вимог ст. 28 ЗУ " Про запобігання корупції" не вживає заходів щодо недопущення виникнення та врегулювання потенційного конфлікту інтересів - адже згідно посадових обов'язків вона не є суб'єктом, який приймає на роботу чи звільняє, переводить працівників, а про те, що вона скористалася своєю посадою для надання будь-яких переваг лікарю-терапевту ОСОБА_4 не зазначено.

За п.9 ст. 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені іншими законами.

Відповідно до ст. 1 ЗУ Про запобігання корупції", пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням; потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Відповідно до ст. 3 цього Закону, субєктами є а) посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку; 3) особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або спеціально уповноважені на виконання таких обовязків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом.

Відповідно до положень ст 27 Закону, особи, зазначені у підпунктах "а", "в"-"з" пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у звязку з виконанням повноважень близьким їм особам.

У разі виникнення обставин, що порушують вимоги частини першої цієї статті, відповідні особи, близькі їм особи вживають заходів щодо усунення таких обставин у пятнадцятиденний строк.

Якщо в зазначений строк ці обставини добровільно не усунуто, відповідні особи або близькі їм особи в місячний строк з моменту виникнення обставин підлягають переведенню в установленому порядку на іншу посаду, що виключає пряме підпорядкування.

У разі неможливості такого переведення особа, яка перебуває у підпорядкуванні, підлягає звільненню із займаної посади.

Матеріалами справи доведено, що про такі обставини, які стали підставою для звільнення позивачки, стало відовму посадовим особам відділу з питань запобігання та виявлення корупції відповідача - ще у вересні 2016 року, проте звільнення відбулося 28 грудня 2016 року- тобто з грубим порушенням встановленого Законом місячного строку.

При цьому пояснення представника відповідача стосовно того, що попередній нначальник цього відділу вже не працює, а такі обставини були знову виявлені вже новим начальником - не мають правового значення для правильного вирішення справи .

Крім того, навіть якщо взяти до уваги, що у Відділі з питань запобігання та виявлення корупції дізналися про потенційний конфлікт інтересів позивачки лише 26 грудня - також було грубо порушено вимоги ч.3 ст. 27 Закону - щодо надання у разі виникнення обставин, що порушують вимоги частини першої цієї статті, відповідним особам пятнадцятиденного строку для вжиття заходів щодо усунення таких обставин.

За ст. 28 Закону , особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника (але позивачка займає цю посаду фактично з 2006 року);

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобовязаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

За вимогами ст. 29 Закону, зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

Так, ст.33 Закону передбачає, що с лужбові повноваження здійснюються особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняною до неї особи під зовнішнім контролем у разі, якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим та відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення.

Зовнішній контроль здійснюється в таких формах:

1) перевірка працівником, визначеним керівником органу, підприємства, установи, організації, стану та результатів виконання особою завдання, вчинення нею дій, змісту рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються особою або відповідним колегіальним органом з питань, повязаних із предметом конфлікту інтересів;

2) виконання особою завдання, вчинення нею дій, розгляд справ, підготовка та прийняття нею рішень у присутності визначеного керівником органу працівника;

3) участь уповноваженої особи Національного агентства в роботі колегіального органу в статусі спостерігача без права голосу.

У рішенні про здійснення зовнішнього контролю визначаються форма контролю, уповноважений на проведення контролю працівник, а також обовязки особи у звязку із застосуванням зовнішнього контролю за виконанням нею відповідного завдання, вчиненням нею дій чи прийняття рішень.

Статтею 34 Закону врегульовано переведення, звільнення особи у звязку з наявністю конфлікту інтересів . Переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду у звязку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи. Переведення на іншу посаду може здійснюватися лише за згодою особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи.

Звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у звязку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

З аналізу наведених положень Закону слідує, що звільнення є виключним заходом і застосовується, якщо потенційний конфлікт інтересів не може бути врегульований в інший спосіб.

Натомість , відповідачем взагалі не розглядалися такі заходи, тим більше, що згідно штатного розпису Медичного центру станом на час звільнення - в підпорядкуванні завідувача відділення денного перебування хврорих перебуває лише один (!) лікар-терапевт , 6 медичних сестер та 2 санітарки - отже застосування , щонайменше зовнішнього контролю стосовно одного працівника можливо було застосувати. Так, враховуючи, що обов'язки лікарів у відділенні виконують лише позивачка та ОСОБА_4, між якими і існує потенційний конфлікт інтересів, можливість впливу на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень ( а саме щодо своїх повноважень за п. 3.8, 3.11, 3.13 , 3.16 Посадової інструкції ) є недоечною адже тоді певні обовязки лікаря буде виконувати сама позивачка. А щодо повноважень розгляду скарг з питань роботи , внесення пропозицій про заохочення чи притягнення до відповідальності та інші управлінські рішення в межах своєї компетенції повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків- не виключає врегулювання у інший, передбачений п.1-4 ст. 28 Закону спосіб.

За такого, суд приходить до висновку, що позивачка була звільнена без законної підстави, а отже повинна бути поновлена на попередній роботі.

На підставі ст. 235 КЗпП України, з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

При визначенні середньої заробітної плати суд виходити з положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100, з наступними змінами і доповненнями.

48766, 35 грн заробітна плата за останні пять повних календарні місяці роботи згідно Довідки про заробітну плату встановленого зразка / 5 = 9 753,27 грн. без врахування належних відрахувань податків та зборів. Також середньогодинна заробітна плата становить 62,06 грн, також з довідки слідує, що позивачка працювала за 8-годинним робочим днем, отже середньоденний заробіток становив 496 грн.

Тому з відповідача слід стягнути на користь позивача 46 669,12 грн. (496 х 94 робочих дні) оплати за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2016 року по 25 травня 2017 року ).

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог ( 640 грн. + 466,69 грн).

Керуючись ст. ст. 10, 11, 14, 58 - 60, 88, 209, 212 215, 367 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді завідувача відділення денного перебування хворих медичного центру Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України .

Стягнути з Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Адміністрації Миколаївського морського порту Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 46669,12 грн. без врахування необхідних податків та зборів.

Стягнути з Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Адміністрації Миколаївського морського порту Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України на користь держави судовий збір в розмірі 1086,69 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Миколаївської області через Центральний районний суд шляхом подання в 10 (десяти) денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги. Якщо сторони, які брали участь у справі, але не були присутні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом 10 (десяти) днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Гуденко О.А.