АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа номер №658/300/17 Головуючий в І інстанції Батовріна І.Г.
Номер провадження №22-ц/791/1815/2017 Доповідач Полікарпова О.М.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року листопада місяця 23 дня колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючогоОСОБА_1
суддівОСОБА_2
ОСОБА_3
за участі секретаряОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційні скарги комунального підприємства теплових мереж «Каховтеплокомуненерго» та ОСОБА_5 на рішення Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 серпня 2017 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_5 до комунального підприємства теплових мереж «Каховтеплокомуненерго» про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И Л А

У січні 2017 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, збільшивши позовні вимоги, посилався на те, що з 07.04.2015 р. він працював на посаді інженера з експлуатації газових обєктів комунального підприємства теплових мереж «Каховтеплокомуненерго» (далі - КПТМ «Каховтеплокомуненерго», підприємство).

Перебуваючи на лікарняному з 21.11.2016 р. по 28.11.2016 р., позивач отримав по пошті копію наказу КПТМ «Каховтеплокомуненерго» №123 від 21.11.2016 року про відсторонення його від посади на період дії ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 18.11.2016 року про обрання відносно нього запобіжного заходу. Не погоджуючись з вказаним наказом, він звернувся до директора підприємства із претензією щодо протиправності цього наказу, після чого, 15.12.2016 року він був викликаний на роботу та приступив до своїх службових обовязків. Всі дні, починаючи з дня ухвалення зазначеного вище наказу, він вважає вимушеним прогулом, оскільки намірів відносно відсторонення його від посади не висловлював, більш того, вимагав скасувати цей наказ і допустити його до роботи.

22.12.2016 року КПТМ «Каховтеплокомуненерго» було видано наказ №139-к про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з роботи на підставі п.3 ст.40 КЗпП України, за систематичне невиконання без поважних причин обовязків, покладених на нього трудовим договором, та згідно з наказом №140 від 26.12.2016 року останнього звільнено з займаної посади.

Вважає, що відповідач безпідставно звільнив його, оскільки в його діях системності порушень трудової дисципліни не було. Просив суд поновити його на посаді інженера з експлуатації газових обєктів КПТМ «Каховтеплокомуненерго», а також стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2017 року по день постановлення рішення суду.

Рішенням Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31серпня 2017 року позов задоволено.

Поновлено ОСОБА_5 на посаді інженера з експлуатації устаткування газових обєктів комунального підприємства теплових мереж «Каховтеплокомуненерго» з 27 грудня 2016 року.

Стягнуто з КПТМ «Каховтеплокомуненерго» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2016 р. по 31.08.2017 р. в сумі 36150,24 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, КПТМ «Каховтеплокомуненерго» подало на нього апеляційну скаргу і, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове, яким відмовити ОСОБА_5 в задоволенні позову. Апелянт вважає, що судом дано неправильну оцінку наявним у справі доказам.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу позивач доводи КПТМ «Каховтеплокомуненерго» не визнає та вважає їх недоведеними, а тому просить залишити без задоволення апеляційну скаргу відповідача.

ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині суми стягнутого на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу і ухвалите нове, яким стягнути з КПТМ «Каховтеплокомуненерго» середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2016 р. по 31.08.2017 р. в сумі 54225,65 грн.

На адресу суду надійшло письмове заперечення на вказану апеляційну скаргу, в якій КПТМ «Каховтеплокомуненерго» з доводами апелянта не погоджується та вважає їх не доведеними, оскільки в судовому засіданні позивач погоджувався з правильністю нарахування середньої заробітної плати. Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що з 31.01.2017 р. на посаді інженера з охорони праці в КПТМ «Каховтеплокомуненерго» працює ОСОБА_6 Тобто, ОСОБА_7 вже з 31.01.2017 р. не отримував би доплату в розмірі 50% за посаду інженера з охорони праці.

Крім того, за наказом №144 директора КПТМ «Каховтеплокомуненерго» від 30.12.2016 р. посада інженера з експлуатації устаткування газових обєктів з 01.04.2017 р. переведена на сезонний характер роботи, тому вже з 01.04.2017 р. ОСОБА_5 не міг би займати вказану посаду та був би все одно звільнений з підприємства.

Заслухавши доповідача, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення вимогам закону, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга КПТМ «Каховтеплокомуненерго» задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає задоволенню у повному обсязі.

За змістом ч.6 ст.5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на підставі наказу № 53-к від 07 квітня 2015 року ОСОБА_5 був прийнятий на посаду інженера з експлуатації обладнання газових обєктів КПТМ «Каховтеплокомуненерго» (а.с. 22).

21.11.2016 року наказом КПТМ «Каховтеплокомуненерго» №123 ОСОБА_5 відсторонено від посади інженера з експлуатації устаткування газових обєктів, виконуючого обовязки інженера з охорони праці без збереження заробітної плати на термін застосування запобіжного заходу, визначеного ухвалою Херсонського міського суду від 18.11.2016 р. (а.с. 29, 6-7), а відповідно до наказу №132 від 08.12.2016 р. позивача було знову допущено до роботи з 08.12.2016 р. (а.с.31).

Як вбачається з виписки № 4064 із медичної карти стаціонарного хворого та листка непрацездатності, ОСОБА_5М перебував на стаціонарному лікуванні з 21 листопада 2016 року по 28 листопада 2016 року. При виписці рекомендовано диспансерний нагляд кардіолога за місцем проживання (а.с. 85, 89). Відповідно до листка непрацездатності, виданого Каховською районною лікарнею 07 грудня 2016 року, ОСОБА_5 продовжив лікування за місцем проживання з 29 листопада 2016 року по 06 грудня 2016 року (а.с. 88).

З листка непрацездатності від 15 грудня 2016 року слідує, що ОСОБА_5 хворів з 09 грудня 2016 року по 13 грудня 2016 року (а.с. 87).

15.12.2016 року за розпорядженням директора КПТМ «Каховтеплокомуненерго» з метою визначення професійної придатності працівника та розпізнання загальних захворювань, ОСОБА_5 направлено у лікувальний заклад для проходження позачергового медичного огляду (а.с. 66).

З акту, складеного працівниками КПТМ «Каховтеплокомуненерго» від 16 грудня 2016 року слідує, що ОСОБА_5 відмовився від надання письмових пояснень для комісії, створеної розпорядженням Каховського міського голови від 25 листопада 2016 року з приводу самовільного полишення ним у робочий час свого робочого місця та відсутності на робочому місці 08 листопада 2016 року о 09.00 годин, 16 листопада 2016 року о 15.20 годин, 17 листопада 2016 року о 07.40 годин (а.с. 35).

22 грудня 2016 року працівниками КПТМ «Каховтеплокомуненерго» складено акт про те, що після роботи з трудовою книжкою працівника ОСОБА_5 відділенням Пенсійного фонду 16 грудня 2016 року особисто ОСОБА_5 було її повернуто, проте до відділу кадрів підприємства трудова книжка працівником не повернута (а.с. 37).

У поданні заступника начальника головного управління держпраці у Херсонській області від 22 грудня 2016 року рекомендовано КПТМ «Каховтеплокомуненерго» розглянути питання щодо відповідності займаній посаді ОСОБА_5 - інженера з експлуатації газових обєктів та у місячний термін повідомити управління (а.с. 45 46).

22 грудня 2016 року наказом № 139-к до ОСОБА_5 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України (систематичне невиконання посадових обовязків). Даний наказ містить перелік порушень трудової дисципліни, які стали підставою для звільнення позивача, а саме: невиконання розпорядження директора щодо проходження позачергового медичного огляду від 15 грудня 2016 року; невиконання усного розпорядження керівника підприємства про надання письмових пояснень з приводу самовільного залишення ним у робочий час робочого місця; утримання ним своєї трудової книжки; припис від 22 грудня 2016 року головного управління Державної служби України з питань праці у Херсонській області щодо вирішення питання про відповідність ОСОБА_5 займаній посаді інженера з експлуатації устаткування газових обєктів підприємства (а.с. 8, 36).

Наказом від 26 грудня 2016 року № 140-к ОСОБА_5 на підставі наказу від 22 грудня 2016 року № 139-к звільнено з посади інженера з експлуатації устаткування газових обєктів (а.с. 39).

З вказаним наказом ОСОБА_5 ознайомлений, однак від підпису відмовився, що відображено в акті від 26 грудня 2016 року (а.с. 40).

Відповідно до ч. 1 п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Виходячи зі змісту даної норми, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок (пункти 22, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який вважає не доведеним порушення позивачем ОСОБА_8 внутрішнього трудового розпорядку підприємства та посадової інструкції, які були зазначені в наказі від 22.12.2016 року про накладення дисциплінарного стягнення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст. 17 ЗУ «Про охорону праці» роботодавець має право в установленому законом порядку притягнути працівника, який ухиляється від проходження обов'язкового медичного огляду, до дисциплінарної відповідальності, а також зобов'язаний відсторонити його від роботи без збереження заробітної плати.

Роботодавець зобов'язаний забезпечити за свій рахунок позачерговий медичний огляд працівників: за заявою працівника, якщо він вважає, що погіршення стану його здоров'я пов'язане з умовами праці; за своєю ініціативою, якщо стан здоров'я працівника не дозволяє йому виконувати свої трудові обов'язки.

В даному випадку, відповідачем не було обґрунтовано необхідність проходження позачергового медичного огляду ОСОБА_5 за ініціативою роботодавця, яке б вказувало на погіршення стану здоровя позивача та не дозволяло йому виконувати свої трудові обовязки.

Не міститься вказаного обовязку про проходження медичного огляду і в посадовій інструкції інженера з експлуатації устаткування газових обєктів (а.с.116). На думку колегії суддів, підстав вважати відмову позивача від проходження медичного огляду невиконанням своїх посадових обовязків у адміністрації підприємства не було.

Не є порушенням трудової дисципліни й відмова ОСОБА_9 від надання письмових пояснень з приводу його відсутності на робочому місці в конкретний час, оскільки таке порушення встановлено з ухвали слідчого судді, який, посилаючись на ухвалу про підозру у вчиненні злочину, вказав, що 08 листопада 2016 року близько 09:00 год., 16 листопада 2016 року близько 15:20 год., та 17 листопада 2016 року близько 07:40 год. ОСОБА_9 вчиняв дії, які в сукупності утворюють склад злочину (а.с.6-7). Всі ці дії припадають на робочий час ОСОБА_9 Зважаючи на те, що ст.63 Конституції України гарантує особі, яку підозрюють у вчиненні злочинів, право не давати пояснення проти себе, притягнення такої особи до дисциплінарної відповідальності за відмову від пояснень щодо відсутності на роботі в час, коли їй інкримінується скоєння злочину є порушенням її конституційного права на мовчання.

До того ж, відповідні акти про відсутність на робочому місці службовими особами «Каховтеплокомуненерго» не складалися.

Таким чином, відсутність позивача у вказаний час не може слугувати окремою підставою для застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення.

Також не може вважатися порушенням трудової дисципліни утримання трудової книжки ОСОБА_5 (а.с.37; 41). Позивач вказує на те, що трудову книжку ним було оформлено в пенсійному фонді лише 16.12.2016 року, тобто в кінці дня в пятницю, та оскільки в нього були підстави вважати, що повернення трудової книжки на підприємство без документального підтвердження такої передачі може призвести до втрати останньої, він з 19.12.2016 року тримав її у себе, а 22.12.2016 року дізнався про те, що його звільнено.

Висновок Головного управління Державної служби України з питань праці у Херсонській області щодо необхідності розгляду питання відносно відповідності займаній посаді ОСОБА_5 як інженера з експлуатації устаткування газових обєктів КПТМ «Каховтеплокомуненерго», викладений в приписі №01-10/1/2303 від 22.12.2016 р. на підставі акта №77 від 21.12.2016 р., колегія суддів вважає неприйнятним, оскільки він не містить доказів вчинення позивачем порушень трудової дисципліни, а виявлені недоліки відносяться до діяльності всього підприємства (а.с.45 54).

Крім того, в зазначеному наказі від 22 грудня 2016 року № 139-к не містить відомостей про те, чи враховувалося при застосуванні такого крайнього заходу дисциплінарного стягнення, як звільнення ступінь тяжкості вчинених проступків працівником, попередня робота працівника, його вина.

Враховуючи, що апелянтом не доведено наявність в діях позивача порушень трудової дисципліни, які зазначені в наказі, колегія суддів приходить до висновку, що застосовані до нього заходи дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з роботи є неправомірними, а тому слід погодитись з рішенням суду першої інстанції щодо поновлення ОСОБА_5 на раніше займаній посаді.

За правилами статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, суд одночасно вирішує питання щодо виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2016 р. по 31.08.2017 р.

Однак, при цьому до розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який визначений судом першої інстанції, не було враховано доплату до заробітної плати у розмірі 50%, яку позивач отримував, виконуючи обовязки на посаді інженера з охорони праці в порядку суміщення (а.с.27).

Розрахунок середнього заробітку обчислюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок). При здійснення зазначеного розрахунку включаються основна заробітна плата, допомоги і надбавки.

Відповідно до п. 8 розділу 4 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

В п.3 розділу ІІІ вказаного Порядку, зазначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включається: основна заробітна плата, доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час), суміщення професій і посад.

Відповідне роз'яснення цих положень щодо обчислення середнього заробітку також міститься у п. 32 зазначеної постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року.

Згідно довідки про доходи КПТМ «Каховтеплокомуненерго» №04-23/455 від 17.11.2017 р., наданої до апеляційного суду, заробітна плата, з урахуванням суміщення за останні два місяці роботи, що передували звільненню ОСОБА_5, становила: за жовтень 2016 року - 6670,50 грн., за листопад 2016 року - 3335,35 грн.

Листами Міністерства соціальної політики України № 10846/0/14-15/13 від 20 липня 2015 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та № 11535/0/14-16/13 від 05 серпня 2016 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», кількість робочих днів: в січні 2017 року 20; в лютому 2017 року 20; в березні 2017 року 22, в квітні 2017 року 19, в травні 2017 року 20, в червні 2017 року 20, в липні 2017 року 21, в серпні 2017 року - 22. У звязку з чим, загальна кількість днів затримки розрахунку з моменту звільнення 26 грудня 2017 року по день постановлення рішення 31 серпня 2017 року, включно становить 168 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_5, становить 54225,36 грн. (формула розрахунку: 6670,50 грн. (заробітна плата за жовтень 2016 року) + 3335,25 грн. (заробітна плата за листопад 2016 року) = 10005,75грн./ 31 (кількість відпрацьованих робочих днів за жовтень 2016 року та листопад 2016 року) = 322,77 грн. х 168 (робочі дні за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2016 року по дату постановлення рішення судом першої інстанції).

Тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.12.2016 року по 31.08.2017 року включно в сумі 54225,36 грн.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст.303, 304, п.3 ч.1 ст.307, ст.309, ст.ст. 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А

Апеляційну скаргу комунального підприємства теплових мереж «Каховтеплокомуненерго» відхилити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Рішення Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31 серпня 2017 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши його в новій редакції :

Стягнути з комунального підприємства теплових мереж «Каховтеплокомуненерго» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2016 року по 31.08.2017 року включно в сумі 54225,36 грн.

Рішення апеляційного суду набирає чинності з моменту його проголошення, однак може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий підпис ОСОБА_1

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

З оригіналом згідно:

Копія рішення оформлена 28 листопада 2017 року

Рішення набрало законної сили 23 листопада 2017 року

Суддя О.М. Полікарпова

Секретар

судового засідання ОСОБА_4