АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 210/3089/16-ц Головуючий у 1-й інстанції
№ провадження 22ц/774/1125/К/17 ОСОБА_1
Категорія - 27 (I) Доповідач Барильська А.П.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області

в складі : головуючого судді: Барильської А.П.,

суддів: Бондар Я.М., Зубакової В.П.,

секретар: Борщ А.А.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в порядку ст. 197 ч. 2 ЦПК України за наявними у справі матеріалами, за відсутності осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату судового засідання, та без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 16 березня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», ОСОБА_3 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, третя особа ОСОБА_4 державний виконавець Дзержинського ВДВС м. Кривого Рогу Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

В червні 2016 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до ТОВ "Кредитні ініціативи", ОСОБА_3 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, третя особа ОСОБА_4, державний виконавець Дзержинського ВДВС м. Кривого Ріг Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що 14.09.2005 року між ним та ЗАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", правонаступником якого є Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», було укладено договір про іпотечний кредит № 467/21 відповідно до якого відповідачем надано позивачу кредитні кошти в іноземній валюті на придбання житлової нерухомості в сумі 36500,00 доларів США, під 12% відсотків річних за користування кредитними коштами, із кінцевим строком повернення до 13.09.2025 року.

В забезпечення виконання зобовязань позивача за кредитним договором, 14.09.2005 року між позивачем та банком укладено іпотечний договір № 72/31, посвідчений приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_5, згідно якого позивачем передано в іпотеку відповідачу обєкт житлової нерухомості: квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

18.02.2009 року між позивачем та ЗАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", правонаступником якого є Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», укладено договір № 3 про внесення змін та доповнень до Кредитного договору № 467/21 від 14.09.205 року. Згідно даного договору банк, надає позичальнику кредит шляхом відкриття не відновлювальної мультивалютної кредитної лінії еквівалентної 357124,00 грн. Погашення кредиту здійснюється позичальником у відповідності до графік, який є невід'ємною частиною договору.

17.12.2012 р. ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на підставі договору відступлення прав вимоги, відступило право вимоги за кредитним договором та на підставі договору про передачу прав за договором забезпечення, посвідченого 17.12.2012 р., ОСОБА_6, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, за реєстровим № 1423, відступило право вимоги за іпотечним договором Товариству з обмеженою відповідальністю "КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ", про що зазначено у виконавчому написі від 25.08.2015 р..

Вказує, що 07.06.2106 року він дізнався про те, що 13.05.2016 року Державним виконавцем Клименко Г.К. Дзержинського відділу державної виконавчої служби м. Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровської області відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрованого в реєстрі за № 10452 від 25.08.2015 р. про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог відповідача за кредитним договором в розмірі 121 549,01 грн.

Вважає, що виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 10452 від 25.08.2015 р., вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив ст. 88 ЗУ "Про нотаріат". Розрахунок розміру невиконаних зобовязань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом у виконавчому напису зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Зазначає, що у зв'язку з відсутністю простроченої заборгованості у відповідача були відсутні правові підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, а у третьої особи для вчинення даного виконавчого напису.

Посилаючись на вказані обставини позивач просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 10452, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 25.08.2015 р., щодо звернення стягнення на предмет іпотеки: квартиру № 121, що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Постишева, буд. 11 та стягнути з відповідачів на користь позивача ОСОБА_2 сплачений судовий збір в розмірі 551,21 грн.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 16 березня 2017 року позивачу відмовлено в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі позивач ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по справі про задоволення його позовних вимог, посилаючись на те, що суд першої інстанції не врахував, що в оскаржуваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Судом не враховано, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не зясував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, а розрахунок заборгованості, наданий представником відповідача, не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача, оскільки є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача.

Крім того зазначає, що у зв'язку з відсутністю простроченої заборгованості у відповідача були відсутні правові підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, а у третьої особи для вчинення даного виконавчого напису.

Також вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що на підставі оскаржуваного виконавчого напису відкрите виконавче провадження про звернення стягнення на квартиру, як предмет іпотеки, де мешкає він з дружиною і трьома дітьми, двоє з яких малолітні.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник ТОВ «Кредитні ініціативи» просить рішення суду залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на його думку, апеляційну скаргу без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 14.09.2005р. між ОСОБА_2 та ЗАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", правонаступником якого є Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», укладено договір про іпотечний кредит № 467/21 відповідно до п. 2.1. якого, банк надає позичальнику кредит у сумі 36500,00 доларів США на умовах, передбачених цим договором, що підтверджується копією відповідного договору. Відповідно до п. 2.5. договору, кредит надається позичальнику для придбання ним нерухомості у власність, а саме: квартири, що розташована на 3-поверсі 5-поверхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1.

Також 14.09.2005р. між ОСОБА_2 та ЗАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", правонаступником якого є Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», укладено іпотечний договір № 72/31, посвідчений приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_5, згідно якого позивачем передано в іпотеку відповідачу обєкт житлової нерухомості: квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно копії постанови про відкриття виконавчого провадження від 13.05.2016 року державним виконавцем Клименко Г. К. Дзержинського ВДВС м. Кривого Ріг ГТУЮ в Дніпропетровській обл., на підставі виконавчого напису № НАР53067, виданого 25.08.2015 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, відкрито виконавче провадження про стягнення боргу в сумі 121549,01 грн.

Як вбачається з копії виконавчого напису від 25.08.2015 р., виданого ОСОБА_3, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, останній пропонує звернути стягнення на квартиру номер 121, загальною площею 87,3 кв.м., житловою площею 62,8 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Кривий Ріг, вулиця Постишева, будинок номер 11, що належить на праві власності ОСОБА_2. Зазначене нерухоме майно на підставі Іпотечного договору № 72/31, посвідченого 14.09.2005 р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу, за реєстровим № 3857 та договору про внесення змін № 1 до Іпотечного договору № 72/31, посвідченого 14.09.2005 р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу, посвідченого 18.02.2009 р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу, за реєстровим № 154, було передано в іпотеку в забезпечення зобовязань ОСОБА_2 по договору про іпотечний кредит № 467/21 від 14.09.2005 р. ЗАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", правонаступником якого на цей час є ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", яке 17.12.2012 року на підставі договору відступлення права вимоги, відступило право вимоги за кредитним договором та на підставі договору про передачу прав за договором забезпечення, посвідченого 17.12.2012 р. ОСОБА_7, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, за реєстровим № 1423, відступило право вимоги за іпотечним договором ТОВ "Кредитні ініціативи". За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, - пропонує задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання /неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 17.12.2012 р. по 01.07.2015 р., що разом становить станом на 25.08.2015 р. у розмірі 121549,01 грн.

Відповідач, ТОВ "Кредитні ініціативи", за вих. № 2536-34 від 20.07.2015 року надсилав позивачеві ОСОБА_2 вимогу про усунення порушень, вимогу про добровільне виселення за адресами: Дніпропетровська обл.., АДРЕСА_2 та Дніпропетровська обл.., АДРЕСА_3, що підтверджується копіями вкладень у цінний лист № 339 та №347, що були перевірені відділенням УДППЗ "Укрпошта" № 073 (а.с.90,91).

Згідно вказаної копії вимоги відповідач ТОВ "Кредитні ініціативи" повідомив позивача ОСОБА_2 про те, що 17.12.2012 р. між ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та ТОВ "Кредитні ініціативи", відповідно до чинного законодавства України, був укладений договір про відступлення прав вимоги. Згідно вищезазначеної угоди (договору) відбулося відступлення права вимоги за кредитним договором № 467/21 від 14.09.2005 р., що було укладено між ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", правонаступником якого є Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», та ОСОБА_2, на користь ТОВ "Кредитні ініціативи". Таким чином, усі права кредитора за вищевказаним кредитним договором належать ТОВ "Кредитні ініціативи". ТОВ "Кредитні ініціативи" повідомило, що умови кредитного договору № 467/21 від 14.09.2005 року, згідно якого боржником є ОСОБА_2, не виконуються. Виконання зобовязання за даним договором забезпечено іпотекою нерухомого майна і неустойкою. Неодноразові звернення кредитора з питань виконання зобовязань з виплати кредиту проігноровані, питання реструктуризації не вирішено. Станом на дату розрахунку 01.07.2015 р. загальна сума заборгованості становить 120542,55 грн., а саме: за кредитом - 117272,70 грн.; по відсотках - 1126,31 грн.; по пені - 1943,54 грн. Зважаючи на зазначене та положення договору, кредитор вимагав від позичальника у тридцятиденний строк достроково повернути кредит, сплатити нараховані відсотки за користування кредитом та нараховану неустойку. Також додатково зазначено, що у разі невиконання вимоги, ТОВ "Кредитні ініціативи" розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки, відповідно до ЗУ "Про іпотеку", шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог позивача.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно до ч. 1, 3 ст. 33 ЗУ "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 ЗУ "Про іпотеку" передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ст. ст. 87, 88 ЗУ "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Крім того, умови вчинення виконавчого напису визначені главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.

Так, відповідно до п. 2.3. глави 16 розділу ІІ вказаного порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до п.п.3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до пп. 1.2 п. 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається із матеріалів справи ТОВ "Кредитні ініціативи" було надіслано позивачеві, ОСОБА_2, за адресою, вказаною у договорі про іпотечний кредит № 467/21 від 14.09.2005р. та адресою, вказаною у договорі про внесення змін № 1 від 18.02.2009 р., письмову вимогу про усунення порушень, вимогу про добровільне виселення 20.07.2015 р. за вих. № 2536-34.

У вказаній вимозі було зазначено, що 17.12.2012 р. між ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та ТОВ "Кредитні ініціативи", відповідно до чинного законодавства України, був укладений договір про відступлення прав вимоги. Згідно вищезазначеної угоди (договору) відбулося відступлення права вимоги за кредитним договором № 467/21 від 14.09.2005 р., що було укладено між ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", правонаступником якого є Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», та ОСОБА_2, на користь ТОВ "Кредитні ініціативи". Таким чином, усі права кредитора за вищевказаним кредитним договором належать ТОВ "Кредитні ініціативи". ТОВ "Кредитні ініціативи" повідомило, що умови кредитного договору № 467/21 від 14.09.2005 року, згідно якого боржником є ОСОБА_2, не виконуються. Виконання зобовязання за даним договором забезпечено іпотекою нерухомого майна і неустойкою. Неодноразові звернення кредитора з питань виконання зобовязань з виплати кредиту проігноровані, питання реструктуризації не вирішено. Станом на дату розрахунку 01.07.2015 р. загальна сума заборгованості становить 120542,55 грн., а саме: за кредитом - 117272,70 грн.; по відсотках - 1126,31 грн.; по пені - 1943,54 грн. Зважаючи на зазначене та положення договору, кредитор вимагав від позичальника у тридцятиденний строк достроково повернути кредит, сплатити нараховані відсотки за користування кредитом та нараховану неустойку. Також додатково зазначено, що у разі невиконання вимоги, ТОВ "Кредитні ініціативи" розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки, відповідно до ЗУ "Про іпотеку", шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до правової позиції, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 р. у справі № 6-158цс15, яка відповідно до ст.360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права, відповідно до статті 88 ЗУ "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вчинення виконавчого напису було здійснено 25.08.2015 р., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_3

Таким чином, відповідачем по справі ТОВ "Кредитні ініціативи", було надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення позивачу, ОСОБА_2, письмової вимоги про усунення порушень, вимогу про добровільне виселення.

Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та відсутні правові підстави для задоволення вказаних позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не врахував, що в оскаржуваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не можуть бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення суду, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції.

Також не можуть бути підставою для скасування рішення суду доводи апеляційної скарги про те, що судом не враховано, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не зясував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, а розрахунок заборгованості наданий представником відповідача не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача, оскільки є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса", для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

На виконання вище вказаного, на адресу боржника ОСОБА_8 було направлено відповідну вимогу про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування кредитом та пені за несвоєчасне виконання зобовязань зі строком погашення зазначеної заборгованості тридцяти днів з дати направлення вимоги. На момент вчинення виконавчого напису зазначену вимогу про дострокове повернення кредиту перед кредитором не виконано, заборгованість за кредитним договором не погашено.

Таким чином, стягувачем належним чином виконано вимоги законодавства щодо переліку документів, які в силу вказаних положень законодавства встановлюють безспірність заборгованості та на підставі яких вчиняється виконавчий напис.

Крім того слід зазначити, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

В даному випадку твердження позивача ОСОБА_2 про те, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 грубо порушені норми чинного законодавства України є безпідставними, оскільки виконавчий напис в даному випадку вчинений нотаріусом відповідно до вимог ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат".

Доводи апеляційної скарги про те, що у зв'язку з відсутністю простроченої заборгованості у відповідача були відсутні правові підстави для звернення, а у третьої особи для вчинення даного виконавчого напису колегія суддів не приймає до уваги, оскільки позивачем, відповідно до вимог ст.ст. 10,60 ЦПК України, не конкретизовано, в чому саме він не погоджується з розміром заборгованості, не надано обґрунтованого розрахунку у спростування розрахунку заборгованості ОСОБА_8. Натомість, як вбачається з матеріалів справи, нотаріусу надано розрахунок заборгованості, з якого вбачається наявність простроченої заборгованості відповідача та її розмір.

Також не можуть бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення суду доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не враховано, що на підставі оскаржуваного виконавчого напису відкрите виконавче провадження про звернення стягнення на квартиру, де мешкає він з дружиною і трьома дітьми, двоє з яких малолітні, з огляду на наступне.

Так, відповідно до частини другої статті 109 ЖК України громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Таким чином, частина друга статті 109 ЖК України встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян, проте як виняток, допускається виселення громадян при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.

Слід зазначити, що виконавчим написом не проводиться примусове виселення мешканців з предмету іпотеки, тому твердження позивача про позбавлення житла його та його родини є передчасним.

Отже, вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обовязки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами справи та поясненнями учасників процесу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що наведені доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів, які б спростували встановлені обставини справи, а тому апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін, відповідно до ст. 308 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 16 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: