АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Унікальний номер справи № 761/538/17 Головуючий у 1-й інстанції -Притула Н.Г.
Апеляційне провадження № 22-ц/796/7346/2017 Доповідач - Шахова О.В.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва у складі :

головуючого - Шахової О.В.

суддів Вербової І.М., Поливач Л.Д.

при секретарі - Горбачовій І.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з зазначеним позовом, який згодом уточнив, і остаточно просив визнати його звільнення незаконним, скасувати наказ ПАТ «НАК «Нафтогаз України» від 22.09.2016 року №425-к у частині звільнення його з посади заступника директора Юридичного департаменту; поновити його на роботі в ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на посаді заступника директора юридичного департаменту; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 258 760,95 грн.

Свої вимоги обґрунтував тим, що з 27.01.2003 року він працював у відповідача та з 21.12.2006 року переведений на посаду заступника начальника юридичного департаменту, а 08.12.2016 року звільнений з роботи в останній день відпустки за п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку із скороченням штату. Він не погоджується із звільненням та вважає його незаконним на тій підставі, що відповідачем було прийнято рішення про зміну організаційної структури, зменшення чисельності штату у тому числі скорочено посаду «Заступник директора департаменту» у кількості 4 штатних одиниці і введено посаду «Заступник начальника департаменту» в кількості 2 штатні одиниці та введено посаду «Заступника начальника департаменту з судової роботи» у кількості 1 штатна одиниця. Як зазначає, на момент ухвалення рішення про зміну організаційної структури станом на 15.07.2016 року згідно штатного розпису в юридичному департаменті на посаді «Заступник директора департаменту» працювало 4 працівника, а станом на 08.12.2016 року облікова кількість працівників - заступників керівника юридичного департаменту залишилась 4 працівника. Потреба у виконанні трудової функції за посадою заступника директора юридичного департаменту після її скорочення у відповідача збереглась, а його посадові обов'язки було розподілено між іншими працівниками юридичного департаменту. Відповідач при скороченні чисельності та штату використовував схему паралельного введення посад, які містять однорідний перелік посадових обов'язків. Вважає, що реального скорочення штату не відбулось, а скорочення чисельності та штату фактично було зведено до перейменування посад заступників керівника юридичного департаменту і зміну умов оплати їхньої праці.Крім того, при звільненні не було враховано його переважне право на залишення на роботі.01.08.2016 року його ознайомлено з попередженням про наступне звільнення та було запропоновано для працевлаштування тимчасово вакантну посаду «заступник начальника відділу роботи з інформаційними запитами» на період перебування іншої працівниці у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами по 29.08.2016 року. Проте не було зазначено відомості про зміст трудової функції (кваліфікаційні вимоги, основні обов'язки та завдання за посадою). Від переведення на надану посаду він відмовився. Відповідач категорично відмовився ознайомити його з переліком усіх інших посад, які були вакантними в компанії, у тому числі у відокремленому структурному підрозділі - Філії «Центр метрології та газорозподільних систем», розташованому в м.Києві. Також під час здійснення процедури скорочення чисельності та штату компанії проводився прийом на роботу сторонніх осіб. Попередження про наступне звільнення було підписано не уповноваженою особою, тому воно не має правового значення. Крім того, оскільки він є членом Первинної профспілкової організації ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та членом її виборного органу, а тому у відповідності до ч.3 ст.252 КЗпП України його звільнення допускається лише за наявності попередньої згоди виборного органу, членом якого він є та вищого виборного органу цієї професійної спілки. Подання роботодавця про звільнення станом на 22.09.2016 року (дату видачі наказу про звільнення) не було розглянуто Президією Київської міської профспілкової організації працівників нафтової та газової промисловості. Згоду на розірвання з ним трудового договору первинна профспілкова організація надала 16.09.2016 року, а звільнення відбулось 08.12.2016 року, що є порушенням вимог ч.8 ст.43 КЗпП України (його мало бути звільнено протягом місяця з дня отримання згоди), а тому згода профспілкового комітету на момент звільнення втратила свою юридичну силу. Таким чином, вважає, що оскільки при його звільненні були порушені норми діючого трудового законодавства, він має бути поновлений на посаді та має бути стягнутий середній заробіток за період з 09.12.2016 року.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 рок у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_1, подав апеляційну скаргу та посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

На обґрунтування своїх доводів, вказує зокрема, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що реального скорочення штату не відбулось, а скорочення численності та штату фактично було зведено відповідачем до перейменування посад заступників керівника юридичного департаменту і зміну умов оплати їхньої праці на індивідуальну форму, що у свою чергу свідчить про формальний характер процедури скорочення та її направленість на обґрунтування його звільнення і зловживанням правом з боку роботодавця.

Суд першої інстанції дійшов до невірного висновку щодо відсутності підстав для з'ясування наявності у нього переважного права на залишення на роботі у порівнянні з іншими працівниками, які виконували однакову з ним трудову функцію.

Суд першої інстанції проігнорував правові позиції, які викладено у постановах Верховного Суду України від 01.04.15 (справа №6-40пс15), від 01.07.2015 року (справа №6-491цс15), від 09.12.2015 року (справа №6-2123пс15) щодо обов'язку роботодавця запропонувати всі наявні вакансії, які є вільними у тому числі у відокремлених підрозділах (філії, представництві, відділенні), а відтак - не було встановлено факту неможливості виконання ним, згідно з його рівнем кваліфікації, освіти, знань, стажу та досвіду роботи, посадових обов'язків за наявними вакантними посадами в апаратів ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Зазначає, що судом першої інстанції також не враховано, що попередження про наступне вивільнення його з роботи не має правового значення, оскільки підписане не уповноваженою особою.

Суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку щодо віднесення питання одержання згоди профспілки до елементу дотримання саме порядку звільнення та не має правового значення для вирішення справи. Згоду на розірвання з ним трудового договору первинна профспілкова організація надала 16.09.2016 року, а звільнення відбулось 08.12.2016 року, що є порушенням вимог ч.8 ст.43 КЗпП України (його мало бути звільнено протягом місяця з дня отримання згоди), а тому згода профспілкового комітету на момент звільнення втратила свою юридичну силу.

У судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представники відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Перевіривши законність і обґрунтованість постановленого рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив із того, що дії відповідача при звільненні позивача з роботи є таким що відповідають вимогам трудового законодавства та вчинені за згодою профспілкового органу.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Судом встановлено, що 27.01.2003 року ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника Управління претензійно-позовної роботи юридичного департаменту ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»; з 21.07.2003 року переведений на посаду заступника начальника юридичного департаменту; з 21.12.2006 року переведений на посаду заступника директора юридичного департаменту.

21.06.2012 року ОСОБА_1 обраний членом первинної профспілкової організації ПАТ «НАК «Нафтогаз України», що підтверджується витягом з протоколу.

Відповідно до наказу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» №269 від 18.07.2016 року в юридичному департаменті були скорочені три посади «заступника директора департаменту» та були введені дві посади заступника начальника юридичного департаменту і одна посада заступника начальника юридичного департаменту з судової роботи на які зараховано ОСОБА_2 з 22.07.2016 року, ОСОБА_3 з 22.07.2016 року, ОСОБА_4 з 22.07.2016 року.

29.07.2016 року головою правління ПАТ НАК «Нафтогаз України» з урахуванням організаційної структури ПАТ НАК «Нафтогаз України», затвердженої рішенням правління від 27.07.2016, протокол №133, питання 1, та відповідно до завдань і функцій Компанії підписаний наказ №297 «Про затвердження штатного розпису ПАТ «НАК «Нафтогаз України» яким затверджено та введено в дію з 01 серпня 2016 року.

Згідно із зазначеним наказом (п.2.2.5) у юридичному департаменті скорочено посаду заступника директора департаменту з посадовим окладом у розмірі 21 740,00 грн на місяць.

У відповідності до п.3 наказу, Департаменту управління персоналом та соціальної політики (ОСОБА_5.) разом з керівниками самостійних структурних підрозділів було доручено попередити працівників структурних підрозділів, посади яких скорочуються, про переведення їх на інші посади або наступне вивільнення.

На підставі зазначеного наказу 01.08.2016 року ОСОБА_1 було повідомлено про наступне вивільнення та водночас запропоновано у відповідності до вимог ст.49-2 КЗпП України переведення на посаду «заступника начальника відділу роботи з інформаційними запитами юридичного департаменту», за строковим трудовим договором, на період перебування ОСОБА_6 у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами, та щорічної відпустки з 08.08.2016 року по 29.08.2016 року до дня фактичного виходу на роботу, але не пізніше 29.08.2016 року з посадовим окладом 15 020,00 грн. на місяць.

Як вбачається із записів на попередженні, ОСОБА_1 зазначив, що пропозиція щодо вакантної посади не може бути ним розглянута так як він не був ознайомлений з трудовою функцією за даною посадою. 16.09.2016 року ОСОБА_1 відмовився від переведення на запропоновану посаду.

08 вересня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до голови правління ПАТ «НАК Нафтогаз України» із заявою в якій просив у зв'язку із попередженням про можливе звільнення з підстав, передбачених п.1 ст.40 КЗпП України на підставі ч.1 ст.3 Закону України «Про відпустки» надати йому з 01.10.2016 року невикористані щорічні (основну та додаткову) відпустки у кількості 68 днів.

15-16 вересня 2016 року відбулось засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та було прийнято рішення дати згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку з скороченням штату працівників за умови неподання ним заяви на переведення на запропоновану вакантну посаду.

Наказом №425-к від 22.09.2016 року ОСОБА_1 було надано відпустку терміном 68 календарних днів з наступним звільненням із займаної посади в останній день відпустки 8 грудня 2016 року у зв'язку із скороченням штату, п.1 ст.40 КЗпП України.

З наказом ОСОБА_1 ознайомлений 23.09.2016 року, що підтверджується записами на наказі.

Таким чином встановлено, що підставою для видачі наказу про звільнення став наказ ПАТ «НАК «Нафтогаз України» від 29.07.2016 №297 «Про затвердження штатного розпису ПАТ «НАК «Нафтогаз України», попередження про наступне звільнення від 01.08.2016; згода профкому (протокол засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації ПАТ «НАК «Нафтогаз України» від 15-16.09.2016 №105.

12.09.2016 року ПАТ «НАК «Нафтогаз України» звернулось з поданням до голови президії Київської міської профспілкової організації працівників нафтової та газової промисловості та просили дати згоду на розірвання трудового договору з заступником директора юридичного департаменту ОСОБА_1 за п.1 ст.40 КЗпП України.

Постановою №3 від 25.10.2016 року Президія Київської міської профспілкової організації працівників нафтової та газової промисловості дала згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1

Відповідно до роз'яснень, які містяться в абз. 1 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як зазначено у положеннях ч.1 ч. 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; (п.1); особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; (п.2); працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; (п.3).

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника на іншому підприємстві чи після розірвання з працівником трудового договору відповідно до вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП Українине є обов'язком роботодавця.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КзпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Судом встановлено, що до складу структури ПАТ «НАК «Нафтогаз України» входять функціональні структурні підрозділи (департаменти, управління, відділи, служби, сектори), а також відокремлені підрозділи, зокрема, Філія «Центр метрології та газорозподільних систем» (т. 1, а. с. 91 - 99).

У матеріалах справи знаходяться відомості про працівників ПАТ «НАК «Нафтогаз України», які були прийняті на роботу в період з дня попередження позивача про наступне вивільнення (01.08.2016 року) до дня його звільнення з роботи (08.12.2016 року) включно (т. 2, а. с. 17, 18), про працівників ПАТ «НАК «Нафтогаз України», які були переведені на інші посади в зазначений період (т. 2, а. с. 19 - 22) та про працівників, які були звільнені з роботи в даний період (т. 2, а. с. 23 -28).

Також, в матеріалах справи містяться відомості про посади Філії «Центр метрології та газорозподільних систем» ПАТ «НАК «Нафтогаз України», які були вакантними у період дії попередження позивача про наступне вивільнення (т. 2, а. с. 223, 224), про посади, на які переводились працівники у Філії «Центр метрології та газорозподільних систем» ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у зазначений період (т. 2, а. с. 225 - 227), та про посади, на які були прийняті на роботу працівники до філії в даний період (т. 2, а. с. 228).

Підприємство може складатися з виробничих або функціональних структурних підрозділів (виробництв, відділень, цехів, управлінь, бюро, служб тощо) та створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи (ч. 1 ст. 64 ГК України).

Філії та представництва, як й інші структурні підрозділи підприємства не мають статусу юридичних осіб і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством ( ч. З ст. 95 ЦК України і ч. 4 ст. 64 ГК України).

Відповідно до п. 1.2 Положення про Філію «Центр метрології та газорозподільних систем» Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» зазначена філія є відокремленим підрозділом Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», провадить діяльність від імені Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» і не має статусу юридичної особи (т. 1, а. с. 92).

Тому Філія «Центр метрології та газорозподільних систем» входить до внутрішньої (організаційної) структури Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» на правах структурної одиниці та за своїм правовим статусом є структурним підрозділом зазначеного господарського товариства.

За таких обставин, під час здійснення заходів зі скорочення чисельності та штату згідно з приписами ч. 2 ст. 40 , ч. З ст. 49-2 КЗпП України, відповідач повинен був запропоновати позивачу роботу в відокремленому підрозділі - Філії «Центр метрології та газорозподільних систем», зокрема вжити заходів щодо його працевлаштування до цього відокремленого підрозділу на такі вакантні посади: начальника юридичного відділу, заступника начальника юридичного відділу, головного фахівця юридичного відділу, начальника відділу супроводження договорів Управління газорозподільних систем, заступника начальника відділу супроводження договорів Управління газорозподільних систем та головного фахівця відділу супроводження договорів Управління газорозподільних систем.

При цьому, позивачу було запропоновано лише одну посаду, в той час як вищезазначеними нормами матеріального права та правовою позицією Верховного Суду України справа № 6-40цс15 від 01.04.2015 встановлено, що роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Разом, з цим, суд першої інстанції встановив за неможливе переведення позивача на посади, які були вакантними в апараті ПАТ «Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», у зв'язку з відсутністю у позивача необхідної кваліфікації, проте мотивів і доказів на підтвердження зазначеного факту у рішенні не наведено, а сам цей висновок суперечить матеріалам справи.

З матеріалів справи вбачається, що у період з дня попередження позивача про наступне вивільнення (01.08.2016 року) до дня його звільнення з роботи (08.12.2016) в апараті ПАТ « Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» були вакантними такі посади:

заступник директора Юридичного департаменту - посада тимчасово вільна у період з 01.08.16 по 08.06.18, у зв'язку з перебуванням ОСОБА_7 0. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (т. 1, а. с. 216);

заступник начальника Відділу роботи з інформаційними запитами юридичного департаменту - посада тимчасово вільна, у період з 01.08.16 по 29.08.16, у зв'язку з перебуванням ОСОБА_6. у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами, а також щорічної відпустки (т. 1, а. с. 215), кваліфікаційні вимоги за цією посадою передбачають наявність повної вищої освіти відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), стаж відповідної роботи у нафтогазовому комплексі та/або провідних юридичних чи консалтингових фірмах не менше двох років та вільне володіння англійською мовою;

заступник начальника Відділу роботи з інформаційними запитами юридичного департаменту - посада тимчасово вільна, у період з 30.08.16 по 04.06.19, у зв'язку з перебуванням ОСОБА_6. у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (т. 1, а. с. 215), кваліфікаційні вимоги за цією посадою передбачають наявність повної вищої освіти відповідного напрямку підготовки (магістр або спеціаліст), стаж відповідної роботи у нафтогазовому комплексі та/або провідних юридичних чи консалтінгових фірмах не менше двох років та вільне володіння англійською мовою;

головний юрисконсульт відділу роботи з інформаційними запитами юридичного департаменту - посада тимчасово вільна, у період з 01.08.16 по 23.02.17 , у зв'язку з перебуванням ОСОБА_8 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку (т. 1, а. с. 215);

головний юрисконсульт Відділу роботи з інформаційними запитами юридичного департаменту - посада тимчасово вільна, з 01.08.16 по 29.09.19, у зв'язку з перебуванням ОСОБА_9 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку і звільненням з роботи ОСОБА_10 (т. 1, а. с. 215), відповідно до посадової інструкції кваліфікаційні вимоги до цієї посади передбачають наявність повної вищої освіти юридичного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), досвід роботи за професією не менше двох років, вільне володіння англійською мовою (т. 2. а. с. 1 - 5);

головний фахівець Відділу супроводження контрактів з транспортування природного газу та взаємодії з питань енергетики з країнами СНД Департаменту відносин з ПАТ «Газпром» - посада тимчасово вільна з 01.08.16 по 26.04.19, у зв'язку з перебуванням ОСОБА_11 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (т. 1,

а. с. 90 і 241), відповідно до посадової інструкції кваліфікаційні вимоги до цієї посади передбачають наявність повної вищої освіти економічного та юридичного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), досвід роботи у сфері виконання обов'язків, визначених цією посадовою інструкцією, та стаж роботи за фахом не менше двох років (т. 2, а. с. 41 - 45);

головний фахівець відділу розслідувань департаменту безпеки - посада вакантна з 13.10.16 по 18.10.16 (т. 1, а. с. 195, т. 2, а. с. 17), відповідно до посадової інструкції кваліфікаційні вимоги до цієї посади передбачають наявність повної вищої освіти відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст) та стаж роботи на посадах слідчих підрозділів правоохоронних органів протягом останніх 5 років (т. 2, а. с. 11 -16);

головний фахівець Відділу документального оформлення реалізованого газу Департаменту реалізації газу - посада була вакантна до 21.11.2016 року(т. 2. а. с. 18), відповідно до посадової інструкції кваліфікаційні вимоги до цієї посади передбачають наявність повної вищої освіти відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), досвід роботи у сфері завдань та обов'язків, визначених цією посадовою інструкцією та стаж роботи за професією не менше двох років (т. 2, а. с. 132 - 135);

помічник керівника служби корпоративного секретаря Наглядової ради - посада була вакантна до 30.11.16 (т. 2, а. с. 18), відповідно до посадової інструкції кваліфікаційні вимоги до цієї посади передбачають наявність повної вищої освіти за напрямком підготовки «право» (магістр або спеціаліст), вільне володіння українською та англійською мовами, досвід роботи у сфері виконання обов'язків, визначених цією посадовою інструкцією, та стаж роботи за професією не менше двох років (т. 2, а. с. 159 -163).

Зазначене дає підстави для висновку про реальну наявність вакантних посад, які існували по день звільнення позивача і всупереч вимогам ст. ст. 40, 49-2 КЗпП України не були останньому запропоновані, що є порушенням гарантій, визначених ст. 5-1 КЗпП України щодо забезпечення права на працю.

Як вбачається з пояснень позивача в суді апеляційної інстанції, вказані посади він міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду роботи.

У матеріалах справи міститься копія диплома КВ N9 901284 про здобуття позивачем повної вищої освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем «спеціаліст» за спеціальністю «правознавство» (т. 1, а. с. 38). Як видно з копії трудової книжки БТ-П N9 2934334, позивач має досвід роботи за професією більше 22 років, в тому числі у нафтогазовій галузі більше 15 років, у відповідача пропрацював на різних посадах більше 13 років, до прийняття на роботу до ПАТ « Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» більше 6 років працював в органах прокуратури та має досвід у сфері розслідування кримінальних справ та розкриття злочинів, за сумлінну працю неодноразово був відзначений почесними грамотами ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та Міністерства палива та енергетики України, а також іншими відомчими почесними відзнаками (т. 1, а. с. 39 - 44).

Позивач має документи державного зразка, які відповідають державним стандартам, зокрема, про восьмирічну освіту (т. 2, а. с. 193), атестат про середню освіту (т. 2, а. с. 194) з оцінками «5» і диплом спеціаліста з відповідним додатком (т. 1, а. с. 38, т. 2, а. с. 195 - 196) з оцінкою «відмінно» за вивчення української мови, української ділової мови та англійської мови.

Знання і належне володіння позивачем англійською мовою визнавалось також самим відповідачем, який 01.08.16 пропонував позивачу переведення з 02.08.16 по 29.08.16 на посаду заступника начальника Відділу роботи з інформаційними запитами Юридичного департаменту, яка за своїми кваліфікаційними вимогами потребує вільного володіння англійською мовою.

Проте, відповідачем було запропоновано іншим працівникам юридичного департаменту, які підпадали під скорочення і мали нижчу кваліфікацію у порівнянні з позивачем, працевлаштуватися на окремі вакантні посади з названого переліку, зокрема, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 пропонувалось переведення на посаду головного фахівця Відділу супроводження контрактів з транспортування природного газу та взаємодії з питань, енергетики з країнами СНД Департаменту відносин з ПАТ «Газпром» на період перебуванням ОСОБА_11 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а працівникам юридичного департаменту ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 пропонувалось переведення на посаду головного юрисконсульта Відділу роботи з інформаційними запитами юридичного департаменту на період перебування ОСОБА_8 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку. Від переведення на зазначені посади усі вказані працівники відмовились (т. 1, а. с. 90 і 841, т. 2, а. с. 210 - 212) та в подальшому були звільнені з роботи або переведені на іншу роботу.

Зазначені обставини представником відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції не спростовано.

Суд першої інстанції зазначених обставин, що мають значення для вирішення справи, в належний спосіб не перевірив, що призвело до помилкового вирішення справи.

За таких обставин є обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що факт запропонування однієї посади для переведення позивача вказує на те, що відповідачем штучно створились умови для позивача, за яких він мав би відмовитися від запропонованої вакансії. Звільнення позивача з роботи за скороченням штату придано формальний вигляд законності.

Оскільки відповідачем належним чином не виконані вимоги ч.2 ст.40 та ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, товариство мало можливість перевести працівника за його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, проте не запропонувало позивачу всі вакантні посади, що були наявні на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня звільнення, які міг виконувати позивач з урахуванням його освіти, кваліфікації й досвіду роботи, колегія суддів вважає, що звільнення позивача із займаної посади відбулося із порушення норм трудового законодавства, тому наказ ПАТ «НАК «Нафтогаз України» від 22.09.2016 року №425-к у частині звільнення позивача з посади заступника директора юридичного департаменту підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Згідно ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на зазначене, позивач підлягає поновленню на посаді заступника директора юридичного департаменту ПАТ «НАК «Нафтогаз України» з 22 вересня 2016 року, що узгоджується із роз'ясненнями, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992.

Разом з цим, у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір, відповідно до ст. 117 цього Кодексу, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (ст. 117 КЗпГІ).

Пленум Верховного Суду України у п. п. 20, 21, 23 постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 pоку №13 роз'яснив, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП стягує на користь працівника попередній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановления рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Пунктом 2 розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, передбачається, що у випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 5 розд. IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується шляхом ділення на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. З п. 8 Порядку).

Із довідки про заробітну плату позивача від 08 грудня 2016 року вбачається, що середній денний заробіток становив 2464,39 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 2 464,39 грн., з 9 грудня 2016 року по 12 липня 2017 року вимушений прогул становить 145 робочих днів, тому виплаті підлягає 357 336,55 грн. (2 464,39 грн х 145= 357 336,55 грн).

Відповідно до ст. 88 ЦПК України якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

У п. 13 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 10 від 17.10.2014 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» роз'яснено, якщо в позовній заяві об'єднано дві або більше самостійних вимог немайнового характеру, пов'язані між собою, судовий збір сплачується окремо з кожної з таких вимог (або загальною сумою).

Таким чином, з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір за задоволення двох позовних вимог немайнового характеру, зокрема, визнання незаконним та скасування наказу та поновлення на роботі, а також, за вимоги майнового характеру, зокрема, стягнення середнього заробітку.

Отже, з ПАТ «НАК «Нафтогаз України» підлягає стягненню у прибуток держави судовий збір у сумі 4 216,36 грн за подання позову та 4 634,7 грн за подання апеляційної скарги, що всього становить 8 851,06 грн.

За таких обставин, рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року скасувати та ухвалити нове наступного змісту.

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» від 22.09.2016 року №425-к у частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора юридичного департаменту Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора юридичного департаменту Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» з 22 вересня 2016 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства « Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату з вирахуванням обов'язкових платежів за час вимушеного прогулу в розмірі 357 336 (триста п'ятдесят сім тисяч триста тридцять шість) грн 55 копійок.

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства « Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» в дохід держави судовий збір в сумі 8 851 ( вісім тисяч вісімсот п'ятдесят одна) грн.06 копійок.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий

Судді