Справа №705/5888/16-ц
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2017 року Уманський міськрайонний суд Черкаської області

в складі: головуючої - судді Ребриної К.Г.

при секретарі Дехканбаєвій О.О.

з участю представника скаржника адвоката ОСОБА_1

головного державного виконавця Уманського МВ ДВС - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засідання в залі суду м.Умані скаргу ОСОБА_3 на дії Уманського МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області, головного державного виконавця УМВДВС ГТУЮ у Черкаській області Бойко Тетяни Дмитрівни,

ВСТАНОВИВ:

Скаржник ОСОБА_3 звернувся до суду з скаргою на дії Уманського МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області, головного державного виконавця УМВДВС ГТУЮ у Черкаській області Бойко Т.Д., вказавши, що 02.09.2016р. старшим державним виконавцем Уманського міського відділу державної виконавчої служби управління ГТУЮ в Черкаській області ОСОБА_2 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження в ВП №50020281 згідно до виконавчого листа №22-ц/793/1405/15 виданого 26.01.2016 року апеляційним судом Черкаської області. Стягувачем в зазначеній постанові вказано його ОСОБА_3

З оскаржуваною постановою він не згідний, вважає її незаконною і необґрунтованою з наступних підстав.

В провадженні УМВДВС ГТУЮ у Черкаській області перебуває виконавче провадження ВП №50020281 щодо виконання рішення апеляційного суду Черкаської області від 22.12.2015р. про зобовязання ОСОБА_4 усунути перешкоди в користуванні ОСОБА_3 належною йому нежитловою будівлею магазину промислових та продовольчих товарів, яка розташована на земельній ділянці по вул. Леніна, 60б м.Умань Черкаської області, шляхом перенесення розташованої на орендованій нею земельній ділянці по вул. Леніна, 60в м.Умань тимчасової споруди павільйону-кафе і розміщення цього обєкту відносно належного ОСОБА_3 магазину промислових і продовольчих товарів у відповідності з вимогами п.3.5 ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» на відстані не менше 10м.

01.09.2016 року головним державним виконавцем УМВДВС ГТУЮ у Черкаській області Бойко Т.Д. було складено акт державного виконавця в якому зазначено про те, що виконавцем встановлено, що ОСОБА_4 виконано рішення суду в повному обсязі, усунено перешкоди в користуванні ОСОБА_3 належною йому нежитловою будівлею магазину, яка розташована на земельній ділянці по вул. Леніна 60-б м Умань шляхом перенесення (демонтажу) розташованої на орендованій нею земельній ділянці по вул. Леніна 60-в м.Умань тимчасової споруди павільйону-кафе відносно належного ОСОБА_3 магазину промислових і продовольчих товарів у відповідності з вимогами п.3.5. ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» на відстані не менше 10 метрів.

Однак при складенні акту сторони виконавчого провадження були відсутні та не могли ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи, подавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у провадженні виконавчих дій, давати усні та письмові пояснення, висловлювати свої доводи та міркування з усіх питань, що виникають у ході виконавчого провадження, заперечувати проти клопотань, доводів та міркувань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом.

Таке не залучення сторін, на його думку, є порушенням ч.1 ст.12 ЗУ «Про виконавче провадження» і підтверджується відсутністю підписів сторін в акті державного виконавця від 01.09.2016р.

На підставі вищезазначеного акту 02.09.2016 року державним виконавцем було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у звязку з виконанням.

Вважає, що зазначений акт є незаконною підставою до винесення постанови про закриття виконавчого провадження, оскільки не містить усіх реквізитів, а саме в ньому відсутні підписи стягувача та боржника у даному виконавчому провадженні. Так як сторони виконавчого провадження не залучались до складення акту 01.09.2016 року , про що свідчить відсутність повідомлень сторін у матеріалах виконавчого провадження, то і фіксування будь-яких обставин у виконавчому провадженні є незаконним без підписів сторін виконавчого провадження в акті.

Також зазначений акт було складено за участю двох понятих: ОСОБА_5, що проживає ІНФОРМАЦІЯ_1; ОСОБА_6, що проживає ІНФОРМАЦІЯ_2.

Згідно ч.3 ст.15 ЗУ «Про виконавче провадження» - як поняті можуть бути запрошені будь-які дієздатні особи, які не мають особистої заінтересованості у провадженні виконавчих дій і не повязані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв'язками, підлеглістю чи підконтрольністю. Кількість понятих під час вчинення виконавчих дій не може бути менше двох.

Зазначений акт державного виконавця не містить обєктивних даних про понятих, а саме: паспортних даних; місця роботи; обсяг дієздатності; чіткої адреси проживання (відсутнє посилання на місто та область).

Всі зазначені дані не дають можливості встановити відсутність особистої заінтересованості у провадженні виконавчих дій та відсутність родинних звязків, підлеглості чи підконтрольності між понятими та сторонами. Так, наприклад, є підстави вважати, що вказані понятими особи є працівниками ринку, суборендарями земельної ділянки, яка перебуває у володінні боржника. Всіх цих даних не встановлено в акті.

У відповідності до ч.4 ст.15 ЗУ «Про виконавче провадження» - перед початком виконавчих дій державний виконавець розяснює понятим їхні права і обов'язки, про що зазначається в акті.

Зазначений акт не містить жодної відмітки про розяснення понятим їх прав та обовязків, а відтак є обєктивні підстави вважати, що поняті не знали для участі у провадженні яких виконавчих дій їх запрошено, на підставі якого виконавчого документа вони провадяться, а також не могли робити зауваження з приводу провадження виконавчих дій та не могли засвідчити факт, зміст і результати виконавчих дій, під час провадження яких вони були присутні.

До того ж звертає увагу, що поняті не могли зафіксувати вчинення виконавчих дій, оскільки не були присутні при їх нібито виконанні, а зафіксували лише акт про встановлення факту виконання, а отже не можуть фіксувати дії (події) учасниками яких вони не були.

Вважає, що державним виконавцем не зазначено в акті обєктивних даних та доказів, які б свідчили про виконання рішення суду згідно з вимогами п.3.5 ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень» в частині перенесення тимчасової споруди боржника на відстань не менше 10 метрів від належного йому майна. Так державний виконавець не зазначила в акті особу, яка вимірювала відстань та чи володіє спеціальними знаннями або ж наділена повноваженнями щодо встановлення відстані між спорудами, яким приладом вимірювалась відстань, час вимірювання, графічні зображення та інші реквізити. Оскільки державний виконавець не зазначила таких даних та не є фахівцем у цій галузі, то вважає, що саме лише візуальне обстеження та складення акту з чисельними порушеннями не є підставою до закінчення виконавчого провадження, так як рішення суду не виконано на даний час. Графічні матеріали про відсутність належної відстані між спорудами додає.

Відповідно до ч.3 ст.49 ЗУ «Про виконавче провадження» - копія постанови про закінчення виконавчого провадження у триденний строк надсилається сторонам і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Так оскаржувана постанова підлягає до скасування, оскільки винесена була 02.09.2016 року, однак відправлена була лише 06.09.2016 року, згідно печатки поштового відділення на конверті, а отже триденний строк було пропущено чим порушено ч.3 ст.49 ЗУ «Про виконавче провадження».

Зазначені чисельні порушення Закону державним виконавцем також порушують ч.2 ст.19 Конституції України в якій зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому просить визнати неправомірними дії Головного державного виконавця УМВДВС ГТУЮ у Черкаській області Бойко Т.Д. щодо винесення постанови про закінчення виконавчого провадження у ВП №50020281 згідно до виконавчого листа №22-ц/793/1405/15 виданого 26.01.2016 року апеляційним судом Черкаської області; скасувати постанову Головного державного виконавця УМВДВС ГТУЮ у Черкаській області Бойко Т.Д. про закінчення виконавчого провадження у ВП №50020281 згідно до виконавчого листа №22-ц/793/1405/15 виданого 26.01.2016 року апеляційним судом Черкаської області та стягнути судові витрати по справі.

В судовому засіданні представник скаржника ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_1 скаргу підтримав та просив її задовольнити, стягнувши з Уманського МВ ДВС ГТУЮ у Черкаській області судові витрати в сумі 2000 грн.

В судовому засіданні представник Уманського МВ ДВС Головного ТУЮ у Черкаській області ОСОБА_2 скаргу не визнала та пославшись на письмові заперечення від 20.09.2016 року пояснила, що скарга є безпідставною, так як рішення суду відповідно до виконавчого листа було виконано в повному обсязі. З ухвалою апеляційної інстанції від 17.02.2017 року не погоджується, проте в касаційному порядку вона оскаржена не була.

В судове засідання боржник ОСОБА_4 не зявилась без поважних причин, про час і місце слухання справи повідомлена в установленому законом порядку.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали скарги, суд вважає , що скаргу необхідно задоволити.

Так, відповідно до ухвали апеляційного суду Черкаської області від 17.02.2017 року ухвалу Уманського міськрайонного суду від 21.11.2016 року у справі за вказаною скаргою було скасовано із тих підстав, що державний виконавець прийшов до передчасного висновку про виконання рішення суду.

Згідно з п.8 ч.1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

Судом апеляційної інстанції було встановлено, що відповідно листа № 13060-5 від 19.08.2016 року станом на 18.08.2016 року боржником не виконано рішення суду а боржнику направлено вимогу, якою зобовязано ОСОБА_4 виконати рішення суду в термін до 30.08.2016 року.

Згідно листа № 14407-5 від 13.09.2016 року Уманського МВ ДВС 01.09.2016 року державним виконавцем здійснено вихід за місцем виконання рішення суду за адресою: м. Умань, вул. Леніна,60 та перевірено виконання боржником рішення суду, в ході перевірки встановлено, що боржником повністю демонтовано тимчасову споруду павільйону-кафе, який являв собою каркас, виготовлений з металевої труби і покриття у вигляді синтетичного тенту з ПВХ покриття, тому на відстані 10 метрів від нежитлової будівлі магазину продовольчих та промислових товарів усунуто перешкоди в користуванні. Однак , як зазначено в ухвалі, як вбачається з фотографій, наданих скаржником, що дане рішення суду не виконано, оскільки навіть візуально вбачається, що відстань між спорудами не становить 10 метрів, відсутнє документальне, графічне та схематичне підтвердження того, що рішення є виконаним або ж не виконаним, як було зазначено при складанні акту про те, що станом на 18.08.2016 року боржником не виконано рішення суду.

Колегія суддів погодилась з доводами апелянта про те, що не має документального підтвердження та фіксації в процесуальних документах обставин існування та демонтажу навісів на момент складання процесуальних документів.

Разом з тим, в судовому засіданні при повторному розгляді скарги, представником ДВС таких доказів також надано не було.

Крім того, представником ДВС не надано будь-яких доказів того, що стягувач ОСОБА_3 мав змогу бути присутнім при виїзді представників ДВС для засвідчення факту виконання рішення суду.

Також, згідно заяви ОСОБА_3 за № 348 від 08.08.2016 року начальником Уманського РВ управління ДСНС у Черкаській області було надано відповідь за № 673 від 15.09.2016 року, з якої вбачається, що виїздом на місце встановлено, що протипожежна відстань між існуючою будівлею магазину промислових і продовольчих товарів ОСОБА_3 за адресою: м. Умань, вул. Леніна,60 б та будівлею тимчасової споруди (торгового павільйону) ОСОБА_4 за адресою: м. Умань, вул. Леніна,60 в становить менше 10 метрів, що є порушенням п. 3.25а ДБН 360-92 «Планування і забудова міських і сільських поселень».

В судовому засіданні також встановлено, що жодних дій зі сторони державного виконавця по цілковитому виконанню рішення апеляційного суду від 22.12.2015 року навіть після набрання законної сили ухвали апеляційного суду Черкаської області від 17.02.2017 року здійснено не було.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 3, 10, 15, 57-60, 208-210, 384-388 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Визнати неправомірними дії Головного державного виконавця УМВДВС ГТУЮ у Черкаській області Бойко Тетяни Дмитрівни щодо винесення постанови про закінчення виконавчого провадження у ВП №50020281 згідно до виконавчого листа №22-ц/793/1405/15 виданого 26.01.2016 року апеляційним судом Черкаської області.

Скасувати постанову Головного державного виконавця УМВДВС ГТУЮ у Черкаській області Бойко Тетяни Дмитрівни про закінчення виконавчого провадження у ВП №50020281 згідно до виконавчого листа №22-ц/793/1405/15 виданого 26.01.2016 року апеляційним судом Черкаської області.

Стягнути з Уманського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Черкаській області на користь ОСОБА_3 судові витрати в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Черкаської області через Уманський міськрайонний суд шляхом подачі в 5-денний строк з дня винесення ухвали апеляційної скарги.

Суддя К.Г. Ребрина