АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
№ апеляційного провадження: Доповідач - Ратнікова В.М.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2017 року колегія суддів Судової палати в цивільних справах Апеляційного суду міста Києва в складі :

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Левенця Б.Б.

- Борисової О.В.

при секретарях - Юрченко А.С., Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» на заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва від 23 лютого 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» про стягнення коштів, -

в с т а н о в и л а :

Заочним рішення Деснянського районного суду м. Києва від 23 лютого 2017 року позовні вимоги ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» про стягнення коштів задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» на користь ОСОБА_4 кошти в розмірі 75 255,00 грн..

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» на користь ОСОБА_4 у відшкодування витрат по сплаті судового збору 752,55 грн..

Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 07 квітня 2017 року відмовлено в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» про перегляд заочного рішення Деснянського районного суду м. Києва від 23 лютого 2017 року.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» подав апеляційну скаргу, в якій просив заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва від 23 лютого 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні фактичних обставин справи. Ухвалюючи заочне рішення за відсутності представника товариства та, в подальшому, відмовляючи в його перегляді, суд першої інстанції допустив порушення принципу змагальності, оскільки позбавив відповідача можливості подавати докази і надавати пояснення стосовно обставин, які мають істотне значення для вирішення спору по суті. Зазначив, що в судове засідання 09 грудня 2016 року представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» прибути фактично не міг, оскільки на той час в штаті Товариства рахувалася лише одна особа - директор, який в цей період був у відрядженні, а про інші призначені засідання відповідач не був обізнаний, так як не отримував повісток. Суд не надав належної оцінки поданому ОСОБА_4 акту виконаних робіт, який складений і підписаний невідомими особами, є підробленим, а тому, не може вважатися доказом та прийматися до уваги при ухваленні рішення. Посилався на те, що в ході судового розгляду не було з'ясовано, чи укладався між ОСОБА_4 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» договір підряду, та в якості кого діяла позивач при виконанні підрядних робіт: фізичної особи чи суб'єкта підприємницької діяльності. Суд не перевірив, чи зареєстрована ОСОБА_4 у визначеному законом порядку як фізична особа - підприємець та чи має вона ліцензію на виконання будівельних робіт, що призвело до ухвалення неправильного по суті рішення.

В судовому засіданні представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» Науменко Микола Петрович повністю підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Позивач ОСОБА_4 та її представник ОСОБА_6 проти доводів апеляційної скарги заперечували, посилаючись на те, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням вимог закону, а доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» про стягнення коштів, стягуючи з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» на користь ОСОБА_4 кошти в розмірі 75 255,00 грн., суд першої інстанції посилався на те, що роботи за договором підряду були виконані позивачем, прийняті відповідальною особою відповідача без зауважень, борг по оплаті вартості робіт на суму 75 2555,00 грн. було визнано, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону, з огляду на наступне.

За змістом ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (стаття 837 ЦК України).

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Частиною 3 ст. 10 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

На підтвердження своїх доводів про укладення між нею та ТОВ « Будком ПО» усного договору підряду на виконання зі свого матеріалу роботи по утепленню фасаду будівлі по АДРЕСА_1 , ОСОБА_4 надала копію акту виконаних робіт на 05.11.2013 року, складеного нею особисто, із зазначенням об»ємів, вартості робіт, часткової оплати робіт та боргу по оплаті у сумі 75 255,00 грн.

Стягуючи з відповідача на користь позивача 75 255,00 грн., суд першої інстанції зазначає, що роботи за договором підряду були виконані позивачем, прийняті відповідальною особою відповідача без зауважень.

Проте, з досліджених доказів та пояснень позивача в суді апеляційної інстанції достовірно встановлено, що відмітку в акті про прийняття роботи директором ТОВ « Будком ПО» ОСОБА_7 було зроблено особисто ОСОБА_4. У копії акту виконаних робіт на 05.11.2013 року, яка надана суду представником відповідача такі відмітки про прийняття виконаних робіт відсутні. В обох копіях цього акта є відмітка представника ТОВ « Будком ПО» від 05.11.2013 року, завірена печаткою підприємства, про необхідність уточнення виконаних об»ємів робіт і контрольних замірів, демонтажу і здачі будівельних лісов в повному комплекті.

Будь-яких інших доказів на підтвердження своїх доводів про виконання нею робіт по утепленню фасаду будівлі по АДРЕСА_1 на підставі укладеного між нею та ТОВ « Будком ПО» усного договору підряду саме в тих об»ємах та за тією ціною, які зазначені в акті, позивачем суду не надано.

Між тим, з наданих представником відповідача до апеляційного суду м.Києва доказів достовірно встановлено, що 31 липня 2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю « Будком ПО» ( підрядник) та КНП « Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м.Києва ( замовник) було укладено договір підряду № 13.

Відповідно до умов п.1.1. цього договору, замовник доручає, а підрядник зобов»язується виконати у відповідності до умов даного договору роботи з капітального ремонту фасаду з утепленням КНП « Консультативно-діагностичний центр АДРЕСА_2.

Згідно умов п.2.2 договору, роботи виконуються з будівельних матеріалів підрядника. Вартість будівельних матеріалів узгоджується із замовником до початку робіт, у поточних цінах, які не повинні перевищувати середньо регіональні у відповідності до ДБН Д1.1-1-2000.

Пункт 3.1 зазначеного договору підряду визначає, що вартість виконаних робіт ( наданих послуг) складає 879 600,00 грн.. Замовник перераховує аванс в розмірі 30 % від вартості робіт, а саме: 263 880,00 грн. на придбання матеріалів.

Після завершення роботи підрядник передає замовнику її результати та акт передання-прийняття робіт у 2-х примірниках ( п.4.5 договору).

Замовник протягом 5-ти робочих днів з дня одержання акту-передавання-прийняття робіт зобов»язаний направити підряднику належним чином підписаний та оформлений акт або обґрунтовану відмову від прийняття робіт.

04 травня 2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю « Будком ПО» ( замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю « ЛЕКС» ( підрядник) було укладено договір на виконання підрядних робіт № 0405/12.

Пунктом 1.1. зазначеного договору передбачено, що підрядник зобов»язується організувати та виконати власними силами, із матеріалів замовника, відповідно до вимог технічного завдання роботи з ремонту фасаду з утеплення будинку КЕП « КДЦ дитячий Дніпровського району АДРЕСА_1, згідно переліку робіт, які визначені в локальному кошторисі розрахунку, та договірної ціни, що є невід»ємною частиною даного договору.

Згідно умов п.3.1 даного договору, вартість робіт по даному договору визначається згідно твердої договірної ціни в національній валюті, яка формується і визачена в локальному кошторисному розрахунку, що є невід»ємною частиною даного договору на види робіт, цін та продукцію і складає 64 520,40 грн.

До договору відповідачем надано також погоджену сторонами договірну ціну, локальний кошторис, довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року та акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 64 520,40 грн., підписаний ТОВ « Будком ПО» та ТОВ»ЛЕКС».

З дослідженого в судовому засіданні акту приймання виконаних робіт № 1 від 25.09.2013 року, підписаного ТОВ « Будком ПО» і КНП « Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м.Києва та довідки про вартість виконаних будівельних робіт вбачається, що було виконано, прийнято і оплачено роботи по капітальному ремонту фасаду будівлі по АДРЕСА_1 на суму 219 381,38 грн.

Згідно акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 26.09.2013 року, підписаного ТОВ « Будком ПО» і КНП « Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м.Києва» та довідки про вартість виконаних будівельних робіт вбачається, що було виконано, прийнято і оплачено роботи по капітальному ремонту фасаду будівлі по АДРЕСА_1 на суму 226967.95 грн.

Відповідно до акту № 2/1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року, підписаного ТОВ « Будком ПО» і КНП « Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м.Києва» та довідки про вартість виконаних будівельних робіт вбачається, що було виконано, прийнято і оплачено роботи по капітальному ремонту фасаду будівлі по АДРЕСА_1 на суму 216438,00 грн.

З відповіді Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м.Києва « від 02.06.2017 року вбачається, що у 2013 році виконувались роботи по утепленню фасаду будівлі за адресою: АДРЕСА_1, ТОВ « Будком ПО», директор ОСОБА_7 КНП «Консультативно-діагностичний центр Дніпровського району м.Києва» повідомляє, що ОСОБА_4 була залучена до виконання ремонтних робіт по утепленню фасадів. Роботи було розпочато в серпні 2013 року та завершено у грудні 2013 року. Вартість робіт по утепленню фасадів складає - 876 600,00 грн. Розрахунок з ТОВ « Будком ПО» проведено в повному обсязі.

Згідно з статтею 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Згідно з статтею 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до частини другої статті 59 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В силу вимог ст. 838 Цивільного кодексу України, ТОВ "Будком ПО» могло залучати до виконання робіт по договору субпідрядника.

Згідно ч. 1 ст. 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результати їхньої роботи.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Оплата робіт виконаних субпідрядниками проводиться на підставі складених ними та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість і може проводитися безпосередньо генеральним підрядником або замовником, якщо це передбачено договором підряду та договором субпідряду.

Якщо оплату робіт, виконаних субпідрядником, проводить замовник, генеральний підрядник, крім документів про обсяги та вартість виконаних робіт, подає замовнику документ про розподіл загальної суми коштів за виконані роботи між ним та субпідрядником (п. 101 Постанови Кабінету міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві").

Позивачем та її представником не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, які саме роботи та в яких об»ємах по договору субпідряду з відповідачем вона повинна була виконати та в яких обсягах вона їх виконала. Які були домовленості між сторонами щодо визначення вартості виконаних робіт.

Доводи апеляційної скарги про те, що наданий ОСОБА_4 акт виконаних робіт, не є належним доказом наявності у відповідача перед позивачем заборгованості по оплаті виконаних робіт на суму 75 255,00 грн., колегія суддів вважає обгрунтованими, так як відповідачем вказаний акт не підписаний, а інших доказів, які б дали суду можливість перевірити факт виконання позивачем робіт по утепленню фасаду будівлі по АДРЕСА_1 сам в тих об»ємах, які зазначені в акті, з урахуванням наданих доказів щодо виконання таких робіт ТОВ « ЛЕКС», ОСОБА_4 суду не надано.

В судовому засіданні апеляційного суду м.Києва сторонам було роз»яснено положення ст. 10 ЦПК України та їх право заявити клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проте, такого клопотання сторони не заявляли.

Обгрунтованими є також доводи апеляційної скарги про те, що, посилаючись на укладення між ТОВ « Будком ПО» та нею договору будівельного підряду, ОСОБА_4 не надала суду доказів того, що вона є суб»єктом підприємницької діяльності. Так, сторонами договору будівельного підряду є замовник і підрядник. Підрядником є особа, яка укладає договір підряду на будівництво (проектування) об'єктів, відповідно до визначених у ньому умов виконує передбачені договором підряду роботи та передає їх результати замовникові. Зазвичай підрядниками за договорами капітального будівництва виступають юридичні особи, що, однак не позбавляє фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності виступати підрядниками у випадках, коли це прямо не заборонено законодавством.

Колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні фактичних обставин справи та що, ухвалюючи заочне рішення за відсутності представника Товариства і, в подальшому, відмовляючи в його перегляді, суд першої інстанції допустив порушення принципу змагальності, оскільки позбавив відповідача можливості подавати докази і надавати пояснення стосовно обставин, які мають істотне значення для вирішення спору по суті.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що заочне рішення Деснянського районного суду м.Києва від 23 лютого 2017 року підлягає скасуванню з постановленням нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» про стягнення коштів.

Відповідно до вимог ст..88 ЦПК України з ОСОБА_4 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю « Будком ПО» підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у визначеному законом розмірі 827, 81 грн.

Керуючись ст.ст. 638, 838, 875, 882 ЦК України, ст.ст. 59, 60, 88, 303, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» задовольнити.

Заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва від 23 лютого 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту.

В задоволенні позову ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будком ПО» про стягнення коштів, відмовити.

Стягнути з ОСОБА_4 ( ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю « Будком ПО» судові витрати по сплаті судового збору в сумі 827,81 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: Судді: