АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 596/1554/16-цГоловуючий у 1-й інстанції Цвинтарна Т.М.
Провадження № 22-ц/789/815/17 Доповідач - Костів О.З.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2017 р. колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Костіва О.З.

суддів - Сташків Б. І., Хома М. В.,

при секретарі - Романюк Х.Ю.

за участю представника апелянта - Аламбець Н.М.,

представника позивача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію на рішення Гусятинського районного суду Тернопільської області від 18 травня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію, третя особа - ОСОБА_4 про визнання незаконним звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та витрат на правову допомогу,-

В С Т А Н О В И Л А:

В червні 2016 року ОСОБА_3 звернулась до Гусятинського районного суду із вказаним позовом.

В обґрунтування заявлених вимог позивачка посилалася на те, що вона працювала у Яблунівському обласному комунальному дитячому протитуберкульозному санаторії з 1980 року, якій згідно наказу департаменту охорони здоров'я Тернопільської облдержадміністрації від 09 жовтня 2013 року підтверджено вищу категорію за спеціальністю «сестринська справа». Наказом головного лікаря Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію від 30 травня 2016 року № 92 її було звільнено з посади сестри медичної відділення дошкільного та молодшого шкільного віку за п.1 ст.40 КЗпП України - у зв»язку із скороченням штату та звільненням працівників.

Вказує, що відповідачем були порушені наступні трудового законодавства:

- її не було попереджено про звільнення за 2 місяці про наступне вивільнення;

- при вирішенні питання про звільнення не було враховано її переважне право на залишення на роботі, оскільки вона є працівником із вищою категорією за спеціальністю «сестринська справа» та тривалим 36-ти річним, безперервним стажем роботи у вищевказаному закладі.

- їй відповідачем не було запропоновано іншу роботу в тому ж закладі, хоча на момент її звільнення були такі;

- відповідачем під час вивільнення 30 працівників, в порушення ч.3 ст.49-2 КЗпП України, п.2,4 ч.3 ст.50 Закону України «Про зайнятість населення», не було за 2 місяці до вивільнення працівників доведено до відома районний центр зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників;

- відповідачем в порушення ч.3 ст.47 КЗпП України, яка містить вимогу, що в раз звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, власник зобов'язаний у день звільнення видати працівнику копію наказу про звільнення з роботи, їй видано витяг з наказу про її звільнення, який належним чином не оформлений та не завірений, оскільки в ньому не було вказано та необґрунтовано причин звільнення і вказаний наказ був підписаний не уповноваженою на те посадовою особою, оскільки головний лікар санаторію не має право приймати та звільняти працівників.

Рішенням Гусятинського районного суду Тернопільської області від 18 травня 2017 року позов задоволено.

Визнано незаконним і скасовано наказ Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію №92 від 20 травня 2016 року «Про скорочення штату та звільнення працівників» в частині звільнення ОСОБА_3 з посади сестри медичної відділення дошкільного та молодшого шкільного віку.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді сестри медичної відділення дошкільного та молодшого шкільного віку Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію з 30 травня 2016 року.

Стягнуто з Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію на користь ОСОБА_3 30710 (тридцять тисяч сімсот десять) грн. 75 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 травня 2016 року по 18 травня 2017 року з утриманням всіх належних податків, зборів та інших обов'язкових платежів.

Стягнуто з Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію на користь держави 551 (п'ятсот п'ятдесят одну) грн. 20 коп. судовою збору.

Яблунівський обласний комунальний дитячий протитуберкульозний санаторій подав на вказане рішення апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам. Зазначає, що профспілковий комітет Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію не дав згоду на вивільнення медичних сестер відділення дошкільного і молодшого шкільного віку ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, саме тому суд прийшов до хибного висновку про те, що ОСОБА_3 при вивільненні мала перевагу перед іншими медичними сестрами відділення дошкільного і молодшого шкільного віку, по яких профспілковий комітет не дав згоду на вивільнення. Крім цього, суд першої інстанції повинен був зупинити провадження по справі та запитати згоди профспілкового комітету Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію на звільнення ОСОБА_3 Також, розглядаючи справу більше десяти місяців, судом допущено грубе порушення ст.157 ЦПК України. Просив рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволені позову відмовити.

В судовому засіданні представник апелянта - Аламбець Н.М. апеляційну скаргу підтримав, зіславшись на мотиви, викладені в ній.

Представник позивача - ОСОБА_2 заперечив проти апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа - ОСОБА_4 в судове засідання не з'явився, хоча належним чином були повідомлений про час і місце судового засідання.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає виходячи із наступного.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив із того, що позивачка мала переважне право на залишення на роботі в силу ст.42 КЗпП України, однак, дане право не було враховане роботодавцем при вирішенні питання при звільнення позивачки з роботи.

З таким висновком колегія суддів погоджується.

Судом встановлено наступні обставини.

Позивачка ОСОБА_3 з 22 липня 1980 року працювала Яблунівському підлітковому протитуберкульозному санаторію, правонаступником якого є Яблунівський обласний дитячий протитуберкульозний санаторій, на посаді медичного статиста, а з 23 січня 1981 року - на посаді медсестри, по день звільнення, що підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_3 та витягами з книг наказів Санаторію за 1980, 1981 p.p. [т.l а.с.9, т.2 а.с.1-3].

Згідно наказу «Про скорочення штату та звільнення працівників» Санаторію від 20 травня 2016 року вбачається, що ОСОБА_3 звільнено з посади сестри медичної відділення дошкільного та молодшого шкільного віку Санаторію. Проте, доказів на підтвердження прийняття, переведення позивачки з посади медсестри на посаду сестри медичної відділення дошкільного та молодшого шкільного віку Санаторію стороною відповідача суду не надано.

Відповідно до запису в трудовій книжці ОСОБА_3 позивчці 31 жовтня 2008 року на підставі наказу №169 присвоєно вищу категорію зі спеціальності «сестринська справа» [т.1 а.с.9].

09 жовтня 2013 року ОСОБА_3 підтверджено вищу категорію зі спеціальності «сестринська справа», що стверджується копією витягу з наказу департаменту охорони здоров»я Тернопільської облдержадміністрації № 127-К від 09 жовтня 2013 року [т.1 а.с.8].

Наказом департаменту охорони здоров'я Тернопільської облдержадміністрації від 18 січня 2016 року №10-од «Про оптимізацію ліжкового фонду КУТОР «Яблунівський обласний протитуберкульозний дитячий санаторій», на виконання постанов Кабінету Міністрів України від 01 березня 2014 року №65 «Про економію державних коштів та недопущення втрат бюджету» та від 25 листопада 2015 року №1024 «Про затвердження нормативу забезпечення стаціонарними лікарняними ліжками з розрахунку на 10 тисяч населення» та інших підзаконних нормативних актів України генерального директора ОКСТМО «Фтизіатрія» зобов»язано розглянути питання щодо скорочення ліжкового фонду КУТОР «Яблунівський обласний протитуберкульозний дитячий санаторій». Крім того, зобов»язано вищевказаного керівника СТМО «Фтизіатрія» та головного лікаря КУТОР «Яблунівський обласний протитуберкульозний дитячий санаторій» при проведенні оптимізації ліжкового фонду Санаторію внести відповідні зміни в штатний розпис вказаного закладу [т.1 а.с.97].

Наказом обласного комунального спеціалізованого територіального медичного об»єднання «Фтизіатрія» (далі - ОКСТМО «Фтизіатрія») від 20 січня 2016 року №2 «Про оптимізацію ліжкового фонду КУТОР «Яблунівський обласний протитуберкульозний дитячий санаторій» на виконання вищевказаного наказу департаменту охорони здоров»я Тернопільської облдержадміністрації зобов»язано головного лікаря КУТОР «Яблунівський обласний протитуберкульозний дитячий санаторій» провести скорочення ліжкового фонду на 30 ліжок з 01 квітня 2016 року та привести штатний розклад у відповідність з цим наказом [т.1 а.с.98].

Наказом головного лікаря Санаторію від 28 січня 2016 року №53 «Про скорочення ліжкового фонду» на виконання вищевказаних наказів департаменту охорони здоров»я Тернопільської облдержадміністрації, ОКСТМО «Фтизіатрія» вирішено скоротити ліжковий фонд Санаторію на 30 ліжок з 16 травня 2016 року, зокрема: у відділенні для дітей середнього і старшого шкільного віку на 20 ліжок; у відділенні для дітей дошкільного та молодшого шкільного віку на 10 ліжок [т.1 а.с.99].

Відповідно до підпункту 2 п.2 даного наказу вирішено в штатний розпис Санаторію внести зміни, зменшити кількість штатних посад, зокрема, сестри медичної палатної: 5.0 посади (середнього медичного персоналу); молодшої медичної сестри: 4.75 посади (молодшого медичного персоналу); сестри-господині: 2 посади, кухонного робітника: 1 посада, шеф-кухаря: 1 посада (господарської служби).

Згідно пунктів 6,7 вказаного наказу також вирішено попередити працівників про звільнення за 2 місяці згідно списку і контроль за виконанням вказаного наказу покладено на інспектора по кадрах Санаторію.

Згідно штатного розпису на 01 січня 2016 року - 31 грудня 2016 pоку, який затверджений ОКСТМО «Фтизіатрія» 23 грудня 2015 pоку і діяв на час попередження позивачки про звільнення з посади, передбачено 26.25 штатних одиниць посад середнього медичного персоналу, до якого відноситься і позивачка, та, зокрема, в розділі V «Середній медичний персонал» значиться:

сестра медична в/к - 13 штатних одиниць;

сестра медична 1/к - 1.5 штатних одиниць;

сестра медична ІІ/к - 1 штатна одиниця;

сестра медична б/к - 1 штатна одиниця.

На виконання вищевказаних наказів за штатним розписом від 01 квітня 2016 року (на 01 квітня 2016 року - 31 грудня 2016 року), який затверджений генеральним директором ОКСТМО «Фтизіатрія», штатні одиниці посад середнього медичного персоналу скорочені до 21.50 штатних одиниць, зокрема, з них: штатні одиниці сестри медичної в/к. - до 12 одиниць, штатні одиниці сестри медичної 1/к., ІІ/к. б/к. - виведені із штатного розпису, що підтверджується копіями штатних розписів Санаторію на 01 січня 2016 року - 31 грудня 2016 року та на 01 квітня 2016 року - 31 грудня 2016 року [т.1 а.с.103-111].

Як передбачено ст.49-2КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Як вбачається з представленого стороною відповідача письмового попередження про можливе вивільнення в зв»язку із змінами в організації виробництва та істотних умов праці (список працівників Санаторію, які підлягають вивільненню), позивачку ОСОБА_3 під розписку 19 лютого 2016 року попереджено про можливе вивільнення в зв»язку із змінами в організації виробництва та істотних умов праці [т.1 а.с.100].

Як вбачається з письмового персонального попередження про звільнення від 15 березня 2016 року підпис позивачки про ознайомлення з вказаним попередженням відсутній [т.1 а.с.102].

Проте, як видно з акту №2 від 15 березня 2016 року, складеного адміністрацією Санаторію, позивачка ОСОБА_3 ознайомлена з вищевказаним попередженням про звільнення після закінчення 2-х місяців з моменту отримання вказаного попередження, однак, відмовилася від підпису у вказаному попередженні та його отримання.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач була своєчасно в установлений законом строк повідомлена про майбутнє вивільнення, що стверджується вищезазначеними письмовим попередженням про можливе вивільнення та персональним попередженням про звільнення з посади.

11 березня 2016 року відповідач, у відповідності до вимог ч.3 ст.49-2 КЗпП України та ст.48 Закону України «Про зайнятість населення» та у встановлений Законом строк довів до відома Гусятинського районного центру зайнятості про заплановане вивільнення працівників Санаторію, що підтверджується інформацією Санаторію про заплановане масове вивільнення працівників у з»язку із змінами в організації виробництва і праці від 11 березня 2016 року №25, яка зареєстрована в Гусятинському районному центрі зайнятості 11 березня 2016 року за № 03/8. Даний факт визнано обома сторонами спору, а тому в силу ст. 61 ЦПК, це доказування не потребує.

Наказом головного лікаря Санаторію за №92 від 20 травня 2016 року ОСОБА_3 була звільнена з посади сестри медичної відділення дошкільного та молодшого шкільного віку Санаторію з 30 травня 2016 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України без обґрунтування причини звільнення [т.1 а.с.7, 35, 117, 192].

При вивільненні позивачці відповідачем офіційної пропозиції іншої роботи в тому ж закладі не надходило.

Стороною відповідача не надано суду доказів і тим обставинам, що позивачка відмовилася від переведення на іншу роботу або що відповідач не мав можливості перевести позивачку з її згоди на іншу роботу.

У відповідача відбулося скорочення посад, що стверджується вищевказаними наказами та штатними розписами Санаторію.

В Санаторії на момент попередження про можливе вивільнення працівників на підставі вищенаведених наказів у відділенні середнього і старшого шкільного віку на посаді сестер медичних палатних працювало 15 медсестер; у відділі дошкільного та молодшого шкільного віку працювали 11 сестер медичних палатних, з яких 13 медичних сестер вищої категорії і з яких скорочено дев»ять сестер медичних палатних: ОСОБА_20, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та позивачку.

Згідно довідки за №35, виданої Санаторієм 06 березня 2017 року, у вказаному закладі охорони здоров»я станом на 30 травня 2016 року вакантних посад, крім вакантної посади лікаря фтизіатра, не було.

Однак, як видно із штатного розпису Санаторію на 01 квітня 2016 pоку - 31 грудня 2016 року [т.1 а.с.110] та витягу з книги наказів за 2016 рік [т.2 а.с.11] під час скорочення в Санаторії було введено (0.75) посади сестри медичної маніпуляційного кабінету, проте, вона не була запропонована позивачці, а запропонована іншій медсестрі відділення середнього і старшого шкільного віку ОСОБА_17, яка також була письмово попереджена про можливе вивільнення у зв»язку із скороченням ліжкового фонду Санаторію. а тому твердження представника апелянта про те, що позивачці не пропонувалася інша посада у зв»язку з відсутністю вакантних посад, які можна було б запропонувати останній, колегія суддів вважає безпідставними, та такими, що спростовуються вищенаведеними доказами.

В силу ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав передбачених п.1 ст.40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у 15-денний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Як вбачається з протоколу засідання профспілкового комітету Санаторію від 05 лютого 2016 року №3 профспілковим комітетом Санаторію надано згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_3 [т.1 а.с.194].

Проте, при розгляді профспілковим комітетом листа (подання) адміністрації Санаторію про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_3 від 03 лютого 2016 року за №11, яке розглянуто на одному засіданні профкому у межах одноденного строку, було допущено порушення вимог ст.43 КЗпП України та ст. 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

А саме, як встановлено в судовому засіданні, на засіданні профкому 05 лютого 2016 року ставилося не обґрунтоване письмове подання відповідача від 03 лютого 2016 року про звільнення працівників, в тому числі і позивачки; спірні питання щодо її звільнення розглянуті на профкомі без участі ОСОБА_3

Представниками відповідача не надано суду доказів того, що ОСОБА_3 належним чином повідомлялася про час засідання профспілкового органу. На засідання профспілкового комітету з питання про надання згоди про звільнення ОСОБА_3 її не запрошували, участі в засіданні вона не брала, про те, що засідання відбулося, їй стало відомо зі слів представника відповідача в суді.

Крім того, як вбачається з протоколу засідання зборів профспілкового комітету Санаторію №3 від 05 лютого 2016 року, на засіданні профспілкового комітету не з»ясовувалося, чи не користується ОСОБА_3 переважним правом на залишення на роботі, хоча це питання повинні були вирішити, оскільки, як вбачається з представлених стороною позивача копії трудової книжки позивачки та витягу з наказу департаменту охорони здоров»я Тернопільської облдержадміністрації від 09 жовтня 2013 року № 127-К позивачка має вищу категорію зі спеціальності «сестринська справа» та 36 років безперервного стажу роботи в Санаторії. Даний факт стверджується також і протоколом № 3а засідання профкому Санаторію від 14 квітня 2016 року, з якого вбачається, що профкомом Санаторію вдруге розглядалося питання про надання згоди на звільнення працівників Санаторію - медичних сестер відділення дошкільного і молодшого шкільного віку у зв»язку із скороченням штату, посади яких є однаковими з посадою позивачки, а тому питання їх звільнені повинно було розглядатися одночасно.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що звільнення позивачки проведено без належним чином отриманої згоди профспілкового комітету, а протокол засідання профспілкового комітету Санаторію від 05 лютого 2016 року є неналежним доказом, оскільки в судовому засіданні не здобуто доказів того, що позивач запрошувалася на це засідання, і від неї було відібрано письмові пояснення, а також що вона належним чином повідомлялась про день та час розгляду подання про доцільність її звільнення з посади сестри медичної відділення дошкільного та молодшого шкільного віку.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Пунктом 1 ст.40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Скорочення чисельності працівників являє собою зменшення кількості працівників, скорочення штатів - зменшення кількості посад, які передбачені штатним розкладом.

Як вбачається з п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами) передбачено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до пунктів 1.2, 1.4-1.6, 1.8, 1.11 статуту Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію санаторій є закладом охорони здоров»я, власником і засновником якого є Тернопільська обласна рада. Галузево санаторій підпорядкований управлінню охорони здоров»я облдержадміністрації, СТМО «Фтизіатрія». Санаторій є юридичною особою, має самостійний баланс. Штатний розпис санаторію затверджується начальником управління охорони здоров»я облдержадміністрації у відповідності з діючими нормативами і типовими штатами.

Згідно п.4.7 вказаного Статуту всіх працівників санаторію приймає на роботу та звільняє з роботи його головний лікар.

Відповідно до ст.42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно п.п.1-3 ч.2 ст.42 КЗпП України, при рівних умовах продуктивності праці та кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Із змісту Постанови Верховного Суду України від 07 листопада 2011 року у справі №6-45 цс11, витяг з якої відображено в інформаційному листі від 16 січня 2012 року Вищого Спеціалізованого Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, вбачається, що поняття кваліфікації як таке, що включає в себе не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення, є оціночним та визначається судом у кожній конкретній справі залежно від установлений судом обставин.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивачка - медсестра із вищою категорією, працює медсестрою в Санаторії з січня 1981 року з безперервним стажем роботи.

В Санаторії на момент попередження про можливе вивільнення працівників на підставі вищенаведених наказів у відділенні середнього і старшого шкільного віку на посаді сестер медичних палатних працювало 15 медсестер; у відділі дошкільного та молодшого шкільного віку працювали 11 сестер медичних палатних, з яких 13 медичних сестер вищої категорії і з яких скорочено дев»ять сестер медичних палатних: ОСОБА_20, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та позивачку.

Представники відповідача суду пояснили, що при вирішенні питання залишення позивачки на роботі, перевагу було надано іншим медичним сестрам відділення дошкільного і молодшого шкільного віку: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, оскільки, як стверджується протоколом засідання профспілкового комітету Санаторію №3а від 14 квітня 2016 року - було враховано те, що вони не мають інших джерел доходу, крім заробітної плати, а також, що ОСОБА_5 має вищу категорію, не пенсіонер; ОСОБА_6 має вищу категорію і двох малолітніх дітей; ОСОБА_7 має першу категорію і трьох неповнолітніх дітей; ОСОБА_8 з першою категорією і має трьох дітей, не пенсіонер; ОСОБА_9 з вищою категорією і має двох неповнолітніх дітей, і це підтверджено протоколом засідання профспілкового комітету Санаторію №3а від 14 квітня 2016року.

Колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що відповідач у судовому засіданні не надав належних доказів переваги вищевказаних медичних сестер перед позивачкою щодо кваліфікації та продуктивності праці.

Крім того, як вбачається з протоколу засідання профкому Санаторію №3а від 14 квітня 2016 року та пояснень представників відповідача, при обговоренні кандидатур на звільнення вони приймали до уваги сімейний стан, відсутність інших джерел доходу, не пенсійний вік, в той час коли згідно ч.1 ст.42 КЗпП України насамперед переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Представниками відповідача не представлено суду доказів того, що позивачкою не виконувалися обов»язки, вказані у її посадовій інструкції та функціональних обов»язках.

Стороною відповідача не надано суду належних доказів притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності, які б по строку дії могли вплинути при вирішенні питання про скорочення останньої із займаної посади.

Також стороною відповідача суду не представлено належних доказів того, що на посаді сестри медичної палатної в/к працювали 13 осіб, в тому числі і позивачка, кваліфікація яких, виходячи з рівня освіти та категорії, однакова.

Суд першої інстанції вірно не взяв до уваги посилання представників відповідача на те, що позивачка не мала переважного права на залишення на роботі, оскільки крім зарплати отримувала пенсію, тобто на момент звільнення не залишалася без засобів і існування, так як вони не мають правового значення в даному випадку.

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що у зв'язку із наявністю у позивачки вищої категорії, належним виконанням нею посадових обов»язківів, на відміну від інших працівників санаторію - ОСОБА_18, ОСОБА_8, які займали аналогічні посади, мали першу категорію, позивачка ОСОБА_3 мала переважне право на залишення на роботі в силу ст.42 КЗпП України, проте, дане право не було враховане роботодавцем при вирішенні питання про звільнення її з роботи.

Відповідачем належними та допустимими доказами не обґрунтовано мотивів переважного права залишення на роботі інших працівників медичних сестер відділення дошкільного і молодшого шкільного віку санаторію: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 перед позивачкою.

Одночасно суд першої інстанції вірно критично оцінив доводи сторони відповідача про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надано переважне перед ОСОБА_3 право на залишення на роботі з причини наявності в них малолітніх та неповнолітніх дітей, оскільки дана підстава може бути застосована лише у випадку рівної з позивачем кваліфікації.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що оскільки профспілковий комітет не надав згоду на розірвання трудового договору із медичними сестрами відділення дошкільного та молодшого шкільного віку ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, то адміністрація не мала законного права звільняти вказаних працівників, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

В зв"язку із викладеним безпідставними є посилання апелянта на роз"яснення, викладені в п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», згідно яких розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП, а відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі, оскільки в даному випадку йдеться про обґрунтовану відмову профспілкового органу в наданні згоди на звільнення працівника.

Крім цього, відмова профспілки в наданні згоди на звільнення інших працівників жодним чином не спростовує наявність переважного права ОСОБА_3 на залишення на роботі.

Також необґрунтованими є посилання апелянта на те, що у разі визнання судом висновку профспілкового комітету неналежно мотивованим суд повинен був зупинити провадження по справі та запитати згоду профспілкового органу, і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглянути спір по суті.

Однак, вказану дію суд зобов"заний вчинити, коли трудовий договір розірваний з працівником власником або уповноваженим ним органом взагалі без звернення до профспілкового комітету, а таке звернення було і комітет прийняв по ньому рішення у формі протоколу.

Крім цього, не заслуговують на увагу посилання апелянта на те, протокол засідання профспілкового комітету Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію від 14 квітня 2016 року як на час розгляду справи в суді першої інстанції, так і на момент написання апеляційної скарги ніким не оспорювався та скасований не був, виходячи з наступного.

Колегія суддів вважає, що рішення профспілкової організації при вирішенні питання про звільнення працівника з роботи має рекомендаційний характер, законом порядок його оскарження не передбачений, правову оцінку цьому рішенню було надано судом при вирішенні даної цивільної справи, його оскарження в судовому порядку не передбачено законом, отже, позов про визнання неправомірним рішення профспілки не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Наведене узгоджується із правовим висновком ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 березня 2015 року, зробленим у справі №6-45386св14.

З приводу посилання апелянта на порушення судом першої інстанції строків розгляду даної цивільної справи, визначених ст.157 ЦПК України, колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч.3 ст.309 ЦПК України порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, яки розглядає трудовий спір.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції вірно встановлено, що при звільненні ОСОБА_3 з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України відповідачем було порушено її переважне право на залишення на роботі, а тому її слід поновити на роботі.

Також судом вірно визначено розмір втраченого заробітку позивачки за час вимушеного прогулу.

Згідно з вимогами ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

У відповідності до ст.ст.10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У відповідності до ст.ст.57, 58 ЦПК України суд встановлює наявність або відсутність обставин, якими обґрунтовують свої вимоги і заперечення сторони, на підставі доказів, які містять інформацію щодо предмета доказування. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.2 ст.59 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування,

Згідно ч.3 ст.212 ЦПК України жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність та взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції письмових доказів, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими при вирішенні справи, доведені.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не впливають на їх правильність.

Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин, застосовані правильно.

Порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ч.1 ст.308 ЦПК України суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у сукупності колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленого по даній справі рішення та відсутність підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.303, 304, 307, 308, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Яблунівського обласного комунального дитячого протитуберкульозного санаторію - відхилити.

Рішення Гусятинського районного суду Тернопільської області від 18 травня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення, однак може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 20 днів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.З. Костів