Номер провадження: 22-ц/785/5226/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Громік Р. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

14.06.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Драгомерецького М.М., Черевка П.М.,

за участю секретаря Томашевської К.В.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30 березня 2017 року у справі за поданням Відділу примусового виконання рішень Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове накладення заборони на виїзд боржника за межі території України,

встановила:

Відділ примусового виконання рішень Головного територіального управління юстиції в Одеській області звернувся в Малиновький районний суд м. Одеси з поданням про накладення заборони на виїзд боржника ОСОБА_2 за межі території України, посилаючись на те, що він ухиляється від виконання рішення суду.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 30 березня 2017 року ОСОБА_2 заборонено виїзд за межі території України до повного погашення заборгованості за виконавчим листом № 2-2167/2010 від 10.06.2010 року, виданим Приморським районним судом міста ОСОБА_1.

Не погодившись з вказаною ухвалою ОСОБА_2 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій ставиться питання про скасування зазначеної ухвали та постановленні нової ухвали, посилаючись при цьому на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали справи і доводи, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно до положень ст. 312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд:

1) відхиляє скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону;

2) змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування;

3) скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Відповідно до у загальнень судової практики щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, зроблених Верховним Судом України 01.02.2013 року, подання повинно містити:

а) найменування суду, до якого направляється подання;

б) реквізити виконавчого документа, який перебуває на виконанні;

в) реквізити виконавчого провадження;

г) прізвище, ім'я та по батькові особи (боржника), дату народження (число, місяць, рік);

ґ) підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань.

Через відсутність чіткого визначення у ст. 377-1 ЦПК порядку прийняття подання державного виконавця судом до розгляду, з урахуванням особливостей внесення даних до автоматизованої системи документообігу суду, на думку Верховного Суду України, після перевірки дотримання державним виконавцем вимог щодо форми та змісту подання, необхідним буде постановлення суддею ухвали про відкриття провадження та призначення подання до розгляду в судовому засіданні, в якій слід зазначати час і місце розгляду та спосіб повідомлення суб'єкта внесення подання.

Під час звернення до суду з поданням про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України та при відкритті провадження у справі доцільно зобов'язувати державного виконавця, суб'єкта звернення, здійснити та подати до суду опис документів виконавчого провадження.

У зв'язку із необхідністю оперативного розгляду подання суб'єкт його внесення може бути повідомлений про час і місце розгляду в порядку, передбаченому ч. 6 ст. 74 ЦПК.

Неявка державного виконавця не перешкоджає розгляду подання. Проте у випадку необхідності з'ясування судом обґрунтованості внесеного подання явку державного виконавця до суду може бути визнано обов'язковою.

У випадку неявки до суду державного виконавця, якщо його явка визнана судом обов'язковою, та/або неподання до суду витребуваних документів виконавчого провадження суд відмовляє в задоволенні подання.

За змістом ч. 2 ст. 377-1 ЦПК вирішення питання про тимчасове обмеження конституційного права за поданням державного виконавця за відсутності останнього не є виправданим, оскільки саме він зобов'язаний довести суду з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали справи не містять жодної ухвали про відкриття провадження та призначення подання до розгляду в судовому засіданні, в якій слід зазначати час і місце розгляду та спосіб повідомлення суб'єкта внесення подання, а також жодного належного доказу про сповіщення саме Відділ примусового виконання рішень Головного територіального управління юстиції в Одеській області про розгляд подання 30 березня 2017 року.

Колегія суддів вважає, що телефонограма №30, яка знаходиться на а.с.16 не може вважатися належним доказом сповіщення заявника, виходячи з наступного.

Подання надійшло до суду першої інстанції 28.03.2017 року та в той же день о 17 год. 35 хв. 37 сек. було розподілено відповідно до протоколу автоматизованого розподілу було розподілено судді Михайлюку О.А. (а.с.15).

Відповідно до тексту вказаної вище телефонограми (а.с.16) ОСОБА_3 передала 2.03.2017 року 15.56 годин ОСОБА_4 за телефоном 048-705-17-58 інформацію щодо слухання справи 30.03.2017 року о 12-45 годині.

На фірмовому бланку подання та на офіційному сайті ДВС зазначено, що єдиним засобом звязку Відділу примусового виконання рішень Головного територіального управління юстиції в Одеській області є телефон за номером 705-17-85.

Таким чином, номер телефону 048-705-17-58 не є офіційним джерелом сповіщення заявника, а саме - Відділу примусового виконання рішень Головного територіального управління юстиції в Одеській області.

За Малиновським відділом ДВС м. Одеса ГТУЮ в Одеській області дійсно зареєстровані близькі номери телефонів, однак з офіційного сайту ДВС вбачається, що номер телефону 048-705-17-58 теж не зареєстрований і за цим органом.

Виписка з офіційного сайту ДВС надається:

ВІДДІЛИ ДЕРЖАВНОЇ ВИКОНАВЧОЇ СЛУЖБИ

№ з/пНазва відділу ДВСПрізвище, імя, по батькові начальника служби Адреса та телефон відділу ДВС
Відділ примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Одеській області Веб-сторінка відділуОСОБА_5 ОСОБА_6 Деревянка, 1 м. Одеса 705-17-85
3. Малиновський відділ ДВС м. Одеса ГТУЮ в Одеській області Веб-сторінка відділуОСОБА_7 вул. Генерала Петрова, 42, м. Одеса 705-17-60 (62,57) 705-17-51 (52,47,46)

Задовольняючи вказані вище подання державного виконавця, суд вказав на те, що подання підлягає задоволенню, так як виконавчий лист № 2-2167/2010 від 10.06.2010 року, виданий Приморським районним судом міста ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «ОСОБА_8 Аваль» заборгованості в сумі 3 215 164, 43 гривень, який боржником не виконується.

Повністю погодитись з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може, виходячи з наступного.

До подання державного виконавця від 06.08.2013 року були надані лише копії: виконавчого листа, постанови про відкриття провадження, відповідь сервісного центру про реєстрацію за ОСОБА_2 автомобіля ОСОБА_9, виклики та доказ отримання цих викликів (а.с.3-13).

Також колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції був позбавлений можливості належним чином перевірити доводи подання, так як районним судом, під час розгляду подання, державний виконавець не викликався, матеріали виконавчого провадження не витребувались.

Таким чином, колегія судді вважає, що суд першої інстанції, розглянувши подання без дослідження матеріалів виконавчого провадження, порушив процедуру розгляду подання, допустив неповноту зясування фактичних обставин та дійшов передчасного висновку про наявність підстав для встановлення такого обмеження.

Вищезазначені чисельні порушення судом першої інстанції норм процесуального права є підставою для скасування ухвали районного суду.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу на наступні фактичні обставин у справі.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження», положення якого діяли на момент розгляду подання, державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України, до виконання зобовязань за рішенням.

Ухилення від виконання зобовязань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) позначає з обєктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обовязків, у звязку з чим і здійснюється примусове виконання.

Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

На момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобовязань повинен вже відбутися і бути обєктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Обовязок щодо підтвердження цих обставин належними доказами покладається на державного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

За змістом п. 3 розяснень Постанови Пленуму ВССУ від 07.02.2014 року № 6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», підставою для звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно зі ст. 377-1 ЦПК України є доведення факту зловживання боржником процесуальними правами чи невиконання обовязків, передбачених ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження».

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобовязань, а за ухилення від їх виконання.

У звязку з цим з метою всебічного і повного зясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обовязків учасників спірних правовідносин, суд першої інстанції повинен був зясувати, чи дійсно боржник ОСОБА_2свідомо не виконував належні до виконання зобовязання в повному обсязі або частково.

Теоретично невиконання зобовязання може бути зумовлене обєктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби і подібне. Однак воно може мати й принципово інше походження, субєктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобовязання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Проте лише самостійне невиконання боржником зобовязань протягом строку, вказаного державним виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обовязків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням суду, повинен вже відбутися і бути обєктивно наявним та доведеним, що має вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

З аналізу наданих копій документів, не вбачається, що на момент звернення державного виконавця з поданнями про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України існував обєктивно наявний факт навмисного чи свідомого ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання зобовязань за рішенням суду.

Відповідно такий факт не був доведений та підтверджений державним виконавцем.

Застосування тимчасового обмеження права особи на виїзд за межі України слід вважати доцільним у випадках, коли особа ухиляється від виконання зобовязання, покладеного на неї рішенням суду.

Наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Колегія суддів звертає увагу, що надані до подання письмові документи не доводять факту ухилення боржника від виконання рішення суду.

Таким чином, сама по собі наявність невиконання зобовязання не є безумовною підставою для встановлення обмеження у праві, доведенню підлягає ухилення боржника від виконання.

Відповідно до ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

На вищевказані обставини звертає увагу Верховний Суд України в узагальненнях від 01.02.2013 року «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України».

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що з матеріалів справи не вбачається доказів перетинання або намагання перетнути ОСОБА_2 кордон України протягом виконавчого провадження.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не було встановлено в чому саме полягає ухилення боржника від виконання рішення суду, доведеність факту ухилення, тобто висновки суду були передчасними та при цьому були зроблені з порушеннями норм процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, а згідно ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення, то колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу частково, скасовує ухвалу та повертає справу на новий розгляд в суд першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 303-304, 307, 312, 315, 317, 319, 324-325 ЦПК України судова колегія,

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30 березня 2017 року скасувати.

Передати питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_2 на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та подальшому оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: М.М. Драгомерецький

ОСОБА_10