Єдиний унікальний номер 227/2318/17 Номер провадження 22-ц/775/1935/2017
Головуючий у 1-ій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Азевич В.Б.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2017 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого-судді Азевича В.Б.,

суддів: Агєєва О.В., Новосядлої В.М.,

за участю секретаря Кіпрік Х.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Харцизького міського суду Донецької області від 31 серпня 2012 року за поданням Відділу державної виконавчої служби Харцизького міського управління юстиції Донецької області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України відносно ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В И В:

Добропільським міськрайонним судом Донецької області 08 вересня 2017 року ухвалено рішення, яким частково задоволена заява ОСОБА_2 про відновлення втраченого судове провадження по цивільній справі № 2-153/2011 за позовом Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором, а саме - в частині відновлення змісту рішення Харцизького міського суду Донецької області від 03 березня 2011 року та змісту ухвали Харцизького міського суду Донецької області від 31 серпня 2012 року, якою задоволено подання Відділу державної виконавчої служби Харцизького міського управління юстиції Донецької області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України відносно ОСОБА_2

Згідно цієї ухвали тимчасово обмежено право на виїзд за межі України громадянина України ОСОБА_2 до виконання ним зобовязань, покладених на нього судовим рішенням, по сплаті заборгованості за кредитним договором на користь АТ «Ощадбанк» в розмірі 77 172,01 грн.

Відновлення втраченого судового провадження здійснено Добропільським міськрайонним судом Донецької області з дотриманням правил підсудності, оскільки розпорядженням голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.09.2014 року № 27/0/38-14 «Про визначення територіальної підсудності справ» відповідно до частини 1 ст. 1 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у звязку з проведенням антитерористичної операції» визначена територіальна підсудність цивільних справ, підсудних місцевим загальним судам, розташованим у районі проведення антитерористичної операції, зокрема, Харцизького міського суду Донецької області - Добропільському міськрайонному суду Донецької області.

На ухвалу Харцизького міського суду Донецької області від 31 серпня 2012 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу у якій, посилаючись на порушенням норм процесуального права, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання Відділу державної виконавчої служби Харцизького міського управління юстиції Донецької області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував того, що державний виконавець у поданні не обґрунтував необхідність застосування додаткового заходу впливу з метою забезпечення належного виконання боржником рішення суду у вигляді тимчасового обмеження виїзду боржника за межі України. Тобто, державним виконавцем до суду не було надано жодного доказу, який би підтвердив ту обставину, що боржник ухиляється від виконання зобовязань, а також - доказу, який би підтвердив ту обставину, що боржник має паспорт громадянина України для виїзду за кордон і ту обставину, що боржник має реальну необхідність чи бажання виїхати за кордон і таким чином ухилятися від виконання кредитного зобовязання. Оскаржувана ухвала постановлена без його участі.

Представник ПАТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_5 просила відхилити апеляційну скаргу.

ОСОБА_2, представники Харцизького міського відділу державної виконавчої служби, Державної прикордонної служби України в судове засідання апеляційного суду не з'явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

ОСОБА_2 подав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до частини 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника стягувача, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія судів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду скасуванню з направленням питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Як передбачено п. 3 ч. 1 статті 312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

У відновленій ухвалі Харцизького міського суду Донецької області від 31 серпня 2012 року зазначено, що Відділ державної виконавчої служби Харцизького міського управління юстиції Донецької області звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України відносно ОСОБА_2, в якому послався на те, що в Відділі на виконанні знаходиться виконавчий лист № 2-153 від 05 квітня 2012 року, виданий Харцизьким міським судом Донецької області про стягнення з ОСОБА_2 на користь АТ «Ощадбанк» заборгованість за кредитним договором, в розмірі 77 172,01 грн. 28 квітня 2012 року державним виконавцем винесена постанова про відкриття виконавчого провадження по вищевказаному виконавчому документу з накладенням арешту на все майно боржника. Згідно відповіді БТІ м. Харцизька та ВРЕР м. Харцизька за боржником ОСОБА_2 нерухоме та рухоме майно на праві особистої власності не зареєстроване. За відповіддю СГІРФО м. Харцизька паспорт громадянина України для виїзду за межі України боржнику не видавався. Боржник ОСОБА_2 борг в повному обсязі не сплатив, за викликами не з'являвся та ухиляється від виконання зобовязань, покладених на нього судовим рішенням. З метою забезпечення виконання рішення суду Відділ державної виконавчої служби Харцизького міського управління юстиції Донецької області просив заборонити боржнику ОСОБА_2 виїзд за межі державного кордону України, оскільки він на виклики та попередження державного виконавця до відділу ДВС не з'являється, заборгованість за кредитним договором в сумі 77 172,01 грн. не виплачує.

Задовольняючи подання державного виконавця, суд першої інстанції, посилаючись на ст. 377-1 ЦПК України, ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», Правила оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон і проїзного документа дитини, її тимчасового затримання чи вилучення, дійшов висновку про доцільність тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

З таким висновком суду не можна погодитися, з огляду на таке.

Пунктом 18 частини 3 ст. 11 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-ХІV «Про виконавче провадження», який діяв на час постановлення ухвали (в редакції Закону України на 15 серпня 2012 року), передбачено право державного виконавця у процесі здійснення виконавчого провадження у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням;

Згідно Інструкції з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 року № 512/5, подання державного виконавця щодо обмеження у праві виїзду за межі України у разі не виконання боржником своїх зобов'язань повинно містити, зокрема, підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань (п. 11.1.1).

Реалізація цих прав здійснюється шляхом звернення до суду в порядку ст. 377-1 ЦПК України з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

Відповідно до статті 377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця або за місцезнаходженням виконавчого округу за поданням приватного виконавця. Суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця, приватного виконавця.

Така ознака, як ухилення боржника від виконання судового рішення є обов'язковою для вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Оскільки законом передбачений саме такий порядок розгляду подання, тому доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання покладається на державного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим із метою всебічного і повного з'ясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Невиконання зобов'язання може бути зумовлено об'єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб'єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов'язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Поняття «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Проте лише самостійне невиконання боржником зобов'язань протягом строку, вказаного державним виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків.

Згідно з текстом відновленої ухвали Харцизького міського суду Донецької області від 31 серпня 2012 року в поданні державного виконавця не зазначено в чому полягає та чим підтверджується ухилення ОСОБА_2 від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням суду. В оскаржуваній ухвалі суд не вказав, чим підтверджується факт ухилення боржника від виконання зобовязань за рішенням суду, а лише констатував, що боржник ухиляється від виконання рішення суду.

Слід зауважити, що на момент звернення до суду з поданням державного виконавця факт ухилення боржника від виконання зобов'язань повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та доведеним, що має вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

У відновленому судовому провадженні відсутні відомості про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.

Згідно з частиною 1 ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов державного виконавця про відкриття виконавчого провадження надсилаються адресатам рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Однак, зі змісту ухвали не вбачається, що державним виконавцем були надані докази щодо отримання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження.

Розглядаючи подання відносно ОСОБА_2 суд не дослідив матеріалів виконавчого провадження, зокрема такого доказу як належного вручення боржнику копії постанови про відкриття виконавчого провадження та інших документів, які відповідно до діючого на той час законодавства повинні бути доведеними до відома боржника.

Відповідно до листа Харцизького міського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 28.07.2016 року № 400 за даними Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень у відділі державної виконавчої служби Харцизького міського управління юстиції перебуває виконавче провадження № 32388826 з виконання виконавчого листа, виданого Харцизьким міським судом Донецької області № 2-153 від 19.04.2012 року, про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості на користь ПАТ «Державний ощадний банк» у розмірі 77 172,01 грн. 28.04.2012 року державним виконавцем було відкрито виконавче провадження з накладанням арешту на майно боржника на підставі ст. 25 Закону України «Про виконавче провадження».

Також у листі зазначено, що внаслідок захоплення приміщень, матеріально-технічної бази та документації відділу державної виконавчої служби Харцизького міського управління юстиції та проведенням активної фази АТО, всі виконавчі провадження, у тому числі передані до архіву, акти утилізації виконавчих проваджень, реєстраційні журнали, тощо, залишені на тимчасово окупованій території, тому надати обґрунтовану відповідь (боржнику) немає можливості. (а. с. 7)

З наявної інформації ДВС, на теперішній час не можливо встановити те, чи продовжується державною виконавчою службою примусове виконання рішення суду, що позбавляє апеляційний суд вирішити питання по суті.

Витребування у державного виконавця будь-яких документів виконавчого провадження є неможливим, оскільки у звязку із проведенням антитерористичної операції Відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області переміщено з м. Харцизька на територію, яка контролюється органами державної влади, а саме до м. Краматорськ Донецької області.

Згідно з розпорядженням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.09.2014 р. № 27/0/38-14 «Про визначення територіальної підсудності справ» територіальна підсудність Харцизького міського суду Донецької області визначена за Добропільським міськрайонним судом Донецької області.

От же, вказані обставини є підставою для скасування ухвали та направлення питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 304, 307, 312 ч. 1 п. 3, 314, 315, 317 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Харцизького міського суду Донецької області від 31 серпня 2012 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України відносно ОСОБА_2 скасувати та направити питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: В.Б. Азевич

Судді: О.В. Агєєв

ОСОБА_6