Р І Ш Е Н Н Я Справа № 200/12115/15-ц

Ім'ям України Провадження № 2/200/155/17

(заочне)

04 травня 2017 року м. Дніпро

Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська, у складі:

головуючого - судді Литвиненка І.Ю.

при секретарі - Козловій Ю.С.,

за участю представника позивача ОСОБА_1, третьої особи ОСОБА_2, представника третьої особи ОСОБА_3, представника третьої особи ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Дніпрі цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до приватного нотаріуса Петрушенської Інни Романівни, треті особи - орган опіки та піклування виконавчого комітету Шевченківської районної у м. Дніпрі ради, ОСОБА_2, публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України», про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_5 у червні 2015 року звернувся до суду із позовною заявою до відповідача приватного нотаріуса Петрушенської І.Р., визначивши третьою особою по справі орган опіки та піклування виконавчого комітету Бабушкінської районної у м. Дніпропетровську ради, прохаючи суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 996, вчинений 17 квітня 2015 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Петрушенською І.Р. на іпотечному договорі від 28 квітня 2006 року, який укладено між ВАТ «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_5 (а.с. 2-7).

В обґрунтування своїх позовних вимог зазначив наступне. Так, 17 квітня 2015 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Петрушенська І.Р. вчинила виконавчий напис № 996 на іпотечному договорі від 28 квітня 2006 року, який укладено між ним та ВАТ «Державний ощадний банк України», на забезпечення виконання кредитного договору № 409/1, який також укладено 28 квітня 2006 року між ним та ВАТ «Державний ощадний банк України» на отримання кредиту у сумі 148470 гривень, строком на 20 років. Підставою для вчинення виконавчого напису є заборгованість, що виникла по зазначеному кредитному договору. Виконавчий напис нотаріуса, згідно з вимогами ст. 90 Закону України «Про нотаріат» та ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження», підлягає обов'язковому виконанню, як виконавчий документ.

Вважає, що виконавчий напис вчинено незаконно з наступних підстав, Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п.п. 3.3 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджено наказом Міністерством юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, виконавчий напис вчиняється нотаріусом тоді, якщо подані документі підтверджують безспірність вимог. Розмір його заборгованості, згідно з наданими банком документами, становить 102141 гривню 35 копійок, а у виконавчому написі сума його боргу складає 105291 гривню 94 копійки. З тих підстав, що нотаріус видала виконавчий документ, у якому розмір боргу перевищує встановлений банком, він є незаконним. Крім того, розрахунок боргу, виконаний банком, до якого входять невиконані ним грошові зобов'язання, річні відсотки та пеня, не може вважатися безспірним документом. Такою є позиція Вищого господарського суду України, висловлена ним у справі № 44/121а від 14 квітня 2010 року. Небезспірність боргу, який повинен бути стягнутий на підставі виконавчого напису, є ще одним доказом його незаконності.

Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2013 року за його колишньою дружиною ОСОБА_2 визнано право власності на ? частину АДРЕСА_1, яке набрало законної сили 15 грудня 2014 року після розгляду справи судом апеляційної інстанції. Ця квартира є предметом іпотеки. Представник банку брав участь у розгляді справи, тому був обізнаний з цим рішенням. Банк, подаючи інформацію нотаріусу, навмисно не вказав того факту, що ця квартира є його частковою власністю. Тому зазначені у виконавчому написі нотаріуса відомості про те, що зазначена квартира належить лише йому на праві власності, є недостовірними, порушують право власності ОСОБА_2 Банком ОСОБА_2, як співвласниці іпотечного майна, а тому іпотекодавцю, вимога по погашення боргу взагалі не направлялася.

Також, відповідно до вимог п.п. 2.3, п. 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджено наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання або умов іпотечного договору, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень, іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на поштовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Вимога банку про дострокове повернення кредиту, надіслана банком 15 березня 2015 року, отримана ним 03 квітня 2015 року, а виконавчий напис здійснено нотаріусом 17 квітня 2015 року, з недотриманням встановленого вказаним вище нормативно-правовим актом, тридцяти денного строку. Внаслідок недотримання нотаріусом тридцятиденного строку на добровільне виконання вимог банку, вчинений нею виконавчий напис є незаконним.

У АДРЕСА_1, як видно з довідок із єдиного абонентського відділу № 2 КП «Міські комунальні платежі» № 11749 та № 11752 від 22 травня 2015 року, зареєстрований малолітній ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1. Тому що у квартирі зареєстрована малолітня дитина, звернення стягнення на неї, як на предмет іпотеки, вчинене на підставі виконавчого напису нотаріуса, буде порушенням вимог низки нормативно-правових актів України та міжнародних договір, які ратифіковано Україною. Через те, що на підставі виконавчого напису нотаріуса, яка у порушення вимог ст. 4 Закону України «Про нотаріат», маючи таке право, не витребувала від комунального підприємства інформацію про наявність зареєстрованих у вказаній квартирі осіб, одна з яких є малолітньою, повинно бути звернуто стягнення на квартиру, яка є місцем мешкання малолітньої особи, виконавчий напис нотаріуса є незаконним. З наведених підстав вважає, що позов підлягає задоволенню.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги свого довірителя підтримав, прохав задовольнити позов у повному обсязі. Пояснення надав аналогічні тексту позовної заяви. Додатково пояснив, що незаконність вчинення відповідачем виконавчого напису полягає у не безспірності суми боргу; у перевищенні у виконавчому написі нотаріусом навіть тієї суми, яку банк вказав, як сума боргу по кредитному договору; у тому, що іпотечне майно є частковою, а не особистою власністю; у порушенні нотаріусом тридцятиденного строку на добровільне виконання боргового зобов'язання; у неотримання нотаріусом дозволу від органу опіки та піклування перед вчиненням напису на виселення із квартири, яка є предметом іпотеки, малолітньої дитини. Крім того, заочним рішенням АНД районного суду м. Дніпропетровська, яке не набрало законної сили, за позовом банку до ОСОБА_5, стягнуто заборгованість, яка виникла за кредитним договором № 409/1, який укладено 28 квітня 2006 року між ним та ВАТ «Державний ощадний банк України», і для стягнення якої нотаріус Петрушенська І.Р. 17 квітня 2015 року вчинила виконавчий напис. Це є зловживанням банком своїми правами на повернення кредитних коштів.

Відповідач належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, однак у судове засідання не з'явилася, письмових заяв та клопотань суду не надала (а.с. 153). Представник позивача, третя особа та представники третіх осіб не заперечували проти розгляду справи за відсутності відповідача. З цих підстав суд, спираючись на норми ст.ст. 169, 224 ЦПК України, розглянув справу за відсутності відповідача, у заочному порядку та ухвалив рішення.

Представник третьої особи - ПАТ «Державний ощадний банк України», вважала, що позов не підлягає задоволенню. Пояснила, що дійсно, у зв'язку з невиконанням позичальником ОСОБА_5 своїх зобов'язань по кредитному договору від 28 квітня 2006 року, який забезпечено договором іпотеки від цієї ж дати, згідно з яким він є одноосібним власником іпотечного майна - АДРЕСА_1, банк звернуся до нотаріуса із заявою про видачу виконавчого надпису. Цю заяву нотаріус задовольнила та видала виконавчий напис. Розмір заборгованості становить 102141 гривню 35 копійок, з яких неповернуті кредитні кошти складають 96291 гривню 94 копійки, а інші кошти - це відсотки та пеня. Через те, що ця сума є безспірною, банк, звертаючись до нотаріуса, прохав стягнути за виконавчим написом саме цю суму. За послуги нотаріуса банк сплатив 9000 гривень, яку нотаріус, у відповідності до вимог інструкції «Про вчинення нотаріальних дій» у редакції станом на 17 квітня 2015 року, включила до розміру тих коштів, які підлягали стягненню на підставі вчиненого нею виконавчого напису. Через це сума стягнення у виконавчому написі становить 105291 гривня 94 копійки, а твердження позивача про порушення вимог щодо безспірності боргу, який стягнуто за виконавчим написом, не відповідає дійсності. Нотаріусу, у відповідності до вимог згаданої інструкції, для вчинення виконавчого напису було надано увесь необхідний пакет документів, тому її дії з винесення виконавчого напису є законними. Банк не приховував від нотаріуса інформації про поділ іпотечного майна - АДРЕСА_1, між ОСОБА_5 та його колишньою дружиною ОСОБА_2, так як після рішення апеляційного суду, який залишив в силі рішення суду першої інстанції, яким квартиру поділено, чекав на результати розгляду спору судом касаційної інстанції. Виконавчий напис нотаріус вчинила 17 квітня 2015 року, а касаційний суд залишив в силі рішення суду першої та апеляційної інстанцій, якими за ОСОБА_2 визнано право власності на ? частину іпотечного майна, 21 квітня 2015 року. Також збільшення кількості власників іпотечного майна не впливає на статус майна, як заставного, за рахунок відчуження якого може бути погашено борг. До моменту відчуження квартири права ОСОБА_2, як її власниці, не будуть порушені. ОСОБА_2 не є учасником кредитного договору, поручителем по ньому. Позивач не має від неї довіреності на представництво її інтересів у суді, а тому не може заявляти про будь-яке порушення її права. Реєстрація у квартирі малолітньої дитини, здійснена вже після того, як це майно стало предметом іпотеки, є створенням позивачем перешкод банку у реалізації заставного майна. Вважала, що тридцятиденний строк, який повинен пройти з моменту отримання позичальником вимоги банку про добровільне погашення ним боргу за кредитним договором до моменту звернення до нотаріуса для здійснення виконавчого напису, банком не порушено

Третя особа ОСОБА_2 та її представник вважали позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню. Пояснили, що шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 розірвано давно, і ? частина квартира, яка є предметом іпотеки, єдине, що залишилося у ОСОБА_2 із майна, яке набуто в шлюбі. Від нетривалого перебування у цьому шлюбі вона багато втратила, так як продала свої квартири, які набула до шлюбу, для придбання будинку, який теж є предметом іпотеки по іншому договору, де вона є поручителем. Зараз на цей будинок накладено стягнення для погашення заборгованості ОСОБА_5 по іншому кредитному договору, і він буде проданий. Компенсації за його відчуження від ОСОБА_5 вона не матиме. На здійсненні реєстрації малолітньої дитини, яка, згідно з наданими представником позивача документами, наразі є зареєстрованою у її квартирі, вона, як співвласник квартири, згоди не надавала, і її згоди ніхто не питав.

Третя особа - орган опіки та піклування виконавчого комітету Шевченківської районної у м. Дніпрі ради, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, але його представник у судове засідання не з'явився, надав декілька письмових заяв про розгляд справи за його відсутністю (а.с. 126).

Заслухавши пояснення учасників процесу та перевіривши фактичні обставини справи письмовими доказами, суд приходить до висновку про можливість задоволення позову, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 28 квітня 2006 року ВАТ «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_5 уклали кредитний договір, згідно з яким позивачеві надано кредит у сумі 148470 гривень строком на 20 років, до 27 квітня 2026 року, на придбання АДРЕСА_1 (а.с. 8-13). У цей же день «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_5, як одноосібний власник АДРЕСА_1, уклали договір іпотеки, предметом якого є вказана квартира (а.с. 14-21). 05 березня 2015 року, у зв'язку з невиконанням ОСОБА_5 своїх зобов'язань по кредитному договору, банк направив йому вимогу про дострокове погашення боргу з його розрахунком, згідно з яким розмір заборгованості становить 102141 гривня 35 копійок, до якої входять прострочена комісія по кредиту та пеня (а.с. 24). Цю вимогу ОСОБА_5 особисто отримав 03 квітня 2015 року (а.с. 26). 14 травня 2015 року банк направив ОСОБА_5 вимогу про добровільне виселення із АДРЕСА_1 та зняття з реєстраційного обліку, яку він отримав особисто 30 травня 2015 року (а.с. 30-31, 33). Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2013 року, де третьою особою був ПАТ «Державний ощадний банк України», яке набрало законної сили 15 грудня 2014 року, та залишено в силі ухвалою касаційного суду від 21 травня 2015 року, АДРЕСА_1, як спільну сумісну власність подружжя, розділено у рівних частках між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 (а.с. 38-45). Виконавчим написом нотаріуса Петрушенської І.Р. від 17 квітня 2015 року, за зверненням ПАТ «Державний ощадний банк України», вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на АДРЕСА_1, в рахунок погашення боргу ОСОБА_5 у сумі 102141 гривня 35 копійок (а.с. 120). Судові витрати становлять 243 гривні 60 копійок (а.с. 1).

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, у межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у розгляді справи. Згідно із вимогами ч. 1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 16 ЦК України, способом захисту порушеного права є припинення дії, яка порушує право. Нормою ст. 18 ЦК України встановлено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з вимогами ст.ст. 87-88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум та витребування майна від боржника нотаріуси вчиняють виконавчі написи; нотаріус вчиняє виконавчій напис якщо подання документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Відповідно до п.п. 1.1, 1.2, глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджено наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють законність, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів; перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно з п.п. 3.1-3.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року. Відповідно до вимог п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31 січня 1992 року «Про судову практику у справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчиненні», яка є узагальненням практики з розгляду справ цієї категорії, що склалася у Державі, при вирішенні справ пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до вимог Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

З наведених норм чинного законодавства України та фактичних обставин справи випливає наступне. ОСОБА_5 та ПАТ «Державний ощадний банк України» знаходились у договірних правостосунках, як кредитор (банк) та боржник (позивач) на підставі кредитного договору № 409/1 від 28 квітня 2006 року на отримання кредиту у сумі 148470 гривень, строком на 20 років. При вчиненні нотаріусом виконавчого напису не було дотримано вимоги чинного законодавства України щодо безспірності боргу, так як до розрахунку заборгованості банком включено нараховану неустойку у вигляді пені за несвоєчасне повернення кредиту, строк на стягнення якої, згідно з вимогами ст. 258 ЦК України, становить один рік з моменту виникнення права на її застосування, стягнення якої є спором про право. Крім того, з 15 грудня 2014 року, зо дня набрання законної сили рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2013 року, де третьою особою був ПАТ «Державний ощадний банк України», АДРЕСА_1, як спільну сумісну власність подружжя, розділено у рівних частках між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 При зверненні стягнення на предмет іпотеки буде порушено право власника ? його частини - ОСОБА_2 Також нотаріусом до нотаріального напису, як суму боргу, включено суму у 9000 гривень, яка є її гонораром, що також є недотриманням безспірності накладеного стягнення. Виконавчий напис вчинено нотаріусом із недотриманням банком тридцятиденного строку на добровільне виконання ОСОБА_5 свого боргового зобов'язання, на підставі вимоги банку до нього від 05 березня 2015 року, яку він отримав 31 березня 2015 року. Крім того, заочним рішенням АНД районного суду м. Дніпропетровська, яке не набрало законної сили, за позовом банку до ОСОБА_5, стягнуто заборгованість, яка виникла за кредитним договором № 409/1, який укладено 28 квітня 2006 року між ним та ВАТ «Державний ощадний банк України», і для стягнення якої нотаріус Петрушенська І.Р. 17 квітня 2015 року вчинила виконавчий напис. Таким чином, з позивача при виконанні і напису і рішення, буде здійснюватися подвійне стягнення, що неприпустимо.

Внаслідок зазначених порушень суд вважає, що є усі підстави для визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису № 996, що вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Петрушенською Інною Романівною по іпотечному договору, який укладено 28 квітня 2006 року між відкритим акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_5. Через те, що суд не має права, відповідно до норм ЦПК України, змінити правовий статус нотаріуса, визначений позивачем, як відповідач, тому що нотаріус є особою, яка вчиняє нотаріальні дії від імені Держави і тому не має спільних чи однорідних прав з особами, які звертаються до нього або з особами, які вважають, що діями нотаріуса порушено їх права та обов'язки, правовий статус нотаріуса суд залишає таким, яким його визначив відповідач.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 3, 10-11, 15, 30, 60-61, 75-76, 88, 169, 208, 212-215, 218, 224, 293 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_5 - задовольнити у повному обсязі.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 996, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Петрушенською Інною Романівною по іпотечному договору, який укладено 28 квітня 2006 року між відкритим акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_5.

Стягнути з приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Петрушенської Інни Романівни на користь ОСОБА_5 судові витрати у сумі 243 гривні 60 копійок.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги до апеляційного суду Дніпропетровської області через суд першої інстанції протягом 10 днів зо дня його проголошення особами, що брали участь у судовому засіданні, а особами, які не брали участь у судовому засіданні - протягом 10 днів зо дня отримання ними копії рішення.

Рішення суду набирає законної сили протягом 10 днів зо дня його проголошення, або протягом 10 днів зо дня отримання його копії учасниками процесу, які не брали участь у судовому засіданні, якщо не буде оскаржено у встановленому порядку.

Заочне рішення може бути переглянуто Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за заявою відповідача, яку може бути подано протягом 10 днів зо дня отримання нею копії рішення.

Суддя І.Ю. Литвиненко