АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

31 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Гаращенка Д.Р.

суддів Невідомої Т.О., Борисової О.В.

при секретарі Пузиковій В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_1 представника ОСОБА_2, по справі за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на Ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 20.01.2017 р., у справі за заявою ОСОБА_2 до Ритуальної служби спеціального комунального підприємства «Київський крематорій», ОСОБА_3, треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 про визнання дій протиправними, скасування наказу, відшкодування моральної шкоди, про відвід судді Борисової О.В.,

ВСТАНОВИЛА:

У судовому засіданні ОСОБА_1 який є представником ОСОБА_2, проголосив та подав до суду заяву про відвід судді Борисовій О.В., по справі за апеляційною скаргоюОСОБА_2 на ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 20 січня 2017 року у справі за заявою ОСОБА_2, про перегляд рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 22.06.2015 р. у зв'язку з нововиявленими обставинами, по справі за позовом ОСОБА_2 до Ритуальної служби спеціалізованого комунального підприємства «Київський крематорій», ОСОБА_3, треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 про визнання дій протиправними, скасування наказу, відшкодування моральної шкоди.

Заявлений відвід представник ОСОБА_2 - ОСОБА_1 обґрунтував тим, що протоколом автоматичної зміни складу колегії від 16.05.2017 р. у зв'язку з запланованою відпусткою, боковий суддя Пікуль А.А., було змінено на бокового суддю Борисову О.В.

На думку заявника у зв'язку з тим, що в матеріалах справи відсутній наказ про відпустку судді Пікуль А.А., а також витяг з графіку відпусток, що б підтверджувало заплановану відпустку на дату призначення розгляду справи, це є підставою вважати Протокол автоматичної зміни складу колегії суду від 156.05.17 р. сфальсифікованим, за допомогою автоматичного втручання начальника відділу ОСОБА_7

Також в обґрунтування своїх доводів заявник послався на те, що суддя Борисова О.В. не може бути неупередженим членом колегії суду, оскільки вона у 2015 р. вже розглядала цю ж справу № 760/7894/15-ц, апеляційне провадження № 22-ц/796/11050/2015 при первісному її розгляді за апеляційною скаргою ОСОБА_2 по справі за його позовом до РССКП «Київський крематорій», ОСОБА_3, ОСОБА_4 де була суддею у справі, за наслідками якої 30.09.2015 р. було постановлено ухвалу в якій суддя Борисова О.В. висловлювала свою думку та бачення обставин справи, при цьому не дослідивши деякі обставини справи.

Ще одним доводом заявника вважати суддю Борисову О.В. упередженою, слід вважати те, що в іншій справі за позовом ОСОБА_8 до РС СКП «Київський крематорій» суддя Борисова О.В. постановила ухвалу про самовідвід відразу після того, коли дізналася про обставини, що справу раніше розглядала суддя Соколова В.В.

Натомість в цій справі або суддя Борисова О.В. не мала можливості ознайомитись з матеріалами справи, а тому про самовідвід не заявила, або вона навмисно намагається допустити процесуальне порушення з метою залишити в силі ухвалу по справі № 760/7894/15-ц, апеляційне провадження № 22-ц/796/11050/2015, в постанові якої вона приймала участь як член колегії суддів.

Крім того заявник вважає, що підставою для відводу судді є те, що в судовому засіданні від 17.05.2017 р. суддя Борисова О.В. неодноразово задавала ОСОБА_2 питання «чи знав ОСОБА_2 розпорядок робочого дня», що є на думку заявника маніпулятивним, оскільки ст. 29 КЗпПУ вимагає ознайомлення з розпорядком, а не знання його з чиїхось слів.

Заслухавши думку заявника щодо заявленого відводу та обґрунтування його мотивів, думку інших учасників процесу, які з'явились у судове засідання колегія суддів вважає, що заява про відвід судді Борисової О.В. підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з засадами використання автоматизованої системи документообігу Апеляційного суду м. Києва розділ II (Особливості використання автоматизованої системи у судові палаті з розгляду цивільних справ) встановлено, що під час розподілу справ визначається суддя-доповідач, який одночасно є головуючим суддею у справі.

Судова справа розглядається постійно діючою колегією суддів, до складу якої входить визначений автоматизованою системою суддя доповідач.

У разі відсутності члена колегії суддів у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, відпусткою або відрядженням автоматизованою системою в автоматичному режимі здійснюється заміна судді члена - колегії, який не може продовжувати участь у розгляді справи з підстав тимчасовою непрацездатністю, відпусткою або відрядженням.

Заміна судді члена колегії здійснюється на підставі службового листа судді доповідача, погодженого заступником голови суду чи секретарем судової палати, за мотивованим розпорядженням керівника апарату суду автоматизованою системою в автоматичному режимі.

Результатом автоматизованого розподілу судової справи є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів, що автоматично створюється автоматизованою системою та долучається до матеріалів справи.

Результатом автоматизованої заміни члена колегії є протокол автоматичної заміни судді члена колегії.

Так згідно з протоколом автоматичної заміни складу колегії від 16.05.2017 р. суддя Пікуль А.А. у зв'язку із знаходженням у відпустці, була замінена на суддю Борисову О.В. (т. 2 а.с. 202)

Інші документи на підтвердження поважності причин відсутності судді члена колегії до матеріалів справи не долучаються та їх долучення засадами використання автоматизованої системи документообігу Апеляційного суду м. Києва не передбачено, тому доводи заявника щодо обґрунтування відводу судді Борисової О.В. в цій частині на думку колегії суддів є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Колегія суддів також вважає безпідставним та такими що не підлягають задоволенню доводи заявника щодо упередженості судді Борисової О.В. з підстав того, що в іншій справі за позовом ОСОБА_8 до РС СКП «Київський крематорій» суддя постановила Ухвалу про самовідвід відразу після того, коли дізналася про обставини, що справу раніше розглядала суддя Соколова В.В.

Колегією суддів було встановлено, що Святошинським районним судові м. Києва супроджувальним листом від 16.03.2017 року, до Апеляційного суду м. Києва було направлено справу за позовом ОСОБА_8 до Ритуальної служби спеціалізованого комунального підприємства «Київський крематорій», ОСОБА_4 про визнання заяви про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, невиплачених премій, надбавок, доплат та стягнення моральної шкоди.

16.03.2017 року згідно із ст. 11-1 ЦПК України було здійснено автоматизований розподіл судової справи № 22-ц/796/4909/2017 та визначено колегію суддів у складі головуючого судді Соколової В.В., суддів Чобіток А.О., Немировської О.В.

Ухвалою судді Апеляційного суду м. Києва Соколової В.В. від 17.03.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_8 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 06.03.2017 року, було залишено без руху, та надано строк для усунення недоліків вказаної апеляційної скарги протягом п'яти днів з дня отримання ухвали.

23.03.2017 року від Святошинського районного суду м. Києва на адресу Апеляційного суду м. Києва надійшов лист в якому суд першої інстанції просив повернути матеріали цивільної справи № 759/11508/16-ц без прийняття до апеляційного провадження у зв'язку з необхідністю виділення в окреме провадження матеріалів, необхідних для розгляду апеляційної скарги щодо забезпечення позову.

Ухвалою судді Апеляційного суду м. Києва Соколової В.В. від 23.03.2017 року цивільну справу № 759/11508/16-ц повернуто до Святошинського районного суду м. Києва на до оформлення.

Після повернення справи було здійснено помилково повторний автоматизований розподіл справи згідно якого справа була розподілена на суддю Борисову О.В.

Оскільки суддя Соколова В.В. здійснювала вже процесуальні дії по справі, та повинна була вирішити процесуальні питання щодо наявності підстав для відкриття апеляційного провадження колегія суддів під головуванням судді Борисової О.В., з участю суддів Ратнікової В.М., Левенця Б.Б., правомірно заявили собі самовідвід.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим та таким що не підлягає задоволенню довід заявника в обґрунтування заяви про відвід судді Борисовій О.В. про те, що в судовому засіданні 17.05.2017 суддя Борисова О.В. неодноразово задавала ОСОБА_2 питання «чи знав ОСОБА_2 розпорядок робочого дня», що є на мою думку маніпулятивним, оскільки ст. 29 КЗпПУ вимагає ознайомлення з розпорядком, а не знання його з чиїхось слів.

Згідно з ч. 1 ст. 304 ЦПК України справа розглядається апеляційним судом за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, встановленими главою 1 розділу V ЦПК України.

З метою з'ясування обставин та перевірки їх доказами будь хто із суддів членів колегії має право задавати учасникам процесу питання, щодо предмету спору,під час судового розгляду. Доводи заявника у даному випадку на думку колегії суддів є його припущеннями.

Таким чином суддя не висловлює свою думку на предмет спору, а з'ясовує обставини та встановлює чи були вони відомі учаснику процесу.

В частині заяви про відвід судді Борисовій О.В., де заявник посилається на те, що, що суддя Борисова О.В. приймала участь у розгляді справи № 760/7894/15-ц, апеляційне провадження № 22-ц/796/11050/2015, яка переглядається за нововиявленими обставинами, колегія суддів погоджується, та вважає що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 30 вересня 2015 р. у складі колегії суддів під головуванням судді Шкоріної О.І. з участю суддів Борисової О.В., Рейнарт І.М. розглядалась справа (т. 1 а.с. 176-180), яка на даний час є предметом перегляду за новиявленими обставинами.

Враховуючи викладене та відповідно до ст. 21 ЦПК України, колегія суддів прийшла до висновку про можливість відведення судді Борисової О.В. від розгляду справи за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на Ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 20.01.2017 р., у справі за заявою ОСОБА_2 до Ритуальної служби спеціального комунального підприємства «Київський крематорій», ОСОБА_3, треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 про визнання дій протиправними, скасування наказу, відшкодування моральної шкоди.

Керуючись ст.ст. 20, 23, 24 ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Заяву представника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 про відвід судді Борисовій Олени Василівни задовольнити частково.

Відвести суддю Борисову О.В. від участі в справі.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді