АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження Головуючий в 1 інстанції - Богінкевич С.М.
№22-ц/796/8165/2017 Доповідач - Українець Л.Д.
Справа №758/8823/16-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого Українець Л.Д.

суддів Оніщука М.І.,

Шебуєвої В.А.,

за участю секретаря Майданець К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, поданою представником ОСОБА_3 на рішення Подільського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Дімакс» про стягнення заборгованості та штрафних санкцій,-

В С Т А Н О В И Л А

У липні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс» про стягнення заборгованості та штрафних санкцій.

У мотивування вимог посилався на те, що 11.12.2015 року між ним та ТОВ «КУА «ДІМАКС» укладено Договір №7 будівельного підряду, згідно умов якого відповідач виступив підрядником та зобов'язався виконати будівельно-монтажні роботи згідно з його умовами, а він зобов'язався оплатити вартість таких робіт.

12.05.2016 року він отримав листа від підрядника за вих. №7А від 26.04.2016 року, до якого були долучені два акти КБ-2 на приймання виконаних ТОВ «КУА «ДІМАКС» робіт, підписаних в односторонньому порядку підрядником ТОВ «КУА «ДІМАКС».

Із такими актами він не погодився і разом з листом від 17.05.2016 року направив відповідачу проект виправленого акту приймання виконаних будівельних робіт, однак ТОВ «КУА «ДІМАКС» не вчинило жодних дій, спрямованих на підписання узгодженого акту.

Таким чином, діями відповідача порушено умови Договору підряду та п. 1 ст. 875, ч. 2 ст. 877, ст. 882, 526 ЦК України.

26.05.2016 року він направив відповідачу лист про розірвання Договору будівельного підряду №7 від 11.12.2015 року з вимогою повернути невикористані авансові платежі та сплатити суму нарахованої неустойки, однак відповідачем невикористані авансові платежі не повернуті, нарахована неустойка не сплачена повністю.

З урахуванням наведеного просив суд стягнути з ТОВ «КУА «ДІМАКС» на користь ОСОБА_2 162 406,89 грн невикористаних авансових платежів, 188 391,99 грн неустойки, а всього - 350 798,88 грн.

Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Дімакс» про стягнення заборгованості та штрафних санкцій відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_2 не отримував від відповідача акту про виконання підрядних робіт» за формою КБ-2в для подальшої перевірки та підписання або відмови від підписання. Натомість, два акти він отримав лише 12.05.2016 року. Підрядник не надав можливості ознайомитися з отриманими 12.05.2016 року документами для подальшої перевірки їх відповідності фактично виконаним роботам та якості таких робіт. Відповідач одразу надіслав позивачу акти підписані останнім в односторонньому порядку, чим порушив п. 4.2. Договору.

Позивач не отримав від відповідача Довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3, паспортів (сертифікатів) на будівельні матеріали, включених в акт, копій товарних накладних на основні матеріали, зазначених в акті, що є порушенням п. 4.1 Договору.

Вказує, що 12.05.2016 року він отримав від підрядника лист за вих. №7А від 26.04.2016 року, до якого були долучені два акти КБ-2в на приймання виконаних ТОВ «КУА «ДІМАКС» робіт, підписаних в односторонньому порядку підрядником. З такими актами він не погодився та 17.05.2016 року направив відповідачу відповідний лист.

Крім того, Договір будівельного підряду №7 ОСОБА_2 було розірвано в односторонньому порядку, про що 26.05.2016 року направлено відповідачу відповідний лист.

Також, суд не взяв до уваги те, що відповідач визнає свій борг перед позивачем у розмірі 66 968,99 грн.

Посилається, що в матеріалах справи відсутні докази направлення на адресу позивача актів КБ-2в виконаних у березні 2016 року на об'єкті робіт.

Звертає увагу й на те, що судом не досліджувалося питання договірної та фактичної вартості будівельних матеріалів, не було витребувано та досліджено протоколи про адміністративні правопорушення, які мали б бути складені працівниками Національної поліції України, вручені представнику відповідача та підтверджували зупинку робіт відповідача.

Вказує, що суд, встановивши факт сплати відповідачу авансового платежу в розмірі 224 000 грн, наприкінці оскаржуваного рішення дійшов висновку, що позивач не надав належних доказів сплати авансового платежу на користь відповідача.

Також суд не застосував положення п. 13.5 Договору, згідно якого підрядник зобов'язаний протягом 5-ти календарних днів повернути замовнику невикористані авансові платежі, передати замовнику у встановленому порядку будівельний майданчик, проектну документацію, а також невикористані будівельні матеріали.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав будь-яких належних доказів на підтвердження сплати авансового платежу, передачі дозвільної документації відповідно до умов договору тощо.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Судом встановлено, що 11 грудня 2015 року між ОСОБА_2 та ТОВ «КУА «ДІМАКС» укладено Договір №7 будівельного підряду. (а.с. 6-11)

За положеннями ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

У ч. 1 ст. 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати в установлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно п. 2.1-2.3 Договору замовник доручає та фінансує, а підрядник приймає на себе зобов'язання власними силами і засобами виконати на умовах цього Договору будівельно-монтажні роботи в два етапи на об'єкті «Реконструкція нежитлових приміщень з їх об'єднанням за адресою: АДРЕСА_1» згідно проектної документації, а саме:

- перший етап - будівельно-монтажні роботи по влаштуванню монолітного залізобетонного каркасу будівлі з відмітки -1,95 м по відмітку +2,90 м без влаштування сходів та перекриття на відмітці ± 0,00 м;

- другий етап - влаштування монолітних залізобетонних сходів будівлі до відмітки +2,90 м та перекриття на відмітці ± 0,00 м.

Підрядник зобов'язується виконати роботи в узгоджений в даному Договорі термін у відповідності з вимогами державних будівельних норм (ДНБ), умовами цього Договору та проектно-кошторисною документацією (ПКД).

Замовник зобов'язується прийняти виконані роботи та здійснити по ним розрахунок згідно із умовами цього Договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

У п. 3.1, 3.2, 3.4 Договору визначено, що загальна вартість робіт за цим Договором (договірна ціна), з врахуванням вартості матеріалів, згідно кошторису, становить 374 000 грн, в т.ч. ПДВ 62 333,33 грн, з розрахунку 5 500 грн за влаштування 1 мі монолітного залізобетонного каркасу (орієнтовно 68 мі); зазначена вартість влаштування 1 мі монолітного залізобетонного каркасу є твердою і коригуванню не підлягає.

Замовник авансує та щомісячно сплачує підряднику фактично виконані, згідно з умовами цього Договору, обсяги робіт, які внесені і підписані сторонами в документах форми КБ-2в та КБ-3, за виключенням авансових платежів, шляхом здійснення банківського переказу грошових коштів на банківській карти підрядника в ПриватБанку.

Замовник перераховує підряднику в спосіб, визначений п. 3.2 Договору, аванс для виконання робіт в розмірі 70% вартості робіт, а саме, 261 800 грн, в т.ч. ПДВ 43 633,33 грн.

29.12.2015 року ОСОБА_2 перерахував ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс» аванс у розмірі 70 000 грн, 08.03.2016 року - 61 000 грн та 54 000 грн, 21.03.2016 року - 39 000 грн, що підтверджується квитанціями №Р24А17038464А759903 від 29.12.2015 року, №Р24А48087444А616952 від 08.03.2016 року, №Р24А48089222А805744 від 08.03.2016 року та №Р24А54358057А431039 від 21.03.2016 року. (а.с. 26-30)

Отже, ОСОБА_2 було сплачено відповідачу аванс у розмірі 224 000 грн і факт отримання коштів відповідачем не спростовується.

Умовами п. 5.1 Договору передбачені строки виконання робіт, а саме:

- десять робочих днів з дня, наступного за днем отримання підрядником авансу та дозвільної документації на право виконання підрядником робіт - для робіт першою етапу;

- десять робочих днів з дня передачі фронту робіт другого етапу за Актом приймання-передачі -для робіт другого етапу.

При виникненні обставин, що перешкоджають виконанню робіт в узгоджені строки, сторони повинні негайно письмово повідомити про це одна одну, вжити всіх необхідних заходів для їх усунення, а після усунення перешкод - без зволікань поновити виконання своїх зобов'язань.

За умовами п. 4.1, 4.2 Договору підрядник, після виконання робіт, але не пізніше 01 (першого) числа наступного за звітним місяця, готує і передає для перевірки і підписання замовнику( уповноваженій особі замовника) «Акт виконаних підрядних робіт» за формою КБ-2в, «Довідку про вартість виконаних підрядних робіт» за формою КБ-3; паспорти (сертифікати) на будівельні матеріали, включені в Акт; копії товарних накладних на основні матеріали (бетон, арматура), зазначені в Акті; акти на приховані роботи за підписом інспектора технічного нагляду замовника. Акт, Довідка, копії товарних накладних та підписані акти на приховані роботи передаються підрядником замовнику особисто під підпис уповноважені особі Замовника.

Замовник протягом трьох робочих днів з дня отримання документів, зазначених п. 4.1 Договору, перевіряє відповідність фактично виконаних обсягів робіт, зафіксованих в Акті, а також їх якість, та підписує цей Акт, або надсилає підряднику мотивовані і обґрунтовані заперечення щодо невідповідності обсягів та якості виконаних підрядником робіт вимогам ДБН, проектній документації та фактичним обмірам.

Згідно із п. 4.6 Договору при виявленні невідповідності виконаних підрядником робіт умовам цього Договору замовник вправі відмовитись від приймання всіх або окремих робіт, неякісно виконаних підрядником, а так само відмовитись від підписання Акту прийняття окремих видів неякісно виконаних робіт. Про причини відмови від прийняття виконаних підрядником робіт замовник зобов'язаний сповістити підрядника письмово протягом 3-х робочих днів та додати до повідомлення Дефектний акт, виконаний з урахуванням умов пункту 4.2 цього Договору.

За положеннями ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Звертаючись до суду з позовними вимогами про стягнення невикористаних авансових платежів, позивач посилався на те, що обсяги та вартість робіт, зазначені у Актах №1 та №2, не відповідають вартості та обсягам, погодженим сторонами.

Так, 26 квітня 2016 року ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс» направила позивачу Акти №1 та №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року. (а.с. 34-43)

17 травня 2016 року ОСОБА_2 направив на адресу відповідача лист, у якому зазначив, що не погоджується з Актами, надісланими ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс», а також надіслав Акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2016 року. (а.с. 44-52)

Як вбачається з Актів №1 та №2, направлених ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс», обсяги та вартість робіт відповідають умовам Договору №7, погодженим сторонами. (а.с. 6-26)

Окрім того, обсяги та вартість робіт, виконаних ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс», погоджені інженером технічного нагляду Сергута Г.І., підпис якого також міститься у Декларації про початок виконання будівельних робіт (реконструкція нежитлових приміщень з їх об'єднанням за адресою АДРЕСА_1. (а.с. 181-183)

Згідно зведеної відомості витрат по об'єкту станом на 01.01.2016 року невідпрацьований аванс становить 74 046 грн. (а.с. 91)

Водночас, як зазначає відповідач, 13.10.2016 року на рахунок позивача (картка НОМЕР_1) підрядником було перераховано 3 315 грн, що підтверджується відповідною копією квитанції. (а.с. 94)

Посилання відповідача на те, що накладні витрати та заробітна плата адмінперсоналу ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс» становлять не 12 000 грн, а 15 762 грн, не підтверджується жодними належними та допустимими доказами.

Заробітна плата в сумі 12 000 грн включена в невідпрацьований аванс в розмірі 74 046 грн.

Також не заслуговують на увагу посилання відповідача щодо виключення із зазначеної суми 66 968,99 грн, пов'язаних з закупівлею 14.03.2016 року на об'єкт арматури в ТОВ «УКР-ЄВРО-БУД», оскільки зазначені матеріали не були використані при реконструкції нежитлових приміщень і фактично не придбані.

У суді апеляційної інстанції представники сторін підтвердили, що на даний час всі елементи будівлі, які були виконані вже знесені, оскільки позивач не мав дозвільних документів на проведення робіт, які мав виконати відповідач за умовами укладеного сторонами договору.

Це підтверджено Постановою №1154 про накладення адміністративного стягнення від 25 квітня 2016 року на заступника директора ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс» за проведення робіт на АДРЕСА_1, а саме: реконструкція будівлі (споруди) без контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою. (а.с. 80)

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що до стягнення з ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс» на користь ОСОБА_2 підлягають кошти в сумі 70 731 грн, які є невикористаним авансом.

Разом з тим, колегія суддів не знаходить підстав для стягнення з відповідача неустойки у розмірі 188 391,99 грн.

Так, відповідно до п. 12.5 Договору при затримці з вини підрядника строків закінчення робіт за цим Договором більше 5-ій робочих днів та при затримці в усуненні недоліків в гарантійний строк в узгоджений між сторонами термін, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 2% від загальної вартості невиконаних робіт за кожний календарний день затримки. Невиконання замовником всіх або частини своїх обов'язків за цим Договором, що призвело до прострочення підрядником строків закінчення робіт, звільняє підрядника від матеріальної відповідальності на відповідний строк прострочення замовником свого зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи з 14 березня 2016 року будівельні роботи були зупинені приписом Департаменту культури КМДА №296/п від 14.03.2016 року. (а.с. 83)

У приписі зазначено, що на прибудинковій території об'єкта культурної спадщини проводяться будівельні земляні роботи без погодженої у встановленому порядку науково-проектної документації )погодженого історико-містобудівного обґрунтування), без дозволу Міністерства культури України на проведення земляних робіт, без археологічного нагляду.

Постановою Адміністративної комісії КМДА №1154 від 25.04.2016 року на ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс» накладено штраф за порушення вимог ст. 152 КУпАП, п. 15.3.2 Правил благоустрою міста Києва», затверджених рішенням КМР від 25.12.2008 року №1051/1051. Згідно даної постанови відповідач порушив благоустрій території, а саме: реконструкція будівлі (споруди) без контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою (АДРЕСА_1), порушення виявлено 18.03.2016 року. (а.с. 80)

20 травня 2016 року відповідачем сплачено штраф у розмірі 1020 грн. (а.с. 82)

Позивачем не надано доказів виконання вимог примусу, щоб надало можливість відповідачу продовжити будівельні роботи.

Із наведеного слідує, що строки закінчення робіт були порушені не з вини ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс», а тому підстав для стягнення неустойки з відповідача згідно п. 12.5 Договору немає.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи пропорційність задоволених позовних вимог, з ТОВ «Компанія з управління активами «Дімакс» на користь ОСОБА_2, підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 707,31 грн та за подання апеляційної скарги у розмірі 778,04 грн.

Керуючись ч. 1 ст. 626, ч. 1 ст. 628, ч. 1 ст. 843, ч. 1 ст. 875, ч. 4 ст. 882 ЦК України, ст. 88, 303, 304, 307, 309, 313-314, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, подану представником ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Подільського районного суду м. Києва від 18 травня 2017року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Дімакс» про стягнення заборгованості та штрафних санкцій задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Дімакс» на користь ОСОБА_2 70 731 грн невикористаних авансових платежів.

Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Дімакс» про стягнення неустойки у розмірі 188 391 грн 99 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Дімакс» на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 1485 грн 35 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий Л.Д. Українець

Судді М.І. Оніщук

В.А. Шебуєва