Номер провадження: 22-ц/785/3905/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Громік Р. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

24.05.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Драгомерецького М.М., Черевка П.М.,

за участю секретаря Томашевської К.В.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 07 березня 2017 року по справі за поданням Овідіопольського РВДВС ГТУЮ Одеської області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2,

встановила:

12.02.2013 року до Овідіопольського районного суду Одеської області звернувся ОСОБА_3 з позовом до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором купівлі-продажу (т. 2, а.с. 2-3).

19.03.2013 року ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області було обєднано в одне провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором купівлі-продажу та цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відшкодування витрат на усунення недоліків товару, привласнивши обєднаній справі № 509/618/13-ц (т. 2, а.с. 31).

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.04.2015 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відшкодування витрат на усунення недоліків товару було задоволено, стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 103380,00 грн як відшкодування витрат на усунення недоліків житлового будинку за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, с. Молодіжне, пр.-т Незалежності, 4; позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором купівлі-продажу були задоволені частково, стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 104000,00 грн як заборгованість за договором купівлі продажу від 05.01.2011 року, який посвідчений приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області ОСОБА_4 та зареєстрований у реєстрі за № 3; у задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено (т. 1, а.с. 194-198).

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 16.07.2015 року, за наслідками розгляду апеляційної скарги ОСОБА_3, рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.04.2015 року було змінено та ухвалено нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відшкодування витрат на усунення недоліків товару було відмовлено; стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 витрати по сплаті судового збору в сумі 920 грн; в частині вимог про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 витрат на правову допомогу в сумі 4000 грн відмолено; в іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін (т. 1, а.с. 230-240).

Відповідно до зазначеного рішення суду апеляційної інстанції, районним судом 10.08.2015 року були видані виконавчі листи, за якими головним державним виконавцем відділу ДВС Овідіопольського РУЮ були відкриті виконавчі провадження 21.08.2015 року, які у подальшому 03.09.2015 року були приєднані до зведеного виконавчого провадження.

17.02.2016 року головний державний виконавець відділу ДВС Овідіопольського РУЮ ОСОБА_5 звернулася до Овідіопольського районного суду Одеської області з поданням про тимчасове обмеження боржника фізичної особи ОСОБА_2 у праві виїзду за межі України у звязку з тим, що вимоги виконавчих документів боржником не виконуються та жодних виплат в рахунок погашення боргу не перераховується (т. 2, а.с. 40-41).

Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.03.2016 року задоволено подання головного державного виконавця відділу ДВС Овідіопольського РУЮ ОСОБА_5, тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 до виконання вищезазначених виконавчих листів (т. 2, а.с. 72).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 24.01.2017 року ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.03.2016 року було скасовано, питання передано на новий розгляд (т. 3, а.с. 79).

Ухвалою суду від 07.03.2017 року подання Овідіопольського РВДВС ГТУЮ Одеської області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 знову було задоволено в повному обсязі.

Не погодившись з вказаною ухвалою суду, ОСОБА_2 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначену ухвалу та відмовити в задоволенні подання в повному обсязі, посилаючись при цьому на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали справи і доводи, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно до положень ст. 312 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд:

1) відхиляє скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону;

2) змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування;

3) скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Відповідно до у загальнень судової практики щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, зроблених Верховним Судом України 01.02.2013 року, подання повинно містити:

а) найменування суду, до якого направляється подання;

б) реквізити виконавчого документа, який перебуває на виконанні;

в) реквізити виконавчого провадження;

г) прізвище, ім'я та по батькові особи (боржника), дату народження (число, місяць, рік);

ґ) підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх зобов'язань.

Через відсутність чіткого визначення у ст. 377-1 ЦПК порядку прийняття подання державного виконавця судом до розгляду, з урахуванням особливостей внесення даних до автоматизованої системи документообігу суду, на думку Верховного Суду України, після перевірки дотримання державним виконавцем вимог щодо форми та змісту подання, необхідним буде постановлення суддею ухвали про відкриття провадження та призначення подання до розгляду в судовому засіданні, в якій слід зазначати час і місце розгляду та спосіб повідомлення суб'єкта внесення подання.

Під час звернення до суду з поданням про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України та при відкритті провадження у справі доцільно зобов'язувати державного виконавця, суб'єкта звернення, здійснити та подати до суду опис документів виконавчого провадження.

У зв'язку із необхідністю оперативного розгляду подання суб'єкт його внесення може бути повідомлений про час і місце розгляду в порядку, передбаченому ч. 6 ст. 74 ЦПК.

Неявка державного виконавця не перешкоджає розгляду подання. Проте у випадку необхідності з'ясування судом обґрунтованості внесеного подання явку державного виконавця до суду може бути визнано обов'язковою.

У випадку неявки до суду державного виконавця, якщо його явка визнана судом обов'язковою, та/або неподання до суду витребуваних документів виконавчого провадження суд відмовляє в задоволенні подання.

За змістом ч. 2 ст. 377-1 ЦПК вирішення питання про тимчасове обмеження конституційного права за поданням державного виконавця за відсутності останнього не є виправданим, оскільки саме він зобов'язаний довести суду з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження необхідність обмеження конституційного права боржника у виконавчому провадженні.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали справи не містять ухвали про відкриття провадження та призначення подання до розгляду в судовому засіданні, в якій слід зазначати час і місце розгляду та спосіб повідомлення суб'єкта внесення подання.

Задовольняючи подання державного виконавця, суд вказав на те, що суд розглянув подання від 17 лютого 2017 року, однак в матеріалах справи наявне тільки подання від 17 лютого 2016 року, при цьому суд зазначив, що громадянка України ОСОБА_2 злісно ухиляється від виконання рішення Овідіопольського районного суду у справі № 509/618/13про стягнення на користь ОСОБА_3 104000 грн, а тому суд вважав, що вимоги державного виконавця правомірні, відповідають нормам закону та його подання підлягає задоволенню.

Повністю погодитись з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може, виходячи з наступного.

Подання держвиконавця було подано до суду саме 17.02.2016 року (т.2 а.с.40).

До цього подання були надані лише: виконавчі листи, постанови про відкриття провадження та приєднання, запити до відповідних органів щодо рухомого та нерухомого майна, отримання ОСОБА_2 грошових коштів та їх відповіді, постанова про арешт рухомого та нерухомого майна, заява ОСОБА_3 про застосування заходів примусового виконання рішення суду та інша переписка (т.2 а.с.42-70).

Єдиним доказом ухилення ОСОБА_2 від виконання рішення є лист на її імя про проведення примусових дій 05.02.2016 року о 16:00 год. та акт від 05.02.2016 року про відсутність ОСОБА_2 в цей час вдома (т.2 а.с.65-66).

Інші докази, які були додатково надані державною виконавчою службою та містяться в 2 та 3 томах справи були датовані протягом року після вказаного вище подання від 17.02.2016 року, а тому, на думку колегії суддів, не могли бути підставою для винесення подання від 17.02.2016 року та не можуть свідчити про факт злісного ухилення ОСОБА_2 від виконання рішення суду до 17.02.2016 року, а могли бути підставою для нового подання.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що в наданих до суду копіях документів є заяви ОСОБА_2 про те, що вона бажає погасити заборгованість за рахунок рухомого майна та просить це зробити виконавчу службу (т.2 а.с.51, т.3 а.с. 61), однак, жодного реагування на ці заяви щодо рухомого майна та щодо проведення стягнень із заробітної плат боржника (т.2 а.с.61) до суду не надано.

В той же час, матеріали справи свідчать також про добровільне часткове погашення суми заборгованості боржником шляхом перерахування на рахунок ВДВС 8184 грн 19.10., 28.10., 14.11. та 16.12. 2016 року (т.2 а.с.128, 141, т.3 а.с.62, 64, 66).

Матеріали справи також містять «уточнення та доповнення до подання», які надійшли до суду 27.02.2017 року та були приєднані до матеріалів справи судом, однак подача «уточнення та доповнення до подання» та прийняття їх судом не передбачено чинним цивільним процесуальним законодавством, а тому не може бути прийнято до уваги.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції був позбавлений можливості належним чином перевірити доводи подання, так як районним судом під час розгляду подання матеріали виконавчого провадження не витребувались.

Таким чином, колегія судді вважає, що суд першої інстанції, розглянувши подання без дослідження матеріалів виконавчого провадження, порушив процедуру розгляду клопотання, допустив неповноту зясування фактичних обставин та дійшов передчасного висновку про наявність підстав для встановлення такого обмеження.

Вищезазначені чисельні порушення судом першої інстанції норм процесуального права є підставою для скасування ухвали районного суду.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу на наступні фактичні обставин у справі.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження», положення якого діяли на момент розгляду подання, державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України , до виконання зобовязань за рішенням.

Ухилення від виконання зобовязань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) позначає з обєктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обовязків, у звязку з чим і здійснюється примусове виконання.

Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

З наданих копій документів державним виконавцем вбачається, що ОСОБА_2 працює в Іллічівській міській раді та має джерело доходу (т. 2, а.с.58, 61).

За боржником зареєстрований: житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., с. Молодіжне, пр-т Незалежності, 4 (т. 2, а.с. 52), на який постановою державного виконавця відділу ДВС Овідіопольського РУЮ від 03.12.2015 року був накладений арешт; земельна ділянка за цією ж адресою, на яку постановою державного виконавця відділу ДВС Овідіопольського РУЮ від 27.11.2015 року, (т. 2, а.с.64); 1/2 частина квартири АДРЕСА_1 (т. 2, а.с. 54).

Крім того, постановою державного виконавця відділу ДВС Овідіопольського РУЮ від 22.09.2015 року був накладений арешт на все майно боржника ОСОБА_2 та оголошена заборона його відчуження (т. 2, а.с. 57).

На момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобовязань повинен вже відбутися і бути обєктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Обовязок щодо підтвердження цих обставин належними доказами покладається на державного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

За змістом п. 3 розяснень Постанови Пленуму ВССУ від 07.02.2014 року № 6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», підставою для звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно зі ст. 377-1 ЦПК України є доведення факту зловживання боржником процесуальними правами чи невиконання обовязків, передбачених ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження».

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобовязань, а за ухилення від їх виконання.

У звязку з цим, з метою всебічного і повного зясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обовязків учасників спірних правовідносин, суд першої інстанції повинен був зясувати, чи дійсно боржник ОСОБА_2 свідомо не виконувала належні до виконання зобовязання в повному обсязі або частково.

Теоретично невиконання зобовязання може бути зумовлене обєктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби і подібне. Однак воно може мати й принципово інше походження, субєктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобовязання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.

Проте лише самостійне невиконання боржником зобовязань протягом строку, вказаного державним виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обовязків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобовязань, покладених на нього рішенням суду, повинен вже відбутися і бути обєктивно наявним та доведеним, що має вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

З аналізу наданих копій документів, не вбачається, що на момент звернення державного виконавця з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України існував обєктивно наявний факт навмисного чи свідомого ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання зобовязань за рішенням суду.

Відповідно такий факт не був доведений та підтверджений державним виконавцем.

Застосування тимчасового обмеження права особи на виїзд за межі України слід вважати доцільним у випадках, коли особа ухиляється від виконання зобовязання, покладеного на неї рішенням суду.

Наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Колегія суддів звертає увагу, що надані до подання письмові документи не доводять факту ухилення боржника від виконання рішення суду.

Таким чином, сама по собі наявність невиконання зобовязання не є безумовною підставою для встановлення обмеження у праві, доведенню підлягає ухилення боржника від виконання.

Відповідно до ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

На вищевказані обставини звертає увагу Верховний Суд України в узагальненнях від 01.02.2013 року «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України».

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що з матеріалів справи не вбачається доказів перетинання або намагання перетнути ОСОБА_2 кордон України протягом виконавчого провадження.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не було встановлено в чому саме полягає ухилення боржника від виконання рішення суду, доведеність факту ухилення, тобто висновки суду були передчасними та при цьому були зроблені з порушеннями норм процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, а відповідно до ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення, то колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу частково, скасовує ухвалу та повертає справу на новий розгляд в суд першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 303-304, 307, 312, 315, 317, 319, 324-325 ЦПК України судова колегія,

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 07 березня 2017 року скасувати.

Передати питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_2 на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та подальшому оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: М.М. Драгомерецький

ОСОБА_6