Справа № 463/2093/15 Головуючий у 1 інстанції: Головатий Р.Я.
Провадження № 22-ц/783/1930/17 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої судді - Копняк С.М.

суддів - Бойко С.М., Ніткевича А.В.,

секретаря - Брикайло М.В.,

з участю апелянта - ОСОБА_2, відповідача - ОСОБА_3, представника відповідача - ОСОБА_4, представників позивачів - ОСОБА_5 та ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційними скаргами відповідача ОСОБА_2 та Львівської міської ради на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_9, Львівської міської ради, треті особи: Личаківська районна адміністрація Львівської міської ради, Управління охорони історичного середовища про встановлення земельного сервітуту, зобов»язання до вчинення дій ,-

в с т а н о в и л а :

В травні 2015 року позивач звернулася в суд із позовом до відповідачів, уточнивши позовні вимоги просила встановити земельний сервітут на користь ОСОБА_10 щодо прибудинкової земельної ділянки будинку АДРЕСА_1 на право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд, шириною 1 метр від найбільш виступаючої частини торцевої стіни будинку АДРЕСА_1 та довжиною 12 метрів вздовж цієї ж стіни; зобов'язати відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_9 усунути перешкоди позивачу в проведенні будівельних робіт з влаштування гідроізоляції, ремонту та утеплення стіни будинку №5-А зі сторони прибудинкової території будинку АДРЕСА_1; зобов'язати відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_9 відновити за власний рахунок у відповідності до будівельних норм та правил зруйновану ними відмостку будинку №5-А зі сторони прибудинкової території будинку АДРЕСА_1; зобов'язати ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_9 знести об'єкт самочинно збудованого нерухомого майна в вигляді прибудови до будинку АДРЕСА_1, гаражу з заскленим павільйоном, позначених в плані будинку АДРЕСА_1 під індексами 1-8, 1-9.

Свої вимоги мотивувала тим, що позивач зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 Двохповерховий будинок АДРЕСА_2 межує з буд. №5, який розташований глибше по відношенню до будинку №5-А, проте лінія межі бокових зовнішніх стін обох будинків знаходиться на одній лінії.

Земельна ділянка прибудинкової території буд. №5, яка не приватизована, поділена на дві частини (на дві квартири) та від пішохідної частини вулиці відгороджена парканом, зокрема частина земельної ділянки, що обслуговується власником квартири АДРЕСА_2 - відповідачем ОСОБА_2 прилягає до зовнішньої стіни будинку №5-А.

ОСОБА_2 ще у 1996 році зруйнував відмостку будинку №5-А, а звільнена від відмостки територія використовувалась ним для вирощування виноградних дерев, що призвело до руйнації сторони стіни будинку №5-А у зв'язку з безперешкодним потрапляння дощової, талої води, а також води, що використовувалась відповідачем для поливання виноградних дерев безпосередньо в фундамент будинку №5-А, що, в свою чергу, стало причиною руйнації стіни та утворення грибкових нашарувань, що підтверджується актом ЛКП «Господар» від 27.06.2002 року.

За наслідками складеного Акту, відповідач в 2002 році, категорично відмовляючись допускати будь-кого на «свою» загороджену територію, здійснив власними силами (а не запропонованими позивачем фахівцями) з матеріалів, що були надані позивачем, гідроізоляцію прилеглої стіни будинку №5«А». При цьому, приписи акту щодо відновлення зруйнованої відмостки (мощення) фундаменту будинку №5-А відповідачем були проігноровані та замість влаштування відмостки, відповідач продовжував вирощувати виноград та в додаток до цього посадив інші зелені насадження, посилаючись на те, що гідроізоляція забезпечить належний захист фундаменту та стін від потрапляння вологи.

Крім цього, відповідачем шляхом самочинного будівництва, була зведена прибудова до гаражу з верандою та навісом, дах яких впритул прилягає до бокової зовнішньої стіни будинку №5-А, а відповідно і до внутрішніх стін квартири позивача, та нахилений таким чином, що дощова та тала вода з нього стікає безпосередньо вздовж бокової зовнішньої стіни будинку №5-А, що призводить до безперешкодного потрапляння води безпосередньо в фундамент будинку №5-А, підтоплення і розмивання фундаменту будинку, внаслідок чого руйнується стіна та вражається грибком як зовнішня, так і внутрішня стіни будинку №5-А.

З метою недопущення грибкових утворювань на внутрішніх стінах квартири позивач вимушена була здійснити внутрішні ремонтні роботи та вимушено продовжувати опалювальний сезон в літньо-осінній період, що призводить до додаткових витрат, пов'язаних з оплатою за спожитий природний газ.

Позивач неодноразово усно та письмово зверталася до відповідача ОСОБА_2 з проханням надати можливість здійснити відповідні будівельні роботи за свої власні кошти щодо проведення робіт по обслуговуванню будинку №5-А з метою утеплення зовнішньої бокової стіни, облаштування належної гідроізоляції фундаменту та відмостки з залученням відповідних фахівців, проте отримувала відмову, оскільки ОСОБА_2 категорично відмовився допускати будь-кого на загороджену парканом прибудинкову територію будинку №5 та повідомив, що в разі чого спустить сторожову собаку. Разом з тим, відповідач частково виконав вимогу позивача та пересадив виноград на іншу сторону.

За вищевказаних обставин для позивача має місце повна втрата можливості обслуговування та належної експлуатації будинку АДРЕСА_2 у м. Львові, а невжиття заходів призводить до подальшого руйнування несучої стіни самого будинку та квартири позивача.

Відповідно до п. 3.25* ДБН 360-92** для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступаючої конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м. При цьому повинно бути забезпечене влаштування необхідних інженерно-технічних заходів, що запобігатимуть стіканню атмосферних опадів з покрівель та карнизів будівель на територію суміжних ділянок.

Відстань між житловими будинками та господарськими будівлями і спорудами слід приймати відповідно до санітарних норм за таблицею, але не менше протипожежних норм.

Разом з тим, межа прибудинкової території будинку АДРЕСА_1 у м.Львові проходить по стіні будинку №5-А таким чином, що відмостка останнього знаходиться на території сусідньої ділянки.

Оскільки, відповідач як землекористувач сусідньої ділянки на свою територію нікого не допускає, домовитися з ним про допуск не видається можливим, тому просить в судовому порядку встановити земельний сервітут на користь ОСОБА_10 щодо прибудинкової земельної ділянки будинку АДРЕСА_2 на право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд, шириною 1 метр від найбільш виступаючої частини торцевої стіни будинку АДРЕСА_2 у м. Львові та довжиною 12 метрів вздовж цієї ж стіни, а також зобов'язати відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_9 усунути перешкоди позивачу в проведенні будівельних робіт з влаштування гідроізоляції, ремонту та утеплення стіни будинку №5-А зі сторони прибудинкової території будинку АДРЕСА_1.

Крім цього, оскільки відповідачами здійснено самочинне будівництво нерухомого майна у вигляді прибудови до будинку АДРЕСА_1, гаражу з заскленим павільйоном, позначених в плані будинку АДРЕСА_1 під індексами 1-8, 1-9, на земельній ділянці, не відведеній відповідачу, без затвердження проектно-кошторисної документації, без отримання документу, який посвідчує право на виконання будівельних робіт, без прийняття в експлуатацію, з істотним порушенням будівельних норм та правил, такий створює додаткове джерело підмивання та руйнування фундаменту та підсилює небезпеку руйнування сусіднього будинку з усіма негативними наслідками, чим порушує права позивача, тому просить зобов'язати відповідачів знести такий.

Крім цього, оскільки причинами замокання стіни та фундаменту будинку АДРЕСА_2 у м.Львові є, зокрема, відсутність належної відмостки, яка самовільно демонтована відповідачами, просить зобов'язати відповідачів відновити за власний рахунок в відповідності до будівельних норм та правил зруйновану ними відмостку будинку №5-А зі сторони прибудинкової території будинку АДРЕСА_1.

Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_8 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_9, Львівської міської ради, треті особи: Личаківська районна адміністрація Львівської міської ради, Управління охорони історичного середовища про встановлення земельного сервітуту, зобов»язання до вчинення дій - задоволено частково.

Вирішено:

- встановити земельний сервітут на користь ОСОБА_10 щодо прибудинкової земельної ділянки будинку АДРЕСА_1 на право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд, шириною 1 метр від найбільш виступаючої частини торцевої стіни будинку АДРЕСА_1 та довжиною 12 метрів вздовж цієї ж стіни;

- зобов'язати відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_9 усунути перешкоди ОСОБА_10 в проведенні будівельних робіт з влаштування гідроізоляції, ремонту та утеплення стіни будинку №5-А зі сторони прибудинкової території будинку АДРЕСА_1;

- зобов'язати ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_9 знести об'єкт самочинно збудованого нерухомого майна у вигляді прибудови до будинку АДРЕСА_1, гаражу із заскленим павільйоном, позначених в плані будинку АДРЕСА_1 під індексами 1-8, 1-9.

В задоволенні решти позовних вимог, а саме - зобов'язати відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_9 відновити за власний рахунок у відповідності до будівельних норм та правил зруйновану ними відмостку будинку №5-А зі сторони прибудинкової території будинку АДРЕСА_1 - відмовлено.

Вирішено питання судових витрат.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2016 року оскаржили відповідачі ЛМР та ОСОБА_2, подавши апеляційні скарги.

Апелянт ЛМР в обгрунтування апеляційної скарги покликається на те, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене без повного та всебічного з»ясування всіх обставин справи та із неправильним застосуванням норм матеріального права.

Зазначає, що суд першої інстанції встановивши земельний сервітут, не звернув уваги на те, що позивач ОСОБА_10 не є ні власником земельної ділянки , ні землекористувачем, а відтак не має права на таку вимогу в розумінні вимог ст. 98 ЗК України. При цьому судом не з»ясовано, чи сервітут має бут строковим, чи безстроковим, платним, чи безоплатним.

Не з»ясовано судом і ту обставину, які саме перешкоди чиняться позивачці відповідачем Львівсьою міською радою.

Також судом не враховано, що буднок АДРЕСА_2 належить до пам»яток архітектури і згоди на утепленняч (зокрема, часткове) фасадів Управління охорони історичного середовища не надавало.

Не враховано судом і тієї обставини, що демонтаж самочинного будівництва є крайнім засобом, який застосовується лише тоді, коли вже були використані всі інші можливі варіанти. Відповідач не відмовлявся здійснювати перебудову, оскільки такий варіант не був йому запропонований, крім того не було доведено того факту, що були допущені порушення будівельних норм і правил при зведені даної прибудови до будинку АДРЕСА_2 а саме, гаражу із заскленим павільйоном, позначених в плані ( технічному паспорті) будинку АДРЕСА_2 під індексами 1-8, 1-9 і такі порушення є істотними. Звертає увагу на приписи ст. 376 ЦК України, зокрема на те, що право на звернення до суду з позовом про демонтаж має лише орган державної влади або місцевого самоврядування, а не фізична особа.

Просить рішення Личаківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2016 року скасувати та постановити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

В свою чергу, апелянт ОСОБА_2 в обгрунтування апеляційної скарги покликається на те, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене без повного та всебічного з»ясування всіх обставин справи та таким, що ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано те, що прибудова до будинку АДРЕСА_2 була узаконеною, про що йдеться в угоді № 64 від 14 серпня 2006 року «Про погодження самочинного будівництва» на підставі ЗУ «Про місцеве самоврядування». Також суд не звернув уваги на те, що прибудова була проведена згідно висновків технічних служб, норм ДБН -360-92 , в частині доступу до проведення ремонтних робіт. Окрім того, без уваги суду залишився і той факт, що в процесі судового розгляду справи були двічі проведені перевірки органами ДАБІ, про що складені відповідні акти, в яких не йдеться про порушення будівельних норм та, що є вирішальним, на думку апелянта, відсутні приписи щодо демонтажу прибудови. Звертає увагу на приписи Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 6 від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами статті 376 ЦК України».

Просить рішення Личаківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2016 року скасувати та постановити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, межі і доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення таких, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 303 ЦПК України, апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Пленум Верховного Суд України у п.11 Постанови «Про судове рішення у цивільній справі» від 18 грудня 2009 року №11 роз»яснив, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів.

Згідно ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався лише частково.

За приписами ст. ст. 3,4 ЦПК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених прав, а суд, здійснюючи правосуддя, захищає порушені права цих осіб у спосіб, визначений законами України.

Відповідно до положень ст. ст. 11,15 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданих відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Права та обов»язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

На підставі ст. ст. 10, 60, 61 ЦПК України кожна сторона зобов»язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Обставини визнані сторонами, не підлягають доказуванню. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно положень ст. ст. 57, 64 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які що мають значення для вирішення справи. Письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи. Письмові докази, як правило, подаються в оригіналі.

Судом встановлено, що позивач є власником квартири АДРЕСА_1, що підтверджується копією витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрації права власності (а.с.25).

Земельна ділянка прибудинкової території будинку АДРЕСА_1, яка прилягає до зовнішньої стіни будинку №5-А, і проведення будь-яких будівельних робіт на цій стіні можливе лише з вказаної земельної ділянки. Дана земельна ділянка не приватизована і є власністю Львівської міської ради.

Відповідно до ст. 98 ЗК України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою. Земельний сервітут здійснюється способом найменш обтяжливим для власника земельної ділянки.

Статтею 99 ЗК України визначено види права земельного сервітуту. Перелік, зазначений в даній статті, не є вичерпним.

Згідно з ч. 1 ст. 99 ЗК України вимагати встановлення земельних сервітутів можуть власники або землекористувачі земельних ділянок.

Згідно зі ст. 100 ЗК України земельний сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Відповідно до ст. 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Згідно зі ст. 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном, а збитки, завдані власникові (володільцеві) земельної ділянки або іншого нерухомого майна, особою, яка користується сервітутом, підлягають відшкодуванню на загальних підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 ЦК України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає, у тому числі, і у забезпеченні меліорації.

У п. 22-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» роз'яснено, що види земельних сервітутів, які можуть бути встановлені рішенням суду, визначені статтею 99 ЗК України і цей перелік не є вичерпним. Встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого користування чужим майном.

Виходячи з системного аналізу вище перелічених норм права, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив позов в частині встановлення земельного сервітуту, не врахувавши при цьому, що в матеріалах справи відсутні докази, які б стверджували по те, що позивач ОСОБА_10 є власнком чи землекористваем земельної ділянки, нею взагалі не запропоновані умови земельного сервітуту, що позбавлє можливоті встановлення порядку і розмірів відшкодування відповідачам можливих збитків, а також сплати земельного податку, та строку дії сервітуту, який, в свою чергу, мав би бути пов»язаний із правом користування земельною діляною.

З матеріалів справи вбачається, що про встановлення земельного сервітуту до Львівської міської ради, як до власника земельної ділянки, ніхто не звертався.

Із позовної заяви та пояснень позивача вбчається, що метою встановлення земельного сервітуту є облаштування будівельних риштувань для утеплення бдинку. Однак, для будь-яких робіт у цьому будинку, який належить до пам»яток архітектури, чого не заперечили сторони в судових засіданнях, необхідна згода Управління охорони історичного середовища, а до останнього про ткаку також ніхто не звертався.

В матеріалах справи відсутні також докази того, що власник земельної ділянки позбавляє можливості позивача здійснювати своє право щодо належного користування та утримання будинком.

А відтк, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду в цій частині слід скасувати та ухвалити нове про ідмову у задоволенні позову.

Окрім того, суд першої інстанції, з урахуванням приписів ст. 317, ч. ч. 1, 7 ст. 319, ч.1 ст.391 ЦК України, прийшов до висновку, що підставиними є й позовні вимоги про зобов'язання відповідачів не чинити позивачу, як власнику квартири у будинку АДРЕСА_1, перешкоди в проведенні будівельних робіт з влаштування гідроізоляції, ремонту та утеплення стіни цього будинку зі сторони прибудинкової території будинку АДРЕСА_1 оскільки, судом було встановлено, що відповідачами чиняться позивачу такі перешкоди, тобто чиняться перешкоди у здійсненні права користування належним позивачу на праві власності майном.

Проте, колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погодитися не може.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, позивач зареєстрований в квартирі АДРЕСА_1 який згідно з Розпорядженням представника президента України належить до пам»яток культурної спадщини та згідно Рішення виконавчого комітету Львівської міської ради № 1311 від 09 грудня 2005 року «Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова» розташований в межах історичного ареалу м. Львова.

Закон України «Про охорону культурної спадщини» регулює правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою збереження та використання культурної спадщини.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону, пам»ятка, крім пам»ятки археології, може перебувати у державній, комунальній або приватній власності.

Згідно п. 5.9. Повноважень про управління охорони історичного середовища Львівської міської ради № 1223 від 27 жовтня 2006 року із змінами та доповненнями, до повноважень Управління охорони історичного середовища належить надання висновків щодо відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам»ятках та в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах міста, а також програм та проектів, реалізація яких може позначитись на стані об»єктів культурної спадщини.

В п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону встановлено, що до повноважень Управління охорони історичного середовища також належить забезпечення виконання Закону України «Про охорону культурної спадщини», інших нормативно - правових актів про охорону культурної спадщини на території м. Львова.

Приписами ч. 2 ст. 24 Закону встановлено, що використання пам'ятки повинно здійснюватися відповідно до режимів використання, встановлених органами охорони культурної спадщини, у спосіб, що потребує якнайменших змін і доповнень пам'ятки та забезпечує збереження її матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, упорядження, оздоби тощо.

Частиною 1 ст. 22 Закону, Пам'ятки, їхні частини, пов'язане з ними рухоме та нерухоме майно забороняється зносити, змінювати, замінювати, переміщувати (переносити) на інші місця.

Згідно ч. 3 ст. 47 Закону, юридичні і фізичні особи, які завдали шкоди пам'яткам, їхнім територіям (у тому числі незаконним будівництвом), зобов'язані відновити пам'ятки та їхні території, а якщо відновлення неможливе - відшкодувати шкоду відповідно до закону.

Стаття 29 Закону передбачає, що на фізичну або юридичну особу, діяльність якої негативно позначається на стані пам'ятки (створює загрозу знищення, руйнування, пошкодження, спотворення пам'ятки), покладається обов'язок вжити заходів, погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини, для запобігання такій загрозі та підтримання пам'ятки в належному стані за власні кошти.

Суд першої інстанції, вірно встановивши обставини справи, і зокрема те, що зверненню з позовом до суду не передувало звернення позивача до Управління охорони історичного середовища, тобто відсутнє погодженння уповноваженого органу на проведення будь-яких бдівельних робіт, прийшов до невірного висновку про задоволення позову і в цій частині. А відтак, колегія суддів приходить до висновку, що в цій частині позов є передчасним, тому рішення суду першої інстанції про в частині задоволення позовної вимоги про зобов'язання відповідачів не чинити позивачу, як власнику квартири у будинку АДРЕСА_1, перешкоди в проведенні будівельних робіт з влаштування гідроізоляції, ремонту та утеплення стіни цього будинку зі сторони прибудинкової території будинку АДРЕСА_1 слід скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні цієї позовної вмоги.

Як зазначалося вище, позивач є власником квартири АДРЕСА_1, що підтверджується копією витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрації права власності (а.с.25).

Крім цього, судом встановлено, що відповідачами здійснено будівництво гаража та заскленого павільйону, позначених в плані будинку АДРЕСА_1 під індексами 1-8, 1-9.

В технічному паспортах ОКП «БТІ та ЕО» на квартиру АДРЕСА_1, що є в матеріалах справи приміщення під індексами 1-1, 1-3, 1-8, 1-9 зазначені як збудовані без дозволів та вибудованими самовільно.

За результатами позапланової перевірки від 16.11.2016 року даний факт підтверджено Інспекцією державного Архітектурно-будівельного контролю у м. Львові ( а.с. 241).

Крім того інспекцією встановлено, що гараж з надбудовою павільйону над гаражем прибудовані то торцевої стіни будинку № 5 «А».

Аналогічний висновок міститься в Акті ЛКП «Господар» від 27.04.16 р. (а.с. 150), Листі УОІС від 28.04.16 р. (а.с.151) за результатами обстеження прибудови відповідачів, в якому додатково зазначено, що УОІС не надавало дозвіл для здійснення прибудови до торцевої стіни буд. № 5 «А», топографічному викопіюванні ( а.с.193).

Гараж із заскленим павільйоном в порушення вимого п.3.25 ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» збудовані впритул до торцевої стіни будинку квартири позивача, внаслідок чого порушені права позивача, оскільки остання позбавлена, передбаченої ДБН території для обслуговування будинку. Крім того, недотримання даного пункту ДБН, як встановлено судом, створює додаткове джерело підмивання та руйнування фундаменту, підсилює небезпеку руйнування будинку, унеможливлює захист від шкідливих експлуатаційних впливів таких як підтоплення, затоплення, осідання, стійкість будинків, безпеку людей та функціонування систем життєзабезпечення. Окрім того, протипожежна норма згідно додатку 3.1. ДБНЗ 60-92 передбачає відстань між будівлею гаражу відповідачів та стіною будинку позивача 6 м.

Таким чином, не відповідає дійсності твердження апелянта, що прибудова була проведена згідно висновків технічних служб, норм ДБН, а саме ДБН-360-92 в частині доступу до проведення ремонтних робіт, що спростовується:

- звітом про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об'єкта, виконаного експертом, чия кваліфікація підтверджена кваліфікаційним сертифікатом відповідального виконавця окремих видів робіт, пов'язаних із створенням об'єкта архітектури (а.с. 17-37);

- актом ЛКП «Господар» від 27.04.2016 р. за результатами обстеження квартири № 3 будинку № 5-А та будинку АДРЕСА_2 (а.с. 150);

- листом Управління охорони історичного середовища (УОІС) від 28.04.2016 р. вих. № 04/1151/04-835 за результатами обстеження працівниками УОІС будинку АДРЕСА_1 (а.с. 151);

- листом ТОВ «ІКС БУД» від 19.02.2016 р. № 48/к-1902 за результатами технічного обстеження будинку АДРЕСА_1 щодо можливості виконання ремонтно-будівельних робіт (а.с. 152).

- листом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 16.11.2016 р. за № 07-3275 за результатами проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 241),якими встановлено та підтверджено той факт, що самочинно прибудовані власниками квартири АДРЕСА_1 гараж з надбудовою павільйону над гаражем призводить до підтоплення стіни та фундаменту кв. АДРЕСА_1 в порушення вимог ДБН 360-92 впритул прибудовані до торцевої стіни будинку АДРЕСА_1 по довжині більшою ніж 1/4 торцевої стіни. Крім того, встановлено, що нахил даху павільйону напівовальної форми виконаний в сторону стіни будинку № 5 «А», що напряму спричиняє безпосередньому потраплянню дощової та талої води як на стіну будинку № 5 «А», так прямому потраплянню в фундамент. До того ж встановлено, що вздовж торцової стіни будинку № 5 «А» відсутня відмостка, яка запобігає накопичуванню вологості і замочуванню ґрунтів основ і фундаментів та конструкцій підвалів і техпідвалів, працездатний стан внутрішньобудинкових ізовнішніх дренажів, справний стан фундаментів і стін, що за відсутністю влаштування необхідних інженерно-технічних заходів, які б запобігали стоку атмосферних опадів з покрівель та карнизів самочинно збудованих відповідачами гаражу та павільйону додатково спричиняє пряме потрапляння води в фундамент та на стіну будинку АДРЕСА_1

Відповідно до пункту 3.25 ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» для догляду за будівлями і здійснення поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м.

Згідно з додатком 3.1. ДБН 360-92** відстань між житловими будинками та господарськими будівлями і спорудами слід приймати відповідно до санітарних норм але не менше протипожежних норм що становить не менше 6 м.

Судом правомірно не взято до уваги докази відповідачів щодо законності, на їх думку, проведеного самочинного будівництва, оскільки останні не відносяться до предмету спору, а відносяться до реконструкції квартири відповідачів за рахунок об'єму горища, зокрема,матеріали справи містять документи, що підтверджують звернення відповідачів в 2008 році до Личаківської районної адміністрації ЛМР про погодження технічної можливості експлуатації реконструкції квартири АДРЕСА_4 за рахунок об'єму горища.

Попри те, вимоги Личаківської адміністрації, викладені в листі (а.с.197) на ім'я ОСОБА_2 щодо погодження останнім проекту Управлінням архітектури та містобудування, пожежною частиною відповідачами виконано не було.

Як вбачається з листа Управління архітектури та містобудування на звернення Личаківської районної адміністрації ( № ЗК-17223 від 04.08.2008) щодо надання висновків стосовно самовільно проведеної реконструкції з розширенням за рахунок об'єму горища у будинку АДРЕСА_1 управління принципово не заперечувало розгляд в Личаківській районній адміністрації самовільно проведеної реконструкції з розширенням за рахунок об'єму горища при умові влаштування сходів з нормативним ухилом та шириною маршу. Після отримання розпорядчого документа, отримати вихідні дані на проектування, розробити ліцензованою організацією проект і подати на погодження в УАМ. Дозвіл на виконання будівельних робіт отримати в інспекції ДАБК. (а.с. 191).

Погоджений проект в УАМ та дозвіл на виконання будівельних робіт ДАБК в матеріалах справи відсутні.

В свою чергу, в експертному висновку Личаківського РВ м. Львова ГУ МНС України у Львівській області від 07.08.2008 р. № 4/925 (а.с. 190) також йдеться про погодження тільки розширення за рахунок горища в будинку АДРЕСА_2

Розпорядчого документа про погодження самочинного будівництва Личаківська районна адміністрація не видавала, про що сама зазначає в листі від 06.09.2016 р. № 3305-1296 (а.с. 175-176).

З вищенаведеного випливає, що за відсутністю розпорядження Личаківської районної адміністрації про погодження самочинного будівництва, твердження апелянта про його погодження, в тому числі ухвалою суду у справі № 2-3098/07, про що письмово зазначено в апеляційній скарзі, є голослівним та не відповідає встановленим обставинам справи.

Як вбачається з відповіді ЛРА ЛМР (а.с.175-176) та підтверджено в судовому засіданні поясненнями представника третьої особи, районна адміністрація видавала розпорядження «Про демонтаж самовільно здійсненої прибудови до будинку АДРЕСА_1» від 30.03.2005 №457, відповідно до якого зобов'язувала власника квартири №1 демонтувати самовільну прибудову до будинку, в яку входить і гараж, та розпорядження №1956 від 22.11.2006 «Про демонтаж самовільно здійсненої прибудови до квартири №2 в будинку АДРЕСА_1 та приведення квартири до попереднього стану».

Зазначені розпорядження були видані, оскільки власники квартир №1 та №2 відкликали свої згоди про погодження один одному самочинного будівництва. Попередньо був прийнятий висновок міжвідомчої комісії від 04.04.2006 про технічну можливість експлуатації квартири №1 в будинку АДРЕСА_1 після самовільно здійсненої реконструкції з прибудовою, прийнятого на підставі розробленого проекту погодженого в управлінні архітектури і містобудування Львівської міської ради, управлінні охорони історичного середовища Львівської міської ради, санітарно-епідеміологічній станції Личаківського району м.Львова, Личаківським районним відділом м.Львова Головного управління МНС України в Львівській області.

Незважаючи на те, що між Личаківською районною адміністрацією і ОСОБА_2 була укладена угода про погодження самочинного будівництва та ним були сплачені кошти за цією угодою на розвиток інфраструктури міста Львова, висновок комісії не був затверджений у зв'язку з відкликанням своєї згоди власником квартири №2. Відповідно районна адміністрація зверталась у 2007 році до суду про демонтаж самочинного будівництва до власників обох квартир. Оскільки в ході розгляду було досягнуто згоди між власниками квартир, було укладено мирову угоду від 12.03.2008 року. На виконання мирової угоди ОСОБА_2 була подана заява в Личаківську районну адміністрацію від 17.06.2008. Проте районна адміністрація не видала розпорядження про погодження самочинного будівництва, оскільки запропонувала заявнику представити погодження управління архітектури і містобудування актуальне на час звернення.

Разом з тим, судом встановлено, що на даний час вказане будівництво не узаконено, право власності на гараж та засклений павільйон, позначені в плані будинку АДРЕСА_1 під індексами 1-8, 1-9 за відповідачами не зареєстроване, і це самочинне будівництво, зважаючи на вище викладене, призвело до порушення прав та законних інтересів позивача.

Згідно із ч.7 ст.376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

При цьому, як вбачається з роз'яснень пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ,наданих у п.23 Постанови від 30 березня 2012 року №6 «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» при вирішенні питання про те, чи є відхилення від проекту істотним і таким, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, суди повинні в кожному випадку з'ясовувати, зокрема, наскільки збудована будівля за розміром відповідає площі, поверховості, розміщенню та іншим умовам, передбаченим проектом; як впливає допущене порушення з урахуванням місцевих правил забудови, громадських і приватних інтересів на планування, забудову, благоустрій вулиці, на зручність утримання суміжних ділянок тощо.

Пунктом 31 Постанови визначено, що Проект не є належно затвердженим за умови відсутності погодження архітектурно-планувальної частини проекту місцевим органом містобудування та архітектури.

Тому відсутність у забудовника затвердженого проекту і дозволу на проведення бдівельнпих робіт також тягне за собою визнання такого будівництва самочинним.

У відповідності до п. 24 Постанови погодження забудовника на перебудову має бути підтверджена можливістю проведення такої перебудови.

При цьому погодження відповідачів, які виконують будівельні роботи здійснити перебудову можливо лише у випадках коли має місце відхилення від затвердженої проектної документації - під час нового будівництва або здійснюється зміна вже збудованого об'єкту - в разі наявності технічної документації.

Підтвердження можливості перебудови відповідачами не надані ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що відповідно до вимог п.п.5.1.3.3 п.5.1. «Положення про порядок врегулювання питань самочинного будівництва у м. Львові» факт наявності порушення прав інших осіб є обов'язковою умовою для прийняття рішення про знесення самочинного будівництва особою, що його здійснила, а також, недотримання відповідачем будівельних норм і правил при будівництві, слід прийти до висновку про наявність законних підстав для його знесення.

В судовому засіданні встановлено, що відповідачами здійснено будівництво гаража та заскленого павільйону, позначених в плані будинку АДРЕСА_1 під індексами 1-8, 1-9 без відповідного проекту, на земельній ділянці, що належить на праві власності територіальній громаді міста Львова в особі ЛМР, є прибудинковою територією, та така забудова порушує права позивача, оскільки створює додаткове джерело підмивання та руйнування фундаменту та підсилює небезпеку руйнування сусіднього будинку з усіма негативними наслідками, тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що позовні вимоги в частині зобов'язання відповідачів знести об'єкт самочинно збудованого нерухомого майна у вигляді прибудови до будинку АДРЕСА_1, гаражу з заскленим павільйоном, позначених в плані будинку АДРЕСА_1 під індексами 1-8, 1-9 підлягають до задоволення.

За приписами ст.10 ЦПК України суд апеляційної інсканції вжив заходів для сприяння всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснив особам, які беруть участь у справі, їх права, обов'язки, попередив про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій, зокрема, право на призначення експертизи з метою з»ясування питання про самочинність будівництва, порушення прав позивача таким та можливості його перебудови.

Однак, жодна із сторін не виявила бажання скористатися такими правами, пояснивши, що наявні в матеріалах справи докази є належними та допустимими, а відтак і достатніми для ухвалення рішення у справі.

За усіх наведених вище обставин, суд першої інстанції дійшов до вірного переконання про доведеність позивачем порушеного самовільним будівництво відповідача права позивача та причинного зв'язку між самовільни будівництвом і понрушеним правом позивачів, у зв'язку з чим обґрунтовано задовольнив позовні вимоги.

Відповідно до ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

А відтак, колегія суддів приходить о висновку, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, тому рішення суду в частині задоволення позовної вимоги про зобов»язання знести самовільну прибудову слід залишити без змін .

Разом з тим, рішення суду в частині позовних вимог про зобов'язання відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_9 відновити за власний рахунок в відповідності до будівельних норм та правил зруйновану ними відмостку будинку №5-А зі сторони прибудинкової території будинку АДРЕСА_1, ніким не оскаржується, тому колегією суддів його законність та обґрунтованість у цій частині не перевіряється.

Стаття 309 ЦПК України передбачає, що підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимогпро встановлення земельного сервітуту та зобов»язання усунути перешкоди в проведенні будівельних робіт не відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, висновки суду в цій частині не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного застосування судом норм матеріального права, а відтак і помилкового визначення юридичних наслідків цих обставин. Це відповідно до приписів ст. 309 ЦПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення в частині задоволення позовних вимог про встановлення земельного сервітуту та зобов»язання усунути перешкоди в проведенні будівельних робіт та ухвалення в цій частині нового рішення - про відмову у задоволенні таких.

В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 209 ч.3, 303, 304, 307 ч. 1 п. 3, 309 ч. 1 п. п. 3, 4, 313, 314 ч.2, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

в и р і ш и л а:

Апеляційні скарги ОСОБА_2 та Львівської міської ради - задовольнити частково.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2016 року в частині задоволення позовних вимог про встановлення земельного сервітуту та зобов»язання усунути перешкоди в проведенні будівельних робіт скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_8 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_9, Львівської міської ради, треті особи: Личаківська районна адміністрація Львівської міської ради, Управління охорони історичного середовища про встановлення земельного сервітуту на користь ОСОБА_10 щодо прибудинкової земельної ділянки будинку АДРЕСА_1 на право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд, шириною 1 метр від найбільш виступаючої частини торцевої стіни будинку АДРЕСА_1 та довжиною 12 метрів вздовж цієї стіни та зобов'язання відповідачів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_9 усунути перешкоди ОСОБА_10 в проведенні будівельних робіт з влаштування гідроізоляції, ремонту та утеплення стіни будинку №5-А зі сторони прибудинкової території будинку АДРЕСА_1 - відмовити.

В решті рішенн суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуюча Копняк С.М.

Судді: Бойко С.М.

Ніткевич А.В.