Головуючий у 1-ій інстанції Полтавець Н.З.
Доповідач Соломаха Л.І.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2017 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого - судді Соломахи Л.І.

суддів Мальованого Ю.М., Осипчук О.В.

при секретарі Чуряєві В.С.

за участю:

заявника ОСОБА_2

боржника ОСОБА_3

представника ВДВС Овчіннікової Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області апеляційну скаргу заявника ОСОБА_2 на ухвалу Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2017 року про відмову у зміні способу і порядку виконання рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 липня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Часівоярський вогнетривкий комбінат» про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним звільненням, -

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 липня 2014 року, яке залишено без змін постановою Верховного Суду України від 23 березня 2016 року, визнано незаконним наказ Публічного акціонерного товариства «Часівоярський вогнетривкий комбінат» (далі ПАТ «Часівоярський вогнетривкий комбінат») № 655-ок від 06.12.2013 року про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника охорони сторожової на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням штатів.

ОСОБА_2 поновлено з 06.12.2013 року на роботі на посаді начальника охорони сторожової відділу економічної безпеки ПАТ «Часівоярський вогнетривкий комбінат».

Стягнуто з ПАТ «Часівоярський вогнетривкий комбінат» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 21 699,95 грн. за виключенням виплаченої ОСОБА_2 допомоги по безробіттю при наявності документального підтвердження виплати цієї допомоги (а.с. 12-18 т. 3).

Додатковим рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 31 грудня 2014 року, яке набрало законної сили 23 березня 2016 року, допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за один місяць в сумі 2 866,55 грн. без урахування податків та зборів (а.с. 136-137 т. 3).

01 листопада 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про зміну способу і порядку виконання рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.07.2014 року в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначав, що при примусовому виконанні рішення суду в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 21 699,95 грн. виникли труднощі, пов`язані з тим, що воно містить обумовленість виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме, за виключенням виплаченої йому допомоги по безробіттю при наявності документального підтвердження виплати цієї допомоги.

На теперішній час боржник - ПАТ «Часівоярський вогнетривковий комбінат» відповідно до абзацу 1 пункту 4 ст. 35 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» добровільно виплатив Артемівському міському центру зайнятості отриману ним під час вимушеного прогулу допомогу по безробіттю для організації підприємницької діяльності в розмірі 39 258,26 грн.

Законом не передбачено подвійне стягнення цієї суми допомоги по безробіттю і з роботодавця, і з нього.

Відповідно до частини 1 ст. 1215 ЦК України не підлягають поверненню безпідставно набуті грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача.

Посилаючись на те, що в теперішній час відсутня його заборгованість перед Артемівським центром зайнятості з повернення отриманої ним допомоги по безробіттю, що вона в добровільному порядку погашена боржником, просив змінити спосіб і порядок виконання рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.07.2014 року в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, постановивши ухвалу про стягнення з боржника ПАТ «Часівоярський вогнетривковий комбінат» на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 21 699,95 грн. без виключення виплаченої йому допомоги по безробіттю (а.с. 214-216 т. 4).

03 листопада 2016 року заявник подав до суду доповнення до заяви про зміну способу і порядку виконання рішення суду, в якій надав додаткові обґрунтування щодо необхідності зміни способу і порядку виконання рішення суду. Посилався на те, що з суми допомоги по безробіттю, яку він отримав одноразово для відкриття підприємницької діяльності в розмірі 39 258,26 грн., страхові внески до Пенсійного фонду України не сплачені, а відтак період вимушеного прогулу з 06.12.2013 року по 18.07.2014 року не зарахований до його безперервного стажу роботи. Крім того, право займатися підприємницькою діяльністю з метою отримання прибутку, яка здійснюється особою на власний ризик, не є тотожнім реалізації права особи на працю, тобто на одержання роботи з оплатою не нижче встановленого державою мінімального розміру, у зв`язку з чим суд має задовольнити його вимоги щодо встановлення порядку і способу виконання рішення суду в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.12.2013 року по 18.07.2014 року в розмірі 21 699,95 грн. без виключення виплаченої йому допомоги по безробіттю (а.с. 227-229 т. 4).

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 січня 2017 року заяву ОСОБА_2 про зміну способу і порядку виконання рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.07.2014 задоволено в частині зміни порядку виконання судового рішення, визнана неможливість фактичної сплати ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 21 699,95 грн. обставиною, яка утруднює виконання рішення суду від 18.07.2014 року щодо повного поновлення порушених трудових прав ОСОБА_2 Зобов'язано ПАТ «Часівоярський вогнетривковий комбінат» сплатити з середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 21 699,95 грн. за період з 09.12.2013 року по 18.07.2014 року страхові внески до Пенсійного фонду України (а.с. 43-45 т. 5).

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 01 лютого 2017 року за апеляційною скаргою ОСОБА_2 ухвала Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03 січня 2017 року скасована, питання передано на новий розгляд до суду першої інстанції (а.с. 83-87 т. 5).

При новому розгляді питання ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2017 року в задоволенні заяви ОСОБА_2 про зміну та встановлення способу і порядку виконання рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 липня 2014 відмовлено (а.с. 141 т. 5).

В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_2 просить ухвалу суду скасувати та задовольнити його заяву про зміну порядку і способу виконання рішення суду, встановити порядок і спосіб виконання рішення суду в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 21 699,95 грн. шляхом виключення з цієї суми отриманої ним допомоги по безробіттю, обрахованої за період з 06.12.2013 року по 18.07.2014 року, або справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції в складі головуючого судді Решетняка І.В. (а.с. 148-152 т. 5).

В судовому засіданні апеляційного суду заявник ОСОБА_2 доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити.

Представник боржника - ПАТ «Часівоярський вогнетривковий комбінат» ОСОБА_3, яка діє на підставі довіреності юридичної особи від 17.12.2016 року № 12/6-49 (а.с. 180 т. 5), проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила її відхилити, ухвалу суду залишити без змін.

Представник Бахмутського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Овчіннікова Г.В., яка діє на підставі довіреності Бахмутського міськрайонного відділу державної виконавчої служби від 05.01.2017 року (а.с. 188 т. 5), апеляційну скаргу просила вирішити на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення заявника, представника боржника, представника ВДВС, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заявника ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Відмовляючи заявнику у задоволенні заяви про зміну та встановлення способу і порядку виконання рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.07.2014 року, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги заявника не є зміною способу і порядку виконання рішення суду, оскільки вони фактично змінюють рішення суду по суті та самостійно змінюють спосіб захисту, передбачений ст. 16 ЦК України.

Такий висновок суду першої інстанції є обгрунтованим.

Так, рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.07.2014 року, яке набрало законної сили 23.03.2016 року, з ПАТ «Часівоярський вогнетривкий комбінат» на користь ОСОБА_2 стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 21 699,95 грн. за виключенням виплаченої ОСОБА_2 допомоги по безробіттю при наявності документального підтвердження виплати цієї допомоги (а.с. 12-18 т. 3).

21.06.2016 року стягувачу ОСОБА_2 Артемівським міськрайонним судом Донецької області видано виконавчий лист № 2/219/723/2014 (а.с. 202 т. 4), за яким державним виконавцем Артемівського (після перейменування Бахмутського) міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області 03.08.2016 року відкрито виконавче провадження № 51813626 (а.с. 204 т. 4).

Відповідно до частини 2 ст. 373 ЦПК України за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони виконавчого провадження, за заявою виконавця, поданою на підставі заяви сторони виконавчого провадження, або за заявою державного виконавця, поданою з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», суд, який видав виконавчий документ, розглядає питання про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення у порядку, передбаченому частиною першою цієї статті, тобто у десятиденний строк в судовому засіданні з викликом сторін.

Така ж норма міститься і в частині третій статті 33 Закону України від 02.06.2016 року №1404-VIII «Про виконавче провадження».

Згідно правової позиції, яка викладена Верховним Судом України в постанові Верховного Суду від 25.11.2015 року у справі № 6-1829цс15, поняття "спосіб і порядок" виконання судового рішення мають спеціальне значення, яке розраховане на виконавче провадження. Вони означають визначену рішенням суду послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем. Спосіб виконання судового рішення - це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, що встановленого ст. 16 ЦК України. Під зміною способу виконання рішення суду слід розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у спосіб, раніше встановлений.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про неможливість виконання рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.07.2014 року в частині стягнення на користь заявника середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При вирішенні питання про зміну способу виконання суд повинен з'ясувати чи відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання рішення суду, що є обов'язковою передумовою для розгляду заяви згідно зі ст. 373 ЦПК, та з'ясувати обставини, що свідчать про абсолютну неможливість виконання рішення.

Згідно матеріалів справи державний виконавець Артемівського (після перейменування Бахмутського) міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області 21.09.2016 року звертався до Артемівського міськрайонного суду Донецької області з заявою про роз'яснення рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що від боржника ПАТ «Часівоярський вогнетривковий комбінат» надійшов лист з додаванням відомостей Артемівського міського центру зайнятості про виплачене ОСОБА_2 матеріальне забезпечення на випадок безробіття у розмірі 39 258,26 грн., що перевищує суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу на 17 558,31 грн. (а.с. 194-195, 200-201 т. 4). Проте ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04.11.2016 року зазначена заява була повернута державному виконавцю у зв'язку із її відкликанням (а.с. 243 т. 4). Згідно заяви державного виконавця клопотання про залишення заяви про роз'яснення судового рішення обумовлено поверненням виконавчого документа стягувачу за його заявою (а.с. 242 т. 4).

В судовому засіданні апеляційного суду заявник визнав, що на теперішній час виконавчий лист на виконанні в органі державної виконавчої служби не перебуває, виконавчий лист повернуто йому 09 листопада 2016 року за його заявою.

На підтвердження зазначеної обставини апеляційному суду надана постанова державного виконавця про повернення документа стягувачу від 09 листопада 2016 року (а.с. 190 т. 5).

Відсутність відкритого виконавчого провадження щодо примусового виконання рішення суду виключає труднощі у його виконанні або неможливість виконання.

Як вбачається з заяви про зміну способу та порядку виконання рішення суду, заявник просить змінити спосіб і порядок виконання рішення суду, а саме, замість зазначеного у рішенні суду стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 21 699,95 грн. за виключенням виплаченої йому допомоги по безробіттю при наявності документального підтвердження виплати цієї допомоги (а.с. 12-18 т. 3), постановити ухвалу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 21 699,95 грн. без виключення виплаченої допомоги по безробіттю (а.с. 214-215 т. 4), тобто як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції він фактично просить змінити суть судового рішення, яке набрало законної сили.

Стягуючи на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за виключенням виплаченої йому допомоги по безробіттю при наявності документального підтвердження виплати цієї допомоги, суд в рішенні від 18.07.2014 року виходив з того, що середньоденна заробітна плата позивача складає 164,02 грн., кількість робочих днів за період з 09.12.2013 року по 18.07.2014 року складає 151 день, відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 24 767,02 грн. Далі суд послався на роз'яснення, які містяться в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», згідно яких при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується вихідна допомога, допомога по безробіттю. Отримана позивачем при звільненні вихідна допомога складає 3 067,00 грн., у зв'язку з чим на користь позивача підлягає стягненню 21 699,95 грн. (24 767,02 - 3 067,00). Суд також зазначив, що позивач весь час вимушеного прогулу перебував на обліку в Артемівському міському центрі зайнятості та повинен був отримувати допомогу по безробіттю, однак документального підтвердження виплати допомоги по безробіттю позивач суду не надав, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про те, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2013 року по 18.07.2014 року у сумі 21 699,95 грн., яку належить стягнути з відповідача за виключенням виплаченої позивачу допомоги по безробіттю (а.с. 12-18 т. 3).

Обгрунтовуючи свої вимоги про зміну способу і порядку виконання судового рішення, заявник в доповненнях до заяви, а також в апеляційній скарзі посилається на те, що п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» стосувався практики застосування частини 3 ст. 117 КЗпП України, якою передбачалося зменшення компенсації на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи, однак ця норма права Законом України «Про внесення змін до Кодексу про працю України» від 20.12.2005 року виключена з КЗпП України, й відповідно на спірні правовідносини не поширюється (а.с. 227-229 т. 4). Тобто заявник фактично оспорює застосування судом при ухваленні рішення від 18.07.2014 року роз'яснення, яке міститься в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», що підтверджує висновок суду першої інстанції, викладений в оскаржуваній ухвалі суду від 28.04.2017 року, про те, що заявник фактично просить змінити рішення суду. Проте стаття 373 ЦПК України передбачає заходи, спрямовані на безумовне виконання рішення суду, що набрало законної сили, а не на зміну його змісту чи суті.

Доводи апеляційної скарги про те, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу фактично є його заробітною платою, що підстави відрахування із заробітної плати визначені частиною 2 ст. 127 КЗпП України, обмеження розміру відрахувань встановлені частиною 1 ст. 128 КЗпП України, що згідно частини 1 ст. 1215 ЦК України не підлягають поверненню безпідставно набуті грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача, також стосуються суті рішення.

Доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм абзацу 1 пункту 1 ст. 35 Закону України від 02.03.2000 року № 1533-III «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», яка передбачає, що із роботодавця утримується сума виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг безробітному у разі поновлення його на роботі за рішенням суду, не спростовують висновки суду, оскільки правовідносини, що виникли між роботодавцем - ПАТ «Часівоярський вогнетривковий комбінат» та Артемівським міським центром зайнятості у зв'язку із поновленням на роботі ОСОБА_2 не є предметом ні позову, ні заяви про зміну способу і порядку виконання рішення суду.

Посилаючись на неможливість виконання рішення суду, заявник ОСОБА_2 зазначає, що суму отриманої ним допомоги по безробіттю у розмірі 39 258,26 грн. боржник ПАТ «Часівоярський вогнетривковий комбінат» добровільно повернув Артемівському міському центру зайнятості, а тому його заборгованість перед центром зайнятості відсутня, що отримана ним допомога по безробіттю не підлягає поверненню, у зв'язку з чим відпала підстава для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму отриманої ним допомоги по безробіттю.

Проте, згідно рішення суду від 18.07.2014 року стягнення на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за виключенням виплаченої йому допомоги по безробіттю не залежить від того чи повернув роботодавець, тобто ПАТ «Часівоярський вогнетривковий комбінат», центру зайнятості отриману заявником ОСОБА_2 допомогу по безробіттю та не обумовлено наявністю або відсутністю заборгованості заявника ОСОБА_2 перед центром зайнятості з виплати допомоги по безробіттю.

Відповідно до ст. 14 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов'язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України.

Відповідно до частини 2 ст. 218 ЦПК України після проголошення рішення суд, який його ухвалив, не може сам скасувати або змінити це рішення.

Наявність або відсутність певних обставин суд встановлює на час ухвалення судового рішення, а тому якщо ці обставини навіть і змінилися після ухвалення судового рішення, то суд не може його змінити, в тому числі у спосіб, визначений заявником, - шляхом зміни способу і порядку виконання рішення суду.

Урахування при виконанні рішення суду зазначених заявником обставин (відпала підстава для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму отриманої ним допомоги по безробіттю) призведе до зміни рішення суду, що суперечить вимогам ст. 14, частини 2 ст. 218 ЦПК України та ст. 129 Конституції України, згідно яких обов'язковість судового рішення є однією з основних засад судочинства.

Доводи апеляційної скарги про те, що боржник, не виконавши рішення суду та не сплативши йому середній заробіток за час вимушеного прогулу, сплатив до Пенсійного фонду України страхові внески з цього заробітку, що є неможливим, не впливає на висновки суду, оскільки не стосується зміни способу і порядку виконання рішення суду.

Ураховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви про зміну способу і порядку виконання рішення суду у спосіб зазначений заявником та правильно застосував при цьому норми статті 373 ЦПК України, частини третьої статті 33 Закону України «Про виконавче провадження».

Доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права також є необґрунтованими.

Заявник посилається на те, що відповідно до частини другої ст. 373 ЦПК України питання про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення, розглядає суд, який видав виконавчий документ, тобто, на його думку, склад суду, який розглядав справу в суді першої інстанції та підписав і видав виконавчий документ. Однак суддя Решетняк І.В., який розглянув справу по суті та ухвалив рішення суду від 18.07.2014 року, а потім постановив 03.01.2017 року ухвалу за його заявою про зміну способу і порядку виконання рішення суду, після скасування Апеляційним судом Донецької області 01.02.2017 року ухвали Артемівського міськрайонного суду від 03.01.2017 року та передачі питання про зміну способу і порядку виконання рішення суду на новий розгляд на підставі частині 1 ст. 21 ЦПК України постановив ухвалу про самовідвід. Зазначену ухвалу він вважає незаконною, оскільки підставою для самовідводу за частиною 1 ст. 21 ЦПК України є лише новий розгляд справи судом першої інстанції після скасування попереднього рішення або ухвали про закриття провадження у справі; по цій справі була скасована ухвала, яка не була ухвалою про закриття провадження у справі. На підставі цієї незаконної ухвали про самовідвід суд першої інстанції в порушення норм ЦПК та п. 2.3.43 Положення про автоматизовану систему документообігу суду перерозподілив справу іншому судді - Полтавець Н.З., яка прийняла справу до свого провадження з порушенням норм процесуального права, а тому ухвала про відмову у задоволенні його заяви про зміну способу і порядку виконання рішення суду постановлена з грубим порушенням норм процесуального права і підлягає скасуванню.

Частиною 2 ст. 373 ЦПК України передбачено, що питання про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення розглядає суд, який видав виконавчий документ.

Поняття «суд, який видав виконавчий документ» не є тотожним поняттю «суд, що ухвалив рішення», яке законодавець використав в статті 220 ЦПК України. Тобто, доводи апеляційної скарги про те, що заяву про зміну способу і порядку виконання рішення суду може розглянути лише той же склад суду, який ухвалив рішення, не ґрунтуються на законі. Відповідно до частини 2 ст. 373 ЦПК України така заява може бути розглянута судом, що видав виконавчий документ, по цій справі це Артемівський міськрайонний суд Донецької області, в тому числі і в іншому складі суду, ніж суддя Решетняк І.В., який ухвалив рішення від 18.07.2014 року.

Відповідно до частини 1 ст. 23 ЦПК України за наявності підстав, зазначених у статтях 20, 21 і 22 цього Кодексу, суддя зобов'язаний заявити самовідвід.

Відповідно до ухвали судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області Решетняка І.В. від 13.02.2017 року після передачі йому справи для нового розгляду заяви ОСОБА_2 про зміну способу і порядку виконання рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.07.2014 року він заявив самовідвід та передав справу до канцелярії суду з метою повторного автоматизованого визначення іншого судді для розгляду заяви ОСОБА_2 про зміну способу і порядку виконання рішення суду. Заявляючи самовідвід, суддя послався на те, що відповідно до п. 4 частини 1 ст. 20 ЦПК України після скасування ухвалою Апеляційного суду Донецької області 01.02.2017 року ухвали Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03.01.2017 року, яка була постановлена ним за заявою ОСОБА_2, та питання було передано на новий розгляд до суду першої інстанції, виникли обставини, які викликають сумніви у неупередженості судді, а саме, в ухвалі від 03.01.2017 року він вже висловив свою думку з питання вирішення заяви (а.с. 94-95 т. 5).

Пунктом 4 ст. 20 ЦПК України передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості судді.

Відповідно до ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України. Вплив на суддю у будь-який спосіб забороняється (стаття 126 Конституції України).

Виходячи з принципу незалежності суду, суддя самостійно визначає наявність підстав для самовідводу. Особи, які беруть участь у справі, не мають права давати оцінку обґрунтованості підстав для самовідводу судді. Доводи апеляційної скарги про безпідставність самовідводу, заявленого суддею Решетняк І.В., не ґрунтуються на законі.

Відповідно до п. 2.3.43 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, яке затверджено рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 (у редакції рішення Ради суддів України від 03.03.2016 р. № 21), судові справи, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.

З матеріалів справи встановлено, що після надходження справи із суду апеляційної інстанції після скасування ухвали Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03.01.2017 року за заявою ОСОБА_2 про зміну способу і порядку виконання рішення суду, яка була постановлена суддею Решетняк І.В., справа була передана раніше визначеному судді Решетняк І.В., що підтверджується протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.02.2017 року (а.с. 91т. 5).

Після отримання справи суддя Решетняк І.В. 13.02.2017 року постановив ухвалу про свій самовідвід (а.с. 94-95 т. 5), після чого керівником апарату суду 14.02.2017 року у зв'язку із самовідводом судді Решетняк І.В. винесено розпорядження про призначення повторного автоматизованого розподілу справи (а.с. 96 т. 5).

Відповідно до п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід.

Відповідно до 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується в тому числі з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду (у редакції рішення Ради суддів України від 03.03.2016 р. № 21).

Враховуючи зазначене, доводи апеляційної скарги про незаконність заміни судді та повторного автоматизованого розподілу справи є необґрунтованими.

В апеляційній скарзі заявник також посилається на порушення судом частини 2 ст. 35 ЦПК України, зокрема, що суд не задовольнив клопотання заявника про залучення в якості третьої особи Артемівського міського центру зайнятості, на права якого впливає розгляд його заяви про зміну способу і порядку виконання рішення суду.

Зазначені доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на законі.

Відповідно до частини 2 ст. 35 ЦПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть бути залучені до участі в справі також за клопотанням сторін, інших осіб, які беруть участь у справі. Якщо суд при прийнятті позовної заяви, здійсненні провадження у справі до судового розгляду або під час судового розгляду справи встановить, що судове рішення може вплинути на права і обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Тобто, виходячи з частини 2 ст. 35 ЦПК України залучення третіх осіб до участі у справі можливо лише до ухвалення судового рішення.

Розділом VI «Процесуальні питання, пов'язані з виконанням судових рішень у цивільних справах та рішень інших органів (посадових осіб)» ЦПК України, який регулює в тому числі питання щодо зміни способу і порядку виконання рішення суду, не передбачена можливість залучення до участі у справі на стадії виконання судового рішення третіх осіб, які не брали участь у справі.

Відповідно до частин першої та другої ст. 373 ЦПК України питання щодо зміни способу і порядку виконання рішення суду розглядається в судовому засіданні з викликом сторін, а не всіх осіб, які беруть участь у справі. Тобто ця процесуальна норма взагалі не передбачає виклик у судове засідання третіх осіб.

Артемівський міський центр зайнятості не є особою, яка брала участь у цій справі за позовом ОСОБА_2 до ПАТ «Часівоярський вогнетривковий комбінат» про поновлення на роботі.

Враховуючи зазначене, клопотання заявника про залучення до участі у справі в якості третьої особи Артемівського міського центру зайнятості на стадії вирішення процесуального питання, пов'язаного з виконанням судового рішення, не ґрунтується на законі.

Що стосується клопотання заявника про витребування з Артемівського міського центру зайнятості розрахунку суми допомоги по безробіттю станом на 18.07.2014 року, за яку кількість днів вона була нарахована та за який період часу, чи включає цей період окрім робочих вихідні та святкові дні, яка сума бралася до розрахунку у відповідності за 1 день, апеляційний суд вважає, що в задоволенні зазначеного клопотання заявнику судом першої інстанції було відмовлено обгрунтовано. Якщо рішення суду щодо виключення з середнього заробітку за час вимушеного прогулу виплаченої допомоги по безробіттю є незрозумілим для осіб, які брали участь у справі, або для державного виконавця, вони відповідно до ст. 221 ЦПК України можуть звернутися до суду з заявою про роз'яснення рішення, в тому числі щодо конкретної суми допомоги по безробіттю, яка підлягає виключенню. З'ясування питання яка саме сума допомоги по безробіттю має бути виключена при стягнені на користь заявника середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відноситься до питання про зміну способу та порядку виконання рішення суду.

Відповідно до частини 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції при розгляді справи здійснює перевірку і оцінку фактичних обставин справи та їх юридичну кваліфікацію в межах доводів апеляційної скарги, які вже були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Нові матеріально-правові вимоги, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, не приймаються та не розглядаються судом апеляційної інстанції.

Проте в апеляційній скарзі заявник ОСОБА_2 змінює свої вимоги щодо зміни способу та порядку виконання рішення суду, просить встановити порядок і спосіб виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 21 699,95 грн. шляхом виключення з цієї суми допомоги по безробіттю, обрахованої за період з 06.12.2013 року по 18.07.2014 року (а.с. 148-152 т. 5), в той час як в заяві від 01.11.2016 року просив змінити спосіб та порядок виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 21 699,95 грн. без виключення виплаченої йому допомоги по безробіттю (а.с. 214-215 т. 4). Такі його вимоги не були предметом розгляду суду першої інстанції, а тому вони не можуть бути предметом апеляційного розгляду.

Апеляційний суд вважає, що ухвала про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_2 від 01.11.2016 року про зміну способу і порядку виконання рішення суду від 18.07.2016 року судом першої інстанції постановлена з додержанням вимог закону, підстав для її скасування немає.

Відповідно до пункту 1 частини 1 ст. 312 ЦПК України розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд відхиляє скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону.

Тобто, апеляційну скаргу заявника ОСОБА_2 слід відхилити, а ухвалу суду першої інстанції про відмову в задоволенні заяви про зміну способу і порядку виконання рішення суду - залишити без змін.

Керуючись ст. 307, ст. 312, ст. 314, ст. 315 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заявника ОСОБА_2 відхилити.

Ухвалу Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2017 року про відмову в задоволенні заяви про зміну способу та порядку виконання рішення суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Л.І. Соломаха

Судді: Ю.М. Мальований

О.В. Осипчук