Номер провадження: 22-ц/785/6860/17
Головуючий у першій інстанції Мазун І. А.
Доповідач Гірняк Л. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого- Гірняк Л.А.

Суддів- Дрішлюка А.І.,Калараша А.А.

За участю секретаря- Бахірко А.Г.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12.07.2017 року, у справі за позовом ОСОБА_5 до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України

- про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію заподіяної моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

19.12.2016 року позивач звернувся до суду з вищезазначеними вимогами в котрих зазначав,що 07.11.2015 року призначений та працював на посаді - заступника завідувача відділу - завідувача сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДКЦ МВС України. 02.07.2016 року звільнений із вищезазначеної посади за п. 3 ст. 40 КЗпП України. Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 14.11.2016 року по цивільній справі №521/13223/16-ц накази адміністрації Одеського НДЕКЦ МВС України були скасовані, позивача було поновлено на посаді та стягнуто заробітну плату за час вимушеного прогулу та відшкодовано моральну шкоду. 14.11.2016р. йому було вручено попередження про наступне звільнення, в якому повідомлялося, що згідно з наказом МВС України від 09.09.2016 року №915 «Про організаційно-штатні зміни в науково-дослідних установах МВС», у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації установи та скороченні чисельності працівників, позивача буде звільнено з ОНДЕКЦ МВС України не раніше ніж двох місяців з часу повідомлення, на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України. Позивач зазначає, що не був ознайомлений з зазначеним наказом, на роботу його не пропустили, в телефонному режимі повідомили про те, що він повинен з'явитися за трудовою книжкою, в яку було внесено запис, ознайомлено з наказом №100 від 21.11.2016 року про поновлення на роботі та з наказом №101 від 21.11.2016 року про звільнення на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України.

Посилаючись на викладене, з урахуванням останніх уточнених позовних вимог, позивач просив визнати незаконним його звільнення з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, поновити його на посаді заступника завідувача відділу - завідувача сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДКЦ МВС України та стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу а також моральну шкоду в сумі 10 000грн.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 12 липня 2017 року позовні вимоги ОСОБА_5 про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію заподіяної моральної шкоди - задоволено частково.

Визнано наказ Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №101 від 21.11.2016 року про звільнення відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України, ОСОБА_5, заступника завідувача відділу - завідувача сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України - незаконним.

Поновлено ОСОБА_5 на роботі в Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України на посаді заступника завідувача відділу - завідувача сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Стягнуто з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України на користь ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 ІПН НОМЕР_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 98462 (дев»яносто вісім тисяч чотириста шістдесят дві)грн. 34коп..

Стягнуто з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України на користь ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1.н у відшкодування моральної шкоди грошові кошти у розмірі 500 (п«ятсот) гривень.

В частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах одного місячного платежу допущено негайне виконання судового рішення.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України на користь держави судовий збір у розмірі 984 (дев»ятсот вісімдесят чотири) грн. 62коп..

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з ухваленням нового про відмову в задоволенні позовних вимог,посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема посилаються на те, що позивач усно повідомлений про вакантні посади від яких він відмовився про що складений акт від 21.11.2016 року. Крім того,посилаються на те, що він тричі притягувався до дисциплінарної відповідальності та невірно розраховано ума середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача,вислухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Поновлюючи позивача на роботі районний суд виходив з відсутності доказів того, що останньому пропонувалась будь-яка інша робота,яка була вакантною. Стягуючи середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2016 року по 12.07.2017 року, районний суд виходив з середньоденного заробітку 12694 грн.82 коп. Суму моральної шкоди в розмірі 500 грн. районний суд визначив з врахуванням засад розумності,виваженості та справедливості.

Судова колегія погоджується з таким судженням районного суду з наступних підстав.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до сусп ільних потреб.

Встановлено, що рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 14.11.2016р. у справі №521/13223/16-ц визнано протиправним та скасовано наказ № 61 від 10.05.2016 року в частині про притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності та оголошення догани; визнано протиправним та скасовано наказ № 83 від 30 травня 2016 року про притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності та оголошення догани; поновлено ОСОБА_5 на посаді заступника завідувача відділу завідувача сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України; стягнуто з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України () на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 56 352 гривні 62 копійки; 500 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди; в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах одного місячного платежу допущено негайне виконання судового рішення. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

14.11.2016 року йому вручено попередження про наступне звільнення, в якому повідомлялося, що згідно з наказом МВС України від 09.09.2016 року №915 «Про організаційно-штатні зміни в науково-дослідних установах МВС», у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації установи та скороченні чисельності працівників, позивача буде звільнено з ОНДЕКЦ МВС України не раніше ніж двох місяців з часу повідомлення, на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України та повідомлено про відсутність можливості надання роботи в Одеському НДКЦ МВС України. При цьому з наказом МВС України від 09.09.2016 року №915 «Про організаційно-штатні зміни в науково-дослідних установах МВС» його ознайомлено не було. (а.с. 15)

Наказом №100 від 21.11.2016 року позивача було поновлено на посаді заступника завідувача відділу - завідувача сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДКЦ МВС України на підставі рішення Маліновського районного суду м. Одеси від 14.11.2016 року по цивільній справі №521/13223/16-ц. (а.с. 13,16)

Наказом Одеського НДКЦ МВС України №101 від 21.11.2016 року, ОСОБА_6 було звільнено за п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізації установи та скороченні чисельності працівників, відповідно до наказу МВС України від 09.09.2016 року №915 «Про організаційно-штатні зміни в науково-дослідних установах МВС». Із вказаним наказом позивача було ознайомлено 21.11.2016р. (а.с. 14)

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, визначено трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України, визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Судом встановлено, що позивач звертався до відповідача із заявою від 15.11.2016 року про надання інформації, щодо наявності вакантних посад станом на 15.11.2016 р. в Одеському НДКЦ МВС України. (а.с. 42)

Згідно відповіді Одеського НДКЦ МВС України від 09.12.2016 року за вих. №19/116-20647 позивачу було повідомлено про 16 (шістнадцять) вакантних посад, на які підібрані кандидати а також посади, на які здійснюється підбір кандидатів. (а.с. 43)

Відповідно до ст. 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п. 21 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» п. 19 розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

З аналізу відомостей, штатного розпису ОНДЕКЦ, який затверджений наказом МВС України № 1392 від 07.11.2015 року, із змінами від 09.09.2016 року № 915, посадові обов'язки, які були визначені позивачу за посадою, яку він займав, та затверджені 29.03.2016 року директором ОНДЕКЦ ОСОБА_7, ідентичні нині діючим посадовим обов'язкам для завідувача сектору автотехнічних досліджень, що затверджені 09.09.2016 директором ОНДЕКЦ ОСОБА_7, та якому делеговані повноваження заступника завідувача відділу за новим штатним розписом.(а.с.192-203)

Встановлено, що на час його звільнення і попередження про неможливість працевлаштування було 16 вакантних посад, в тому числі три посади експертів в секторі криміналістичного дослідження транспортних засобів і дві посади експертів у секторі авто-технічних досліджень транспортних засобів. Із вказаної кількості, дві посади експертів були ще і без наявності кандидатів на їх зайняття. (а.с.190)

Окрім того, згідно з наданими стороною відповідача відомостей про наявність вакантних місць в ОНДЕКЦ МВС України станом на 03.04.2017 року вільна вакантна посада заступника завідувача відділу - завідувач сектору автотехнічних досліджень відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності. (а.с.191)

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.

Матеріали справи не містять доказів, що позивачеві пропонувалась будь-яка інша вакантна робота, а тому районний суд дійшов правомірного висновку, що звільнення ОСОБА_5 з підстав ч.1 ст.40 КЗпП України є незаконним.

Судова колегія критично оцінює акт від 21.11.2016 року щодо відмови позивача від переведення на запропоновані посади за відсутності доказів їх пропозиції .

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Судова колегія погоджується з розрахунком районного суду щодо розміру середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, так як прогул сстановить 159 рабочих днів (з 21.11.2016 року по 12.07.2017 року), а середньомісячна заробітна плата обчислена виходячи з розміру 12694 грн.82 коп., котра відповідачем не оспорена та встановлена рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 14.11.2016 року.

Згідно ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Виходячи з того, що незаконне звільнення призвело до негативних емоцій, стресу, додаткових зусиль в організації життя, пов'язаних із необхідністю звернення до суду, втрати впевненості в завтрашньому дні, виходячи з засад розумності, виваженості і справедливості з урахуванням обставин справи, судова колегія погоджується з визначеним розміром у сумі 500 грн.

Посилання на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не є правовою підставою для відмови в заявлених вимогах.

З врахуванням вищезазначеного,судова колегія приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги суттєвими не являються та не дають підстав для скасування законного та обґрунтованого рішення суду.

Керуючись ст. 218, 303,307,308. 315, 317, 319 ЦПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України відхилити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12.07.2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржено в касаційному порядку на протязі 20 днів.

Голодуючий суддя - Л.А.Гірняк

Судді - А.І.Дрішлюк

А.А.Калараш