Справа № 447/2194/16 Головуючий у 1 інстанції: Головатий А.П.
Провадження № 22-ц/783/1688/17 Доповідач в 2-й інстанції: Бойко С. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 року м.Львів

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді Бойко С.М.,

суддів: Ніткевича А.В., Копняк С.М.,

секретаря - Юзефович Ю.І.,

з участю:боржника ОСОБА_2, його представника -

ОСОБА_3, представника стягувача ОСОБА_4 -

ОСОБА_5, представника Миколаївського районного

ВДВС - Марутяка О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та Миколаївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області на ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 04 січня 2017 року у справі за скаргою ОСОБА_4, заінтересовані особи: державний виконавець Миколаївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Марутяк Олег Ігорович, ОСОБА_2, на дії та рішення державного виконавця,

встановила:

26.10.2016 року ОСОБА_4 - стягувач у виконавчому провадженні, звернулась до суду із скаргою, в якій просила визнати неправомірними дії державного виконавця Миколаївського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області Марутяка О.І. щодо завершення виконавчого провадження ВП №47533516 з виконання виконавчого листа №447/482/14-ц, виданого 08.05.2015 року Миколаївським районним судом Львівської області про зобов'язання боржника ОСОБА_2 - батька малолітнього ОСОБА_7 повернути дитину матері, визнати незаконною та скасувати постанову державного виконавця Миколаївського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області Марутяка О.І. від 10.10.2016 року про закінчення виконавчого провадження ВП №47533516 з виконання вказаного виконавчого листа.

Свої вимоги заявник обґрунтовувала тим, що державний виконавець неправомірно закінчив виконавче провадження, не вчинивши всіх необхідних і передбачених законом виконавчих дій для виконання ухваленого на її користь рішення суду, яким визначено місце проживання її малолітнього сина разом з нею та зобов'язано батька повернути їй дитину, оскільки рішення суду не виконане.

Ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 04.01.2017 року скаргу задоволено.

Визнано неправомірними дії державного виконавця Миколаївського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області Марутяка О.І. щодо завершення виконавчого провадження ВП №47533516 з виконання виконавчого листа №447/482/14-ц, виданого 08.05.2015 року Миколаївським районним судом Львівської області.

Визнано неправомірною та скасовано постанову державного виконавця Миколаївського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області Марутяка О.І. від 10.10.2016 року про закінчення виконавчого провадження ВП №47533516 з виконання виконавчого листа №447/482/14-ц, виданого 08.05.2015 року Миколаївським районним судом Львівської області.

Ухвалу суду оскаржив боржник ОСОБА_2, просить її скасувати з підстав порушення норм процесуального права і постановити нову ухвалу, якою в задоволенні скарги ОСОБА_4 відмовити.

Апелянт вважає висновки суду необґрунтованими, оскільки в ухвалі не вказано, які саме норми закону порушено державним виконавцем, які саме докази слід вважати достатніми для підтвердження неможливості організації виконання рішення суду в примусовому порядку і які виконавчі дії повинен ще вчинити державний виконавець для виконання рішення суду.

Крім того, звертає увагу, що суд не дав належної правової оцінки доказам, які було долучено їхньою стороною, а саме: довідці про соціально побутові умови проживання дитини, які є відмінними, протоколам індивідуальних бесід практичних психологів з дитиною, з яких вбачається, що дитина хоче бути саме з ним, а не з матір'ю, про те, що на дитину не чиниться жодного психологічного тиску, а також медичній довідці про наявність у дитини захворювання «псоріазу» через постійні стреси, викликані в тому числі й примусовим виконання рішення суду.

Ухвалу суду оскаржив також Миколаївський районний відділ ДВС ГТУЮ у Львівській області, просить її скасувати з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права і постановити нову ухвалу, якою в задоволенні скарги ОСОБА_4 відмовити.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що оскільки виконавчим документом не передбачено іншого порядку виконання рішення суду, окрім як зобов'язання батька повернути малолітню дитину матері, - дане рішення не може бути виконане без участі боржника і законом заборонено вчинення виконавчих дій із застосуванням до дитини заходів фізичного примусу. Апелянт також звертає увагу, що державним виконавцем були вжиті всі можливі та необхідні виконавчі дії для виконання вказаного виконавчого листа.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони боржника та представника названого відділу ДВС в підтримання апеляційних скарг, заперечення сторони стягувача, дослідивши матеріали виконавчого провадження (в двох томах) та матеріали відновленого виконавчого провадження, копії яких долучено до матеріалів справи, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційних скарг з наступних підстав.

Встановлено, що рішенням Миколаївського районного суду Львівської області від 03.02.2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 22.04.2015 року, позов ОСОБА_8 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини задоволено частково. Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, з матір'ю ОСОБА_8 Зобов'язано батька ОСОБА_2 повернути дитину матері ОСОБА_8 В задоволенні позовної вимоги ОСОБА_8 про негайне відібрання дитини в батька ОСОБА_2 відмовлено.

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.06.2015 року у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2 відмовлено.

Ухвалою Верховного Суду України від 18.09.2015 року у допуску до провадження Верховного Суду України справи за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини за заявою ОСОБА_2 про перегляд Верховним Судом України судових рішень відмовлено.

На підставі вказаного вище рішення Миколаївського районного суду Львівської області від 03.02.2015 року, 08.05.2016 року Миколаївським районним судом Львівської області було видано виконавчий лист №447/482/14-ц про зобов'язання батька ОСОБА_2 повернути малолітню дитину ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, матері ОСОБА_8

За заявою стягувача ОСОБА_8 про примусове виконання вказаного вище виконавчого листа постановою державного виконавця ВДВС Миколаївського РУЮ Марутяка О.І. від 14.05.2015 року було відкрито виконавче провадження №47533516.

Права та обов'язки державного виконавця щодо примусового виконання рішення суду визначені статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження» у чинній редакції (стаття 11 Закону в старій редакції), відповідно до якої виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Частиною другою статті 18 Закону передбачено, що виконавець зобов'язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

У відповідності до ст.63 Закону (стаття 75 Закону у старій редакції), за рішеннями, за якими боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматись від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного у постанові про відкриття виконавчого провадження, для виконання боржником рішення суду, перевіряє виконання рішення боржником. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу та попереджає про кримінальну відповідальність, потім повторно перевіряє виконання рішення боржником і у разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

З матеріалів виконавчого провадження встановлено, що державним виконавцем було проведено ряд виконавчих дій з примусового виконання вказаного виконавчого листа, а саме: неодноразові виклики та примусовий привід боржника до названого відділу ДВС; звернення до суду з поданням про примусове проникнення до житла боржника (відмовлено); розшук дитини для встановлення місця її фактичного проживання (дитина проживає за місцем своєї реєстрації: АДРЕСА_1 разом з батьком - боржником ОСОБА_2 та його батьками - дідом та бабою дитини) та навчання (приватна школа-гімназія «Відродження» на дистанційній формі навчання з 17.11.2015 року без відвідування приміщення школи); неодноразовий вихід за місцем проживання дитини з участю сторін виконавчого провадження, представників органу опіки та піклування із застосуванням відеозапису; звернення до суду із заявою про встановлення способу виконання рішення суду шляхом відібрання дитини в батька та передачі дитини матері (відмовлено); накладення штрафів на боржника за невиконання рішення суду та внесення подання в правоохоронні органи для притягнення боржника до кримінальної відповідальності відповідно до статті 75 Закону України «Про виконавче провадження».

Рішення не могло бути виконане ні за фактичним місцем проживання дитини (дитина не виходила з будинку, а батько не вчиняв активних дій щодо повернення дитини матері), ні за місцем навчання (дитина навчається на дистанційній формі навчання без відвідування навчального закладу).

15.02.2016 року постановою державного виконавця названого відділу ДВС було закінчено виконавче провадження №47533516 щодо примусового виконання вказаного вище виконавчого листа на підставі п.11 ч.1 ст.49, ст.50, ч.3 ст.75 Закону України «Про виконавче провадження».

Ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 01.06.2016 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 19.07.2016 року, за скаргою стягувача цю постанову визнано неправомірною та скасовано.

Постановою в.о. начальника Миколаївського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області Гармадієм М.Т. від 02.08.2016 року відновлено виконавче провадження з виконання вказаного вище виконавчого листа.

Постановою в.о. начальника Миколаївського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області Гармадієм М.Т. від 23.08.2016 року для виконання рішення суду створено виконавчу групу, до складу якої увійшли: в.о. начальник названого відділу ДВС та три державних виконавця.

26.08.2016 року виконавча група, за участю понятих, представників органу опіки та піклування, стягувача та боржника в черговий раз здійснила вихід за адресою місця проживання малолітнього ОСОБА_7: АДРЕСА_1 який при спілкуванні з матір'ю, відмовився йти до неї. Під час проведення вказаної виконавчої дії здійснювався відеозапис.

13.09.2016 року державний виконавець Марутяк О.І. звернувся до суду із заявою, в якій просив встановити порядок і спосіб виконання вказаного виконавчого листа, а саме, послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем, однак, постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 27.09.2016 року йому було відмовлено в цьому.

Постановою державного виконавця Миколаївського районного відділу ДВС ГТУЮ у Львівській області від 10.10.2016 року закінчено виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа про зобов'язання боржника ОСОБА_2 повернути малолітнього ОСОБА_7 матері ОСОБА_8 на підставі п.11 ч.1 ст.39 Закону України «Про виконавче провадження» (надіслання виконавчого документа до суду, який його видав, у випадку, передбаченому частиною третьою статті 63 цього Закону - неможливість виконання рішення зобов'язального характеру без участі боржника).

Відповідно до ч.1 ст.40 Закону України «Про виконавче провадження», завершене виконавче провадження на цій підставі не може бути розпочате знову і не підлягає відновленню.

Отже, за наслідками вчинення державним виконавцем оскаржуваних стягувачем дій, рішення виконавчого Миколаївського районного суду Львівської області від 03.02.2015 року про зобов'язання батька повернути дитину матері залишилось не виконаним.

Однак, з урахуванням наведених вище фактичних обставин справи й того, що після відновлення на виконання ухвали суду виконавчого провадження рішення в частині зобов'язання батька-боржника повернути дитину матері-стягувачеві не може бути виконане без участі боржника, який впродовж тривалого часу (більше двох років) не вчиняє жодних активних дій щодо повернення дитини матері, а дитина вже й сама відмовляється йти до матері, у дитини наявне захворювання нервової системи - «псоріаз у прогресуючій стадії», що підтверджується висновком органу опіки та піклування від 14.11.2016 року та медичними документами (а.с.52, 58-59), колегія суддів доходить висновку про законність дій державного виконавця щодо завершення виконавчого провадження на вказаній вище правовій підставі, оскільки в процесі примусового виконання рішення суду Законом заборонено застосовувати фізичний примус до дитини, а іншого порядку для виконання такого рішення суду та іншої підстави для закінчення виконавчого провадження Законом не передбачено, що не перешкоджає стягувачеві звертатись до суду з позовом про відібрання дитини за наявності для того передбачених законом правових підстав, що, до того ж, і було зроблено стягувачем, яка у справі за позовом ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_7 з батьком, звернулась із зустрічним позовом до батька дитини про відібрання дитини (а.с.48-51).

Суд першої інстанції формально підійшов до вирішення даної справи, не в повній мірі дослідивши усі обставини, які мають значення для її вирішення, не дослідивши матеріалів відновленого виконавчого провадження та не давши належної правової оцінки новим письмовим доказам, які були подані суду під час розгляду даної справи, не обґрунтував своїх висновків по суті скарги із посиланням на норми закону та докази, досліджені в судовому засіданні, а тому з наведених вище мотивів оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_4 в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 303, 307 ч.2 п.2, 312 ч.1 п.2, 313, 315, 317, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги ОСОБА_2 та Миколаївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області задовольнити.

Ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 04 січня 2017 року скасувати і постановити нову ухвалу, якою у задоволенні скарги ОСОБА_4 про визнання неправомірними дій державного виконавця Миколаївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Марутяка Олега Ігоровича щодо завершення виконавчого провадження ВП №47533516 з виконання виконавчого листа №447/482/14-ц, виданого 08.05.2015 року Миколаївським районним судом Львівської області, та про визнання незаконною та скасування постанови державного виконавця Миколаївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області Марутяка Олега Ігоровича від 10.10.2016 року про закінчення виконавчого провадження ВП №47533516 з виконання виконавчого листа №447/482/14-ц, виданого 08.05.2015 року Миколаївським районним судом Львівської області, - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили ухвалою апеляційного суду.

Головуючий: Бойко С.М.

Судді: Ніткевич А.В.

Копняк С.М.