АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Справа № 639/8401/16-ц Головуючий І інстанції - Труханович В.В.
Провадження № 22ц/790/3578/17 Головуючий ІІ інстанції - Кісь П.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2017 року Апеляційний суд Харківської області у складі:

головуючого - Кіся П.В.,

суддів: - Бровченка І.О.,

- Кружиліної О.А.,

за участю секретаря - Пузікової Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 квітня 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», треті особи: Жовтневий відділ державної виконавчої служби міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

встановив:

08.11.2016 року ОСОБА_3 звернулася у суд з позовом до публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», у якому просила визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування вказаних вимог посилалася на те, що 16.01.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. за заявою іпотекодержателя ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк» в забезпечення договору іпотеки №SMERSO 1090/1 від 02 червня 2008 року вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно. Предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_1. Вказана квартира належить їй на праві власності. Нотаріальний напис здійснено без дотримання ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та з порушенням приписів Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Ніяких вимог від іпотекодержателя вона не отримувала. Крім того, у виконавчому напису нотаріуса від 16.01.2014 року неправомірно завищено суму, що підлягає стягненню за договором іпотеки, оскільки загальна сума заборгованості за договором іпотеки на час його укладання (02.06.2008 р.) становила 70000 доларів США, а загальна сума заборгованості, що виникла з 02.06.2008 року по 16.12.2013 року становить 886676,00 грн., що не відповідає дійсності, оскільки певна сума боргу була позивачем банку виплачена. На час вчинення виконавчого напису була відсутня необхідна умова для його вчинення, а саме не було підтверджено безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 квітня 2017 року у задоволені позову ОСОБА_3 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, вважає рішення суду першої інстанції незаконним та просить його скасувати і ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Апеляційні вимоги обґрунтовані посиланням на те, що суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об'єктивному і неупередженому розгляду справи.

Позивач зазначає, що суд під час ухвалення рішення не врахував приписи ст. 88 Закону України «Про Нотаріат», ст. 35 Закону України «Про іпотеку», а також положення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, не взяв до уваги факту не отримання іпотекодавцем вимоги про усунення порушень і іпотечної вимоги, що передбачено чинним законодавством України, та є безперечною умовою для здійснення нотаріального напису. Також посилається на те, що відповідачем не підтверджено безспірність заборгованості.

Сторони та їх представники в судове засідання не з'явилися, про причину неявки не сповістили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, доказом чого є поштові повідомлення про вручення судових повісток, в тому числі 07.09.2017 року представником ОСОБА_3

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, обговоривши доводи сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Частиною 12 ст. 110 ЦПК України передбачено розгляд справ за позовами до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса майна (грошей) розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Статтями 34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса і що з дня виникнення права на вимогу минуло не більше трьох років.

Судом першої інстанції встановлено, а сторонами не заперечувалося, що 02 червня 2008 року між ОСОБА_3 та ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» (далі по тексту -ПАТ «Альфа-Банк») було укладено договір про надання траншу № SME0013823, згідно умов якого позивачка отримала кредит в сумі 70000 доларів США на строк користування 120 місяців, зі сплатою процентів в розмірі 18,21 % річних.

В забезпечення виконання зобов'язань за договором між ОСОБА_3 та ЗАТ «Альфа-Банк» було укладено договір іпотеки № SMERS01090/1, посвідчений 02 червня 2008 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Анохіною В.М. за реєстровим № 2154, згідно якого для забезпечення повного і своєчасного виконання зобов'язань, визначених кредитним договором, ОСОБА_3 передала в іпотеку належне їй нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1, загальною площею 40,1 кв.м.

16.01.2014 року за заявою ПАТ «Альфа-Банк» приватним нотаріусом Київського МНО Паракуда І.В. на договір іпотеки було вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 67, відповідно до якого передбачається звернення стягнення на предмет іпотеки та запропоновано за рахунок коштів, виручених від реалізації заставного майна, задовольнити вимоги відповідача в розмірі 886 676,78 грн., що складаються з: заборгованості за кредитом у розмірі 538 656,58 грн.; відсотків за користування кредитом у розмірі 348 020,20 грн. Строк за який проводиться стягнення заборгованості становить з 02.06.2008 року по 10 грудня 2013 року.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, який набрав чинності 07.03.2012 року.

Відповідно до ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (який діяв на час вчинення виконавчого напису), затвердженого наказом МЮУ від 22.02.2012 року № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі по тексту - Порядок), передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, передбачено вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пп. 2.3, 3.1, 3.2 Глави 16 Розділу ІІ Порядку зазначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; - за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Такими документами можуть бути: зокрема, документи первинної бухгалтерської документації, оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» від 16 липня 1999 року із змінами та доповненнями, а саме: платіжні доручення, меморіальні ордери, виписки з рахунків, на які боржник перераховує кошти, розписки, чеки тощо. Приймаючи рішення про звернення до нотаріуса для вчинення ним виконавчого напису, стягувачу необхідно надати документи, які б підтверджували наступні умови, зокрема, чи підпадає заявлена вимога під вид заборгованості, визначений Постановою Кабінету Міністрів України; чи є в наявності та оформлені належним чином документи, передбачені Постановою Кабінету Міністрів України, чи підтверджують наявні документи безспірність заборгованості боржника перед стягувачем та прострочення виконання зобов'язання; чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Таким чином, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та письмової вимоги про усунення порушень на ім'я іпотекодавцю (боржника) та докази його направлення.

Отже, нотаріус не зобов'язаний встановлювати обсяг прав та обов'язків учасників правовідносин, а лише перевіряє безспірність вимог стягувача, що підтверджуються наявністю необхідних документів.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доводи апеляційної скарги про те, що в порушення вимог ст. 88 Закону України «Про Нотаріат», ст. 35 Закону України «Про іпотеку», а також положення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріусом вчинено спірний виконавчий напис, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не спростовують правильність висновків суду, зважаючи на таке.

Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, на яку посилається позивач, втратила чинність з 22.02.2012 року.

Також в матеріалах справи міститься копія вимоги про усунення порушень, вимоги про добровільне виселення, яка була направлена ПАТ «Альфа-Банк» на ім'я ОСОБА_3 25.11.2013 року, разом з реєстром рекомендованих відправлень та копіями конвертів з відміткою про повернення за закінченням терміну зберігання.

Відповідач надав суду належні докази про відправлення вимоги - повідомлення позивачу на вказану в іпотечному договорі адресу.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком.

Вказані обставини справи та вимоги норм матеріального права свідчать про те, що на час вчинення нотаріусом зазначеного вище нотаріального напису ПАТ «Альфа-Банк» були надані всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення позивачу та боржнику письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу (пунктом 2.3. статті 2 глави 16 Порядку).

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15.

Викладені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин апеляційний суд, відповідно до ст.308 ЦПК України, відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п. 1 ч. 1 ст. 307, ст.ст. 308, 313-315, 317, 319, 324 ЦПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 квітня 2017 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, в касаційному порядку може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий - П.В. Кісь

Судді: І.О. Бровченко

О.А. Кружиліна