Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 року Київський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого - судді Попрас В.О.,

при секретарі - Томіної І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові цивільну справу за позовом Алієва Західа Фаяд огли до Публічного акціонерного товариств «Укрсоцбанк», третя особа: Відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області, приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 05.02.2016 р., вчинений приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_2, реєстраційний №448, про зверненню стягнення на трикімнатну квартиру №31, яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Петровського, будинок 30-А, що належить на праві власності Алієву Західу Фаяд огли. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 21.12.2006 р. між ними та відповідачем було укладено Договір кредиту №839/3/27/38/6-127, в забезпечення виконання якого 21.12.2006 р. укладено іпотечний договір №839/4/27/38/6-293, згідно якого в іпотеку було передано трикімнатну квартиру АДРЕСА_1. Через складну ситуацію в країні та значне здешевлення національної валюти у позивача виникла заборгованість по Договору кредиту. 05.02.2016 р. приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки - трикімнатну квартиру АДРЕСА_1, що належить позивачу. Згідно виконавчого напису за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаної квартири, пропонувалось задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк», які станом на 11.09.2015 р. складають 277 867,36 доларів США, що за курсом НБУ станом на 11.09.2015 р. складає 6 040 569,32 грн. 15.02.2016 р. на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_1 від 05.02.2016 р. про звернення стягнення на трикімнатну квартиру АДРЕСА_1, що належить позивачу, державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області відкрито виконавче провадження ВП №50187689. Позивач вважає вказаний виконавчий напис приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_1 від 05.02.2016 р. незаконним, та таким, що не підлягає виконанню, оскільки цей виконавчий напис вчинено відповідно до пункту 1, а не пункту 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусі, що є порушенням ст.87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, так як в даному випадку строк основного зобов'язання не закінчився. Позивач вважає, що розрахунок заборгованості, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту та відсотків, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог ПАТ «Укрсоцбанк» до боржника. Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. У разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис мас визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав, просив суд його задовольнити, надали суду додаткові пояснення в яких зазначив, що відповідно до п.1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються відповідні документи. ПАТ «Укрсоцбанк» виконав лише одну з п'яти обов'язкових вимог, передбачених п.1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, що на думку представника позивача є беззаперечною підставою для визнання виконавчого напису від 05.02.2016 р. приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_1 про звернення стягнення на трикімнатну квартиру АДРЕСА_1, що належить позивачу, таким, що не підлягає виконанню.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала, подали письмові заперечення, в яких зазначили, що в зв'язку з тим, що позивач не виконував умови Кредитного договору про щомісячне погашення кредиту і нарахованих відсотків Іпотекодержатель звернувся з заявою про вчинення виконавчого напису для задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, що повністю відповідає п.п. 4.5, 4.5. 2 Іпотечного договору. На момент вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом, позивач жодним чином не ставив під сумнів безспірність вимог ПАТ «Укрсоцбанк», ним не було направлено будь-яких заперечень з приводу правомірності чи неправомірності розрахунку боргових зобов'язань, не існувало будь-яких судових оскаржень діючих кредитного договору та договору іпотеки. Вважають, що нотаріус правомірно включив до виконавчого напису положення про задоволення за рахунок реалізації майна заборгованості у повному обсязі, яка була надана банком на день вчинення напису. Вважають, що під час вчинення виконавчого напису приватний нотаріус діяв правомірно, відповідно до вимог законодавства України, включивши у зміст виконавчого напису вимогу про погашення заборгованості у повному обсязі і встановив безспірність вимог заявлених Банком. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. Для вчинення виконавчого напису відповідач в підтвердження наявності заборгованості надав нотаріусу оригінали кредитного та іпотечного договорів, вимогу про усунення порушення забезпеченого іпотекою зобов'язання за кредитним договором, відомості про розмір заборгованості за кредитним договором, тобто документи, які визначені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Оскільки позивач жодних заперечень на вимогу банку не подавав, після спливу тридцяти днів з моменту отримання позивачем вимоги, яка залишилася ним невиконаною, нотаріусом було вчинено виконавчий напис. Вважають, що правових підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, немає, тому в задоволені позову просять відмовити.

Треті особи: відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області та приватний нотаріус ХМНО ОСОБА_1 в судове засідання повторно не з'явились, про час і місце судового засідання повідомлені у встановленому порядку, тому суд розглядає справу в їх відсутність.

Суд, вислухавши представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом установлені такі факти і відповідні їм правовідносини.

21 грудня 2006 року між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», та Алієвим Західом Фаядом огли укладено Договір кредиту №839/3/27/38/6-127, згідно умов якого позивачу надано грошові кошти у розмірі 199 500,00 доларів США зі сплатою 12,7% процентів річних з кінцевим терміном повернення заборгованості до 10.12.2030 року.

21.12.2006 року в забезпечення виконання зобов'язання за Договором кредиту №839/3/27/38/6-127 від 21.12.2006 року між АКБ СР «Укрсоцбанк» та Алієвим Західом Фаядом Огли укладений договір іпотеки №839/4/27/38/6-293, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_3, згідно якого в іпотеку було передано трикімнатну квартиру АДРЕСА_1.

Згідно Додаткової угоди №1 від 16.10.2008 року до Договору кредиту, починаючи з 20.10.2008 року процентна ставка встановлена на рівні 14% річних.

05.02.2016 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на трикімнатну квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності позивачу, на задоволення вимог ПАТ «Укрсоцбанк» в рахунок погашення заборгованості за Договором кредиту №839/3/27/38/6-127 від 21.12.2006 р. станом на 11.09.2015 р. у розмірі 277 867,36 доларів США, що за курсом НБУ складає 6 040 569,32 грн.

15.02.2016 р. державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області відкрито виконавче провадження ВП №50187689 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_1 від 05.02.2016 р. про звернення стягнення на трикімнатну квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності Алієву Західу Фаяду огли.

Виконавчий напис від 05.02.2016 р., вчинений приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_2, реєстраційний №448, про зверненню стягнення на трикімнатну квартиру №31, яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Петровського, будинок 30-А та належить на праві власності Алієву Західу Фаяд огли, слід визнати таким, що не підлягає виконанню, виходячи з наступного.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Відповідно до п.п.1.1-1.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

В оскаржуваному виконавчому напису від 05.02.2016 р., реєстраційний №448, вчиненому приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_2, зазначається, що виконавчий напис вчинено на підставі пункту 1, а не пункту 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, що є порушенням вимог ст.87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5, враховуючи, що в даному випадку строк основного зобов'язання не закінчився.

Відповідно до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, на підставі якого вчинявся оскаржуваний виконавчий напис, для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Нотаріус же при вчиненні виконавчого напису в даному випадку повинен був витребувати у іпотекодержателя документи, передбачені п.1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, оскільки стягнення на предмет іпотеки проводилось в звязку із прострочення платежів за основним зобовязанням до закінчення строку виконання основного зобовязання.

Відповідно до п.1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються наступні документи:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору. ПАТ «Укрсоцбанк» надано нотаріусу ОСОБА_1 для вчинення 05.02.2016 р. виконавчого напису оригінал іпотечного договору №839/4/27/38/6-293 від 21.12.2006 р., посвідченого приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_3;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання. Проте, в матеріалах нотаріальної справи приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_1 по вчиненню оспорюваного виконавчого напису відсутні оригінал чи належним чином засвідчена копія Договору кредиту №839/3/27/38/6-127 від 21.12.2006 р.;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Проте, в матеріалах нотаріальної справи приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_1 по вчиненню оспорюваного виконавчого напису відсутня засвідчена ПАТ «Укрсоцбанк» копія вимоги про усунення порушення зобов'язання, що була надіслана Алієву Західу Фаяду огли, із відміткою ПАТ «Укрсоцбанк» про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання. Проте, в матеріалах нотаріальної справи приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_1 по вчиненню оспорюваного виконавчого напису відсутні оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання Алієву Західу Фаяду огли письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу. Проте, в матеріалах нотаріальної справи приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_1 по вчиненню оспорюваного виконавчого напису відсутня довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Таким чином, стягувач ПАТ «Укрсоцбанк» надав нотаріусу не всі документи, передбачені п.1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, що є підставою для визнання виконавчого напису від 05.02.2016 р. приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_1 про звернення стягнення на трикімнатну квартиру АДРЕСА_1, таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

В судовому засіданні представник позивача пояснив, що останній платіж за Договором кредиту позивачем було здійснено в 2008 році, після цього позивача жодних платежів не здійснював, а платіж від 27.09.2013 р. в розмірі 203,45 грн., про який зазначається у наданому Банком розрахунку, проведено не ним, а невідомою особою з метою надання в 2016 році можливості Банку права звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису в трирічний строк. Відповідачем не доведено, що платіж в розмірі 203,45 грн. від 27.09.2013 р. здійснено позивачем.

Пунктом 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.01.1992 року №2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» передбачено, що відповідно до ст.ст. 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.

При вчиненні виконавчого напису №448 від 05.02.2016 р. приватний нотаріус ХМНО ОСОБА_1 не отримав первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми відсотків, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Розрахунок заборгованості, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту та відсотків не є бухгалтерським документом та не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог ПАТ «Укрсоцбанк» до боржника.

Вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус ХМНО ОСОБА_1 не врахував та не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості.

Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом у виконавчому напису зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача, тому не може вважатися доказом, підтверджуючим дійсну та достовірну суму заборгованості.

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред'явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Вищенаведене свідчить, що у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис мас визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до вимог ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно ст. 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Вирішення питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання не відбувалося, оскільки ПАТ «Укрсоцбанк» не виконані вимоги ст.35 Закону України «Про іпотеку». Докази, підтверджуючі той факт, що позивач отримував вимоги про усунення порушення від відповідача та про намір відповідача звернути стягнення на предмет іпотеки, відсутні.

Враховуючи викладене, суд вважає обґрунтованими та задовольняє позовні вимоги Алієва Західа Фаяд огли про визнання таким не підлягає виконанню виконавчий напис від 05.02.2016 р., вчинений приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_2, реєстраційний №448, про зверненню стягнення на трикімнатну квартиру №31, яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Петровського, будинок 30-А, що належить власності позивачу.

У відповідності зі ст. 88 ЦПК України слід стягнути з відповідачів на користь позивача понесені судові витрати.

Керуючись ст.ст.10, 11, 60, 212, 213, 215 ЦПК України, ст.ст. 572, 575, 589, 628, 629 ЦК України, Законом України «Про іпотеку», Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5, суд

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги Алієва Захід Фаяд огли задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 05.02.2016 р., вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, реєстраційний №448, про зверненню стягнення на трикімнатну квартиру номер 31, яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Петровського, будинок 30-А, що належить на праві власності Алієву Західу Фаяд огли.

Стягнути з Публічного акціонерного товариств «Укрсоцбанк» на користь Алієва Західа Фаяд огли сплачений судовий збір в розмірі 551,20 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

СУДДЯ