№ 336/959/17
пр. № 2/336/1034/2017
РІШЕННЯ

Іменем України

04 травня 2017 року м. Запоріжжя

Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді Дацюк О.І.

при секретарі Скибі О.Б.

за участі позивача ОСОБА_1, представника позивача адвоката ОСОБА_2, представників відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4. ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованого комунального підприємства «Запорізька ритуальна служба» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання внести запис в трудову книжку, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Спеціалізованого комунального підприємства «Запорізька ритуальна служба» (далі по СКП «ЗРС»), який уточнював в ході розгляду справи (а.с. 20-22, 93), вказавши, що працював на посаді наглядача Леваневського кладовища СКП «ЗРС» на 24.01.2017 року був звільнений за прогул відповідно до ст. 40 п. 4 КЗпП. Не погоджуючись з наявністю підстав для звільнення, ОСОБА_1 просив визнати незаконним наказ про звільнення № 13-к від 24.01.2017 року, оновити ОСОБА_1 на посаду наглядача Леваневського кладовища СКП «ЗРС» та зобовязати відповідача внести відповідний запис до трудової книжки позивача, стягнути з СКП «ЗРС» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, пояснивши, що з 2014 року працював на посаді наглядача Леваневського кладовища СКП «ЗРС». 03.01.2017 року вийшов з відпустки та того ж дня його викликали до СКП «ЗРС», де запропонували перейти на посаду наглядача кладовища по вул. Скворцова у м. Запоріжжя, на що ОСОБА_6 погодився, написавши відповідну заяву. За наказом керівництва йому було вказано наглядати за кладовищем по вул. Скворцова з метою перешкоджання здійсненню незаконних поховань. Прибувши на кладовище по вул. Скворцова, ОСОБА_1 побачив, що там було викопано могилу без відповідного дозволу, про що склав акт та повідомив керівництво підприємства. Того дня було дуже холодно, а на кладовищі по вул. Скворцова немає будь-яких будівель чи споруд, які б були обладнанні для обігріву, у звязку з чим 04.01.2017 року ОСОБА_1 приїхав до СКП «ЗРС» та попросив надати можливість обігріватись протягом дня, склавши відповідну службову записку, яку надав працівнику відділу кадрів ОСОБА_7, яка водночас відмовилась її реєструвати та фіксувати факт отримання. З 05.01.2017 року по 19.01.2017 року у звязку з переохолодженням ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікування з приводу запалення легень, а 20.01.2017 року зранку прибув до СКП «ЗРС», де здав листки непрацездатності та знову за усною вказівкою ОСОБА_5 поїхав на кладовище по вул. Скворцова, де і перебував того дня в період часу з 10.00 до 16.00 години. 21.01.2017 року поштою направив до СКП «ЗРС» службову записку, в якій повідомляв про відсутність на кладовищі по вул.. Скворцова у м. Запоріжжя належних умов праці, натомість його лист не був вручений підприємству. Після вихідних вийшов на роботу 23.01.2017 року та поїхав на Леваневське кладовище, оскільки дізнався про те, що офіційно його на посаду наглядача кладовища по вул. Скворцова не переводили, тож він офіційно залишався на посаді наглядача Леваневського кладовища. Приблизно о 08.30 його телефоном викликала до СКП «ЗРС» ОСОБА_7 на засідання профспілкового комітету, де обговорювались причини його відсутності на робочому місці 20.01.2017 року. 24.01.2017 року його знову було викликано до СКП «ЗРС», де знов відбувались збори профспілкового комітету, на яких було вирішено надати згоду на звільнення позивача з посади за прогул. Посилаючись, що прогулу він не допускав, оскільки за усним наказом керівництва перебував на кладовищі по вул. Скворцова, просив поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник позивача на позовних вимогах наполягала, вказуючи додатково, що ОСОБА_1 не був членом профспілки, оскільки ніколи не звертався з заявою про набуття членства у профспілці, тому згода на його звільнення була надана з перевищенням повноважень. Також представник посилалась на те, що суду не надано наказу про створення комісії для перевірки факту відсутності ОСОБА_1 на робочому місці, а акт про його відсутність на робочому місці не був підставою для звільнення, адже не зазначений таким в наказі. При вирішенні питання про звільнення ОСОБА_1 його пояснення не брались до уваги, натомість як він протягом усього періоду роботи на підприємстві не мав дисциплінарних стягнень, просив лише забезпечити йому належні умови праці, враховуючи, що лише став до роботи після тяжкої хвороби.

Представники відповідача проти позову заперечували повністю.

Представник відповідача юрисконсульт СКП «ЗРС» ОСОБА_3 посилався на те, що звільнення ОСОБА_1 з роботи проведено без порушень чинного законодавства. Так, 20.01.2017 року від завідуючого Леваневським кладовищем стало відомо, що ОСОБА_1 не вийшов на роботу, у звязку з чим керівником підприємством наказом від 20.01.2017 року було вирішено провести службову перевірку, для чого створили комісію, відібрали пояснення від працівників, за якими встановили, що ОСОБА_1 20.01.2017 року був відсутній на робочому місці на Леваневському кладовищі. Далі, у звязку з тим, що ОСОБА_1 є членом профспілки, керівником підприємства направлено до профспілкового комітету письмове подання для погодження звільнення ОСОБА_1 та після розгляду цього подання на засіданні комітету, де були вислухані працівники підприємства, а також і ОСОБА_1, профспілковий комітет надав згоду на звільнення ОСОБА_1, після чого наказом від 24.01.2017 року ОСОБА_1 було звільнено за прогул.

Представник відповідача ОСОБА_4 проти позову заперечував, вказуючи, що звільнення було здійснено у відповідності до вимог чинного законодавства, оскільки будь-яких вказівок ОСОБА_1 перебувати на кладовищі по вул. Скворцова не надавалось, а на своєму робочому місці він був відсутній протягом робочого дня, тож у підприємства були усі підстави для звільнення його з посади з відповідної підстави.

Представник відповідача помічник начальника по ФЕБ та ВБ СКП «ЗРС» ОСОБА_5 проти позову заперечував, вказуючи, що 20.01.2017 року завідуючий Леваневським кладовищем ОСОБА_8 телефоном повідомив, що наглядача кладовище ОСОБА_1 немає на робочому місці, про що ОСОБА_8, у свою чергу, дізнався від інших працівників кладовища. З метою перевірки було створено дві комісії, одна з яких направилась до Леваневського кладовища, а інша до кладовища по вул. Скворцова, однак, ОСОБА_1 не було ні на одному з них. 03.01.2017 року ОСОБА_9 дійсно спілкувався з ОСОБА_1, якого повідомив про те, що дійсно останній може бути переведений на посаду наглядача кладовища по вул. Скворцова та попрохав наглядати за кладовищем по вул. Скворцова, де, за відомостями, могли здійснюватись незаконні поховання. Також ОСОБА_9 попросив ОСОБА_1 поїхати на кладовище по вул. Скворцова з метою такої перевірки, що 04.01.2017 року ОСОБА_1 і зробив. На кладовищі по вул. Скворцова дійсно відсутні будь-які будівлі, оскільки кладовище до останнього часу було безхазяйним та лише нещодавно рішенням виконкому ЗМР було передано СКП «ЗРС», але фактично передання ще не відбулось та працівників там не було.

Також в судовому засіданні були допитані свідки.

Свідок ОСОБА_10, допитаний за клопотанням позивача, суду пояснив, що з позивачем ОСОБА_1 перебуває у дружніх стосунках. 19.01.2017 року свідок, знаючи про те, що ОСОБА_1 перебуває у лікарні, узгодивши, поїхав до лікарні, де лікувався ОСОБА_1 та домовився з позивачем про позику. ОСОБА_1 при цьому сказав. Що при собі він грошей немає, однак, наступного дня перебуватиме на кладовищі по вул. Скворцова, де і передасть потрібну суму коштів. 20.01.2017 року свідок приблизно о 14.00-14.10 годині підїхав на вул. Скворцова, де побачив автомобіль ОСОБА_11 та, зупинившись, направився до кладовища, яке не було огороджене, де і зустрівся з ОСОБА_1, який передав свідку обумовлену суму коштів у позику. З ОСОБА_1 свідок спілкувався біля дороги приблизно протягом 20-30 хвилин. Того дня було достатньо холодно, температура повітря нижче 0 градусів та йшов сніг, а на кладовищі не було ніяких будівель. ОСОБА_1 в розмові повідомив, що на це кладовище його направили з Леваневського кладовища.

Інші свідки судом допитувались за клопотанням представника відповідача.

Так, свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що працює завідуючим Леваневським кладовищем СКП «ЗРС» з червня 2016 року, ОСОБА_1 працював наглядачем на цьому ж кладовищі. 20.01.2017 року ОСОБА_8 був відсутній на роботі, оскільки хворів, а замінювати його повинен був ОСОБА_1 ОСОБА_8 подзвонила прибиральниця кладовища ОСОБА_12, повідомивши, що ОСОБА_1 на роботі немає, про свідок доповів керівнику, написавши доповідну записку. В понеділок ОСОБА_1 вийшов на роботу на Леваневське кладовище, але свідок на запитував його про причини відсутності на роботі напередодні. Претензій до ОСОБА_13 щодо виконання ним обовязків не було.

Свідок ОСОБА_7, яка працює референтом СКП «ЗРС» з липня 2016 року, суду повідомила, що одночасно виконує обовязки інспектора відділу кадрів на підприємстві. 20.01.2017 року приблизно об 11.00 годині за вказівкою начальника підприємства вона разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_3 виїхали до Леваневського кладовища з метою фіксації факту відсутності ОСОБА_1 на роботі. На Леваневському кладовища вони перебували до кінця робочого дня, але ОСОБА_1 на роботі не було, про що був складений акт. Свідок не дзвонила ОСОБА_1 для зясування місця його перебування та причин неявки на роботу. Причини того, чому наявність ОСОБА_1 перевірялось лише на двох кладовищах, а на інших не перевірялось, свідку не відомі. На засідання профспілкового комітету свідок запросила ОСОБА_1, члени комітету дослідили акти про відсутність на роботі, службові записки працівників, заслухали ОСОБА_1ВА., який повідомив, що перебував на кладовищі по вул. Скворцова. Рішенням профспілкового комітету усіма його членами одностайно було надано згоду на звільнення ОСОБА_1 за прогул. 24.01.2017 року ОСОБА_1 був звільнений, з копією наказу його ознайомили, однак, на той час на наказі не було печатки, того ж дня вручили трудову книжку.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що працює інженером з охорони праці СКП «ЗРС». 20.01.2017 року за наказом керівництва, але якої саме посадової особи свідок відмовився повідомляти суду, вони направились до Леваневського кладовища, де перебували з 11.00 години до 16.00 години. На території Леваневського кладовища ОСОБА_1 не було.

Надалі допит вказаного свідка був перерваний, оскільки свідок повідомив суд, що потребує медичної допомоги, у звязку з чим судом було викликано працівників швидкої та екстреної медичної допомоги.

Допитаний за своїм клопотанням в якості свідка ОСОБА_3 суду пояснив, що працює юрисконсультом та заступником начальника СКП «ЗРС». 20.01.2017 року стало відомо, що ОСОБА_1 не зявився на роботі, у звязку з чим з метою перевірки цього повідомлення була створена комісія, яка у складі ОСОБА_3, ОСОБА_7 та ОСОБА_14 виїхали до Леваневського кладовища, де зафіксували відсутність ОСОБА_1 на робочому місці. Інші працівники підприємства ОСОБА_15 та ОСОБА_16 направились до кладовища по вул. Скворцова, де також встановили, що ОСОБА_1 відсутній. Далі було призначено службову перевірку, яка проводилась ОСОБА_3 та ОСОБА_7, в ході якої відбирались пояснення працівників кладовища. За результатами перевірки комісія встановила, що ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці, про що складений висновок. У звязку зі згодою профспілкового комітету, до якого керівником СКП було направлено відповідне подання, на звільнення ОСОБА_1 наказом 24.01.2017 року останнього було звільнено за прогул. Два кладовища, розташовані по вул. Скворцова у м. Запоріжжя були передані СКП «ЗРС» рішенням виконкому, до цього часу вони були безхазяйними та на вказаних кладовищах здійснювались незаконні поховання, що було встановлено. ОСОБА_1 начальник СКП «ЗРС» просив після роботи поглянути на кладовища по вул. Скворцова з метою запобігання незаконним похованням, однак, свідку нічого не відомо з приводу звернення ОСОБА_1 щодо створення належних умов праці. Вказані кладовища по вул. Скворцова дійсно не огороджені та на їх території відсутні будівлі та споруди. На засіданні профспілкового комітету у ОСОБА_1 були відібрані пояснення, які розглядались членами профспілкового комітету.

Свідок ОСОБА_15 завідуюча ритуальною службою СКП «ЗРС» з чевня 2016 року, суду пояснила,що у січні 2017 року приблизно о 10.00 годині керівник підприємства приблизно о 10.00 годині усно наказав перевірити наявність ОСОБА_1 на кладовищі по вул. Скворцова, куди направились ОСОБА_15 та ОСОБА_16 Прибувши на вул. Скворцова, зупинились біля більшого кладовища, де і перебували приблизно до 15.00 -125.30 години, натомість ОСОБА_1 там не було. Того дня було дуже холодно та вітряно, тому вони сиділи у машині. Також одного разу до них підїжджав якийсь чоловік. Ані ОСОБА_15, ані ОСОБА_16В у її присутності ОСОБА_1 не телефонували.

Свідок ОСОБА_16 суду повідомив, що працює приймальником замовлень СКП «ЗРС» з серпня 2016 року, знав, що ОСОБА_1 працює на Леваневському кладовищі. У пятницю 20.01.2017 року керівник СКП вказав поїхати на кладовище по вул. Скворцова для встановлення наявності або відсутності там ОСОБА_1 приблизно об 11.00 годині ОСОБА_16 разом з ОСОБА_15 прибули до кладовища, де удвох перебували приблизно до кінці робочого дня, однак, на кладовищі ОСОБА_1 не було, автомобіль останнього також був відсутній. Про відсутність ОСОБА_1 був складений акт. В якийсь час до них підїхав чоловік на імя ОСОБА_17, який потім поїхав. По території кладовища ані ОСОБА_16, ані ОСОБА_15 не ходили, оскільки було дуже холодно, тож, на переконання свідка, жодна особа б на кладовищі не сиділа б. ОСОБА_15 перебувала в автомобілі та розмовляла по телефону. ОСОБА_16 ОСОБА_1 не телефонував, оскільки не знає номеру телефону останнього.

При вивченні письмових доказів судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 працював на посаді наглядача Леваневського кладовища СКП «Запорізька ритуальна служба» та наказом начальника підприємства ОСОБА_18 від 24.01.2017 року за згодою профспілкового комітету підприємства був звільнений за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 40). В якості підстави для звільнення в наказі зазначено згоду профспілкового комітету від 24.01.2017 року.

Відповідно до пункту 2 розділу 7 Правил внутрішнього трудового розпорядку (а.с 82-88) на СКП «Запорізька ритуальна служба» встановлений пятиденний робочий тиждень з початком роботи о 08.00 годині та закінченням о 17.00 годині.

23.01.2017 року начальник СКП «ЗРС» ОСОБА_18 звернувся до голови профспілкової організації СКП «Запорізька ритуальна служба» ОСОБА_7 з поданням на звільнення ОСОБА_1, в якому вказав, що 20.01.2017 року в період часу з 11.00 до 16.00 годині ОСОБА_1 не перебував на робочому місці, що зафіксовано документально. Обґрунтованого пояснення причин відсутності на робочому місці ОСОБА_1 не дав, у звязку з чим ініціатор подання просить розглянути подання та надати згоду на звільнення наглядача ОСОБА_1ІВ. у звязку з прогулом без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 38).

З висновку службової перевірки від 23.01.2017 року (а.с. 50-62) вбачається, що комісія у складі юрисконсульта ОСОБА_19 та інспектора відділу кадрів ОСОБА_7 на підставі наказу начальника підприємства № 11 від 20.01.2017 року про проведення перевірки, копію якого відповідачем суду не надано, встановила, що ОСОБА_1в., призначений на посаду наглядача Леваневського кладовища 03.01.2014 року 20.01.2017 року, діючи умисно,не маючи поважних причин та не повідомивши про це керівництво підприємства, був відсутній на своєму робочому місці з 08.00 до 16.00 години та не виконував покладених на нього обовязків, чим вчинив дисциплінарний проступок прогул без поважних причин.

В ході службової перевірки були опитані ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_14, ОСОБА_7 та ОСОБА_17, а також заслухали ОСОБА_1, та за результатами перевірки було запропоновано вважати встановленим факт порушення наглядачем Леваневського кладовища м. Запоріжжя ОСОБА_1 норма законодавства України, Правил внутрішнього трудового розпорядку та покладених на нього трудових обовязків.

Відповідно до протоколу № 3 розширеного засідання адміністрації та первинної профспілкової організації СКП «Запорізька ритуальна служба» від 24.01.2017 року (а.с. 39) на засіданні, де були присутні 8 осіб, заслухали голову профкому ОСОБА_7, яка зачитала подання начальника, після чого постановили надати згоду на звільнення ОСОБА_1 за прогул без поважних причин по п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Посадовою інструкцією наглядача кладовища, затвердженою 02.01.2014 року (а.с. 46-49), з якою ОСОБА_1 був ознайомлений під підпис у невизначену дату, визначені кваліфікаційні вимоги до наглядача кладовища та обовязки останнього.

Також 21.01.2017 року ОСОБА_1 поштою направив до СКП «ЗРС» службову записку (а.с. 62), в якій повідомляв про відсутність на цвинтарі по вул. Скворцова належних умов праці, та просив створити належні умови праці, зокрема, надати приміщенні для обігріву, санітарний вузол, тощо). Дата направлення ОСОБА_1 вказаної службової записки саме до СКП «Запорізька ритуальна служба» підтверджена відповідним штемпелем на конверті, натомість як відповідачем це звернення отримано не було з причин, які представниками відповідача суду повідомлені не були, адже поштове відправлення повернулось за закінченням терміну зберігання та його не запитом.

Оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази суд дійшов наступних висновків.

Дослідивши висновок службової перевірки від 23.01.2017 року суд звертає увагу на те, що в ході її проведення не опитувались ані ОСОБА_15, ані ОСОБА_16 При цьому вказані свідки в судовому засіданні пояснили, що фактично вони не обходили територію кладовищ по вул. Скворцова, а перебували або в автомобілі, або біля нього, оскільки того дня було дуже холодно та вітряно, тож перебувати тривалий час поза межами приміщення було неможливо.

Пояснення ОСОБА_17, які викладені у тексті висновку службової перевірки, відповідно до яких 20.01.2017 року ОСОБА_17 цілий день з 08.00 години до 16.00 години перебував на кладовищі, про те ОСОБА_1 в той день на кладовищі не було, спростовані поясненням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_20, які наданими ними під час допиту в якості свідків в судовому засіданні, адже зазначені особи повідомили, що чоловік, імені якого ОСОБА_15 не назвала, а ОСОБА_16 назвав ОСОБА_17, підїхав лише один раз, після чого поїхав з кладовища.

Крім того, абсолютно безпідставним є висновок щодо відсутності ОСОБА_1 на кладовищі по вул. Скворцова протягом усього робочого дня з 08.00 години до 16.00 години, адже, як повідомили свідки до кладовища вони підїхали лише об 11.00 годині, а поїхали десь о 15.00-15.30 годин, тож засвідчити відсутність ОСОБА_1 протягом усього робочого дня вони не могли.

Також суд звертає увагу на те, що тій частині висновку службової перевірки, яка є підсумовуючою, взагалі не вказано який саме факт, якого саме порушення, невиконання яких саме обовязків ОСОБА_1 ця комісія вважає встановленим.

Підсумовуючи вищевказане, суд вважає, що фактично причини відсутності ОСОБА_1 на робочому місці 20.01.2017 року нікого з членів комісії, або осіб, які виїжджали з метою встановлення факту відсутності на робочому місці, нікого не цікавили, адже, для того щоб отримати таку інформацію щодо місця перебування ОСОБА_1 та причини його відсутності на робочому місці було достатньо зателефонувати останньому, чого ніким зроблено не було.

При цьому твердження ОСОБА_1 щодо перебування його на території кладовища по вул. Скворцова 20.01.2017 року відповідачем не спростовані, як не спростовано і те, що працедавцем ОСОБА_1 не було визначено належним чином робоче місце, адже у разі передання цвинтарів по вул. Скворцова в управління СКП «ЗРС» такі кладовища фактично стають також територією підприємства.

Суд також враховує, що до обовязків саме працедавця віднесено створення працівникові належних та безпечних умов праці, до яких перебування на відкритій місцевості протягом кількох годин при температурі, яка щонайбільше становила 20.01.2017 року -4 С, при вітрі, за відсутності вбиральні, вочевидь до безпечних умов праці віднесено бути не може.

Неможливість перебування за таких обставин поза межами опалюваного приміщення 20.01.2017 року підтвердити свідки ОСОБА_15, ОСОБА_16, а відсутність на кладовищі по вул. Скворцова будь-яких опалювальних будівель та мінімально необхідних для роботи умов підтверджені поясненнями усіх свідків.

В період часу з 05.01.2017 року 19.01.2017 року включно ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні в КУ «Міська лікарня № 8» з діагнозом «позагоспітальна правостороння верхньодольова пневмонія», що підтверджено копіями листка непрацездатності та виписки з медичної картки стаціонарного хворого № 40 (а.с. 4, 5, 5 зворот), та виписався з рекомендацією, зокрема, уникати переохолодження

За таких обставин, перебування ОСОБА_1, який лише припинив стаціонарне лікування та якому заборонено переохолоджуватись, на території кладовища по вул. Скворцова, на переконання суду, може бути розцінено як нелюдське поводження чи катування, яке створює небезпеку не лише для його здоровя, але і для життя.

Посилання представників відповідача про те, що ОСОБА_21 не надавалось вказівок перебувати на цвинтарі по вул. Скворцова, на думку суду, спростовується поясненнями самих представників відповідача ОСОБА_9 та ОСОБА_3, який також підтвердив це, надаючи покази в якості свідка, які вказали, що ОСОБА_1 саме і було вказано про необхідність нагляду за кладовищами по вул. Скворцова з метою припинення та запобігання здійсненню незаконних поховань.

Пунктом 2.17 Посадової інструкції наглядача кладовища визначений обовязок наглядача кладовища, зокрема, виконувати розпорядження, накази адміністрації, що звичайно не виключає і виконання усних розпоряджень посадових осіб, які віднесені до адміністрації підприємства.

Твердження представника відповідача ОСОБА_3, що ОСОБА_1 просили робити це після роботи взагалі можуть лише дивувати, адже не зрозуміло з яких підстав та причин взимку ОСОБА_1, який мешкає в Шевченківському районі м. Запоріжжя та працює наглядачем Леваневського кладовища, розташованого знов же у Шевченківському районі м. Запоріжжя, поза робочим часом повинен прямувати до Заводського району, щоб поглянути на кладовища, які розташовані там.

Заперечення представників відповідача щодо того, що ОСОБА_1 не надавалось вказівок наглядати за кладовищами по вул. Скворцова суперечать також самій перевірці 20.01.2017 року факту наявності позивача на робочому місці, адже за наявності у м. Запоріжжя десяти кладовищ (не включаючи два цвинтаря по вул. Скворцова) відсутність ОСОБА_1 була перевірена лише на двох: за місцем роботи ОСОБА_1 на Леваневському кладовищі, та на кладовищах по вул. Скворцова. Ґрунтовних пояснень того, чому не були направлені працівники підприємства на інші кладовища, щоб розшукувати ОСОБА_1 також і там, суду не було надано.

Як вбачається з протоколу засідання адміністрації та профспілкової організації СКП «Запорізька ритуальна служба» єдиним документом, який фактично оголошувався на засіданні було лише подання начальника СКП «ЗРС» ОСОБА_18 про надання згоди на звільнення. Тобто будь-що інше, як то пояснення працівників Леваневського кладовища, зокрема ОСОБА_8, який повідомив про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці, працівників підприємства, які складали акти про таку відсутність ОСОБА_1, пояснення самого ОСОБА_1 учасниками цього засідання не вивчалось, що очевидно свідчить про те, що при розгляді подання профспілковою організацією покладених на неї Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» № 1045 від 15.09.1999 року функцій щодо захисту трудових прав працівника не виконано належним чином, а згода на звільнення ОСОБА_1 надана без зясування усіх обставин.

Посилання ОСОБА_1 та його представника на те, що ОСОБА_1 не був членом профспілкової організації, тож отримання згоди на його звільнення є порушення встановленого порядку звільнення працівника, не спростовують таких висновків суду, адже представники відповідача, а також і свідок ОСОБА_7, яка є головою профспілкової організації, твердили, що ОСОБА_1 був членом профспілки підприємства, тож саме з цього виходили члени профспілки при розгляді подання про надання згоди на звільнення позивача.

При цьому отримання попередньої згоди профспілкової організації на звільнення працівника не є порушенням порядку звільнення, натомість як навпроти повинно виконувати роль додаткової гарантії для працівника від безпідставного звільнення.

Посилання представника відповідача на те, що ОСОБА_1 на може перелічити своїх обовязків, які покладені на нього Посадовою інструкцією як на наглядача кладовища, що, на думку представника, свідчить про те, що він не виконував свою роботу належним чином, на думку суду, безпідставні, оскільки відомостей про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності протягом періоду його роботи немає, а його безпосередній керівник ОСОБА_8 вказував також і на відсутність претензій щодо роботи ОСОБА_1

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Статтями 10, 60 ЦПК України обовязок доведення обставин, які є підставою вимог або заперечень, покладений на сторону, яка на них посилається.

Статтею 1 КЗпП України встановлено, що законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Статтею 5-1 КЗпП України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до положень ст. 153 КЗУпП України на всіх підприємствах, в установах, організаціях створюються безпечні і нешкідливі умови праці.

Забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці покладається на власника або уповноважений ним орган.

Власник або уповноважений ним орган повинен впроваджувати сучасні засоби техніки безпеки, які запобігають виробничому травматизмові, і забезпечувати санітарно-гігієнічні умови, що запобігають виникненню професійних захворювань працівників.

Власник або уповноважений ним орган не вправі вимагати від працівника виконання роботи, поєднаної з явною небезпекою для життя, а також в умовах, що не відповідають законодавству про охорону праці. Працівник має право відмовитися від дорученої роботи, якщо створилася виробнича ситуація, небезпечна для його життя чи здоров'я або людей, які його оточують, і навколишнього середовища.

У разі неможливості повного усунення небезпечних і шкідливих для здоров'я умов праці власник або уповноважений ним орган зобов'язаний повідомити про це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, який може дати тимчасову згоду на роботу в таких умовах.

Як визначає ст. 149 КЗУпП до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Статтею 147 ч. 1 КЗУпП передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:

1) догана;

2) звільнення.

Статтею 40 КЗУпП встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Таким чином, для звільнення працівника з цієї підстави працедавець повинен впевнено констатувати наявність одночасно двох умов: відсутність працівника на робочому місці протягом усього робочого дня або більше трьох годин протягом робочого дня та відсутність поважних причин для відсутності працівника.

Водночас з урахуванням вищевикладеного, суд вважає, що відповідачем СКП «Запорізька ритуальна служба» не доведено ані відсутності ОСОБА_1 на роботі протягом визначеного терміну часу, ані відсутності для того поважних причин.

Статтею 235 ч. 1,2 КЗУпП визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Усе вищевикладене переконує суд у тому, що порушення чинного законодавства, допущені при звільненні ОСОБА_1 з роботи, безумовно свідчать про безпідставність та незаконність такого звільнення, порушення встановленого порядку звільнення працівника та, відповідно, наявність підстав для поновлення прав ОСОБА_1 шляхом поновлення його на роботі.

Статтею 235 ч. 2 КЗУпП визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з розміру заробітної плати ОСОБА_1 визначеної у довідці про доходи № 19 від 21.04.2017 року (а.с. 108).

Порядок обчислення середньої заробітної плати визначений Постановою Кабінету міністрів України № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», відповідно до п. 2 якого обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (п. 8 Порядку).

Таким чином, суд не може погодитись з розрахунком представника позивача (а.с. 110), за яким середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 162,1 гривню, оскільки такий розрахунок здійснений з урахуванням трьох місяців, а саме листопаду та грудня 2016 року та січня 2017 року, який був місяцем, в якому відбулось звільнення, в січні 2017 року ОСОБА_1 не було відпрацьовано повний місяць, а до сум, виплачених у липні, включено компенсацію за невикористану відпустку та оплату періоду тимчасової непрацездатності.

Виходячи зі словосполучення «2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата», суд визначає розмір середнього заробітку з урахуванням відповідних показників у листопаді та грудні 2016 року.

Так, у листопаді та грудні 2016 року з урахуванням вихідних днів було по 22 робочих дня у кожному місяці, тож середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 170,72 гривні.

Враховуючи, що рішення суду в частині поновлення працівника на роботі підлягає у відповідності до ст. 235 ч. 7 КЗУпП негайному виконанню та з урахуванням положень статей 236, 238 КЗУпП, суд вбачає підстави для стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час з 25.01.2017 року по 04.05.2017 року включно. Виходячи з кількості робочих днів цей період, а саме: у січні 2017 року 5 робочих днів, у лютому 2017 року 20 робочих днів, у березні 2017 року 22 робочі дня, у квітні 2017 року 19 робочих днів, у травні 2017 року 2 робочих дні, тож розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 11608,96 гривень.

Підстав для задоволення вимоги позивача про зобовязання відповідача внести запис до трудової книжки про поновлення на роботі суд не вбачає, адже, відповідно до ст. 3 ЦПК України захисту в судовому порядку підлягає порушені, не визнані або оспорювані права, натомість як на час розгляду справи судом в цій частині права ОСОБА_1 порушені ще не були і невідомо, чи будуть порушені у майбутньому, тож захищені в судовому порядку такі права бути не можуть.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, тож згідно ст. 88 ч. 3 ЦПК України судовий збір стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Статтею 6 ч. 3 Закону України «Про судовий збір» встановлено, що за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

У разі коли в позовній заяві об'єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

ОСОБА_1 в уточненій позовній заяві обєднані вимоги як майнового характеру (про стягнення середнього заробітку), так і немайнового характеру (про визнання незаконними та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі), тож сума судового збору, яка підлягає стягненню з відповідача становить 1920 гривень (вимога майнового характеру та дві вимоги немайнового характеру).

Відповідно до положень статті 367 ЦПК України та статті 235 ч. 7 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, а також про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, підлягає негайному виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 57-60, 88, 208, 209, 212-215 ЦПК України,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Спеціалізованого комунального підприємства «Запорізька ритуальна служба» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов'язання внести запис в трудову книжку, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Спеціалізованого комунального підприємства «Запорізька ритуальна служба» ОСОБА_18 № 13-к від 24.01.2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади наглядача Леваневського кладовища за прогул без поважних причин.

Поновити ОСОБА_1 на посаді наглядача Леваневського кладовища Спеціалізованого комунального підприємства «Запорізька ритуальна служба».

Стягнути з Спеціалізованого комунального підприємства «Запорізька ритуальна служба» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 січня 2017 року по 04 травня 2017 року включно в сумі 11608,96 гривень (одинадцять тисяч шістсот вісім гривень 96 коп).

У решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Спеціалізованого комунального підприємства «Запорізька ритуальна служба» на користь держави в особі Державної судової адміністрації України судовий збір в сумі 1920 гривень (одну тисячу дев'ятсот двадцять гривень).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Запорізької області шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення, через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя.

Суддя О.І. Дацюк