Номер провадження: 22-ц/785/3518/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Гайворонський С. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2017 року м. Одеса

Судова колегія судової палати в цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Гайворонського С.П.

суддів Сегеди С.М.

ОСОБА_2

при секретарі Цихиселі Л.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (треті особи: незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів - механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5) про визнання наказів директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за №33 та №46/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення та наказу №225/0-1 від 20 квітня 2015 року про звільнення не законними та їх скасування за апеляційними скаргами ОСОБА_3, державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 04 листопада 2015 року,

встановила:

18 травня 2015 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (надалі ДП «ІМТП») (т. 01, а.с. 02-04) в якому зазначила наступне.

Наказами №33 та 46/О від 26 січня 2015 року відповідач фактично здійснив переведення а не переміщення, в результаті якого відбулося зміна найменування посади яку вона займала та була прийнята на роботу. Відповідач не мав правових підстав починаючи з 03 лютого 2015 року в звязку з її відмовою виконувати спірні накази, не допускати позивача на роботу та не виплачувати заробітну плату. Звільнення відбулося без попередньої згоди незалежної профспілки членом якої вона є ОСОБА_3

На підставі вищевикладеного, позивач просила судпоновити строк ОСОБА_3 на оскарження наказу директора ДП Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3, визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису третього терміналу посади сестри медичної вищої категорії пункту з наркологічного контролю та сангігієндопомоги, яку займала ОСОБА_3 незаконним та скасувати,визнати наказ директора ДП «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3 незаконним та скасувати,визнати наказ першого заступника директора підприємства від 20 квітня 2015 року за № 225/О-1 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_3 по п.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати,поновити ОСОБА_3 в ДП «Іллічівський морський порт» на посаду сестри медичної вищої категорії пункту з наркологічного контролю та сангігієндопомоги третього терміналу, стягнути з ДП «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 03 лютого 2015 року по час ухвалення рішення суду, рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі підлягає до негайного виконання.

В судовому засіданні:

- позивачка в судове засідання не зявилась, надала суду заяву про розгляд справи за її відсутності, позовні вимоги просила задовольнити (т.01, а.с. 81);

- представник відповідача надав суду заперечення проти позову (т. 01, а.с. 93-98, 166-197, т. 02 а.с. 14-17) та заперечував проти задоволення позову посилаючись на те, що ніякого переведення позивачки не відбувалося, що не потребує згоди працівника, позивачка була переміщена з одного структурного підрозділу порту в інший структурний підрозділ порту із збереженням посади та істотних умов праці в межах одного підприємства.

- представник третьої особи незалежної профспілки працівників ІМТП ОСОБА_6 позовні вимоги підтримав та просив задовольнити в повному обсязі;

- представники третьої особи спілки професіоналів докерів-механізаторів транспорту ІМТП ОСОБА_7 заперечував проти позову з підстав викладених письмових поясненнях (т. 02, а.с. 10-13);

- представник третьої особи ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення позову з підстав зазначених відповідачем;

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 04 листопада 2015 року, позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_3 строк на оскарження наказу директора державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора державного підприємства Іллічівський морський торговельний порт» від 26 січня 2015 року за № 46/0 про переміщення ОСОБА_3.

Визнано наказ першого заступника директора державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 20 квітня 2015 року за № 225/О-1 про припинення трудового договору звільнення ОСОБА_3 по п. 1 ст. 40 КЗпП України незаконним та підлягаючим скасуванню.

Поновлено ОСОБА_3 в державному підприємстві «Іллічівський морський торговельний порт» на посаду сестри медичної вищої категорії пункту з наркологічного контролю та сангігієндопомоги третього терміналу.

Стягнуто з державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 03 лютого 2015 року по 04 листопада 2015 року в сумі 67 742,85 грн.

Стягнуто з державного підприємства «Іллічівський морський торгівельний порт» на користь держави судовий збір у розмірі 677,42 грн.

В іншій частині позову ОСОБА_3 відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 31 березня 2016 року рішення районного суду в частині задоволення позову скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_3 В іншій частині рішення залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 лютого 2017 року, рішення апеляційного суду Одеської області від 31 березня 2016 року скасоване, справа передана на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В апеляційних скаргах ОСОБА_3, державне підприємство «Іллічівський морський торговельний порт», профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту просять рішення Іллічівського міського суду Одеської області скасувати повністю, ухвалити нове рішення, посилаючись на те, що судом порушені норми матеріального та процесуального права.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, що зявилися, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційних скарг, вважає за необхідне їх відхилити.

Згідно зі ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні,в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які буди досліджені в судовому засіданні.

Згідно з вимогами ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин;

4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин;

5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

6) як розподілити між сторонами судові витрати;

7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення;

8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

У п.п. 2, 3, 8 Постанови № 14 Пленуму Верховного України від 18 грудня 2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» розяснено, що рішення є законним тоді, коли суд виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно до ст. 2 ЦПК України, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до ст. 8 ЦПК України, а також правильно витлумачив ці норми.

Як вбачається з положень ст.ст. 10, 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позивачем вимог та зазначених і доведених ним обставин.

Ухвалене у справі рішення має бути гранично повним, ясним, чітким, викладеним у послідовності, встановленій ст. 215 ЦПК України, і обовязково містити вступну, описову, мотивувальну та резолютивну частини.

Згідно з ч. 1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням вимог матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Згідно з вимогами ст. 3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

Ухвалюючи вищевказане рішення, суд першої інстанції, на підставі матеріалів даної справи, ст.ст. 21, 32, 40, 49-2, 43, 234 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 (1995 рік), роз яснень викладених в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06 листопада 1992 року (з наступними змінами), правильно виходив з наступного.

22 серпня 2014 року між ДП «ІМТП» та ТОВ «ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ» була укладена угода про співробітництво) відповідно до якої передбачались соціальні гарантії працівникам третього терміналу, які будуть переведені до приватного підприємства в звязку з переданням в оренду державного нерухомого майна (т. 01 а.с. 15-16).

Відповідно до п. 1 угоди переведення працівників до приватного підприємства проводилось за їх бажанням.

23 січня 2015 року відповідачем було прийнято наказ за № 28 про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу, яким передбачалось ліквідацію з 23 квітня 2015 року структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т. 01, а.с. 13).

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ № 33 та 46/О про переміщення працівників та позивачки, яке відбувалося у звязку з забезпеченням заходів щодо реорганізації підприємства, а також у звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що повязані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3-термінал» (т. 01. а.с. 10).

Відповідачем було видано наказ за № 225/О - 1 про звільнення позивача з 20 квітня 2015 року у звязку з змінами в організації виробництва і праці п. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 01 а.с. 19).

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

При розгляді трудових спорів судам слід мати на увазі, що ч. 3 ст. 43 Конституції використання примусової праці заборонено. У зв'язку з цим не можуть застосовуватись як такі, що суперечать Конституції, правила статей 32, 33, 34 КЗпП, відомчих положень чи статутів про дисципліну тощо, які передбачають можливість тимчасового переведення працівника без його згоди на іншу роботу в порядку дисциплінарного стягнення, у разі виробничої необхідності або простою, а також можливість виконання ним роботи, не передбаченої трудовим договором.

Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Якщо, колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то запроваджується вивільнення працівника в установленому порядку.

Отже, неможливо примусити працівника виконувати роботу на яку він не надав чи не надає своєї згоди, в разі якщо, колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то запроваджується вивільнення працівника в установленому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи даної справи, ОСОБА_3 відмовилась від переміщення та починаючи з 03 лютого 2015 року по 23 квітня 2015 року виходила на третій термінал на своє робоче місце з якого вона була переміщена (т. 01, а.с. 21-76).

За цей період трудовий договорі, який діяв між позивачкою та відповідачем продовжував свою дію та не був розірваний, а тому у відповідача не було правових підстав не виконувати свої обовязки та не нараховувати і не виплачувати позивачці заробітну плату.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового органу. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Позивач була звільнена без попередньої згоди виборного органу незалежної профспілки працівників ІМТП, членом якої вона є.

Президія незалежної профспілки відмовила в надані згоди на звільнення позивачки з ДП «ІМТП», що є підставою для поновлення на роботі (т. 02 а.с. 43).

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за формою 2 (т. 01, а.с. 173-190), заробітна плата позивача в листопаді 2014 року складала 4416,63 грн., а в грудні 2014 року 7 464,21 грн.

В листопаді та грудні місяці загальна кількість відпрацьованих робочих змін складала 42,95 робочих змін, а тому середньоденна заробітна плата складає (4416,63+7464,21) : (20+22,95) = 276,62 грн.

Кількість часу вимушеного прогулу з 03 лютого 2015 року по 04 листопада 2015 року складає 257 днів.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню складає 257х276,62 = 76070,50-8327, (сума розрахункових при звільнені) = 67742,85 грн.

Відповідно до ст. 61 ЦПК України, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 21 липня 2015 року по цивільній справі за № 22-ц/785/5713/15 яка набрала законної сили, встановлено, що в ДП «ІМТП» на підставі наказів за № 33 та 46/О від 26 січня 2015 року, відбувалося переміщення працівників на третій термінал порту а не переведення, а тому позовні вимоги позивача в частині визнання незаконними цих наказів їх скасування та поновлення позивачки на четвертий термінал не підлягає задоволенню (т.01, а.с. 197-200).

При цьому, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України, ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обгрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Для працівників, обраних до профспілкових органів, ст. 252 КЗпП України, ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлені додаткові, окрім вказаних у зазначених правових нормах, гарантії при звільненні і передбачено, що їх звільнення допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки.

Суд зобовязаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

З матеріалів справи вбачається, що профспілкою прийнято рішення про відмову у дачі згоди на звільнення ОСОБА_3, при цьому у ній наведені обґрунтування такої відмови.

Відповідно до наказів від 26 січня 2015 року № № 33 та 46-0 та змін до штатних розписів, при переміщенні проводиться скорочення постійного робочого місця на 1 терміналі, яке займала ОСОБА_3 і останню переводять на інше постійне робоче місце в інший структурний підрозділ «З термінал» на посаду медичної сестри вищої категорії.

Отже, скорочується та змінюється робоче місце та найменування посади, які були обумовлені трудовим договором, а саме: наказом начальника порту від 27 листопада 2013 року № 615/0, відповідно до якого позивач постійно працювала у ДП «Іллічівський морський торговельний порт» медичною сестрою вищої категорії пункту з наркологічного контролю та сангігієндопомоги першого терміналу.

Як вбачається з положень ст. 32 КЗпП України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з ч. 2 ст. 32 КЗпП України не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

На підставі вищевикладеного, власник не має право вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протизаконне.

Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

Згідно з ч. 3 ст. 10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст.ст. 57 - 60 ЦПК України.

Судова колегія вважає, що сторони не в повному обсязі довели ті обставини, на які вони посилались як на підставу своїх вимог та заперечень щодо вищевказаного позову, що є обовязком сторін згідно з засадами змагальності процесу за ст. 10 ЦПК України.

На підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що доводи апеляційних скарг суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до невірного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 305, п. 1 ч. 1 ст. 307, ст.ст. 308, 313, п. 1 ч. 1 ст. 314, 315, 317, 319 ЦПК України, судова колегія судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

ухвалила:

Апеляційні скарги ОСОБА_3, державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту - відхилити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 04 листопада 2015 року по цивільній справі за позовною заявою за позовною заявою ОСОБА_3 до державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (треті особи: незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів - механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_4, ОСОБА_5) про визнання наказів директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року за №33 та №46/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення та наказу №225/0-1 від 20 квітня 2015 року про звільнення не законними та їх скасування - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_8

ОСОБА_9

ОСОБА_2