НОВОМОСКОВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 200/9878/16-ц
№ 2/183/1468/17
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2017 року м.Новомосковськ

Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі головуючого: судді Парфьонова Д.О., за участі: секретаря судового засідання Соловйової Т.Р., представника позивача ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» про визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

ОСОБА_2 звернувся з позовом до відповідачів, в якому просив визнати виконавчий напис, зроблений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 № 2576 від 08 липня 2014 року недійсним та таким, який не підлягає виконанню.

Позов обґрунтовано тим, що 23 листопада 2015 року із інформаційної довідки позивач дізнався про наявність запису про обтяження у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно № 7588844 від 06 листопада 2014 року, вчиненого на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження ВП №44313556 від 23 жовтня 2014 року, виданої старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області ОСОБА_4 Мамадієвичем. Ознайомившись із матеріалами виконавчого провадження 07 грудня 2015 року позивач виявив, що державним виконавцем дійсно винесено постанову ВП №44313556 від 23 жовтня 2014 року, якою накладено арешт на все майно ОСОБА_2 У відповідності до постанови, її винесено при примусовому виконанні виконавчого напису приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 № 2576 від 08 липня 2014 року.

З матеріалів виконавчого провадження позивач дізнався про існування виконавчого напису, зробленого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 № 2576 від 08 липня 2014 року, відповідно до якого звертається стягнення на нерухоме майно земельну ділянку, загальною площею 2500,00 кв.м., шо знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, село Піщанка, вулиця Червоний виселок, що належить на праві власності ОСОБА_2 Зазначений виконавчий напис вчинено на підставі договору іпотеки, посвідченого 10 вересня 2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 3338. Стягнення проводиться для задоволення вимог ПАТ «КБ «Надра»» за основним боргом - 187 405,99 доларів США, за відсотками - 145 375,05 доларів США, пеня - 231 083,82 грн., штраф - 222179,94 грн. всього 4 350 892,47 грн. Стягнення проводиться за строк у пять років вісім місяців вісімнадцять днів.

31 травня 2016 року представник ОСОБА_2 звернувся до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 За результатами звернення позивачу стало відомо, що напис вчинено на підставі заяви представника за довіреністю Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк" "Надра" від 13 червня 2014 року №1399. До заяви додавалася копія кредитного договору № 8944409/ФЛ від 10 вересня 2008 року, договір іпотеки № 8944409/ФЛ від 10 вересня 2008 року, розрахунок заборгованості за кредитним договором № 8944409/ФЛ від 10 вересня 2008 року, виписка за договором № 8944409/ФЛ від 10 вересня 2008 року, письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором з описом вкладення до цінного листа від 05 червня 2014 року, установчі документи банку, довіреність представника банку.

У відповідності до наданого представником за довіреністю Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк" "Надра" нотаріусу договору іпотеки, посвідченого 10 вересня 2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 3338, договором іпотеки забезпечується виконання зобовязань ОСОБА_2, які виходять із кредитного договору № 8944409/ФЛ від 10 вересня 2008 року. Кредитним договором № 8944409/ФЛ від 10 вересня 2008 року (п. 3.3) встановлено, що Банк надає Позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у сумі 189070,00 доларів США (п. 1.1), а ОСОБА_2 щомісячно до 10 числа поточного місяця зобовязаний сплачувати мінімальний платіж (п. 3.3.3) у розмірі 2463,22 доларів США.

Посилаючись на норми ст.ст. 1, 3, 18, 33 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 509, 526, 530, 610, 611, 626, 629, 631, 1054 ЦК України, вказуючи, що виникнення права вимоги звернення на предмет іпотеки у іпотекодавця виникає з моменту порушення основного зобовязання і право вимоги іпотекодавця виникає залежно від закінчення строку сплати кожного зі щомісячних платежів зазначає, що договором, укладеним з відповідачем-2 сторонами узгоджено графік погашення заборгованості, яким передбачено щомісячні платежі. В той час, як з поданого нотаріусу розрахунку заборгованості за кредитним договором, виписки за договором, заяви представника за довіреністю ПАТ «КБ «Надра» від 13 червня 2014 року № 1399 поданих на підтвердження безспірності вбачається, що відповідачем-2 включено до розрахунку заборгованості вимоги про стягнення заборгованості за строк пять років вісім місяців вісімнадцять днів. І, задовольняючи вимоги відповідача-2 та вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус вчинив його за межами трирічного терміну, встановленого ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Також, із посиланням на п. 3.5 3 Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Розділу II «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Наказу Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі Порядок № 296/5), Постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999р. № 1172, в редакції, чинній на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису, п. 5.6. Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України 18 червня 2003 року № 254 вказує, що єдиним належним підтвердженням безспірності заявленої в заяві про видачу виконавчого напису суми боргу є виписки з рахунків клієнтів, в той час, як до заяви представника за довіреністю ПАТ "КБ "Надра" від 13 червня 2014 року №1399 не надано виписок з особових рахунків ОСОБА_2. через що нотаріус, вчинюючи виконавчий напис не переконався, що грошові кошти були надані, а їх повернення проводилось у зазначені іпотекодержателем терміни.

Більш того, виходячи зі змісту заяви представника за довіреністю ПАТ "КБ "Надра" від 13 червня 2014 року №1399 та самого виконавчого напису вбачається проведення стягнення на суму пені та 10 % штрафу. Зазначені штрафні санкції передбачені п. 5.2 та 5.3 кредитного договору № 8944409/ФЛ від 10 вересня 2008 року. Так, за пунктом 5.2 у разі неналежного виконання ОСОБА_2 сплачує пеню, а за п. 5.3 - у разі порушення позичальником вимог п. 4.3 за виключенням п.п. 4.3.3, 4.3.4 цього договору (які встановлюють обовязок позичальника сплачувати щомісячний платіж та штрафні санкції) позичальник зобовязаний сплатити банку штраф у розмірі 10 % від суми кредиту. Виключення із підстав застосування 10 % штрафу обовязків позичальника по сплаті щомісячного платежу виключає можливість застосування цього пункту щодо наявної заборгованості за договором. Інших підстав для застосування штрафу та документів, які доводять безспірність цієї санкції банком до нотаріусу не надавалось. За таких обставин, виконавчий напис вчинено всупереч вимог ст. 61 Конституції України із застосуванням подвійної відповідальності за вчинення одного й того-ж порушення.

Вказує, що можливість вчинення виконавчого напису прямо передбачена ст. 18 Цивільного кодексу України, ст. 110 ЦПК, главою 14 Закону № 3425-ХІІ, ч. 6 ст. 20 Закону України від 02 жовтня 1992 року № 2654-ХІІ «Про заставу», ч. 3 ст. 33 Закону України від 05 червня 2003 року № 898-ІV «Про іпотеку», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та іншими законодавчими актами. У зв'язку з цим розгляд судом справи за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і, крім того, відповідає конституційному положення про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124 Конституції України).

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав та просив його задовольнити в повному обсязі з підстав, вказаних в позові.

Відповідач-1 до судового засідання не з`явився, надавши суду письмові заперечення проти позову. В обґрунтування заперечень вказав, що позивач в позові лише вказує, що розмір заборгованості перед банком є спірним, але не обґрунтовує відсутності заборгованості або наявності боргу в меншому розмірі, не вказує сум, які були сплачені, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, тобто ніяк не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі. Означене свідчить, що предметом спору в цій справі є не дійсний розмір боргу позивача перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом формальностей, передбачених законодавством при вчиненні виконавчого напису. Однак, помилки при виконанні таких формальностей, навіть якщо б вони і були припущені нотаріусом, за змістом Постанови Пленуму ВСУ № 2 від 31 січня 1992 року, не можуть бути самі по собі підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню може бути тільки встановлений судом факт відсутності боргу або менший розмір його. Таким чином, тільки один той факт, що позивач не заперечує існування реального боргу, вказаного у виконавчому написі, є підставою для відмови в позові.

Зазначає, що у відповідності до змісту ч.2 ст.530 ЦК України, право кредитора на стягнення заборгованості виникає незалежно від строку виконання зобовязання, передбаченого договором, яке не треба плутати із строком дії договору. Отже, в разі визначення у відповідному договорі строку його дії, виконавчий напис може бути вчинений протягом строків, зазначених у підпунктах 3.1, 3.3 та 3.4 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку з моменту закінчення строку дії договору. В разі, якщо строк дії договору не визначено, тобто якщо договір був укладений на невизначений строк з моменту настання права вимоги, тобто направлення боржнику вимоги про усунення порушень, копія якої разом з описом вкладення та квитанцією про оплату послуг поштового звязку, надана нотаріусу.

Вказує, що згідно зі ст. 18 ЦК України та ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» вчинення виконавчого напису це захист нотаріусом цивільних прав кредитора за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини. Тому «безспірність» в розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат» є не доведеність боргу, що є елементом судового процесу, а факт існування між кредитором та боржником правовідносин, при яких вважається (презумується) наявність боргу, а документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому КМУ (надалі Перелік) - не письмові докази наявності боргу, а докази наявності згаданих вище правовідносин, про що вказано в Правовій позиції Верховного Суду України, викладеної в його постанові від 20 травня 2015 року № 6-158цс15.

Посилається на те, що виконавчий напис нотаріусом вчинено з дотриманням всіх вимог законодавства, а посилання позивача в позовній заяві на необхідність його скасування не заслуговують на увагу. Позивач жодним чином не оскаржує розмір заборгованості, не наводить доказів відсутності заборгованості, чи її меншого розміру. Тобто будь-які підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відсутні, адже жодні цивільні права позивача не були порушені. Крім того, позивачем визначено процесуальний статус нотаріуса як відповідача-1, що є безпідставним та таким, що суперечить вимогам законодавства, оскільки позивачем не вказано та не доведено фактів порушення порядку вчинення нотаріальних дій, а посилання на порушення норм законодавства не відповідають дійсності.

Відповідач-2 в судове засідання не з`явився, надав суду заяву, згідно з якою просив розглянути справу за відсутності представника та відмовити в задоволенні позову.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що 15 лютого 2008 року між ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_2 укладений кредитний договір № 894409/ФЛ (далі - Кредитний договір), відповідно до умов якого позивачу відповідачем надано грошові кошти в сумі 189070,00 доларів США зі сплатою відсотків в розмірі 14,59 на рік на строк до 08 вересня 2028 року. Цільове використання кредиту проведення розрахунків по договору купівлі-продажу від 10 вересня 2008 року, згідно з яким Позичальник придбає у власність нерухоме майно (земельну ділянку) загальною площею 0,25 га, що знаходиться за адресою: вул. Червоний виселок с. Піщанка, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області. Повернення кредиту відбувається шляхом повернення Банку щомісячної суми мінімально необхідного платежу в розмірі 2463,32 Доларів США щомісячно, до 10 числа поточного місяця /а.с.18-20/.

В забезпечення виконання зобов`язання Позичальника за Кредитним договором, між позивачем та ВАТ КБ «Надра» укладено договір іпотеки № 894409/ФЛ-І, посвідчений 10 вересня 2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 3338, у відповідності до якого позивачем передано в іпотеку відповідачу-2 земельну ділянку, загальною площею 0,25 га, що знаходиться за адресою: вул. Червоний виселок с. Піщанка, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області /а.с.13-15/.

08 липня 2014 року на адресу Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від представника за довіреністю ПАТ «КБ «Надра» надійшла заява про вчинення виконавчого напису на Договорі іпотеки № 894409/ФЛ від 10 вересня 2007 року, укладеного між ПАТ «КБ «Надра» та ОСОБА_2 /а.с.9/. Повідомлено, що загальна сума заборгованості Позичальника за Кредитним договором складає станом на 28 травня 2014 року 332781,04 доларів США загальної заборгованості та 453263,76 грн. штрафних санкцій з урахуванням основного боргу 187405,99 доларів США, відсотків 145375,05 доларів США, пені 19664,70 доларів США, штрафу згідно п.5.3 18907,00 доларів США, витрат, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису 1700,00 грн. Строк, за який проводиться стягнення заборгованості 5 років 8 місяців 18 днів з 10 вересня 2008 року по 28 травня 2014 року. До заяви додано: кредитний договір, договір іпотеки, розрахунок заборгованості /а.с.17/, виписка за договором /а.с.21/, письмова вимога, установчі документи банку, довіреність представника

08 липня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено Виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2576, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку, загальною площею 2500,00 кв.м., шо знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський район, село Піщанка, вулиця Червоний виселок, що належить на праві власності ОСОБА_2 Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 10 вересня 2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за реєстровим № 3338, передане в іпотеку ПАТ «КБ «Надра», яке є правонаступником ВАТ КБ «Надра». Строк платежу за вище зазначеним договором іпотеки настав 05 липня 2014 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «КБ «Надра» у розмірі: основний борг - 187 405,99 доларів США; сума заборгованості по відсоткам -145 375,05 доларів США; пеня - 231 083,82 гривень; штраф - 222 179,94 гривень, що всього становить 332 781,04 долар США, що за курсом НБУ станом на 08 липня 2014 року (1 долар США = 11,712292 грн.). становить 3 897 628,71 грн. та 453263,76 грн. а всього у гривневому еквіваленті 4 350 892,47 грн. Витрати, повязані із вчиненням виконавчого напису - 1 700,00 гривень. Всього в гривневому еквіваленті 4352592,47 грн. Строк, за який провадиться стягнення, - пять років вісім місяці вісімнадцять днів, а саме з 10 вересня 2008 року по 28 травня 2014 року /а.с.9/.

23 жовтня 2014 року Державним виконавцем ВПВР УДВС ГУЮ у Дніпропетровській області винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, згідно з якою під час виконання виконавчого провадження з виконання Виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за № 2576 від 08 липня 2014 року накладено арешт на все майно, що належить ОСОБА_2 /а.с.8/

Вирішуючи заявлені позовні вимоги, суд виходить з наступного.

Щодо права звернення до суд з вимогами про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню та визнання його недійсним.

Можливість вчинення виконавчого напису прямо передбачена ст. 18 Цивільного кодексу України, ст. 110 ЦПК, главою 14 Закону № 3425-XII, ч. 6 ст. 20 Закону України від 02 жовтня 1992 року № 2654-XII «Про заставу», ч. 3 ст. 33 Закону України від 05 червня 2003 року № 898-IV «Про іпотеку», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та іншими законодавчими актами.

У звязку з цим розгляд судом справи за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і, крім того, відповідає конституційному положення про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124 Конституції України).

Водночас, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-XII. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

У разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

Позовна вимога щодо визнання виконавчого напису недійсним не відповідає нормам цивільного та цивільно-процесуального законодавства України виходячи з такого.

Виконавчий напис не є правочином. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 202 ЦК правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Згідно зі ст. 215 ЦК поняття недійсності застосовується до правочинів.

Відповідно до ст. 18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону № 606-XIV виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та примусового виконання рішень інших органів. Відповідно до зазначеного Закону одним із виконавчих документів є виконавчий напис нотаріуса, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою.

Як бачимо, вчинення нотаріусом виконавчого напису є окремим, самостійним способом захисту цивільних прав серед інших способів захисту цивільних прав та інтересів, визначених главою 3 розділу 1 ЦК.

Отже, виконавчий напис у розумінні ЦК не є правочином, недійсність якого може бути встановлена судом, а тому він може бути визнаний лише таким, що не підлягає виконанню.

Таким чином боржник може захищати свої права шляхом предявлення вимог, зокрема, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню (повністю або частково).

За таких обставин, в задоволенні позову в частині визнання виконавчого напису недійсним суд вважає за необхідне відмовити.

Вирішуючи питання в частині позовних вимог, заявлених до приватного нотаріуса, суд виходить з наступного.

Згідно з п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року № 2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» предявлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі чи залишення заяви без руху, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ст. 33 ЦПК. У разі якщо норма матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, вказує на те, що відповідальність повинна нести інша особа, а не та, до якої предявлено позов, і позивач не погоджується на її заміну, суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача з власної ініціативи. Після заміни неналежного відповідача або залучення співвідповідача справа розглядається спочатку в разі її відкладення або за клопотанням нового відповідача чи залученого співвідповідача та за результатами розгляду суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Так, за змістом ст. 32 ЦПК участь у справі кількох відповідачів допускається, коли предметом спору є спільні права чи обовязки кількох відповідачів, або права і обовязки кількох відповідачів виникли з однієї підстави, або предметом спору є однорідні права і обовязки.

Виходячи з норм Закону № 3425-XII, у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обовязків стосовно позивача. Це суперечить правовому статусу нотаріуса, визначеному в статтях 1, 9 Закону № 3425-XII. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обовязки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

У п. 16 Постанови ВССУ № 3 зазначено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Отже, справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися за позовами боржників до стягувачів.

При цьому, нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, оскільки рішення у справі фактично жодним чином не впливає на нотаріусів.

За таких обставин, оскільки позивачем не заявлялося клопотання про заміну відповідача-1 у справі, суд вважає за необхідне в задоволенні вимог до відповідача-1 відмовити.

Вирішуючи питання в частині позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в частині позовних вимог до відповідача-2, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1.1, 1.2 глави 16 розділу ІІ Наказу Міністерства Юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (надалі Порядок № 296/5), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до абз.1 пп.3.1 Порядку № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно з підпунктами 3.2, 3.5 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

У відповідності до п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», для одержання виконавчого напису за Нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та підтверджувати наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі і у випадку надання належних доказів на підтвердження наявності безспірної заборгованості, наявної у боржника може бути подано і вимоги про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості є первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

В обґрунтування безспірності заборгованості відповідачем-2 надано нотаріусу розрахунок та виписку за договором, які містять назву документа, дату складання; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Так, за п. 5.6. Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затверджено постановою Правління Національного банку України 18 червня 2003 року № 254, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. За п.п. 5.9., 5.10 та 5.11 зазначеного Положення, Операції в іноземній валюті в аналітичному обліку ведуться в подвійній оцінці, а саме: в іноземній валюті - за номіналом, у гривневому еквіваленті - за офіційним курсом гривні до іноземних валют. Виписки з аналітичних рахунків з обліку внутрішньобанківських операцій роздруковуються на паперових носіях у разі потреби з періодичністю, визначеною згідно з внутрішнім положенням банку. Банки зобов'язані вести та зберігати книги реєстрації відкритих рахунків в електронній або паперовій формі. Банки на вимогу органів банківського регулювання та нагляду зобов'язані роздруковувати копії книг реєстрації відкритих рахунків у паперовій формі.

Водночас, за п.п. 5.12, 5.13 Положення, оборотно-сальдовий баланс роздруковується на паперових носіях щоденно. Вимоги до формування щоденного оборотно-сальдового балансу визначені в Положенні про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 30.12.98 N 566 і зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 01.02.99 за N 56/3349. Суми, що відображені за рахунками аналітичного обліку, мають відповідати сумам, що відображені за рахунками синтетичного обліку. Перевірка відповідності даних (оборотів та залишків) за рахунками аналітичного обліку даним (оборотам і залишкам) за відповідними рахунками синтетичного обліку здійснюється за допомогою програмного забезпечення шляхом порівняння інформації за дебетом і кредитом цих рахунків.

Вимоги до первинних документів відображені в п.п.5.1-5.4 Положення.

Доказів того, що надані банком розрахунок за договором та виписка не відповідають вимогам Положення про організацію операційної діяльності в банках України, даних (оборотів та залишків) за рахунками аналітичного обліку даним (оборотам і залишкам) за відповідними рахунками синтетичного обліку суду не надано.

Водночас, за ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

За абз.2 пп.3.1, пп.пп.3.3, 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

У відповідності до ст. 1 Закону України «Про іпотеку», - іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За частинами 3 та 4 ст. 3 Закону України «Про іпотеку», іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

За вимогою п.2 ч.1 ст. 18 Закону України «Про іпотеку» іпотечний договір повинен містити такі істотні умови зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання.

За ч.1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Отже, виникнення права вимоги звернення на предмет іпотеки у іпотекодавця виникає з моменту порушення основного зобовязання.

Відповідно до статті 1054 ЦК України, - за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частина перша статті 626 ЦК України).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з нормою статті 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та ' моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).

Одним із видів порушення зобов'язання є прострочення - невиконання зобов'язання в обумовлений сторонами строк.

При цьому, в законодавстві визначаються різні поняття як "строк дії договору", так і "строк (термін) виконання зобов'язання" (статті 530, 631 ЦК України).

Якщо в зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін).

Отже, у разі неналежного виконання позичальником зобовязань за кредитним договором позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів та процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначене періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу

Як вбачається з поданого відповідачем-2 нотаріусу розрахунку, останнє погашення кредиту здійснене позивачем 23 березня 2009 року. Відповідачем-2 розраховано відсотки за користування кредитом, в тому числі і за період з 23 березня 2009 року по 27 травня 2014 року. Згідно з виконавчим написом, строк, за який проводиться стягнення складає 5 років 8 місяців 18 днів.

Таким чином, наявні в справі матеріали свідчать про те, що заява про вчинення виконавчого напису подана поза межами строку, встановленого для його вчинення, оскільки з моменту виникнення права вимоги в частині стягнення заборгованості за відсотками минуло більше, ніж три роки, а відтак, виконавчий напис вчинено без дотримання вимог ст. ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат» та «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», якими передбачено умови вчинення виконавчих написів. Відповідачами доказів протилежного не надано, а відтак позов є таким, що підлягає задоволенню частково.

У відповідності до ст. 88 ЦПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути судові витрати у розмірі 551,20 гривень.

Керуючись ст.ст.10, 11, 57, 60, 88, 207, 209, 212-215 ЦПК України, суд

вирішив:

позовну заяву ОСОБА_2 до Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3, Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» про визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню Виконавчий напис від 08 липня 2014 року, вчинений Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований в реєстрі за № 2576.

В решті позову відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» на користь ОСОБА_2 судові витрати в сумі 551 (п`ятсот п`ятдесят одна) грн. 60 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана апеляційному суду Дніпропетровської області через Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення в повному обсязі складено 03 травня 2017 року.

Суддя Д.О. Парфьонов