Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.12.2017 Справа №607/9185/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі: головуючого В.М. Братасюка

за участю секретаря О.І. Бігун

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Ві Ес банк», третя особа Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся з позовом до ПАТ «Ві Ес банк», третя особа Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна про визнання таким, що не підлягає до виконання виконавчого напису Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., вчиненого 21.06.2017 року та посвідченого нотаріально в реєстрі за №2035, котрим стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ВіЕсБанк» заборгованість за договором кредиту №KF50202 від 19.06.2008 року, в сумі загалом 275 363, 67 доларів США, що станом на 21.06.2017 року становить 7 169 060, 10 гривень та 15 458, 62 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що у відділі примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області перебуває виконавче провадження №54274648 з виконання вищевказаного виконавчого напису. На переконання позивача даний виконавчий напис вчинено Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. неправомірно і він не підлягає виконанню з тих підстав, що виконавчий напис на кредитному договорі був здійснений 21.06.2017року у відповідності до Постанови Кабінету міністрів України №662 від 26.11.2014р., яка 22.02.2017року в частині можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на кредитних договорах була визнана незаконною та нечинною Постановою Київського апеляційного адміністративного суду. Крім того, звертає увагу на те, що жодних письмових вимог про усунення порушень за кредитним договором він не отримував, відтак при вчиненні виконавчого напису у розпорядженні нотаріуса були відсутні, необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку: оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу, а тому на час вчинення виконавчого напису нотаріус не мав передбачених законом підстав для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором, що є окремою підставою для визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню. Також зазначає, що існує заочне судове рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 грудня 2013 року у справі №607/1189/13-ц, яке набрало законної сили, про дострокове стягнення з нього - ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором, відтак виконавчий напис нотаріуса, вчинений 21.06.2017 року, тобто поза межами трирічного строку позовної давності, - прямо суперечить ст.88 Закону України «Про нотаріат», пункту 7 частини 11 статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» та правовій позиції Верховного суду України у справі 6-126цс13 від 20 листопада 2013 року, згідно з якою пункт 7 частини 11 статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», яким кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув. Вважає, що одночасна наявність судового рішення про стягнення заборгованості та виконавчого напису нотаріуса, котрим повторно стягнуто одну і ту ж заборгованість за одним і тим же договором та за один і той же період, призводить до подвійного стягнення заборгованості, що прямо суперечить ст.61 Конституції України, а тому просить суд позовні вимоги задовольнити.

В судове засідання позивач та представник позивача не з'явилися, подано суду заяву про розгляд справи у їх відсутності, позовні вимоги підтримують з підстав наведених у позовній заяві.

Представник відповідача ПАТ «Ві Ес банк», в судове засідання не з'явився, подано суду заяву про розгляд справи у відсутності представника відповідача, щодо задоволення позовних вимог заперечують в повному обсязі з підстав наведених у письмовому запереченні.

Відповідач Приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. в судове засідання не з'явилася, надіслала суду письмовий відзив, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог, справу розглянути без її участі.

Суд, дослідивши та оцінивши докази у справі, вважає, що позовні вимоги слід задовольнити у повному обсязі виходячи з наступного.

Суд розглядає спір керуючись принципом диспозитивності судового розгляду (ч.1 ст. 11 ЦПК України) - в межах заявлених сторонами вимог та на підставі поданих ними доказів.

19 червня 2008 р. між ВАТ «Електрон Банк» (правонаступником якого було ПАТ «Фольксбанк», а тепер правонаступником якого є ПАТ «Ві Ес банк»), та ОСОБА_1, було укладено Договір про відкриття кредитної лінії №KF50202, банк зобов'язався надати останньому 150000 доларів США строком на 15 років, а він в свою чергу зобов'язався повернути основну суму кредиту частинами відповідно до графіку платежів за кредитом, що міститься в додатку №1 до кредитного договору і є невід'ємною частиною, та сплатити відсотки за користування кредитом у строки та в порядку, передбаченому договором.

У якості забезпечення виконання зобов'язань за вказаним договором, 19 червня 2008р. між ВАТ «Електрон Банк» та позичальником ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір про передачу в іпотеку нерухоме майно, а саме: житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами, що знаходиться в АДРЕСА_1, загальною площею 286,4кв.м., житловою площею 97,9 кв.м., який належить іпотекодавцю на праві власності та земельну ділянку площею 0,1 га, що належить іпотекодавцю на праві власності на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку.

Крім того, у якості забезпечення вказаного договору, 19 червня 2008 р. між тими самими сторонами було укладено Договір про задоволення вимог іпотекодержателя (позасудове регулювання), котрим сторони врегулювали позасудові способи врегулювання можливих спорів. Вказані договори були посвідчені Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Білецькою H.A. та зареєстровано в реєстрі за номерами 4815 та 4817 відповідно.

09 грудня 2013 року у справі №607/1189/13-ц Тернопільським міськрайонним судом винесено заочне рішення про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Фольксбанк» заборгованості за кредитним договором №КР50202 у сумі 152955,05 доларів США (що еквівалентно 1222569,72грн. станом на 02.07.2013року, день розрахунку заборгованості).

21.06.2017 року Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною вчинено виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за №2035 на кредитному договорі №KF50202 від 19.06.2008 року, що укладений між ВАТ «Електрон Банк» ОСОБА_1, згідно якого стягнуто з останнього на користь ПАТ «Ві Ес банк», (що є правонаступником ПАТ «Фольксбанк», що було правонаступником ВАТ «Фольксбанк», яке в свою чергу було правонаступником ВАТ «Електрон Банк») прострочену заборгованість з 19.06.2008року по 21.06.2017року за кредитним договором договорі №KF50202 від 19.06.2008 року в розмірі 275 363,67 доларів США, що станом на 21.06.2017 року становить 7 169 060,10 гривень та 15458, 62 гривень.

12.07.2017року начальником відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Муликом П.І. відкрито виконавче провадження №54274648 з виконання вищевказаного виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до статті 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Згідно статті 58 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 статті 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Статтею 212 ЦПК визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Як вбачається із виконавчого напису Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., вчиненого 21.06.2017 року та посвідченого нотаріально в реєстрі за №2035, здійснення виконавчого напису відбувалося на підставі ст.87 Закону України «Про нотаріат» та постанови Кабміну "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 року № 1172 ( із змінами та доповненнями).

У відзиві на позовну заяву Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. зазначено, що нею дотримано всіх вимог Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р при вчинені оскаржуваного виконавчого напису, а саме отримано документи, що підтверджують невиконання ОСОБА_1 своїх зобов'язань, розрахунок загальної заборгованості за Кредитним договором №KF50202 від 19.06.2008 року, станом на 21.06.2017року, поданий стягувачем ПАТ «Ві Ес банк», кредитний договір №KF50202 від 19.06.2008 року.

Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р. передбачено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п.1.2.). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (п.2.3.). Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (п.3.1.). Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.3.2.). Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (п.3.4.). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.3.5.).

Згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами (грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно) подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Можливість вчинення виконавчих написів нотаріуса на кредитних договорах, що не були посвідчені нотаріально, встановлювалась Постановою Кабінету міністрів України №662 від 26.11.2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

22.02.2017року постановою Київського апеляційного адміністративного суду було визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету міністрів України №662 від 26.11.2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме:

«п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»;

доповнити розділ пунктом 11 такого змісту:

« 11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу».

п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів:

«Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Колегія суддів прийшла до переконання, що запропоновані оскаржуваною постановою КМУ зміни у процедуру вчинення виконавчих написів нотаріусів на кредитних і іпотечних договорах створюють можливість при наявності злого умислу, недбалості чи з інших причин кредитору та/чи його посадовим особам або пов'язаним із ними третім особам, незаконно заволодіти коштами або майном, як позивачів так і інших громадян України, шляхом введення в оману нотаріуса, який керуючись спірним актом буде вимушений вчинити виконавчий напис на підставі документів, що не є належними доказами безспірності заборгованості, та згодом стягнення майна чи коштів виконавчою службою на підставі такого виконавчого напису.

Також на думку суду, оскаржувані зміни порушують рівність кредитора та позичальника перед законом, визнаючи суб'єктивну і необґрунтовану належним (передбаченим законом) чином позицію заінтересованої особи (сторони кредитора) як істину на шкоду законним інтересам і сторони правочину (сторони позичальника).

01.11.2017року Вищим адміністративним судом України вище зазначену постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017року було залишено без змін.

Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Аналізуючи вище наведені обставини, суд приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення, оскільки 21 червня 2017 року банк здійснив позасудове врегулювання спору, скориставшись правом позасудового врегулювання кредитного спору шляхом вчинення виконавчого напису на кредитному договорі у відповідності до Постанови Кабінету міністрів України №662 від 26.11.2014р, тобто в момент вчинення виконавчого напису нормативно-правовий акт, який допускав вчинення виконавчих написів нотаріусів на кредитних договорах, був визнаний незаконним та нечинним за рішенням Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017року, що набрало законної сили, тобто законних підстав для можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на кредитному договорі не існувало, відтак вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував того, що законодавство України не допускає такого способу позасудового врегулювання спорів та не перевірив факти наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч.1 ст. 88 Закону Ураїни "Про нотаріат" про безспірність заборгованості

Керуючись ст.ст. 4, 10, 11, 60-62, 88, 209, 212-215, 223, 294 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 21.06.2017 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною, зареєстрований у реєстрі № 2035, яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ВіЕсБанк» прострочену заборгованість за договором кредиту №KF50202 від 19.06.2008 року, в сумі загалом 275 363, 67 доларів США, що станом на 21.06.2017 року становить 7 169 060, 10 гривень та 15 458, 62 гривень.

Стягнути з ПАТ «ВіЕсБанк» на користь ОСОБА_1 640грн. сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Головуючий суддяВ. М. Братасюк