Справа №295/9295/16-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2017 року м. Житомир

Богунський районний суд міста Житомира в складі:

головуючого судді Слюсарчук Н.Ф.

з участю секретаря с/з ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі цивільну справу

за позовом ОСОБА_2

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи»

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач в липні 2016 року звернувся до суду з позовом в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №787 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 А, вчинений 17.01.2016 року про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить позивачу на праві власності.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі іпотечного договору від 30.08.2008 року та договору факторингу №15 відступлення прав вимоги та на підставі договору про відступлення прав вимоги та на підставі договору про відступлення прав за іпотечним договором від 28.11.2012 року, оскільки строк платежу настав та за період 10.02.2013 року по 10.11.2015 року є заборгованість в сумі 2212687,73 грн., а саме по кредиту 1348424,62 грн. та по відсотках за користування кредитом 864263,11 грн.

Зазначає, що сума боргу є спірною, оскільки в провадженні Корольовського районного суду м. Житомира перебуває справа за позовом ТОВ «Кредитні ініціативи» до нього про стягнення заборгованості, а тому підстав вчинення такого напису не було.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримала з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав і просив відмовити за безпідставністю.

Заслухавши пояснення сторін по справі, зясувавши обставини справи оцінюючи докази в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді справи в судовому процесі на засадах змагальності, як того вимагає ст. 10 ЦПК України, та у відповідності з ч. 1 ст. 60 ЦПК України, суд приходить до висновку, що позов не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 30 вересня 2008 року між ПАТ «Сведбанк» та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір №0501/0908/88-223, за умовами якого банк надав позичальнику кредит в сумі 70 000,00 доларів США, а останній зобовязався повернути його та сплатити проценти за користування кредитом в строк та на умовах передбачених даним договором (а.с. 96-100).

В забезпечення виконання зобовязань по кредитному договору за договором іпотеки було передано квартиру №49, загальною площею 75,2 кв. м., житловою площею 45,1 кв. м., яка знаходиться за адресою: вул. Хлібна, 39/19 в м. Житомирі.

28.11.2012 р. між Публічним акціонерним товариством «Сведбанк» та Факторинговою компанією «Вектор Плюс» укладено Договір факторингу №15 (далі Договір факторингу №15) згідно якого ПАТ «Сведбанк» відступило права вимоги для ТОВ «ФК «Вектор Плюс» по кредитним договорам, в тому числі і по Кредитному договору укладеному із ОСОБА_2 /а.с. 42-55/

Разом із тим, 28.11.2012 року між ТОВ «ФК «Вектор Плюс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» укладено Договір факторингу за умовами якого для ТОВ «Кредитні ініціативи» відступлено право вимоги по кредитним договорам, в тому числі і по кредитному договору укладеному із ОСОБА_2 О./а.с. 62-70/.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 01.10.2013 стягнуто із ОСОБА_2 та його поручителів у солідарному порядку на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» заборгованість по Кредитному договору, яка станом на 10.04.2013 становить: 59 528,56 дол. США заборгованість за кредитом; 12 258,56 дол. США заборгованість по процентам та 12 282,74 дол. США пеня.

Однак позивачем ОСОБА_2 рішення суду від 01.10.2013 року не виконано.

08 грудня 2015 року ОСОБА_2 було направлено вимогу №1325-15 від 07.12.15року про усунення порушень та добровільне виселення у тридцятиденний строк та із застереженням про вчинення виконавчого напису нотаріуса. /а.с. 132-136/.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

ТОВ «Кредитні ініціативи» в листопаді 2015 року звернулося до Корольовського районного суду м. Житомира з позовом до позивача про стягнення заборгованості по кредитному договору, а саме, відсотків за період із 11.04.2013 року по 10.11.2015 рік.

Згідно ч. 1 ст. 35 ЗУ "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до ЗУ "Про іпотеку".

Згідно п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мінюсту від 22.02.12. №296/ вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

17 січня 2016 року ТОВ «Кредитні ініціативи» звернулися з заявою до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про вчинення виконавчого напису на іпотечному договору.

17 січня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис №787 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2, що належить позивачу на праві власності /а.с. 150/.

27.04.2016 року державним виконавцем Богунського ВДВС м. Житомира відкрито виконавче провадження №50983982 та постановою державного виконавця звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_2, власником якої є ОСОБА_2.

26.05.2016 року державним виконавцем здійснено опис й арешт майна, а саме: квартири АДРЕСА_1. /а.с. 8-9/.

Ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 12.07.2016 року вжито заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на квартиру АДРЕСА_2 /а.с. 26/

Відповідно до ч.1 ст.57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 58 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Виходячи з приписів статті 59 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 60 ЦПК України вказує, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Позивач в обґрунтування позову вказує, виконавчий напис вчинено з порушенням, а саме, виконавчий напис повинен бути вчинений після спливу 30 днів з моменту отримання боржником повідомлення про усунення порушень. Позивач зазначає, що повідомлення ним не отримано. Крім того, вказує, що виконавчий напис вчинено без перевірки факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, позивач не згоден з сумою боргу, оскільки йому незрозуміло які норми та методики використовувались ТОВ "Кредитні ініціативи" при проведенні розрахунку.

Суд приходить до висновку, що вказані вище факти, якщо б вони навіть і мали би місце в дійсності, не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У відповідача виникло право на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у зв'язку з неналежним виконанням кредитного договору та виникненням заборгованості за ним, а не в зв'язку з настанням кінцевого строку виконання зобов'язань.

Відповідно до п.11 Іпотечного договору, іпотекодержатель у випадку невиконання або неналежного виконання зобов'язання в цілому або в тій чи іншій його частині, а також у випадку порушення іпотекодавцем будь-яких зобов'язань за договором або будь-яких гарантій та запевнень, наданих іпотеко держателю, набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Пленум Верховного Суду України своєю Постановою №2 від 31.01.1992 року „Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" від 31.01.1992р. з подальшими змінами роз'яснив судам, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі.

При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Позивач лише вказує в позовній заяві, що розмір заборгованості перед банком є спірним, але не обґрунтовує відсутності заборгованості або наявності боргу в меншому розмірі, не вказує сум, які ним були сплачені, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, тобто ніяк не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі та згідно рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 01.10.2013 року, що набрало законної сили. /а.с.11,12/.(Справа № 296/5527/13-ц).

Таким чином, предметом спору в цій справі є не дійсний розмір його боргу перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, а такі порушення, навіть якби вони були допущені, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Твердження позивача щодо безпідставності вчинення напису є наявно хибним, оскільки виконавчий напис був здійснений нотаріусом з дотриманням ст.88 Закону України «Про нотаріат», вчинений на підставі наданих відповідачем документів, що підтверджують безспірність заборгованості: кредитного договору від 30.09.2008 року, розрахунку заборгованості. Виконавчий напис посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 А, зареєстрований в реєстрі за №787. /а.с.7/.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" передбачено, що для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з рахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Наявність у нотаріуса згаданих вище документів виключає будь-які порушення Закону України „Про нотаріат" при вчиненні виконавчого напису. 3 приводу доводів позивача стосовно обов'язку нотаріуса щодо перевірки безспірності боргу у боржника перед вчиненням виконавчого напису, жодним нормативним актом України цього обов'язку не передбачено.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Отже, чинне законодавство визначає обов'язок іпотекодержателя надіслати іпотекодавцю (боржнику) письмову вимогу про усунення порушення та не визначає початок відліку тридцятиденного строку на виконання такої вимоги із моменту її отримання іпотекодавцем (боржником).

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Виконавчий напис був вчинений з дотриманням вимог п. 2.3 гл. 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що діяв на момент вчинення напису та ст. 35 Закону України «Про іпотеку», тобто після спливу тридцяти днів з моменту направлення позивачу письмової вимоги про усунення порушень. Вищезазначене підтверджується належним доказом направлення позивачу відповідної вимоги.

В п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 року, вказано, що при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.

Виконавчий напис було вчинено в межах цього строку, оскільки строк дії кредитного договору встановлений до 21.04.2018 року.

Використання способів захисту стягнути та звернути стягнення не є подвійним стягненням, а відповідно вони можуть бути використанні одночасно, подвійне стягнення буде лише тоді коли вже борг сплачений, але приймається рішення про його стягнення тощо. ОСОБА_2 заборгованість по Кредитному договору не погашав, отже виключається можливість подвійного стягнення.

Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобов'язання на забезпечувальне. Тому задоволення вимог за дійсним основним зобов'язанням одночасно зі зверненням стягнення на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобов'язанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобов'язанням відсутня. /Постанова ВСУ від 03.02.2016 р., справа №6-1080цс15-ц./

Наявність судового рішення про стягнення із боржника на користь банка заборгованості за кредитним договором не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум шляхом звернення стягнення на передане боржником в іпотеку нерухоме майно./ постанова ВСУ від 30.04.15./

Таким чином, вчинення виконавчого напису є цілком правомірним, а доводи позивача є неспроможними, тому що нотаріус діяв у повній відповідності до законів України «Про іпотеку», «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Необгрунтоване твердження позивача про те, що він не погоджується із сумою боргу не означає, що сума боргу є спірною, спірність суми полягає у зайво стягнутому боргу, якщо це боржник може довести доказами.

Посилання позивача на Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» є безпідставним, оскільки у позивача є інша житлова нерухомість, що підтверджується інформаційною довідкою з державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 30.10.15 року/а.с.215/.

За таких обставин, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 209, 212 215, 218, 369 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити за безпідставністю.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Житомирської області через Богунський районний суд м. Житомира шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня проголошення рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не було скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя: Н. Ф. Слюсарчук