Єдиний унікальний номер 243/8561/16-ц Номер провадження 22-ц/775/886/2017
Єдиний унікальний номер 243/8561/16-ц
Номер провадження 22-ц/775/886/2017
Головуючий у 1 інстанції: Ільяшевич О.В.
Доповідач Хейло Я.В.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2017 року Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Хейло Я.В.,

суддів: Мірути О.А., Соломахи Л.І.

при секретарі Яворськом О.Г.

розглянувши цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Служба у справах дітей Слов'янської міської ради Донецької області, про надання дозволу на тимчасовий виїзд малолітньої дитини за кордон за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_2 на рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2017 року,

В С Т А Н О В И В:

11 жовтня 2016 року ОСОБА_1 звернулась до Слов'янського міськрайонного суду Донецької області із позовом до ОСОБА_2 про надання дозволу на виїзд за кордон малолітньої дитини без згоди батька та уточнив свої позовні вимоги просила суд надати їй дозвіл на тимчасовий виїзд з малолітньою дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без згоди та супроводу батька, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на тимчасово неконтрольовану Українською владою територію через лінію зіткнення у межах Донецької області до м. Горлівка Донецької області, а також за кордон до країн : Російська Федерація, Чорногорія, Ізраїль, Туреччина, Єгипет та Грузія з оформленням всіх необхідних для цього документів, з обов'язковим поверненням на територію України строком на два роки від дня набрання рішенням суду законної сили .

Рішенням Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2017 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Служба у справах дітей Слов'янської міської ради Донецької області, про надання дозволу на тимчасовий виїзд малолітньої дитини за кордон задоволено частково.

Надано ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІПН: НОМЕР_1, дозвіл на тимчасовий виїзд з неповнолітньою дитиною ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_4 без згоди та супроводу її батька ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_5, на тимчасово неконтрольовану Українською владою територію через лінію зіткнення у межах Донецької області до міста Горлівка Донецької області, та до країн Російської Федерації, Чорногорії, Ізраїлю, Туреччини, Єгипта та Грузії з обов'язковим повернення на територію України строком на півроку з моменту набрання даним рішенням законної сили. Стягнуто з ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_5, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1, на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІПН: НОМЕР_1, зареєстроване місце проживання відповідно до довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи № НОМЕР_2 від 30 липня 2015 року: АДРЕСА_2, судовий збір у розмірі 551 (п'ятсот п'ятдесят одна) грн. 20 коп.

В решті позову відмовлено.

З вказаним рішенням суду не погодився відповідач ОСОБА_2 та подав апеляційну скаргу, в якій зазначає що рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2017 року є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для вирішення справи, рішення ухвалено з порушенням норм матеріального права.

Зазначає, що дозвіл на виїзд неповнолітньої дитини за межі України без згоди та супроводу батька є разовим, тобто таким, що надається судом на конкретно визначену поїздку з визначеним періодом перебування за кордоном, а надання судом дозволу на майбутні виїзди дитини за кордон без згоди одного з батьків, без визначення конкретного часу та місця перебування дитини суперечить вимогами чинного законодавства, оскільки це позбавляє батька можливості брати участь у вихованні дитини та спілкуватися з нею.

Звертає увагу, що багаторазові перетинання лінії зіткнення, створюють загрозу для життя та здоров'я дитини, піддають небезпеці її життя, що є неприпустимим та суперечить ст. 3 Конвенції «Про права дітей» від 20 листопада 1989 року, якою передбачено, що держава забезпечує дитині захист та піклування.

Вважає, що суд помилково зробив висновки щодо неприйняття відповідачем участі у вихованні дитини та її утриманні, оскільки матеріали справи містять квитанції, що підтверджують здійснення грошових переказів у 2016-2017 р.р., чеки на придбані речі та іграшки для дитини.

Також відповідач зазначає, що позивачка не зверталась до нього з питанням про надання дозволу на виїзд дитини за кордон до пред'явлення позову. Відповідач підкреслює, що він не заперечує проти оздоровлення дитини та спільного вирішення цього питання з позивачкою, однак категорично проти виїзду дитини на неконтрольовану територію України, в м. Горлівка, оскільки це створює загрозу життю та здоров'ю дитини.

Просить скасувати рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2017 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

У судове засіданні апеляційного суду відповідач не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, надіслав суду заяву в якій підтримує, викладені в апеляційній скарзі доводи, просить розглянути справу у його відсутність та задовольнити апеляційну скаргу.

Представник позивача у засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила її відхилити , рішення суду залишити без зміни.

Представник третьої особи Служби у справах дітей Слов'янської міської ради Донецької області у судове засідання не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідно до частини 2 ст. 305 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню с наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що сторони ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебувают в зареєстрованому шлюбі, який було зареєстровано міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Горлівського міського управління юстиції 23 сепрня 2012 року, про що було зроблено актовий запис за № 527(а.с.8 том 1 ).

Від шлюбу сторони мають доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_6 (а.с.9 том 1).

У звязку із проведенням антитерористичної операції на території Донецької області місто Горлівка опинилася на території непідконтрольній владі України у зв'язку з чим позивач була вимушена переїхати на територію контрольовану Української владою, про що свідчить довідка № 634015549 про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, видана на ОСОБА_1 та фактичним місцем проживання позивача стало АДРЕСА_1.(а.с.7,11 том 1)

Позивач мешкає за зазначеною адресою разом з дитиною, батько дитини з ними не проживає.

Частково задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є законними та обґрунтованими ,відповідають інтересам малолітньої дитини та не порушують прав відповідача.

З таким висновком суду погодитися неможливо, оскільки до нього суд дійшов порушивши норми матеріального права.

Відповідно до частини 2 ст. 309 ЦПК України норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України порушення норм матеріального права є підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення.

Указом Президента України від 14.04.2014 року № 405/2014 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» розпочато антитерористичну операцію.

Наказом Першого заступника Голови Служби безпеки України - керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 7 жовтня 2014 року № 33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення» визначено, що антитерористична операція проводиться, зокрема, на території Донецької області з 07 квітня 2014 року.

Згідно статті 1 Закону України від 20.03.2003 року № 638-IV «Про боротьбу з тероризмом» (в редакції Закону № 1313-VII від 05.06.2014 року) антитерористична операція - це комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

Відповідно до статті 1 Закону України від 2.09.2014 року № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» період проведення антитерористичної операції - це час між датою набрання чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

На теперішній час рішення про завершення проведення антитерористичної операції на території Донецької області не прийнято.

Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, відповідно до статті 1 Закону України від 2.09.2014 року № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1275-р від 2.12.2015 року, до цього переліку включено в тому числі місто Горлівка.

Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 7.11.2014 р. № 1085-р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» (в редакції розпорядження від 2.12.2015 року № 1276-р) місто Горлівка Донецької області належить до населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

З матеріалів справи встановлено, що постійним зареєстрованим місцем проживання позивача та її неповнолітньої дитини є м. Горлівка Донецької області пр..Перемоги буд.162 кв.141 (а.с.5).

З метою уникнення негативних наслідків збройного конфлікту позивач разом з дитиною залишила своє місце проживання у м. Горлівка. Як внутрішньо переміщена особа, позивач з донькою ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5 була зареєстрована в АДРЕСА_1,що підтверджується довідками про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 14.07.2016 року № та від 30.07.2015 року № НОМЕР_2 (а.с.7, 11).

Кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом (стаття 33 Конституції України). Тобто Конституція України допускає обмеження права громадян на свободу пересування у випадках, встановлених законом.

Вказане положення Конституції України узгоджується із статтею 2 протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згідно якої кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочинам, для охорони здоров'я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб. Права на вільне пересування і обрання місця проживання також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдовуються суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Так само, частинами 1 та 3 статті 12 Міжнародного пакту про громадські та політичні права встановлено, що кожному, хто законно перебуває на території будь-якої держави, належить, у межах цієї території, право на вільне пересування і свобода вибору місця проживання.

Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Тобто Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод та Міжнародним пактом про громадські та політичні права також передбачена можливість запровадження обмежень вільного пересування на території держави, але виключно законами.

Такі обмеження щодо неповнолітньої особи встановлені перш за все ст. 313 ЦК України. Відповідно до частини 2 ст. 313 ЦК України фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років, має право пересуватися по території України лише за згодою батьків (усиновлювачів), опікунів та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Відповідні обмеження передбачені Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», а саме: громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом (ст. 2);

свободу пересування відповідно до закону може бути обмежено, зокрема, у прикордонній смузі; на тимчасово окупованих територіях (ст. 12).Відповідно до ст. 12 вказаного Закону свобода пересування може бути обмежена і в інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до положень статті 1 Закону України № 638-IV від 20.03.2003 року «Про боротьбу з тероризмом»:

тероризм - суспільно небезпечна діяльність, яка полягає у свідомому, цілеспрямованому застосуванні насильства шляхом захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров'я ні в чому не винних людей або погрози вчинення злочинних дій з метою досягнення злочинних цілей;

режим у районі проведення антитерористичної операції - особливий порядок, який може вводитися в районі проведення антитерористичної операції на час її проведення і передбачати надання суб'єктам боротьби з тероризмом визначених цим Законом спеціальних повноважень, необхідних для звільнення заручників, забезпечення безпеки і здоров'я громадян, які опинилися в районі проведення антитерористичної операції, нормального функціонування державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Відповідно до ст. 14 цього Закону у районі проведення антитерористичної операції на час її проведення може бути встановлено спеціальний порядок, зокрема організовано патрульну охоронну службу та виставлено оточення. У районі проведення антитерористичної операції можуть вводитися тимчасово обмеження прав і свобод громадян (в редакції згідно із Законом України від 05.06.2014 року № 1313-VII). Перебування в районі проведення антитерористичної операції осіб, які не залучені до її проведення, допускається з дозволу керівника оперативного штабу.

Відповідно до статті 12 Закону України № 638-IV від 20.03.2003 року «Про боротьбу з тероризмом» (в редакції Закону № 378-VIII від 12.05.2015 року) для безпосереднього управління конкретною антитерористичною операцією та керівництва силами і засобами, які залучаються до здійснення антитерористичних заходів, утворюється оперативний штаб, очолюваний керівником Антитерористичного центру при Службі безпеки України (координаційної групи відповідного регіонального органу Служби безпеки України) або особою, яка його заміщує, першим заступником чи заступником керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України. Законні вимоги учасників антитерористичної операції є обов'язковими для громадян і посадових осіб.

На виконання функцій і завдань уповноваженого суб'єкта боротьби з тероризмом, визначених Законом України № 638-IV від 20.03.2003 року «Про боротьбу з тероризмом», першим заступником керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівником Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) видано наказ від 12 червня 2015 року № 415ог «Про затвердження Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», який фактично є письмовою вимогою до громадян, яка в силу положень ст. 12 Закону України № 638-IV від 20.03.2003 року «Про боротьбу з тероризмом» є обов'язковою до виконання.

Згідно з пунктом 5.1.1 «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей» в'їзд на неконтрольовану територію дітей, які не досягли 16-річного віку, здійснюється з дотриманням вимог передбачених для таких осіб Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57.

Положення п.3 - 5 Правил перетинання державного кордону громадянами України, які затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року за №57 (в редакції від 19 жовтня 2016 року) визначають порядок перетинання громадянами України державного кордону.

Виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється за згодою обох батьків (усиновлювачів) (далі батьки) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку.

Виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків у разі пред'явлення документів, рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків, із зазначенням держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі.

Зазначений порядок поширюється як на виїзд дитини у супроводі одного з батьків з Україниі на територію, яка тимчасово не контролюється українською владою так і на територію інших держав.

Таким чином, діючим законодавством не передбачено надання дозволу на багаторазові тимчасові виїзди дитини без дозволу батька - без визначення конкретної держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у такій державі, а також мети такого виїзду.

Згідно із ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства, батьки, відповідно до положень ст.151 СК України, вправі обирати самі.

Відповідно до вимог ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Відповідно до ст. 150 СК України батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.

Згідно вимог частин першої та другої ст. 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Відповідно до ст. 12 Закону України від 26.04.2001 року № 2402-III «Про охорону дитинства» батьки зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Статтею 11 цього Закону передбачено, що предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Відповідно до ст. 18 Конвенції про права дитини від 20.11.1989 року предметом основного піклування батьків є найкращі інтереси дитини.

Статтею 3 Конвенції про права дитини також передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

З 07 квітня 2014 року на території Донецької області проводиться антитерористична операція, саме ця обставина змусила позивача з метою уникнення негативних наслідків покинути місце свого постійного проживання. На теперішній час антитерористична операція не закінчена і до тепер на території, до якої позивач просить надати дозвіл на виїзд дітей без згоди батька, існує реальна загроза безпеки для життя та здоров'я дитини (внаслідок переміщення терористичних груп, використання зброї, вибухівки тощо), а тому виїзд дитини до м. Горлівка не забезпечує її інтересів, наражає її на небезпеку, що є неприпустимим.

Суд першої інстанції не врахував наявну небезпеку такого в'їзду для дитини, яка обумовлена збройним протистоянням на цій території, нестабільною ситуацією, яку неможливо прогнозувати та за якої неможливо уникнути ризиків небезпеки для життя та здоров'я дитини.

На території, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, держава Україна не може забезпечити інтереси та права дітей у цій справі, які є громадянами України, а також їх повернення на територію, яка контролюється органами державної влади.

Крім того, на думку апеляційного суду, позивач не довела нагальність потреби в'їзду дитини на територію, на якій існують високі ризики небезпеки для життя та здоров'я дітей.

Згідно ст. 16 Закону України 26.04.2001 року № 2402-III «Про охорону дитинства» батьки, інші члени сім'ї та родичі, зокрема ті, які проживають у різних державах, не повинні перешкоджати одне одному реалізувати право дитини на контакт з ними, зобов'язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання.

Проте при цьому має забезпечуватись перш за все безпека дитини. В зоні проведення анитерористичної операції права і свободи громадянина, в тому числі дітей, щодо свободи пересування обмежені в рамках закону, і таке обмеження здійснюється з метою саме убезпечення громадян від загрози збройних нападів, забезпечення безпеки їх життя та здоров'я.

Що стосується вимог позивача про виїзд дитини у її супроводі до іншої держави з метою оздоровлення без згоди та супроводу батька дитини , то позивач не зазначила у позові конкретну країну в якій вона має намір оздоровити дитину, часовий проміжок перебування в ній, а суд в порушення вимог чинного законодавства фактично дозволив багаторозові виїзди дитини протягом шестимісячного строку до великої кількості країн.

Враховуючи зазначене, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 316 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити .

Рішення Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2017 року скасувати.

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про надання дозволу на тимчасовий виїзд дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за кордон без згоди та супроводу батька.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий :

Судді: