АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И[1]

12 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді: Мазурик О.Ф.,

суддів: Махлай Л.Д., Кулікової С.В.,

секретаря: Синявського Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

21 листопада 2016 року ОСОБА_1, посилаючись на те, що його з порушенням трудового законодавства було звільнено з роботи з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України, звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - ПАТ «НАК «Нафтогаз України», Компанія) про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року в задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із заочним рішенням суду, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій зазначив, що рішення суду підлягає скасуванню у зв'язку з допущеними судом порушеннями матеріального і процесуального права, неповним з'ясуванням і неправильним встановленням обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильною оцінкою доказів.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що відмовляючи в задоволенні позову суд дійшов помилкового висновку про те, що звільнення з підстави, передбаченої пунктом 1 статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням трудового законодавства та відповідачем не було порушено вимог ст. 42, 49-2 КЗпП України. Судом в порушення вимог п. 3 ч. 6 ст. 130, ч. 1 ст. 213 ЦПК України не було визначено юридично значущі обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи.

Вказував на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, неправомірно обмежився дослідженням обставин, які були пов'язані з можливістю працевлаштування тільки в апараті ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна». Висновки суду про те, що відповідно до п. п. 89, 90 Статуту ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» голова правління має право приймати на роботу та звільняти з посади лише керівників філій, представництв, інших відокремлених підрозділів, дочірніх підприємств, однак не має повноважень приймати на роботу інших працівників цих підрозділів, оскільки таким правом наділені виключно керівники цих підрозділів, у зв'язку з чим наявні вакансії у цьому відокремленому підрозділі НАК «Нафтогаз Україна» не повинні пропонуватися позивачу, є помилковими і ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального права.

Ухвалюючи рішення, суд також не взяв до уваги, що під час здійснення заходів зі скорочення чисельності та штату, відповідно до ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, відповідач повинен був запропонувати позивачу роботу у відокремленому підрозділі - Філії «Центр метрології та газорозподільних систем», зокрема вжити заходів щодо його працевлаштування до цього відокремленого підрозділу. Висновок суду, що є неможливим переведення позивача на посади, які були вакантними в апараті НАК «Нафтогаз Україна» з тих підстав, що кваліфікаційні вимоги до вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачу, відповідно до рівня його освіти, передбачали вільне володіння англійською мовою, або іншу освіту, яку позивач не має, суперечить матеріалам справи. Судом не надано належної оцінки доказам, наявним в матеріалах справи, зокрема диплому технікуму з відповідним додатком з оцінкою «відмінно» за вивчення англійської мови та диплом спеціаліста з відповідним додатком з оцінкою «добре» за вивчення англійської мови.

Ухвалюючи рішення суд першої інстанції не врахував, що на момент звільнення (23.10.2016) була вакантна посада заступника начальника Відділу роботи з інформаційними запитами Юридичного департаменту. Судом також не було враховано, що відповідачем було запропоновано іншим працівника Юридичного департаменту, які підпадали піж скорочення, працевлаштуватися на окремі вакантні посади, які були вільними.

Всупереч вимогам ст. 40, 49-2 КЗпП України позивачу для працевлаштування не було запропоновано всі вільні вакантні посади, чим допущено порушення законодавчо встановленого принципу рівності трудових прав і можливостей, передбаченого у ст. 2-1 КЗпП України, тобто допущено дискримінацію відносно позивача у сфері праці. Судом не було встановлено факту неможливості виконання позивачем, згідно з його рівнем кваліфікації, освіти, знань, стажу та досвіду роботи, посадових обов'язків за наявними вакантними посадами в апараті НАК «Нафтогаз Україна».

Крім цього, як на підставу скасування рішення суду посилався на те, що суд неправильно виклав резолютивну частину рішення та зазначив, що позов залишено без задоволення, тоді як відповідно до вимог ст. 215 ЦПК України в резолютивній частині рішення суду зазначається висновок суду про задоволення позову або про відмову в позові повністю або частково.

За вказаних обставин просив рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року скасувати повністю та ухвалити нове рішення по суті позовних вимог, яким позов задовольнити повністю.

Представники відповідача - Лось В.А., Лебідь В.І., Лисенко В.О. в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували та просили відхилити.

Позивач в судове засідання не з'явився, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. Надіслав на адресу суду клопотання, в якому просив продовжити розгляд справи без його участі.

Відповідно до ч. 2 ст. 305 ЦПК України колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності позивача.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційного оскарження, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що з 10 листопада 2003 року ОСОБА_1 працював у ПАТ «НАК «Нафтогаз України», та з 02.08.2010 займав посаду начальника Управління загально-правової роботи Юридичного департаменту, відповідно до наказу № 336-к від 29.07.2010.

27 липня 2016 року правлінням ПАТ «НАК «Нафтогаз України» було затверджено нову організаційну структуру компанії з чисельністю 630 штатних одиниць та зменшилась чисельність працівників на 71 одиницю. Штатна чисельність працівників Юридичного департаменту, де працював позивач скоротилась з 65 до 52 одиниць.

29 липня 2016 року наказом № 297 «Про затвердження штатного розпису ПАТ «НАК «Нафтогаз України» було затверджено новий штатний розпис. 01.08.2016 ОСОБА_1 було ознайомлено під розпис з письмовим попередженням про наступне вивільнення, а також повідомлено, що йому не може бути запропонована робота в Компанії, у зв'язку з відсутністю посади, яка б відповідала його професії та спеціалізації.

15-16 вересня 2016 року ПАТ «НАК «Нафтогаз України» було надано згоду Профспілкового комітету первинної профспілкової організації ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

22 вересня 2016 року ПАТ «НАК «Нафтогаз України» видано наказ № 426-к по особовому складу, відповідно до якого позивачу у відповідності до вимог Закону України «Про відпустки» надано щорічну основну відпустку за період роботи з 10 листопада 2015 року по 15 жовтня 2016 року терміном на 14 календарних днів з 01 по 15 жовтня 2016 року з наступним звільненням із займаної посади в останній день відпустки 15 жовтня 2016 року у зв'язку зі скороченням штату.

24 жовтня 2016 року ПАТ «НАК «Нафтогаз України» видано наказ № 473-к по особовому складу, відповідно до якого на підставі ст. 80 КЗпП України продовжено ОСОБА_1 невикористану щорічну відпустку, внесено зміни до наказу № 426-к від 22.09.2016 в частині дати звільнення, та вказано, що датою звільнення є останній день відпустки 23.10.2016.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача з роботи відбулося з дотримання трудового законодавства, у зв'язку з чим дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Проте, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду з огляду на наступне.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За положеннями ч. 1 і ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник є таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за містом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Дана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 01.04.15 № 6-40цс15, від 01.07.15 № 6-491 цс 15 і від 09.12.15 № 6-2123цс15, які в силу ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковими для усіх судів України.

Також в пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 роз'яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не має можливості перевести працівника з його згоди па іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організацій чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Аналіз наведених положень закону приводить до висновку, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які за своєю кваліфікацією може займати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є вільними в межах структури підприємства, установи, організації як юридичної особи в цілому, включаючи її відокремлені підрозділи.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції наведених положень закону не врахував, у зв'язку з чим дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позову.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що судом неповно встановлено обставини справи щодо наявності та запропонування вільних вакансій, які за своєю кваліфікацією може займати ОСОБА_1

Як вбачається з матеріалів справи до складу структури ПАТ «НАК «Нафтогаз України» входять функціональні структурні підрозділи (департаменти, управління, відділи, служби, сектори), а також відокремлені підрозділи, зокрема Філія «Центр метрології та газорозподільних систем» (т. 1, а.с. 209-211).

За приписами ст. 95 ЦК України філія є відокремленим підрозділом юридичної особи, що розташована поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій.

Відповідно до п.1.2 Положення про Філію «Центр метрології та газорозподільних систем Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» зазначена філія є відокремленим підрозділом Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», провадить діяльність від імені Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» і не має статусу юридичної особи.

Таким чином, Філія «Центр метрології та газорозподільних систем» входить до внутрішньої (організаційної) структури ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на правах структурної одиниці та за своїм правовим статусом є структурним підрозділом зазначеного господарського товариства.

В листі-роз'ясненні від 09.08.2013 № 219/06/186-12 Міністерства соціальної політики, яке відповідно до свого положення є центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці, зазначено, що працевлаштування працівників філії до головного підприємства і навпаки здійснюється за їх заявою шляхом переведення, відповідно до ч. 1 ст. 32 КЗпП України (т 2, а.с. 172).

З огляду на викладене судова колегія не приймає до уваги заперечення представників відповідача щодо неможливості переведення (працевлаштування позивача) до відокремленого структурно підрозділу Компанії, зокрема до Філії «Центр метрології та газорозподільних систем».

Крім того, слід зазначити, що пунктом 5.3.7 Положення про Філію «Центр метрології та газорозподільних систем Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» встановлюється, що директор цієї філії діє на підставі довіреності, виданої головою правління Компанії, і зобов'язаний виконувати рішення правління Компанії, внутрішні документи Компанії, накази, розпорядження, доручення та вказівки голови правління Компанії.

Відповідно до п. 90 Статуту Компанії, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 19.09.2016 р. № 1577 до компетенції голови правління належить призначення на посаду та звільнення з посади працівників Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», до яких також входять і працівники Філії «Центр метрології та газорозподільних систем». В той же час, голова правління Компанії довіреністю делегував ці повноваження керівнику Філії «Центр метрології та газорозподільних систем».

Згідно рішення правління Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» від 12.05.2016 протокол № 69 голову правління Компанії Коболєва A.B. уповноважено вирішувати питання затвердження організаційної структури, штатного розпису Філії «Центр метрології та газорозподільних систем» та штатної чисельності її працівників (т.1, а.с. 220-223).

Так, в матеріалах справи містяться відомості про наявні вакантні посади у Філії «Центр метрології та газорозподільних систем» в період з 15 липня 2016 року до 23 жовтня 2016 року (т. 2, а.с. 4-5). Серед наявних вакантних посад є посади, які відповідають кваліфікації та спеціалізації ОСОБА_6

Ураховуючи наведені обставини та положення закону, колегія суддів приходить до висновку, що під час здійснення заходів зі скорочення чисельності та штату згідно з приписами ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, відповідач повинен був запропонувати позивачу роботу в відокремленому підрозділі - Філії «Центр метрології та газорозподільних систем», зокрема вжити заходів щодо його працевлаштування до цього відокремленого підрозділу, зокрема на вакантні посади, які відповідають кваліфікації та спеціалізації ОСОБА_1, а саме: начальника юридичного відділу, заступника начальника юридичного відділу, головного фахівця юридичного відділу, начальника відділу супроводження договорів Управління газорозподільних систем, заступника начальника відділу супроводження договорів Управління газорозподільних систем та головного фахівця відділу супроводження договорів Управління газорозподільних систем.

Заперечення відповідача щодо неможливості переведення (працевлаштування) ОСОБА_1 до відокремленого структурного підрозділу в порядку ст. 32 КЗпП України суперечать нормам матеріального права та ґрунтуються на власному тлумаченні норм діючого трудового законодавства.

Колегія суддів не приймає до уваги заперечення сторони відповідача, що для займання інших посад в Юридичному департаменті, в якому працював позивач, та які були тимчасово вільними на момент його звільнення, обов'язковою вимогою було володіння іноземною мовою, оскільки такі заперечення відповідача суперечать інформації, зазначеній у листі Компанії від 20.01.2017 № 14-417/1.16-17, направленого колишньому працівнику Компанії ОСОБА_7, згідно якої вільне володіння англійською мовою не є кваліфікаційною вимогою до цієї посади.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що суд, ухвалюючи рішення, неповно встановив обставини справи, мотивувальна частина рішення не містить жодної оцінки доказам, які надані позивачем на обґрунтування своїх доводів.

Так, ухвалюючи рішення суд встановив, що переведення позивача на посади, які були вакантними в апараті Компанії є неможливим, оскільки кваліфікаційні вимоги до вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачу, відповідно до рівня його освіти, передбачали вільне володіння англійською мовою за рівнем «advanced,C1», або іншу освіту, яку позивач не має, а твердження позивача, що відповідач зобов'язаний був перевірити його рівень знань іноземної мови не ґрунтуються на вимогах закону.

Однак такий висновок суду першої інстанції суперечить матеріалам справи з огляду на наступне.

Як вбачається матеріалів справи у період з дня попередження позивача про наступне вивільнення (01.08.16) до дня його звільнення з роботи (23.10.16) в апараті ПАТ «НАК «Нафтогаз України» були вакантними наступні посади: заступник начальника Відділу роботи з інформаційними запитами Юридичного департаменту - посада тимчасово вільна з 01.08.16 по 04.06.19, у зв'язку з перебуванням ОСОБА_8 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (т. 1, а.с. 115, 235, 237), кваліфікаційні вимоги за цією посадою передбачають наявність повної вищої освіти відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), стаж відповідної роботи у нафтогазовому комплексі та/або довідних юридичних чи консалтингових фірмах не менше двох років та вільне володіння англійською мовою (т. 2, а. с. 46);головний юрисконсульт Відділу роботи з інформаційними запитами Юридичного департаменту - посада тимчасово вільна, у період з 01.08.16 по 13.02.17, у зв'язку з перебуванням ОСОБА_9 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку (т. 1, а.с. 115, 235, 237), кваліфікаційні вимоги за цією посадою передбачають наявність вищої освіти юридичного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), досвід роботи у сфері виконання завдань і обов'язків, визначених посадовою інструкцією та досвід роботи за професією не менше двох років, вільне володіння англійською мовою (т. 2, а. с. 60);головний фахівець Відділу супроводження контрактів з транспортування природного газу та взаємодії з питань енергетики з країнами СНД Департаменту відносин з ПАТ «Газпром» - посада тимчасово вільна з 01.08.16 по 26.04.19, у зв'язку з перебуванням ОСОБА_10 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (т. 1, а.с. 115), відповідно до посадової інструкції кваліфікаційні вимоги до цієї посади передбачають наявність повної вищої освіти економічного та юридичного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), досвід роботи у сфері виконання обов'язків, визначених цією посадовою інструкцією, та стаж роботи за фахом не менше двох років (т. 2, а.с. 109);головний фахівець відділу розслідувань Департаменту безпеки - посада вакантна з 13.10.16 по 18.10.16 (т. 1, а.с. 116), відповідно до посадової інструкції кваліфікаційні вимоги до цієї посади передбачають наявність повної вищої освіти відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст) та стаж роботи на посадах слідчих підрозділів правоохоронних органів протягом останніх 5 років (т. 2, а. с. 104);помічник керівника Служби забезпечення роботи правління - посада вакантна з 08.10.16 (т. 1, а.с. 115), відповідно до посадової інструкції кваліфікаційні вимоги до цієї посади передбачають наявність повної вищої освіти відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), досвід у сфері виконання завдань і обов'язків, визначених посадовою інструкцією, стаж роботи за професією не менше двох років, вільне володіння англійською мовою (т. 2, а.с. 41); головний фахівець Відділу документального оформлення реалізованого газу департаменту реалізації газу (т.2, а.с. 13), відповідно до посадової інструкції кваліфікаційні вимоги до цієї посади передбачають наявність повної вищої освіти відповідного напряму підготовки (магістр або спеціаліст), досвід роботи у сфері завдань та обов'язків, визначених цією посадовою інструкцією та стаж роботи за професією не менше двох років (т. 2, а.с. 118).

З матеріалів справи вбачається, що позивач має вищу освіту, що підтверджується копією диплома КД № 01650 про здобуття позивачем повної вищої освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем «спеціаліст» за спеціальністю «правознавство» (т. 1, а. с. 53).

Згідно копії трудової книжки ОСОБА_1 БТ-ІІ № 2714442, позивач має досвід роботи за професією більше 22 років, в Компанії пропрацював на різних посадах більше 12 років, до прийняття на роботу до ПАТ «НАК «Нафітогаз України» більше 9 років працював в органах прокуратури та має досвід у сфері розслідування кримінальних справ та розкриття злочинів, за сумлінну працю неодноразово був відзначений почесними грамотами Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (т. 1, а.с. 21-27).

Більш того, з витягу протоколу № 105 засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації ПАТ «НАК «Нафтогаз України» від 15-16 вересня 2016 року, який долучено до матеріалів справи вбачається, на якому розглядалося питання щодо надання згоди на розірвання з ОСОБА_6 трудового договору у зв'язку зі скороченням штату, вбачається, що на даному засіданні на запитання члена профспілкового комітету стосовно виконання вимог закону щодо обов'язку працевлаштування позивача уповноважений представник Компанії Лось В.А. повідомив членів профкому, що вакантна посада заступника начальника Відділу роботи з інформаційними запитами Юридичного департаменту Компанії відповідає кваліфікації та спеціальності позивача, однак не може бути йому запропонована на даний час, оскільки її запропоновано іншій особі, а факт пропонування вакантної посади одній особі не дає можливості запропонувати цю ж вакансію іншій особі (т. 1, а.с. 15-18, 85-88).

Вказана посада заступника начальника Відділу роботи з інформаційними запитами Юридичного департаменту на день звільнення позивача (23.10.2016) була вакантна (т. 1, а.с. 115,235,237), однак в порушення вимог ст. 40, 49-2 КЗпП України її не було запропоновано позивачу для працевлаштування.

Наведені обставини, які підтверджуються належними доказами, та містяться в матеріалах справи, не були встановлені судом всупереч нормам процесуального законодавства та не взяті до уваги при ухваленні рішення.

Судом першої інстанції також не було враховано, що в матеріалах справи наявні докази, що на момент звільнення позивача ПАТ «НАК «Нафтогаз України» було запропоновано іншим працівникам, які підпадали під скорочення, працевлаштування на окремі вакантні посади із зазначеного вище переліку, зокрема посади було запропоновано ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13, які мали нижчу кваліфікацію у порівнянні з ОСОБА_1 Пропонувалось переведення на посаду головного юрисконсульта Відділу роботи з інформаційними запитами Юридичного департаменту на період перебування ОСОБА_9 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а працівникам Юридичного департаменту ОСОБА_17., яка мала таку ж саму кваліфікацію як і позивач, і ОСОБА_14, яка мала нижчу кваліфікацію у порівнянні з позивачем, пропонувалось переведення на посаду головного фахівця Відділу супроводження контрактів з транспортування природного газу та взаємодії з питань енергетики з країнами СНД Департаменту відносин з ПАТ «Газпром» на період перебування ОСОБА_10 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Незважаючи на те, що від переведення на зазначені посади усі вказані працівники відмовились (т. 1, а.с. 93, 94, 239-241) та в подальшому були звільнені з роботи або переведені на іншу роботу, відповідачем як роботодавцем всупереч вимогам ст. 40, 49-2 КЗпП України вище перелічені вакантні посади, позивачу для працевлаштування не було запропоновано, тим самим допущено порушення законодавчого встановленого принципу рівності трудових прав і можливостей, передбаченого у ст. 2-1 КЗпП України, тобто допущено дискримінацію відносно позивача у сфері праці.

Розглядаючи спір, суд першої інстанції на вказане вище порушення з боку відповідача уваги не звернув та даних обставин в рішенні не встановив.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було встановлено факту неможливості виконання позивачем, згідно з його рівнем кваліфікації, освіти, знань, стажу та досвіду роботи, посадових обов'язків за наявними вакантними посадами в апараті ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Крім цього, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги, що встановлення в посадових інструкціях головного юрисконсульта Відділу роботи з інформаційними запитами Юридичного департаменту (на період відпустки ОСОБА_9 для догляду за дитиною) (т. 2, а.с. 60) та заступника начальника Відділу роботи з інформаційними запитами Юридичного департаменту (на період відпустки ОСОБА_8 для догляду за дитиною) (т. 2, а.с. 46) вимоги вільного володіння англійською мовою порушує встановлену статтею 2-1 КЗпП України норму щодо рівності трудових прав громадян України, згідно якої забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема пряме або непряме обмеження прав працівників за мовними ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Так, роботодавці розробляють та затверджують посадові інструкції на основі типових кваліфікаційних характеристик посад, які наведені в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженому наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 року № 336 (далі - Довідник).

Довідник є нормативним документом, обов'язковим з питань управління персоналом на підприємствах, в установах і організаціях усіх форм власності та видів економічної діяльності і визначає перелік основних робіт, які властиві тій або іншій посаді, та забезпечує єдність у визначенні кваліфікаційних вимог щодо певних посад. В Довіднику визначені типові кваліфікаційні характеристики таких посад (професій) як «юрисконсульт» та «начальник юридичного відділу», основними завданнями та обов'язками яких є забезпечення додержання законності в діяльності підприємства, захист його правових інтересів, розроблення документів правового характеру, здійснення методичного керівництва правової роботи на підприємстві та інше. В кваліфікаційних вимогах до цих посад відсутня необхідність вільного володіння англійської мовою або іншою іноземною мовою.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції наведених обставин не врахував, належним чином не дослідив наявні в матеріалах справи докази щодо наявності цих вільних вакантних посад, які не були запропоновані ОСОБА_1

Ураховуючи викладене колегія суддів вважає, щосуд першої інстанції належним чином не дослідив наявні в матеріалах справи докази, неповно встановив обставини, на які посилався позивач, у зв'язку з чим дійшов помилкового висновку, що відповідачем, як роботодавцем, було дотримано норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника у разі скорочення чисельності або штату працівників, а тому звільнення ОСОБА_1 є незаконним.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про доведеність позивачем вимог щодо незаконного звільнення з порушенням встановленого порядку.

За встановлених обставин та наведених положень закону, колегія суддів приходить до висновку, що накази ПАТ «НАК «Нафтогаз України» від 22 вересня 2016 року № 426-к та від 24 жовтня 2016 року № 473-к в частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади є незаконними, та наявні правові підстави для поновлення позивача на роботі у Компанії.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За приписами частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно довідки ПАТ «НАК «Нафтогаз України» від 21.11.2016 № 9-486-Д, яка міститься в матеріалах справи, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1, розрахована відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», за два останні календарні місяці роботи перед звільненням становить 1 991,69 грн. (т. 1, а.с. 63).

На день ухвалення судом першої інстанції рішення минуло 229 робочих днів з дня звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

Звертаючись до суду з позовом, позивач уточнивши позовні вимоги, просив стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 456 097,01 грн., розрахований у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який відповідач зобов'язаний сплатити на користь позивача складає 456 097,01 грн. (1991,69/розмір середньоденної заробітної плати х 229 днів (кількість днів вимушеного прогулу) (т. 2, а.с. 173-174)..

Матеріали справи не містять інших доказів на спростування розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення ОСОБА_1

Заява відповідача про застосування позовної давності з підстав, передбачених ст. 253, 267 ЦК України (т. 2, а.с. 175-176) не підлягає задоволенню, оскільки норми ЦК України на правовідносини, які є трудовими, і врегульовані спеціальним законом - КЗпП України, не поширюються.

Разом з тим, колегія суддів, перевіряючи строки звернення до суду, виходить з наступного.

Згідно ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відповідно до правового висновку ВСУ по справі № 6-1033цс17 у постанові від 05.07.2017 установлені ст. 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. Ці строки не перериваються і не зупиняються.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу № 473-к від 24.10.2017 ОСОБА_1 звільнено звільнено із займаної посади 23.10.2016 (т. 1, а.с. 12).

З позовом до суду позивач звернувся 21.11.2016, тобто у передбачений ст. 233 КЗпП України строк.

З огляду на викладе, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для застосування положень ст. 233 КЗпП України.

Враховуючи те, що суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, рішення суду не відповідає вимогам ст. 213 ЦПК України щодо його законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, в силу ст. 309 ЦПК України є підстави для скасування судового рішення та ухвалення нового про задоволення позову у повному обсязі.

Відповідно до ч. 5 ст. 88 ЦПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції або Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалю нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

За приписами Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору за позовні вимоги про поновлення на роботі у всіх інстанціях.

При зверненні ОСОБА_1 до суду з позовом в листопаді 2016 року з урахуванням уточнень позовної заяви у вересні 2017 року підлягав сплаті судовий збір за позовну вимогу майнового характеру (стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) у сумі 4 560,97 грн. та вимоги немайнового характеру (визнання наказу недійсним та поновлення на роботі) у сумі 1 102,40 грн., що разом становить 5 663,37 грн.

Згідно ч. 1 ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення,звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог (ч. 3 ст. 88 ЦПК України).

Враховуючи, що за подання апеляційної скарги ОСОБА_1 сплачено судовий збір у сумі 5 623,69 грн., а також те, що за подання апеляційної скарги підлягає сплаті 110% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, з ПАТ «НАК «Нафтогаз України» підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 5 623,39 грн., а також 6 269,69 грн. в дохід держави.

На підставі викладеного та керуючись ст. 218, 303, 307, 309, 313-315, 317, 319, 325, 327 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року - скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконними та скасувати накази Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» від 22 вересня 2016 року № 426-к та від 24 жовтня 2016 року № 473-к в частині звільнення ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Публічному акціонерному товаристві «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 456 097 (чотириста п'ятдесят шість тисяч дев'яносто сім) грн. 01 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 5 623 (п'ять тисяч шістсот двадцять три тисячі) грн. 39 коп.

Стягнути Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» у дохід держави судові витрати у сумі 6 269 (шість тисяч двісті шістдесят дев'ять) грн. 69 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржене протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду.

Головуючий:

Судді:

Справа № 761/41149/16-ц

№ апеляційного провадження: 22-ц/796/11176/2017

Головуючий у суді першої інстанції: Волошин В.О.

Доповідач у суді апеляційної інстанції: Мазурик О.Ф.