Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 листопада 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді Ковальчук Н.М.,

суддів: Хилевича С.В., Бондаренко Н.В.,

секретар судового засідання Пиляй І.С.,

за участю представника відповідача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГОРИНЬ АГРО» на рішення Острозького районного суду Рівненської області від 08 вересня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ГОРИНЬ АГРО» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення невиплаченого середнього заробітку, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки у видачі трудової книжки та моральної шкоди,

в с т а н о в и л а :
17 травня 2017 року ОСОБА_2 звернувся в Острозький районний суд з позовом до ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО», в якому просив: - визнати незаконним та скасувати наказ № 138 від 07.11.2016 року в частині його звільнення з роботи в зв`язку з вступом на військову службу за п. 3 ст. 36 КЗпП України; - поновити його на роботі, на посаді механіка ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО»; - стягнути з відповідача на його користь 19770,08 грн. середнього заробітку невиплаченого йому за період з 23.09.2016 року по 08.11.2016 року, 79921,60 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2016 року по 17.05.2017 року, 79921,60 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2016 року по 17.05.2017 року за затримку у видачі йому трудової книжки та 10000 грн. моральної шкоди.

Рішенням Острозького районного суду Рівненської області від 08 вересня 2017 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ № 138 від 07 листопада 2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 з роботи в зв`язку з вступом на військову службу (п.3.ст.36 КЗпП України) та поновлено ОСОБА_2 на роботі на посаді механіка у ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО». Стягнуто з ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО» на користь ОСОБА_2 10669 грн. 47 коп. середнього заробітку невиплаченого за період з 23 вересня 2016 року по 08 листопада 2016 року. Стягнуто з ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО» на користь ОСОБА_2 37002 грн. 63 коп. середнього заробітку невиплаченого за період з 08 листопада 2016 року по 20 квітня 2017 року за час вимушеного прогулу. Стягнуто з ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО» на користь ОСОБА_2 37002 грн. 63 коп. середнього заробітку невиплаченого за період з 08 листопада 2016 року по 20 квітня 2017 року за затримку у видачі трудової книжки та 5000 грн. моральної шкоди. В задоволенні решти

___________________________________________________________________________________________________________

Справа №567/568/17 Головуючий у І інстанції: Венгерчук А.О. Провадження № 22-ц/787/1601/2017 Доповідач: Ковальчук Н.М.

позовних вимог відмовлено. Стягнуто з ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО» на користь держави 1530 грн. судового збору. В поданій на рішення суду апеляційній скарзі ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО» покликається на його незаконність, через порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що позивача було звільнено з роботи відповідно до наказу №138 від 08.11.2016 року, на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку із вступом на військову службу та добровільним укладенням Контракту. З військового квитка ОСОБА_2 , довідки військового комісаріату № 199 від 25.07.2016 року, витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України №203 від 21.07.2016 року вбачається, що 21.07.2016 року ОСОБА_2 демобілізувався та продовжив трудові відносини з ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО», що підтверджується наказом № 85 від 25.07.2016 року «Про вихід на роботу ТзОВ ОСОБА_2 у зв`язку із звільненням у запас» та заявами ОСОБА_2 про надання відпусток та відповідними наказами №28, 29 від 25.07.2016 року про надання основної та додаткової відпустки, як учаснику бойових дій. Лист Військкомату містить інформацію, що контракт укладено на підставі наказу від 22.09.2016 року (примірник контракту доданого позивачем до позову також датовано 22.09.2016 року). Отже, Контракт укладено після звільнення працівника у запас, а не під час військової служби, а тому ч.4 ст. 119 КЗпП України не застосовується. Також не можуть бути застосовані випадки передбачені ч.3 ст. 119 КЗпП України, оскільки працівник не є призваним при мобілізації, контракт укладено не у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, або ж оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду. ОСОБА_2 самостійно вирішив змінити місце роботи, так як військова служба це місце роботи із своєю специфікою, а тому працівник підлягав звільненню на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України. Позивач добровільно уклав контракт про проходження військової служби, в якому чітко визначений період (6 місяців) і його укладення, строк його дії не пов`язані з особливим періодом. Зазначає, що твердження місцевого суду про те, що з 18 березня 2014 року по теперішній час в Україні діє особливий період, і те, що законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду, не відповідає вимогам чинного законодавства України. З 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абз. 11 ст. 1 Закону України «Про оборону України» та абз. 4 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав особливий період, тривалість якого пов`язується з тривалістю мобілізації, строк якої встановлено пунктом 3 Указу, тобто 45 діб. Тривалість особливого періоду відповідно до Указу в.о. Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 становила 45 діб: з 18 березня 2014 року по 02 травня 2014 року. Таким чином, особливий період в Україні діяв з 18 березня 2014 року по 02 травня 2014 року; з 07 травня 2014 року по 21 червня 2014 року, з 24 липня 2014 року по 07 вересня 2014 року, з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року. В 2016 році Указу Президента України про мобілізацію загальну або часткову не було, строк останньої закінчився в 2015 році. Станом на момент демобілізації, укладення контракту та на момент звільнення позивача з роботи, а саме 08.11.2016 року, особливий період в Україні не діяв, а тому гарантії та компенсації передбачені для громадян відповідно до ст. 119 КЗпП України в даному випадку не застосовуються, і звільнення ОСОБА_2 на підставі п.3 ст. 36 КЗпП України є законним. Про звільнення з роботи ОСОБА_2 було відомо, ще до дня його звільнення (08.11.2016 року), а саме: 03.11.2016 року в день пред`явлення Товариству Контракту, а також в день оформлення наказу про звільнення 07.11.2016 року телефонним дзвінком інспектора з кадрів Товариства ОСОБА_3 , а також в день звільнення поштовим повідомленням № 371 від 08.11.2016 року. Вважає, що оскільки ОСОБА_2 неодноразово повідомлялося про його звільнення і він це усвідомлював та знав, тому й виплата середнього заробітку є безпідставною. Крім того, вимушений прогул, у разі його доведення, повинен становити період з дня звільнення позивача (08.11.2016 року) по день отримання трудової книжки (20.04.2017 року). Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у разі його доведення, за період з 08.11.2016 року по 20.04.2017 року, може становити 25652,13 грн. (113 днів х 227,01 грн.). Тому висновок суду щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за затримку у видачі трудової книжки в розмірі 37002,63 грн. є помилковим. Також зазначає, що відсутність трудової книжки у позивача не перешкодила останньому працевлаштуватися та отримувати заробітну плату. Вважає, що суд безпідставно стягнув на користь позивача моральну шкоду в розмірі 5000 грн., оскільки така шкода останнім не була доведена. Просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити ОСОБА_2 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно ч. 1, 3 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.

Судом встановлено, що 07 квітня 2014 року ОСОБА_2 було прийнято на роботу у ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО» на посаду механіка, що підтверджується записом у його трудовій книжці серії НОМЕР_2 (запис № 16 від 07.04.2014 року).

08.11.2016 р. ОСОБА_2 звільнено з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України в зв`язку з вступом на військову службу (а.с.12-15).

Як вбачається із військового квитка серії НОМЕР_3 23 квітня 2015 року на підставі Указу Президента України від 14.01.2015 року № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» ОСОБА_2 був мобілізований у Збройні Сили України. 21 липня 2016 року на підставі Указу Президента України від 24.06.2016 року №271/2016 ОСОБА_2 був звільнений (демобілізований) у запас (а.с.18-19).

Згідно копії наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) № 14-РС від 22.09.2016 року, копії контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу, вбачається що 22 вересня 2016 року ОСОБА_2 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, та з ним було укладено контракт строком на 6 місяців, прийнято його на військову службу за контрактом осіб рядового складу і призначено водієм відділення забезпечення Острозького районного військового комісаріату Рівненської області: оперативного командування «Захід», ВОС-837037А (а.с.20-22).

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням його трудових прав з боку відповідача, недодержанням вимог щодо виплати йому середнього заробітку, видачі йому трудової книжки та ознайомлення з наказом про звільнення, а також врахував, що такі неправомірні дії відповідача завдали позивачу моральних страждань та зумовили зміну організації звичного способу життя та докладання додаткових зусиль для його відновлення, які підлягають відшкодуванню.

Проте з такими висновками місцевого суду колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до частини третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України (в редакції на час укладення ОСОБА_2 контракту), за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Згідно з нормою ч. 2 ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.

Відповідно до п. 2 прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації" від 20 травня 2014 року № 1275-VII поширено дію ч. 2 і 3 ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ч. 3 ст. 2 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" та ч. 3 ст. 119 КЗпП України в редакції цього Закону на громадян України, які були призвані на військову службу на підставі Указу Президента України "Про часткову мобілізацію".

Указом Президента України від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію", який затверджено Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію"" від 15 січня 2015 року, ВВР, 2015, № 6, метою підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань України на рівні, що гарантує адекватне реагування на загрози національній безпеці держави, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено: "Оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом".

З вищевказаного Указу вбачається, що ним встановлюється період проведення мобілізації.

Отже, на момент укладання контракту Міністерством оборони України в особі військового комісара Рівненського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_4 з ОСОБА_2 22.09.2016р., мобілізація не проводилася, так як остання мобілізація закінчилася 17 серпня 2015 року, режим кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи воєнний стан не були запроваджені.

За таких обставин, відсутні підстави, з якими КЗпП України, Закон України "Про військовий обов`язок та військову службу" пов`язують збереження місця роботи, посади і середнього заробітку за ОСОБА_2 , а тому у задоволенні його позову до ТзОВ «ГОРИНЬ АГРО» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення невиплаченого середнього заробітку, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки у видачі трудової книжки та моральної шкоди слід відмовити.

На підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України, ч. 3 ст. 119 КЗпП України, ч. 2 ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації", Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію"" від 15 січня 2015 року, керуючись ст. 303, п. 2 ч. 1 ст. 307, ст.ст. 309, 313-314, 316-317 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГОРИНЬ АГРО» задовольнити.

Рішення Острозького районного суду Рівненської області від 08 вересня 2017 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ГОРИНЬ АГРО» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення невиплаченого середнього заробітку, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки у видачі трудової книжки та моральної шкоди - відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий підпис Н.М. Ковальчук

Судді : підпис С.В. Хилевич

підпис Н.В. Бондаренко

Копія вірна: суддя-доповідач Н.М. Ковальчук