АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження № 22ц/790/6559/17
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2017 року Апеляційний суд Харківської області в складі:

головуючого Кругової С.С.,

суддів Колтунової А.І.,

Маміної О.В.,

за участю секретаря Прологаєвої А.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові цивільну справу 642/3790/17-ц за позовом ОСОБА_2 до Інституту проблем кріобіології і кріомедицини Національної академії наук України про зміну дати та формулювання звільнення та стягнення грошових сум,

за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду міста Харкова від 13 жовтня 2017 року ухваленого суддею Ольховським Є.Б. в приміщенні Ленінського райсуду м.Харкова

в с т а н о в и в :

У липні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- змінити дату та формулювання звільнення, вважати його звільненим за ч. 3 ст. 38, а не за ч. 1 ст. 38 КЗпПУ;

- стягнути з відповідача на його користь вихідну допомогу в розмірі 7 200 грн;

- стягнути з відповідача допомогу з тимчасової втрати працездатності в розмірі 1080 грн;

- стягнути з відповідача середній заробіток з 30.06.17 року по день ухвалення судового рішення в розмірі 12 720 грн;

Рішенням Ленінського районного суду міста Харкова від 13 жовтня 2017 року позов ОСОБА_2 залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити його позов у повному обсязі.

В обґрунтування скарги посилається на неповне з'ясування судом обставин, які мають значення для справи, порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.

Відповідач всупереч своїм процесуальним обов'язкам не надав суду оригінал заяви ОСОБА_2 про його звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

Суд першої інстанції не звернув увагу на чисельні порушення законодавства про працю, які підтверджуються рішеннями судів від 13.05.2017 року, 05.07.2017 року, 04.07.2017 року, 16.08.2017 року та не підлягають доказуванню в силу ч. 3 ст. 61 ЦПК України.

В матеріалах справи відсутні відомості, що позивач надав згоду на звільнення на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України.

Судом першої інстанції безпідставно не були застосовані Закон України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» та «Порядок обчислення середньої заробітної плати», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги ОСОБА_2 не доведено належними та допустимими доказами щодо його звернення з заявою до відповідача про звільнення саме за ч.3 ст.38 КЗпП України. У зв"язку з відмовою у задоволенні цих позовних вимог , суд вважав такими що не підлягають задоволенню і вимоги про стягнення вихідної допомоги.

Відмовляючи в задоволенні позову про стягнення оплати за лікарняний листок, суд виходив з недоведеності факту виплати у більшому розмірі чим виплачено відповідачем і відповідно відмовив у стягненні середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку.

З таким висновком суду, судова колегія погоджується частково, з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач працював у відповідача на посаді головного енергетика з 6 вересня 2016 року по 7 березня 2017 року.

7 березня 2017 року позивача було звільнено з займаної посади наказом №33-ОС за прогули . Рішенням Ленінського райсуду м.Харкова від 13 травня 2017 року наказ про звільнення скасовано і ОСОБА_2 поновлено на роботі з 7 березня 2017 року на посаді головного енергетика Інституту проблем кріобіології і кріомедицини Національної академії наук України. Рішення в частині поновлення на роботі і виплаті середнього заробітку за один місяць звернуто до негайного виконання (том 1 а.с.42-46).

Згідно наказу № 63-ОС від 15 травня 2017 року відповідач поновив позивача на роботі (том 1, а.с.87).

6 червня 2017 року позивач через поштове відділення направив відповідачу заяву про звільнення за власним бажанням за ст.38 КЗпП України , посилаючись на невиконання відповідачем законодавства про працю, умов колективного та трудового договору, з виплатою на підставі ст.44 КЗпП України вихідної допомоги у розмірі передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку про що зазначено як в опису відправлених відповідачу документів так і в заяві від 2 червня 2017 року на якій містяться резолюції праціників відповідача про можливість звільнення позивача за ч.1 ст.38 КЗпП України (том 1 а.с.16, 73).

Наявність цих документів у справі свідчить про помилковий висновок суду про недоведеність факту звернення позивача до відповідача про звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України, оскільки з їх змісту чітко вбачається волевиявлення позивача звільнитися саме з підстав невиконання відповідачем законодавства про працю, умов колективного та трудового договору і позивачем зазначено про виплату вихідної допомоги за ст.44 КЗпП України, виплата якої не здійснюється у випадку звільнення за ч.1 ст.38 КЗпПУ.

Отже, судова колегія вважає факт звернення позивача з заявою про звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України доведеним.

З копії трудової книжки вбачається, що ОСОБА_2 звільнений 15.06.2017 року за власним бажанням за ч. 1 ст. 38 КЗпП України. Цей запис визнаний недійсним. Згідно з наказом № 82-ос від 26.06.17 року позивач звільнений 24.06.17 року (том 1 а.с.8).

Пред'являючи позов ОСОБА_2 посилався на те, що він подав заяву про звільнення з роботи у зв'язку з порушенням роботодавцем законодавства про працю умов колективного та трудового договору (ч. 3 ст. 38 КЗпП України).

За змістом ст. 38 КЗпП України працівник має право з власної ініціативи в будь-який час розірвати укладений з ним на невизначений строк трудовий договір. При цьому строк розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до його розірвання і які працівник визначає самостійно. У разі, якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (ч. 3 ст. 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не має права самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору на звільнення за власним бажанням без посилання на ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

Відсутність волевиявлення особи на звільнення за власним бажанням позбавляє роботодавця законних підстав для звільнення працівника згідно зі ст. 38 КЗпП України без зазначення ч. 3 цієї статті.

Для визначення правової підстави розірвання трудового договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП України значення має сам лише факт порушення роботодавцем законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причини такого порушення та його істотність.

При цьому, саме роботодавець має довести, що позивач звертався до відповідача із заявою про звільнення з роботи на підставі ч. 1 ст. 38 КЗпП України, надавши на підтвердження вказаних обставин заяву позивача про звільнення.

Статтями 10, 60 ЦПК України, які діяли на час ухвалення судом першої інстанції рішення, визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Позивач звернувся до відповідача з заявою про звільнення на підставі ст.38 КЗпП України, яку направив поштою і на підтвердження цього надав опис направлених документів. Зі змісту опису є зрозумілим , що позивач просив звільнити його саме за ч.3 ст.38 КЗпП України.

Суд першої інстанції не звернув на це увагу і не врахував, що саме відповідач повинен довести наявність підстав для звільнення за ч.1 ст.38 КЗпП України. Матеріали справи не містять доказів , що позивач мав бажання звільнитися за ч.1 ст.38 КЗпПУ.

Що стосується наявності самих підстав для звільнення позивача за власним бажанням за ч.3 ст.38 КЗпП України, то судова колегія вважає, що ці факти в ході судового розгляду були достовірно встановлені.

Так, матеріали справи містять відомості, що позивач звернувся до відповідача з заявою про надання йому відпустки з 27 лютого 2017 року по 24 березня 2017 року (том 1 а.с.62) , але йому було відмовлено.

Судова колегія вважає, що відмова у наданні відпустки працівнику після тривалої хвороби, який є інвалідом 3 групи і за умов наявність висновку лікарів про звільнення від тяжкої фізичної праці є порушенням трудового права працівника на відпочинок при тому, що на час звернення з заявою строк відпустки за графіком з 16 січня 2017 року вже сплинув (том 1 а.с.59).

Рішенням Ленінського райсуду м.Харкова від 13 травня 2017 року встановлено, що відповідач застосував до позивача неспівмірну міру відповідальності за прогули звільнивши його з роботи. Наказ про звільнення скасовано, позивача поновлено на роботі.

Незважаючи на рішення суду про негайне виконання поновлення на роботі і виплату зарплати за один місяць, відповідач не вжив відповідних заходів, а навпаки не допустив позивача до роботи, що також встановлено рішенням Ленінського райсуду м.Харкова від 4 липня 2017 року, яким визнано час з 14 травня 2017 року по 26 травня 2017 року вимушеним прогулом і стягнуто з віповідача середній заробіток (а.с.57 том 1).

Не заперечував представник відповідача і знайшов своє підтвердження в судовому засіданні факт несвоєчасної виплати позивачу присудженої судовим рішенням зарплати за один місяць.

Судова колегія дійшла висновку про правомірність вимог позивача щодо звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України.

Згідно ст.44 КЗпП України при припиненні трудового договору внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

Середній заробіток позивача складав 2400 грн., тобто за 3 міс. сума , що підлягає стягненню становить 7200 грн.

Що стосується позовних вимог про зміну дати звільнення, та середнього заробітку з 30.06.17 року по день ухвалення судового рішення в розмірі 12 720 грн, то ці позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Позивач звернувся з заявою про звільнення за власним бажанням з 15 червня 2017 року . Ця подія мала відбутись 15 червня 2017 року, але він був на лікарняному і стати до роботи повинен був 24 червня 2017 року (том 1 а.с.136). Фактично спір виник щодо формулювання звільнення чи за ч.1 чи за ч.3 ст.38 КЗпП України, що не дає право позивачу вимагати зміну дати звільнення, оскільки за умов правильного формулювання підстав звільнення останнім днем роботи позивача було 24 червня 2017 року.

Працівник зобов'язаний попередити роботодавця про майбутнє звільнення за два тижні. При цьому першим днем строку попередження вважається наступний день після подання заяви, а останнім - день звільнення, тобто останній робочий день.

Працівник також має право розірвати трудовий договір у визначений ним строк, якщо роботодавець не виконує законодавство про працю, умови колективного або трудового договору.

Роботодавець не має права звiльнити працiвника до закiнчення двотижневого строку пiсля подання ним заяви про звiльнення, якщо вiн про це не просить, оскiльки згiдно з ч.2 ст.38 КЗпП, якщо працiвник пiсля закiнчення строку попередження про звiльнення не залишив роботи i не вимагає розiрвання трудового договору, роботодавець не має права звiльнити його за поданою ранiше заявою, але сам позивач просив його звільнити з 15 червня2017року.

Отже, оскільки ОСОБА_2 подав заяву від 2 червня 2017 року поштою 6 червня 2017 року , два тижні сплинуло 21 червня 2017 року , звільнили його 24 червня 2017 року.

Оскільки позовні вимоги про стягнення середнього заробітку з 30.06.17 року по день ухвалення судового рішення в розмірі 12 720 грн, є похідними від позовних вимог про зміну дати звільнення, то в задоволенні цих позовних вимог слід відмовити, тому що не підлягають задоволенню вимоги про зміну дати звільнення.

Суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення неповно з"ясував обставини справи і помилково вважав встановленими ті обставини які мають значення для справи, але вони не були доведені позивачем, що згідно вимог п. 1,2 ч.1 ст.309 ЦПК УКраїни, що діяла на час ухвалення рішення і яка кореспондується з п.1,2 ч.1 ст.376 ЦПК України нині діючого, є підставою для зміни рішення суду в вищезазначеній частині.

Що стосується позовних вимог про стягнення оплати за лікарняний листок, то суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки матеріали справи містять докази нарахування відповідачем за 5 днів лікарняного оплати і відповідної виплати, тому в цій частині рішення суду підлягає залишенню без змін.

На підставі ст.142 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 2688 грн., а саме за майнову і немайнову позовні вимоги по 640 грн. за звернення до суду першої інстанції в сумі 1280 грн. і 110% від 640 грн. за кожну вимогу до суду апеляційної інстанції в сумі 1408 грн.

Керуючись ст.ст. 144,367,368,369,371,372,376,383,384,389 ЦПК України суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 -задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду міста Харкова від 13 жовтня 2017 року -змінити.

Позов ОСОБА_2 до Інституту проблем кріобіології і кріомедицини Національної академії наук України про зміну дати та формулювання звільнення та стягнення грошових сум- задовольнити частково.

Змінити формулювання звільнення. Вважати ОСОБА_2 звільненим з посади головного енергетика Інституту проблем кріобіології і кріомедицини Національної академії наук України за власним бажанням у зв»язку з порушення роботодавцем трудового законодавства (ч.3 ст.38 КЗпП України).

Стягнути з Інституту проблем кріобіології і кріомедицини Національної академії наук України на користь ОСОБА_2 вихідну допомогу в розмірі 7 200 (сім тисяч двісті) грн. В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

В частині стягнення оплати за лікарняним листом рішення суду залишити без змін.

Стягнути з Інституту проблем кріобіології і кріомедицини Національної академії наук України на користь держави судовий збір в сумі 2688 (дві тисячи шістсот вісімдесят вісім) грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття. В силу ст. 389 ЦПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий С.С. Кругова

Судді А.І. Колтунова

О.В. Маміна

Повний текст постанови складено 28 грудня 2017 року