БРОВАРСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
справа № 361/8205/15-ц
провадження № 2/361/51/17
РІШЕННЯ

Іменем України

20 грудня 2017 року м. Бровари

Броварський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого суддіПетришин Н.М.
за участю секретаря Плиси В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4, треті особи: ОСОБА_5, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Грек Анжеліка Василівна, ОСОБА_7, відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

У листопаді 2015 року до суду звернулась ОСОБА_3 із вказаним позовом, в обґрунтування якого зазначає, що 18 липня 2014 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Грек А.В. вчинив виконавчий напис, яким запропонував звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: земельну ділянку, площею 0,1794 га, кадастровий номер НОМЕР_1, цільове призначення - для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд, що розташована за адресою: Київська область, Броварський район, село Богданівна, а також житловий будинок під АДРЕСА_1, які належать ОСОБА_3, яка є майновим поручителем ОСОБА_5, за вимогами ОСОБА_4. Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 15 липня 2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Назарчук О.М. за реєстровим № 781, передане в іпотеку ОСОБА_4 Даним виконавчим написом приватний нотаріус КМНО Грек А.В. пропонує за рахунок коштів, отриманих від реалізації, в установленому чинним законодавством порядку, заставленого нерухомого майна задовольнити вимоги ОСОБА_4 до ОСОБА_5, відповідно до договору позики від 26 травня 2008 року, майновим поручителем якого є ОСОБА_3 відповідно до Договору іпотеки від 15 липня 2008 року, що станом на 12 листопада 2014 року становить: 399 000,00 (триста дев'яносто дев'ять тисяч) доларів США 00 центів, що відповідно до курсу НБУ станом на 16 травня 2014 року еквівалентно сумі 4 652 340,00 (чотири мільйони шістсот п'ятдесят дві тисячі триста сорок) гривень 00 копійок. Також 1700,00 грн. (одна тисяча сімсот) гривень 00 копійок - витрати пов'язані із вчиненням виконавчого напису.

Вказаний виконавчий напис вчинений з порушенням законодавства України, що полягає в наступному. Загальна сума заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі від 18 липня 2014 року, є невірною, оскільки відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 16 травня 2014 року еквівалент суми 399 000,00 (триста дев'яносто дев'ять тисяч) доларів США 00 центів становив 4 690 322,40 грн. (чотири мільйони шістсот дев'яносто тисяч триста двадцять дві) гривні 40 копійок, що на 37 982,40грн. (тридцять сім тисяч дев'ятсот вісімдесят дві) гривні 40 копійок більше, ніж заявлено у виконавчому написі.

З умов договорів позики видно, що ОСОБА_5 отримав у позику кошти в сумі 1 425 900 гривень, а не 399 000 доларів США, як зазначено в оскаржуваному виконавчому написі. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Грек А.В. не з'ясувала, чи поверталася ОСОБА_5 позика в розмірі 1 425 900 гривень і, якими доказами підтверджується повернення даної суми коштів, натомість зробила висновки, що за договором позики грошових коштів від 26 травня 2008 року існує заборгованість в розмірі 399 000 доларів США.

Крім того, при вчиненні напису, нотаріус не отримував від ОСОБА_5 та позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі позики та здійснення її часткового погашення, тому в нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості є безспірним.

На виконання вимог п. 3.7. договору іпотеки від 15.07.2008 року, позивач та ОСОБА_5 не отримували від відповідача письмової вимоги про усунення порушень, що вказані у виконавчому написі, тому у відповідача були відсутні правові підстави позасудового звернення стягнення па предмет іпотеки.

Всупереч п.п. 2.3. п. 2. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., статті 35 Закону України „Про іпотеку" нотаріусом не враховано, що ОСОБА_4 взагалі не було надано доказів належного виконання його зобов'язань згідно з договором іпотеки від 15 липня 2008 року, що є обов'язковою передумовою виконання зобов'язань іпотекодавцем ОСОБА_3, а також не надано доказів отримання позивачем від відповідача вимоги про погашення боргу, після отримання якої виникає зобов'язання майнового поручителя виконати боргові зобов'язання кредитора.

У зв'язку з викладеним, позивач просила визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Грек А.В. вчиненого 18 липня 2014 року, щодо звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок під АДРЕСА_1 та земельну ділянку, площею 0,1794 га, кадастровий номер НОМЕР_1, цільове призначення - для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд, що розташована за адресою: Київська область, Броварський район, село Богданівка, таким, що не підлягає виконанню.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_9 доводи позову підтримав з підстав, викладених у позовній заяві. Додатково пояснив, що його довірителька лист повідомлення від 16 травня 2014 року, адресованого на її ім'я, не отримувала, а підпис на кур'єрському повідомленні про вручення поштового відправлення 11 червня 2014 року біля прізвища ОСОБА_3 - не її. Просив про задоволення позовних вимог.

Відповідач та його представник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення позовних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість, безпідставність та недоведеність. Просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третя особа ОСОБА_5 та його представник ОСОБА_11 позовні вимоги підтримали, посилаючись на те, що при вчинені виконавчого напису було порушено порядок його вчинення. Крім того, ОСОБА_5 пояснив, що підпис на листі-повідомленні від 22 травня 2014 року зроблений не ним, а іншою невідомою особою.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Грек Анжеліка Василівна у судове засідання не з'явилась, направивши до суду письмові пояснення, де вказала, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений з дотриманням процедури, передбаченої законодавством. Просила здійснювати розгляд справи за її відсутності та відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області у судове засідання не з'явився, направивши до суду письмові пояснення, де вважає позовні вимоги безпідставними, просить розглядати справу за його відсутності.

Третя особа ОСОБА_7 у судове засідання не з'явилась, про розгляд справи повідомлялась у встановленому законом порядку.

Судом встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Матеріалами справи встановлено, що 26 травня 2008 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 укладений Договір позики грошових коштів, посвідчений приватним нотаріусом КМНО Назарчук О.М. 26.05.2008р. за реєстровим №115, за умовами якого ОСОБА_4, як Позикодавець, передав ОСОБА_5, як Позичальнику, у позику грошові кошти у розмірі 1 425 900 грн., що на день підписання договору відповідало еквіваленту суми 294 000 дол. США, які Позичальник зобов'язався повернути Позикодавцю до 12 червня 2008 року. ( т.1 а.с. 134)

15 липня 2008 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 укладений Договір про внесення змін до Договору позики, посвідчений 15.07.2008р. приватним нотаріусом КМНО Назарчук О.М. за реєстровим № 778, за умовами якого відповідно до Договору позики ОСОБА_5, як Позичальник, отримав від ОСОБА_4., як Позикодавця, грошові кошти в сумі 399 000,00 доларів США, що відповідає еквівалентові 1 931 678,70 грн. за офіційним курсом НБУ у день підписання цього договору, які Позичальник зобов'язався повернути Позикодавцю до 28 серпня 2008 року. Повна сума позики, що підлягає поверненню має відповідати еквіваленту 399 000,00 доларів США на день остаточного розрахунку. (далі - Договір зміни позика-1). (т.1 а.с. 135)

Також 15 липня 2008 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 укладений Договір іпотеки, посвідчений 15.07.2008р. приватним нотаріусом КМНО Назарчук О.М. за реєстровим № 781, за умовами якого, з метою забезпечення виконання зобов'язання ОСОБА_5. як Позичальника, перед ОСОБА_4., як Позикодавцем, за Договором позики та Договором про внесення змін до договору позики від 15 липня 2008 року, ОСОБА_3, як Іпотекодавець та Майновий поручитель передала ОСОБА_4, як Іпотекодержателю, в іпотеку наступний Предмет іпотеки:

- житловий будинок під № 50, розташований за адресою: Київська область, Броварський район, село Богданівка, вулиця Лєрмонтова, загальною площею 258,0 кв.м., жилою площею 85,7 кв.м., та споруди;

- земельну ділянку площею 0,1794 гектара, розташовану за адресою: Київська область, Броварський район, село Богданівка, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд, кадастровий номер НОМЕР_1 -(далі - Договір іпотеки). ( т.1 а.с. 136-138)

28 серпня 2008 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 укладений Договір про внесення змін до Договору позики, посвідчений 28.08.2008р. приватним нотаріусом КМНО Назарчук О.М. за реєстровим № 1668, за умовами якого відповідно до Договору позики ОСОБА_5, як Позичальник, зобов'язується повернути ОСОБА_4, як Позикодавцю, грошові кошти в сумі в еквіваленті 399 000,00 доларів США на день остаточного розрахунку до 28 жовтня 2008 року (далі - Договір зміни позика-2). ( т.1 а.с. 139)

Також 28 серпня 2008 року між ОСОБА_4. та ОСОБА_3 укладений Договір про внесення змін до Договору іпотеки, посвідчений 28.08.2008р. приватним -нотаріусом КМНО Назарчук О.М. за реєстровим № 1669, за умовами якого Іпотекодержатель та Іпотекодавець внесли зміни в п. 1.1. Договору іпотеки в частині продовження терміну виконання Позичальником Основного зобов'язання за Договором позики з урахуванням Договору зміна позика-1 та Договору зміна позика-2 до 28 жовтня 2008 року (далі - Договір зміни іпотека-1). (т.1 а.с. 140)

У листі-повідомленні ОСОБА_4, із зазначенням адресата ОСОБА_5, від 09.07.2010р., повідомляється останнього про неповернення позики в розмірі 399 000,00 доларів США в термін до 28.10.2008 року та вимагав негайного повернення йому зазначеної суми позики. У вказаному листі-повідомленні зазначено про те, що ОСОБА_5 отримав цього листа 09.07.2010р. (т.1 а.с. 141)

У листі-повідомленні ОСОБА_4, адресованого ОСОБА_3, від 09.07.2010 року повідомляється останню про неповернення позики в розмірі 399 000,00 доларів США в термін до 28.10.2008 року, вимагав негайного повернення зазначеної суми позики та повідомив про те, що в разі неповернення позики, змушений буде вживати заходів щодо звернення стягнення на Предмет іпотеки згідно Договору іпотеки. У вказаному листі-повідомленні зазначено про те, що ОСОБА_3 отримала цього листа 09.07.2010р. (т.1 а.с. 142)

27 жовтня 2011 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 укладений Договір про внесення змін до Договору позики, посвідчений 27.10.2011р. приватним нотаріусом КМНО Грек А.В. за реєстровим № 3440, за умовами якого відповідно до Договору позики ОСОБА_5, як Позичальник, зобов'язується повернути ОСОБА_4, як Позикодавцю, грошові кошти в сумі в еквіваленті 399 000,00 доларів США на день остаточного розрахунку до 28 листопада 2011 року (далі - Договір зміни позика-3). (т.1 а.с. 143)

27 жовтня 2011 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 укладений Договір про внесення змін до Договору іпотеки, посвідчений 27.10.2011 р. приватним нотаріусом КМНО Грек А.В. за реєстровим № 3441, за умовами якого іпотекодержатель та Іпотекодавець внесли зміни в п.1.1. Договору іпотеки в частині продовження терміну виконання Позичальником Основного зобов'язання за Договором позики з урахуванням Договору зміна позика-1, Договору зміна позика-2. Договору зміна позика-3 до 28 листопада 2011 року (далі - Договір зміни іпотека-2). (т.1 а.с. 144)

Пунктом 2.4.3. Договору іпотеки передбачено, що Іпотекодержатель має право за рахунок предмета іпотеки задовольнити свої вимоги за Основним зобов'язанням, включаючи сплату відсотків, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке прямо передбачено умовами договору, що обумовлює Основне зобов'язання.

Пункт 3.7. Договору іпотеки встановлює, що у разі порушення Основного зобов'язання або умов цього іпотечного договору, Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення Позичальником у п'ятиденний строк порушення. Якщо протягом цього строку вимога Іпотекодержателя залишиться без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно положень п. 3.8. Договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Із матеріалів вчинення виконавчого напису та пояснень приватного нотаріуса Грек А.В. видно, що 18 липня 2014 року ОСОБА_4 подав письмову заяву щодо вчинення виконавчого напису на звернення стягнення на передане в іпотеку майно. Для вчинення виконавчого напису надав нотаріусу: оригінали нотаріально посвідчених угод та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, зокрема, Договір позики, Договір зміна позика-1. Договір зміна нозика-2, Договір зміна позика-3, Договір іпотеки, Договір зміни іпотека-1, Договір зміни іпотека-2, а також Листи-повідомлення від 16.05.2014р. з вимогами про сплату боргу та попередженнями про звернення стягнення на предмет іпотеки на адресу ОСОБА_5 та ОСОБА_13 (т.2 а.с. 70-89)

18 липня 2014 року приватний нотаріус КМНО Грек А.В. на підставі ст. ст. 87-91 Закону про нотаріат та Постанови КМУ на користь стягувача - ОСОБА_4 вчинив виконавчий напис за реєстровим № 1043, наступного змісту:

«Пропонується звернути стягнення на нерухоме майно, а саме: - житловий будинок під № 50, розташований за адресою: Київська область, Броварський район, село Богданівка, вулиця Лєрмонтова, загальною площею 258,0 кв.м., жилою площею 85,7 кв.м., та споруди; - земельну ділянку площею 0,1794 гектара, розташовану за адресою: Київська область, Броварський район, село Богданівка, цільове призначення: для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель і споруд, кадастровий номер НОМЕР_1, що належать ОСОБА_3 на праві власності, яка є майновим поручителем ОСОБА_5Е, за вимогами ОСОБА_4

Зазначене нерухоме майно на підставі Договору іпотеки, укладеного 15 липня 2008 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_3, передано в іпотеку ОСОБА_4

Строк платежу по договору позики від 26.05.2008 року та додаткових угод, настав 27 листопада 2011 року.

Строк, за який проводиться стягнення заборгованості відповідно до Договору позики з 28.11.201 1р. по 16.05.2014 р.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації, в установленому чинним законодавством порядку, заставленого нерухомого майна, пропонується задовольнити вимоги ОСОБА_4. до ОСОБА_14 відповідно до Договору позики, майновим поручителем якого є ОСОБА_3 відповідно до Договору іпотеки, що станом на 16.05.2014р. становить 399 000,00 доларів США., що відповідно до курсу НБУ станом на 16.05.2014р. еквівалентно 4 652 340,00 грн.

Також 1 700 грн. - витрати ОСОБА_4, пов'язані із вчиненням виконавчого напису.

Виконавчий напис має бути пред'явлений до відділу ДВС протягом одного року з дня його вчинення і набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення - 18.07.2014р.

Зареєстровано в реєстрі за № 1043» (т.1 а.с. 101-102)

Судом встановлено, що 26 вересня 2014 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 укладений Договір відступлення права вимоги за Договором позики, посвідчений 26.09.2014р. приватним нотаріусом КМНО Грек А.В. за реєстровим № 1443, за умовами якого ОСОБА_4., як Первісний Позикодавець, відступив ОСОБА_7. як Новому Позикодавцю своє право вимоги за Договором позики з урахуванням Договору зміна позика-1. Договору зміна позика-2. Договору зміна позика-3. зокрема, вимогу до Позичальника по поверненню позики в розмірі 399 000.00 доларів США (далі - Договір відступлення позики). (т.1 а.с. 150)

Також 26 вересня 2014 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 укладений Договір відступлення права вимоги за Договором іпотеки, посвідчений 26.09.2014р. приватним нотаріусом КМНО Грек А.В. за реєстровим № 1444, за умовами якого ОСОБА_4.. як Первісний Іпотекодержатель. відступив ОСОБА_7, як Новому Іпотекодержателю, своє право вимоги за Договором іпотеки з урахуванням Договору зміни іпотеки-1, Договору зміни іпотеки-2, зокрема, вимогу до Іпотекодавця та майнового поручителя Позичальника про задоволення вимог по поверненню позики в розмірі 399 000,00 доларів США за рахунок звернення стягнення на Предмета іпотеки (далі - Договір відступлення іпотеки).(т.1 а.с. 151)

На підставі укладеного Договору відступлення іпотеки 26.09.2014р. приватним нотаріусом КМНО Грек А.В. унесено відомості про ОСОБА_7, як Іпотекодержателя, в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки, що підтверджується відповідним витягом № 27360985 з Реєстру.( т.1 а.с. 153-154)

30.09.2014р. ОСОБА_7, як новий Позикодавець та Іпотекодержатель, направила на адреси ОСОБА_5, як Позичальника та боржника, та ОСОБА_3, як Іпотекодавця та майнового поручителя, цінними листами з описами вкладення Листи-повідомлення з повідомленням про те, що ОСОБА_7 є новим позикодавцем та іпотекодержателем. ( т.1 а.с. 155-160)

12 листопада 2014 року приватний нотаріус КМНО Грек А.В. на підставі ст. ст. 87-91 Закону про нотаріат та Постанови КМУ на користь стягувача - ОСОБА_7 вчинив виконавчий напис за реєстровим № 1854, щодо звернення стягнення на вищевказане іпотечне майно. (т.1 а.с. 161)

03.12.2014р. ОСОБА_7 ТЛО., як стягувач, подала до Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області (далі - ДВС) заяву про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню Виконавчого напису 1854. (т.1 а.с. 162)

05.12.2014р. старшим державним виконавцем ДВС ОСОБА_15 за заявою ОСОБА_7, поданою 03.12.2014р., винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 45802618 по примусовому виконанню Виконавчого напису №1854 від 12 листопада 2014 року. (т.1 а.с. 163-164)

29.04.2015р. за вх. № 33682-2.1.-25 ОСОБА_7, як стягувач по ВП № 45802618, звернулася та подала до ДВС письмову заяву від 28.04.20015р. про повернення виконавчого документу, а саме Виконавчого напису 1854, стягувачу без виконання на підставі п. 1) ч.1 ст. 47 Закону «Про виконавче провадження». (т.1 а.с. 175)

15.05.2015р. державним виконавцем ДВС ОСОБА_16 за заявою ОСОБА_7 поданою 29.04.2015р. винесено Постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві в порядку п. 1) ч.1 ст. 47 Закону «Про виконавче провадження». (т.1 а.с. 176-177)

25.05.2015 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_4 було укладенй Договір про розірвання Договору відступлення права вимоги за договором позики, посвідчений 25.05.2015р. приватним нотаріусом КМНО Грек А.В. за реєстровим № 1137, за умовами якого з дати розірвання - 25.05.2015р. ОСОБА_7 та ОСОБА_4. не вважають себе пов'язаними якими-небудь правами та обов'язками, що виникли з Договору відступлення позика, тобто ОСОБА_7 більше не має статусу Нового Позикодавця та відповідних прав вимоги за Договором позики (далі - Договір розірвання відступлення позика). (т.1 а.с. 178)

Договір про розірвання Договору відступлення права вимоги за договором іпотеки, посвідчений 25.05.2015р. приватним нотаріусом КМНО Грек А.В. за реєстровим № 1138, за умовами якого з дати розірвання - 25.05.2015р. ОСОБА_7 та ОСОБА_4, не вважають себе пов'язаними якими- небудь правами та обов'язками, що виникли з Договору відступлення іпотека, тобто ОСОБА_7 більше не має статусу Нового Іпотекодержателя та відповідних прав вимоги за Договором іпотеки (далі - Договір розірвання відступлення іпотека). (т.1 а.с. 179)

На підставі укладеного Договору розірвання відступлення іпотека ОСОБА_4 є єдиним законним Іпотекодержателем та відповідно стягувачем на Предмет іпотеки за Виконавчим написом 1043, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки № 38011316 від 25.05.2015 року. (т.1 а.с. 180)

ОСОБА_4 27.05.2015 року звернувся до ДВС з заявою про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню Виконавчого напису 1043 та зверненню стягнення на Предмет іпотеки. (т.1 а.с. 181)

03.06.2015р. старшим державним виконавцем ДВС Гопцій Р.О. за заявою ОСОБА_4. поданою 27.05.2015р. винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 47740144 по примусовому виконанню Виконавчого напису 1043. (т.1 а.с. 182)

16.09.2015р. Відповідач направив на адресу ОСОБА_5 та ОСОБА_3 листи- повідомлення, в яких повідомив їх, що в зв'язку з укладенням Договору розірвання відступлення позика та Договору розірвання відступлення іпотека з 25.05.2015р. ОСОБА_7 більше не має статусу Нового Позикодавця та Нового Іпотекодержателя, а єдиним законним Позикодавцем за Договором позики та Іпотекодавцем за Договором іпотеки є ОСОБА_4 з усіма правами Кредитора. Іпотекодержателя та стягувача боргу та Предмета іпотеки в рахунок неповернутого боргу. (т.1 а.с. 183-188)

Допитаний у судовому засіданні як свідок ОСОБА_5 пояснив, що 26.05.2008 року між ним та ОСОБА_4 укладений договір позики, за яким ОСОБА_4 позичив свідку 1 425 900 грн. Пізніше було укладено додаткову угоду, до підписання якої свідок додатково позичив 105 000 дол. США. Позику у розмірі 399 000 дол. США в ОСОБА_4 не позичав. Розмір позики, який вказаний у договорі позики не відповідає дійсності і сума обчислювалась виходячи із еквіваленту позики в доларах на час укладення договору. Свідок пояснив, що повернув близько 20 000 дол. США, але розписки не вимагав, оскільки стосунки були дружніми. Досудову вимогу від ОСОБА_4 не отримував, а підпис у листі-вимозі - не його. Повторно вказав, що лист-вимогу від 16.05.2014 року не отримував.

Допитаний у судовому засіданні як свідок ОСОБА_4 пояснив, що 26.05.2008 року між ним та ОСОБА_5 укладений договір позики, за яким свідок позичив ОСОБА_5 грошові кошти у розмірі 1 425 900 грн., які передані до підписання договору. 15.07.2008 року свідок та ОСОБА_5 уклали договір про внесення змін, за яким збільшили позику до 399 000 дол. США. При цьому, із ОСОБА_3 укладено договір іпотеки для забезпечення виконання зобов'язань позичальника. У подальшому ще укладались додаткові договори щодо продовження строку повернення позики. Пояснив, що 09.07.2010 року підготував листи-повідомлення про необхідність повернення позики, які позичальник та ОСОБА_3 отримали особисто. Також зазначив, що неодноразово просив повернути йому позику, та у приміщенні банку, де працював свідок, вручив ОСОБА_5 лист-повідомлення, а ОСОБА_3 говорила, що не буде отримувати ніякі повідомлення, тому свідок вирішив направити лист-повідомлення про необхідність повернення боргу через кур'єрську доставку.

Приписами статті 33 Закону України «Про іпотеку», зокрема, передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ч.1 статті 35 вищевказаного Закону у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Пунктом 2.3. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

На виконання ст. 87 Закону України «Про нотаріат» КМУ України затверджено Постанову від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Постанова КМУ№ 1172).

Так, згідно розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» Постанови КМУ № 1172 в редакції, що діяла до 26.11.2014 року (на дату вчинення виконавчого напису) встановлено, що: для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Стаття 89 Закону про нотаріат встановлює вимоги до змісту виконавчого напису. Так у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувана; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів .

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

В обґрунтування позову, позивач посилається на те, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріусом не перевірено безспірність суми заборгованості. Однак, такі доводи є безпідставними. Так, із матеріалів вчинення виконавчого напису та пояснень приватного нотаріуса Грек А.В. видно, що 18 липня 2014 року ОСОБА_4 подав письмову заяву щодо вчинення виконавчого напису на звернення стягнення на передане в іпотеку майно. Для вчинення виконавчого напису надав нотаріусу: оригінали нотаріально посвідчених угод та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, зокрема, Договір позики, Договір зміна позика-1. Договір зміна нозика-2, Договір зміна позика-3, Договір іпотеки, Договір зміни іпотека-1, Договір зміни іпотека-2, довідку Київського відділення ПАТ «ОКСІ БАНК» про відсутність грошових надходжень від ОСОБА_5, а також Листи-повідомлення від 16.05.2014р. з вимогами про сплату боргу та попередженнями про звернення стягнення на предмет іпотеки на адресу ОСОБА_5 та ОСОБА_13

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 та ОСОБА_5 пояснювали, що підписи у листі повідомленні від 16 травня 2014 року та повідомленні про кур'єрську доставку не їхні. Проте, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не уповноважений здійснювати перевірку достовірності підписів боржників.

Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2016 року у справі призначена судова почеркознавча експертиза для встановлення обставин щодо підписів у листі повідомленні від 16 травня 2014 року та повідомленні про кур'єрську доставку. Проте, 10.05.2017 року до суду надійшло повідомлення судового експерта про неможливість надання висновку судово-почеркознавчої експертизи у зв'язку з відсутністю оригіналів досліджуваних документів.

У судовому засіданні відповідач повідомив, що перебуваючи у м. Львові 18.03.2015 року у нього була викрадена папка з грошовими коштами та документами, в тому числі, там були лист повідомлення від 16 травня 2014 року та повідомлення про кур'єрську доставку. Відповідач звернувся із відповідною заявою до Залізничного РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області. Факт звернення ОСОБА_4 до правоохоронних органів щодо викрадення документів підтверджується листом Залізничного відділу поліції ГУНП у Львівській області. (т.2 а.с. 177)

Отже, судом не встановлено умисного ухилення відповідачем від надання документів для проведення експертизи.

Доводи позивача про те, що еквівалент суми боргу 399 000 дол. США у гривнах станом на 16.05.2014 року, який зазначений у виконавчому написі, не відповідає дійсності, є безпідставним оскільки, згідно довідки про офіційний курс гривні до долара США (т.1 а.с. 243) такий курс коливався протягом дня. Крім того, даний факт не свідчить про спірність суми боргу.

Посилання сторони позивача на ті обставини, що дійсна сума позики не відповідає сумі, яка зазначена у договорах позики, є необґрунтованими та недоведеними, так як з моменту укладення договору позики та додаткових договорів, ОСОБА_5 не оскаржував такі договори в судовому порядку, а його покази як свідка, також не можуть бути належними доказами суми позики ( ст. 1051 ЦК України).

Крім того, не зазначення у виконавчому написі нотаріуса місця роботи боржника є несуттєвим, і не є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Протягом розгляду справи до суду не надано жодних доказів про повернення заборгованості відповідачу ОСОБА_4 за вищевказаним договором позики з відповідними змінами.

Доводи позивача про те, що існує ще один виконавчий напис від 14.11.2014 року, що призведе да подвійного стягнення, спростовуються матеріалами справи, зокрема, судом встановлено, що договори про відступлення права вимоги за договором позики та договором іпотеки - розірвані, та відповідні зміни внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки.

Таким чином, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об'єктивно наявні у справі докази, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв'язок у сукупності, з'ясувавши усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням того, що відповідно до ст.1 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, враховуючи ті обставини, що судом не встановлено порушень чинного законодавства при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, тому суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у зв'язку з їх необґрунтованістю та недоведеністю.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 76-81, 263-265, 273 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_4, треті особи: ОСОБА_5, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Грек Анжеліка Василівна, ОСОБА_7, відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду Київської області через Броварський міськрайонний суд Київської області шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Н.М. Петришин