Провадження №: 2/752/514/17
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2017 року Голосіївський районний суд м. Києва

у складі: головуючого судді Ладиченко С.В.

при секретарі Мороз О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню, а дій приватного нотаріуса протиправними,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ПАТ «ОТП Банк», ТОВ «ОТП Факторинг України», Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню, а дій приватного нотаріуса протиправними.

Позивач просить суд визнати виконавчий напис № 3492 від 07 червня 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, таким, що не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що 05.09.2007 року між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» був укладений договір про надання споживчого кредиту № МL-0АR/050/2007 у відповідності до якого Позивач отримав грошові кошти в іноземній валюті в сумі 223 000 доларів США.

В забезпечення по даному кредитному договору укладено договір іпотеки від 05.09.2007 року на передачу в іпотеку житлового будинку та земельної ділянки, загальною площею 0,150 га, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1

07 червня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4( далі - Відповідач-3) вчинено виконавчий напис, що зареєстрований за № 3492 на користь ТОВ «ОТП Факторинг України» (далі - Відповідач-2)Іпотекодатель ОСОБА_1 не отримував даного виконавчого напису.

На підставі виконавчого напису № 3492 державним виконавцем ВДВС Овідіопольського РУЮ (далі - Виконавчої служби) відкрито виконавче провадження.

Зазначена у виконавчому написі сума заборгованості не відповідає фактичному стану розрахунків між ним та Стягувачем, а сам виконавчий напис вчинено з порушенням встановленого законодавством порядку.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так у пункті. 1 Переліку включені нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Позивач вказує, що заборгованість, що в безспірному порядку стягується з неї не узгоджена і не відповідає дійсним розрахункам між нею і банком. Крім цього заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості можна виключно документами первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову . При вчиненні оскаржуваного напису нотаріус не отримував від позивача та первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредитів та здійснення повного чи часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому в нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків зазначені у виконавчому надписі, були безспірними.

Згідно пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України: для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженимпредставником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (п. 286 Інструкції).

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих надписів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржники та встановлюють виконання зобов'язання.

Щодо розрахунку, який як правило, надає Банк як підтвердження заборгованостіПозивача слід врахувати, що розрахунок це є вторинним документом, бухгалтерського обліку.Крім цього даний розрахунок не може братись до уваги, оскільки він складений

Відповідачем, а Банк зацікавлена особа.

Позивач стверджує, що право власності на 223 000 доларів США до нього не перейшло, валютний рахунок на який ці 223000 доларів США не відкривався, заявки на конвертацію доларів США в грошову одиницю України Позичальник не подавав.

В судове засідання позивач та його представник не з'явились, від представника позивача до суду надійшла письмове клопотання про розгляд справи за відсутності позивача та представника позивача.

Представник відповідача ПАТ «ОТП Банк» в судове засідання двічи не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг України» заперечує проти задоволення позову, справу просить розглядати без його участі.

Відповідач Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар І.М. в судове засідання не з'явилась, від неї до суду надійшла заява про розгляд справи без її участі. Письмові заперечення цього відповідача містяться в матеріалах справи на а.с.90-91.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що 05.09.2007 року між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»( правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк») був укладений договір про надання споживчого кредиту № МL-0АR/050/2007 у відповідності до якого Позивач отримав грошові кошти в іноземній валюті в сумі 223 000 доларів США.(а.с.54-59).

В забезпечення по даному кредитному договору укладено договір іпотеки від 05.09.2007 року на передачу в іпотеку житлового будинку та земельної ділянки, загальною площею 0,150 га, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1

07 червня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, що зареєстрований за № 3492 на користь ТОВ «ОТП Факторинг України».

Відповідно до ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України, договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками, а саме однією стороною Позикодавцем у власність іншій стороні Позичальникові, що і було повністю виконано банком за укладеним кредитним договором.

Згідно ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позичальник зобов'язаний повернути позику у тій валюті в якій отримав кредит.

Статтею 627 ЦК України встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Положеннями ст. 629 ЦК України визначено, що Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Стаття 525 ЦКУкраїни встановлює, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст. 203 ЦК України.

При цьому, відповідно до ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочини можуть бути дво- чи багатосторонніми (договори).

Відповідно до ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний) правочин. У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 ст. 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу. Такою вимогою, зокрема, є правило про те, що особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Відповідно до п. 14 Постанови №5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 року при вирішенні спорів про визнання кредитного договору недійсним суди мають враховувати вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема ЦК (статті 215, 1048-1052, 1054-1055), статті 18-19 Закону України «Про захист прав споживачів».

Зокрема, кредитний договір обов'язково має укладатись у письмовій формі (стаття 1055 ЦК); недодержання письмової форми тягне його нікчемність та не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його нікчемністю. При вирішенні справ про визнання кредитного договору недійсним суди повинні враховувати роз'яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними».

Суди повинні розмежовувати кредитний договір, який є недійсним у силу закону (нікчемний), або може бути визнаний таким у судовому порядку (оспорюваний) з підстав, встановлених частиною першою статті 215 ЦК, та кредитний договір, який є неукладеним (не відбувся), що не може бути визнаний недійсним, зокрема, у випадку, коли сторони в належній формі не досягли згоди щодо хоча б з однієї його істотної умови або зміст яких неможливо встановити, виходячи з норм чинного законодавства (статті 536, 638, 1056-1 ЦК).

Посилання позивача на недійсність Договору кредиту укладеного між нею та відповідачем є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» від 05.06.2003 року зі змінами та доповненнями та умов Договору іпотеки, Іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання (Боргових зобов'язань) нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким ітекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Боргові зобов'язання - всі зобов'язання Боржника (позивача) перед Іпотекодержателем по сплаті останньому будь-яких сум, що виникають згідно з положеннями Кредитного договору, який забезпечений Іпотекою згідно цього договору.

В зв'язку з тим, що Позивач не здійснював вчасно оплату кредиту згідно графіка платежів, відповідно не дотримувався умов Кредитного договору, Відповідачем ТОВ «ОТП Факторинг України» на виконання положень п.1.9 Кредитного договору, ст.1049, 1054 Цивільного кодексу України, ст. 35 Закону України «Про іпотеку», йому було надіслано досудову вимогу де повідомлялось про відступлення права вимоги від Відповідача 1 Відповідачу 2 та вказувалось необхідність погашення заборгованості, а у противному випадку - намір Відповідача 2 звернутися до нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису.

Відповідно до «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусом», виконавчий напис вчиняється після спливу 30 днів з моменту відправки досудової вимоги.

Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» визначається поняття первісних документів, згідно якого це документи, які містять відомості про господарські операції та підтверджують їх здійснення. Тобто, такими документом є не тільки операційно-касові документи, а і розрахунок заборгованості на підставі якого було вчинений виконавчий напис.

Згідно із ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником (Позивачем) основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Аналогічні норми також передбачені ст.ст. 572, 589, 590 Цивільного кодексу України, ст. ст. 19, 20 Закону України «Про заставу».

У відповідності до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчиненням виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих надписів, встановлюється Кабінетом міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі надписи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з п. п. 1.1, 1.2 глави 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, у становлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Крім того, п. 2.1 глави 16 Порядку встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувана та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Пункт 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої заказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, визначає, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Згідно з п.1 Постанови КМУ від 29.06.2000 року № 1172 «Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» до таких документів відносяться нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Лише та обставина, що зазначена більша сума заборгованості за кредитом ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору, що узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року (справа №6-158цс 15).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.10,11,57-61,208,209,212-215,218 ЦПК України,ст.ст. 201,203, 549, 525, 551,627,628,629, 1046, 1054 ЦК України, ст. ст. 19, 20 Закону України «Про заставу», ст. 87 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 1,33,35 Закону України «Про іпотеку», суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Боднар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню, а дій приватного нотаріуса протиправними - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до Апеляційного суду м. Києва, через Голосіївський районний суд м. Києва, шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя С.В. Ладиченко