Дата документу Справа №
Апеляційний суд Запорізької області
ЄУН 336/1352/16 Головуючий у 1-й інстанції Артемова Л.Г.
Пр. № 22-ц/778/3279/17Суддя-доповідач ОСОБА_1
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого судді Гончар М.С.

суддів Кочеткової І.В., Маловічко С.В.

за участі секретаря Путій Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4, ОСОБА_3 міської ради, Комунального підприємства «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий гай» (надалі КП «ЦПКВ «Дубовий гай») про скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду із вищезазначеним позовом, в якому просила:

- визнати незаконним та скасувати розпорядження ОСОБА_3 міського голови №405к/тр від 03.03.2016 року про її звільнення;

- поновити її на посаді директора КП «ЦПКВ «Дубовий гай»;

- стягнути з КП «ЦПККВ «Дубовий гай» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 на її користь моральну шкоду у розмірі 100000,00 грн.

В обґрунтування свого позову позивач зазначала, 17 січня 2014 року розпорядженням ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_5 № 42 к/тр «Про укладання контракту з директором КП «ЦПКВ «Дубовий гай», її було призначено на посаду директора КП «ЦПКВ «Дубовий гай».

Розпорядженням ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 № 405 к/тр від 03.03.2016 року до закінчення строку контракту її було звільнено за чисельні одноразові грубі порушення згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України.

Вважала розпорядження міського голови незаконним, виданим з порушенням діючого законодавства, оскільки вона сумлінно виконувала обовязки директора, жодних дисциплінарних стягнень не мала, чисельні порушення не мають підтвердження і тому звільнення є безпідставним.

В результаті неправомірних дій ОСОБА_3 міського голови, їй завдано моральну шкоду, яку вона оцінює в 100000,00 грн.

Моральну шкоду обґрунтовувала тим, що в результаті незаконного звільнення вона позбавлена можливості знайти нову роботу, через що вона знаходиться в стані психологічного дискомфорту, що негативно відобразилося на її моральному та фізичному стані.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2016 року (т.с. 3 а.с. 146-161) в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 у цій справі відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі (т.с. 3 а.с. 168-179) просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 17 листопада 2016 року (т.с. 3 а.с. 194) апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою позивача відкрито.

Відповідач ОСОБА_6 міський голова ОСОБА_4 через свого представника подав апеляційному суду письмові заперечення на вищезазначену апеляційну скаргу позивача у цій справі (т.с. 3 а.с. 206-214).

Відповідач ОСОБА_6 міська рада через свого представника подала апеляційному суду письмові заперечення на вищезазначену апеляційну скаргу позивача у цій справі (т.с. 3 а.с. 215-218).

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 14 грудня 2016 року (т.с. 3 а.с. 242-244) апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено, рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2016 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 червня 2017 року (т.с. 4 а.с. 43-44) касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково, ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 14 грудня 2016 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

При новому розгляді цієї справи апеляційним судом Запорізької області в автоматизованому порядку визначено колегію суддів у складі головуючого судді Гончар М.С., суддів Кочеткова І.В. та Маловічко С.В. (т.с. 4 а.с. 46).

У судовому засіданні 22 серпня 2017 року (т.с. 4 а.с. 146-148) розпочато розгляд цієї справи по суті за відсутності належним чином повідомленого апеляційним судом про час і місце розгляду цієї справи представника відповідача КП «ЦПКВ «Дубовий гай» за присутністю представника останнього - ОСОБА_7, як слухача, оскільки строк довіреності останнього, наявної у матеріалах цієї справи (т.с. 3 а.с. 220) закінчився 31.12.2016 року, нової довіреності ОСОБА_7 у даному судовому засіданні апеляційному суду не надав: заслухано доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, зокрема позивача ОСОБА_2, її представників за договором адвоката (т.с. 4 а.с. 141-142) ОСОБА_8 та за довіреністю (т.с. 4 а.с. 143) ОСОБА_9, представників відповідача ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 за довіреностями (т.с. 4 а.с. 138-139) ОСОБА_10 та ОСОБА_11, представника відповідача ОСОБА_3 міської ради за довіреністю (т.с. 4 а.с. 140) ОСОБА_12, оголошено перерву апеляційним судом у розгляді цієї справи до 23 жовтня 2017 року з урахуванням навантаженості судді-доповідача та колегії суддів, яка має постійний склад, та відпустки колегії суддів і судді-доповідача у період з 14 вересня по 17 жовтня 2017 року включно (т.с. 4 а.с. 156).

Оскільки, після розяснення апеляційним судом особам, які беруть участь у цій справі, на виконання вказівок касаційного суду та вимог ст. 10 ч. 4 ЦПК України, з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції та доводів апеляційної скарги позивача, їх право надати апеляційному суду докази, передбачені ст. 303 ч. 2 ЦПК України, апеляційним судом було задоволено заявлене стороною відповідачів клопотання про відкладення розгляду цієї справи з метою надання можливості надати апеляційному суду для долучення у матеріали цієї справи додаткові письмові пояснення у цій справі із зазначенням конкретного найменування допущеного позивачем порушення, порушених позивачем умов трудового контракт та вимог чинного законодавства, негативних наслідків (збитків), доказів, що підтверджують допущені позивачем порушення.

18 жовтня 2017 року представники відповідача ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 подали апеляційному суду через канцелярію додаткові письмові пояснення у цій справі із зазначенням найменування допущеного позивачем порушення, порушених позивачем умов трудового контракт та вимог чинного законодавства, негативних наслідків (збитків), доказів, що підтверджують допущені позивачем порушення (т.с. 4 а.с. 158-161).

20 жовтня 2017 року відповідач КП «ЦПКВ «Дубовий гай» через свого представника ОСОБА_7 за новою довіреністю від 01.03.2017 року зі строком дії до 31.12.2017 року (т.с. 4 а.с. 193), подав апеляційному суду через канцелярію для долучення до матеріалів цієї справи копії відповідних документів (т.с. 4 а.с. 163-192), які він вважав доказами, передбаченими ст. 303 ч.2 ЦПК України, у цій справі та за результатами огляду яких апеляційний суд постановив: надати відповідну оцінку останнім в нарадчій кімнаті.

У судовому засіданні 23 жовтня 2017 року (т.с. 4 а.с. 206-209) продовжено розгляд цієї справи апеляційним судом по суті: заслухано пояснення представника відповідача КП «ЦПКВ «Дубовий гай» ОСОБА_7; особи, які беруть участь у цій справі, надали додаткові пояснення з приводу апеляційної скарги позивача у цій справі; заслухано в порядку часткового задоволення апеляційним судом клопотання сторін з'явившихся свідків ОСОБА_13 (з боку позивача т.с. 4 а.203) та ОСОБА_14 (з боку відповідачів т.с. 4 а.с. 204), оголошено перерву у розгляді цієї справи до 20 листопада 2017 року у звязку із відсутністю у даному судовому засіданні свідка ОСОБА_15, відносно допиту якого апеляційним судом також було задоволено раніше клопотання сторони позивача.

У судовому засіданні 20 листопада 2017 року (т.с. 4 а.с. 234-237) продовжено розгляд цієї справи апеляційним судом: допитано свідка з боку позивача - ОСОБА_15 (т.с. 4 а.с. 223), оголошено перерву у розгляд цієї справи до 11 грудня 2017 року в порядку часткового задоволення клопотання сторони позивача, витребувано ухвалою апеляційного суду (т.с. 4 а.с. 239) в строк до 07 грудня 2017 року в ОСОБА_3 місцевій прокуратурі № 1 та в ТОВ «Ексістрой» () належним чином завірену копію акту № 1 приймання виконаних робіт за грудень 2015 року до договору підряду № 33 від 27.11.2015, в якому наявна дата складання такого акту (15 грудня 2015), оригінал якого міститься в матеріалах кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.191, ч. 1 ст. 366 КК України.

06 грудня 2017 року на виконання вимог вищезазначеної ухвали апеляційного суду ОСОБА_6 місцева прокуратура № 1 надала у матеріали цієї справи для долучення належним чином завірену копію акту № 1 приймання виконаних робіт за грудень 2015 року до договору підряду № 33 від 27.11.2015, в якому наявна дата складання такого акту (15 грудня 2015), на відміну від копії акту, наявної у матеріалах цієї справи, яка не містить останньої (т.с. 1 а.с. 139-141), оригінал якого міститься в матеріалах кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.191, ч. 1 ст. 366 КК України (т.с. 4 а.с. 1-4).

07 грудня 2017 року на виконання вимог вищезазначеної ухвали апеляційного суду ТОВ «ЕКСІСТРОЙ» надало у матеріали цієї справи для долучення інформацію про те, що ним вищезазначений акт був надісланий із супроводжувальним листом №1217-2 від 17.12.2015 року на імя КП «ЦПКВ «Дубовий гай» та не був повернутий, а тому надати належним чином завірену копію останнього на теперішній час не представляється можливим, надало апеляційному суду належним чином завірену копію вищезазначеного супроводжувального листа (т.с. 5 а.с. 5-6).

У судове засідання 11 грудня 2017 року належним чином повідомлені апеляційним судом про час та місце розгляду цієї справи (т.с. 4 а.с.240-244) всі особи, які беруть участь у цій справі, окрім позивача ОСОБА_2, представника останньої ОСОБА_9 та представника відповідача КП «ЦПКВ «Дубовий гай» ОСОБА_7, не зявились.

Позивач ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_9 у судовому засіданні не заперечували проти розгляду цієї справи за відсутністю всіх інших представників позивача ОСОБА_2, крім того, ОСОБА_9 відмовилась від свого клопотання про відкладення розгляду цієї справи, поданого раніше через канцелярію 11 грудня 2017 року (т.с. 5 а.с. 17-19), оскільки вона змогла зявитись у дане судове засідання на теперішній час.

Представники відповідача ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 ОСОБА_10 (т.с. 5 а.с. 14-16) та ОСОБА_11 (т.с. 5 а.с. 9-11), представник відповідача ОСОБА_3 міської ради ОСОБА_12 (т.с. 5 а.с. 12-13) подали апеляційному суду клопотання, в яких просили відкласти розгляд цієї справи апеляційним судом у звязку з їх зайнятістю у цей день та час в іншій справі № 22ц-778/4408/17, що розглядається апеляційним судом Запорізької області, надали до своїх клопотань копії відповідних судових повісток.

Крім того, представник відповідача ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 ОСОБА_10 у своєму клопотанні (т.с. 5 а.с. 14-16) додатково зазначала, що міський голова ОСОБА_4 на теперішній час знаходиться на лікарняному, а тому також позбавлений можливості зявитись до судового засідання (копія лікарняного листа буде надана у наступному судовому засіданні).

При цьому, встановлено апеляційним судом, що дата судового засідання 11 грудня 2017 року була завчасно ще 20 листопада 2017 року була погоджена із всіма особами, які беруть участь у цій справі, у тому числі із ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які були особисто присутні у судовому засіданні 20.11.2017 року (т.с. 4 а.с. 234).

ОСОБА_3 міський голова ОСОБА_4 жодного разу не був присутній у судових засіданнях у цій справі особисто ні в першій, ні в апеляційній інстанціях, а приймав участь у цій справі виключно лише через представників ОСОБА_10 та ОСОБА_11

Крім того, представники останнього - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до цього в апеляційному суді у судовому засіданні у категоричній формі заперечували проти задоволення апеляційним судом клопотання сторони позивача про виклик ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 у судове засідання до апеляційного суду у цій справі для надання особистих пояснень з приводу вищезазначеного позову позивача та підстав для звільнення останньої.

За клопотанням відповідача ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4, як сторони у цій справі, та з урахуванням обставин справи апеляційний суд міг би, але не зобовязаний відкласти розгляд цієї справи.

Однак, встановлено, що відповідач ОСОБА_3 міський голова ОСОБА_4 клопотання про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду особисто взагалі не подавав.

Неявка представників відповідачів ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, при вищевикладених обставинах, не є перешкодою для продовження розгляду цієї справи апеляційним судом.

Оскільки, в силу вимог ст. 305 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

В силу вимог ст. 303-1 ч. 1 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом двох місяців з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до розгляду.

Встановлено, що вищезазначена апеляційна скарга ОСОБА_2 була прийнята апеляційним судом до нового апеляційного розгляду 20 липня 2017 року (т.с. 4 а.с. 47), а прийнята до апеляційного розгляду взагалі ще 17 листопада 2016 року (т.с. 3 а.с. 194).

При вищевикладених обставинах, колегія суддів апеляційного суду визнала неповажними причини неявки у дане судове засідання всіх нез'явившихся осіб, які беруть участь у справі, і на підставі ст. 305 ч. 2 ЦПК України ухвалила у задоволенні клопотань ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про відкладення розгляду цієї справи апеляційним судом відмовити, розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю всіх нез'явившихся осіб, які беруть участь у справі, за присутністю позивача ОСОБА_2, представника останньої ОСОБА_9 та представника відповідача КП «ЦПКВ «Дубовий гай» - ОСОБА_7

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення всіх з'явившихся осіб, які беруть участь у справі, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги позивача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно із п. 2 ч.1 ст. 307 ЦПК за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право його скасувати і ухвалити нове рішення по суті.

Відповідно до ст. 309 ч. 1 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення є: неповне зясування обставин, що мають значення для вирішення справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Встановлено, що відмовляючи у задоволенні позову позивача у цій справі у повному обсязі, суд першої інстанції керувався ст.ст. 21, 36, 97 КЗпП України, Законом України «Про оплату праці», Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», Законом України «Про оренду державного та комунального майна», Законом України «Про колективні договори і угоди», Постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1993 року №203 «Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є у державній власності»та виходив із відсутності підстав для поновлення позивачки на роботі, відсутності підстав для задоволення вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Проте з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Рішення суду першої інстанції у цій справі вказаним вимогам не відповідає.

Має місце неповне зясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи; недоведеність деяких обставин, що мають значення для цієї справи, які суд першої інстанції помилково вважав встановленими; невідповідність висновків суду фактичним обставинам цієї справи; порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Так, апеляційним судом встановлено, що 17 січня 2014 року з ОСОБА_2 було укладено контракт строком до 16.01.2019 року, підписаний нею та ОСОБА_3 міським головою ОСОБА_5 (т.с. 1 а.с. 1-14), погоджений органом управління майном в особах начальників відповідних підрозділів ОСОБА_3 міської ради, згідно із розпорядженням ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_5 від 17 січня 2014 року №42к/тр «Про укладення контракту з директором комунального підприємства «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий гай» ОСОБА_2В.» (т.с. 1 а.с. 29).

Розпорядженням ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 від 3 березня 2016 року № 405к/тр (т.с. 1 а.с. 4) ОСОБА_2 було звільнено з посади директора КП «ЦПКВ «Дубовий гай» за чисельні одноразові грубі порушення законодавства та обовязків, передбачених контрактом, що призвели до негативних наслідків для підприємства, згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України, розірвано з нею контракт.

Згідно із зазначеним розпорядженням від 3 березня 2016 року підставою для звільнення позивача стали чисельні одноразові грубі порушення законодавства та обовязків, передбачених контрактом, що призвело до негативних наслідків для підприємства.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права та обовязки та відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору, є, зокрема, підстави, передбачені контрактом.

Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року, вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.8 ст. 36 КЗпП України, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір за наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

Відповідно до умов контракту від 17 січня 2014 року, зокрема п. 6.2, керівник підприємства може бути звільнений з посади, та контракт розірваний до закінчення терміну його дії з ініціативи міського голови або за пропозицією органу управління майном:

- у разі систематичного невиконання керівником без поважних причин обовязків, покладених на нього цим контрактом (за умови, що раніше до керівника було застосовано заходи дисциплінарного стягнення);

- у разі одноразового грубого порушення керівником законодавства чи обовязків, передбачених контрактом, що призвело до негативних наслідків для підприємства (понесені збитки, виплачені штрафи та інше).

Також встановлено, що до ОСОБА_2, як керівника КП «ЦПКВ «Дубовий гай», не було застосовано заходів дисциплінарного стягнення.

Лише у суді першої інстанції відповідачі наполягали на тому, що підставою розірвання контракту із ОСОБА_2 були саме виявлені чисельні одноразові грубі порушення з боку останньої під час роботи на посаді директора КП «ЦПКВ «Дубовий гай», кожне з яких є одноразовим грубим порушенням нею законодавства, обов'язків, передбачених контрактом, що призвело до негативних наслідків для підприємства, заподіяння шкоди останньому, а саме:

- порушення норм чинного законодавства України при преміюванні співробітників КП «ЦПКВ «Дубовий гай», що здійснювалися у 2015 році;

- порушення під час виконання договору підряду № 33 від 27.11.2015 р., що призвело до збитків підприємству;

- використання майна територіальної громади м. Запоріжжя з порушенням норм чинного законодавства України, що призвело до матеріальної шкоди підприємству у вигляді недоотримання коштів за користування об'єктів права комунальної власності понад строк дії договору його оренди;

- невиконання фінансового плану підприємством на 2015 рік;

- використання об'єктів, що перебувають у господарському віданні підприємства, відповідно до договорів про співпрацю, укладених між підприємством та іншими фізичними та юридичними особами.

Із цим помилково погодився суд першої інстанції у цій справі, при цьому, начеб то встановивши наступне.

27.11.2015 року між КП «ЦПКВ «Дубовий гай» та ТОВ «Ексістрой» з іншої сторони укладено договір підряду № 33 на виконання робіт: «роботи повязані з поліпшенням технічного стану та благоустрою малої водойми ЦПКВ «Дубовий гай». Реконструкція» (т.с. 1 а.с. 129-137).

Фінансування робіт передбачено за рахунок коштів Головного розпорядника коштів Управління з питань екологічної безпеки ОСОБА_3 міської ради (п. 3.1), оплата може бути поетапною, лише після підписання довідки КБ-3, акту КБ-2в, роботи є поетапними, згідно із графіком (додаток №2), (п.4.1), датою закінчення певних робіт є дата їх прийняття замовником, шляхом підписання зазначених документів. Визначення етапів робіт та їх складових описані у додатку №2 (п.9.1). Тобто, за змістом договору акти та довідки можуть бути підписані після виконання етапу робіт підрядником та прийняття їх замовником. Саме такі повноваження прописані договором директору Парку (т.с. 1 а.с.138).

Представниками сторін за договором, зокрема від імені КП «ЦПКВ «Дубовий гай» діяла директор ОСОБА_2

Однак, в порушення умов п. 3.1 договору, акт та довідку було видано сторонами договору не на весь комплекс робіт, передбачених першим етапом, а лише на один вид робіт - на водовідлив із котловану, що не передбачено ні самим договором, ні додатком до нього (т.с. 1 а.с.139-147).

Внаслідок чого підрядник, не виконавши всього комплексу робіт, передбачених проектною документацією по завершенню першого етапу, а саме: не здійснивши розчищення водойми, не влаштувавши насипні дамби для роботи «Драглайну», не виконавши роботи з берегоукріплення, фактично отримало право вимоги від парку на суму 233798,40 грн.

При цьому, підписуючи в порушення умов договору акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року по формі КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року за формою КБ-3, ОСОБА_2 була обізнана про відсутність грошових коштів у розпорядника коштів для сплати за актом виконаних робіт.

Це призвело до того, що 24.12.2015 року ТОВ «Ексістрой» пред'явило Парку письмову вимогу від 24.12.2015 року №1224-2 про оплату заборгованості, що утворилася за підписаним обома сторонами договору актом приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) № 1 за грудень 2015 року. До цієї вимоги ТОВ «Ексістрой» був доданий рахунок №3-00000146 від 24.12.2015 року.

Крім того, ні акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року по формі КБ-2в, ні довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року за формою КБ-3 не містять дати підписання цих документів сторонами за Договором.

З причини несплати парком зазначеної суми заборгованості сторона за договором в особі ТОВ «Ексістрой» зупинило роботи, пов'язані з поліпшення технічного стану та благоустрою малої водойми парку за договором підряду №33, до повного розрахунку комунального підприємства з ТОВ «Ексістрой» за виконаним та прийнятим замовником видом робіт, що додатково підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_16, наданими у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 4.2 договору, підрядник зобов'язаний був виконати роботи до 31.12.2015 року, договір на гідротехнічні роботи значного обєму укладено строком менше ніж на один місяць у грудні, в зимовий час.

Пунктом 4.4 вказаного договору закріплено, що сторони мають право ставити питання про продовження виконання зобов'язань щодо виконання робіт по цьому договору у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин та ін.

Отже, усі роботи за договором повинні були бути виконанні ТОВ «Ексістрой» в строк до 31.12.2015 року. Однак, на дату звільнення ОСОБА_2 до березня 2016 року роботи за цим договором не тільки не були виконанні підрядником в повному обсязі, а обмежилися лише виконанням у грудні місяці 2015 року одного виду робіт з першого етапу - водовідливу із котловану, що дає змогу зробити висновок про відсутність з боку директора комунального підприємства належного контролю за дотриманням стороною за договором - ТОВ «Ексістрой» строків виконання взятих на себе зобов'язань за договором.

У парку виникла кредиторська заборгованість на суму 233798,40 грн., були допущені порушення строків виконання робіт за договором, прийняття робіт до повного їх виконання є перевищенням повноважень відповідальної особи, повноваження якої визначені договором з огляду на правовідносини з підрядником.

Порушення строків виконання робіт, вплинуло на стан парку, позивачка не вважає свої дії порушенням, оскільки гроші з бюджету не були перераховані, проте, суд першої інстанції вважав, що це суперечить правовій конструкції зобовязальних правовідносин, свідчить про нерозуміння відповідальною особою наслідків своїх дій та обсягу повноважень.

Наявність договору на виконання робіт по технічному нагляду по обєкту згідно договору підряду від 12.08.2015 року № 31 суд першої інстанції не прийняв дол. Уваги, оскільки технічний нагляд не змінює змісту договору в частині виникнення фінансових зобовязань (т.с. 3 а.с. 95).

Крім того, суд першої інстанції вважав такими, що знайшли своє підтвердження у суді першої інстанції порушення ОСОБА_2 при преміюванні працівників підприємства, що здійснювалися у 2015 році, а саме: ст. 2 Закону України «Про оплату праці» N108/95-ВР від 24.03.1995 року визначено структуру заробітної плати, яка складається з основної заробітної плати, додаткової заробітної плати та інших заохочувальних та компенсаційних виплат.

Під додатковою заробітною платою законодавець визначив винагороду за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов'язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Відповідно до ч. 2 ст. 97 КЗпП України форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами.

Ч. 2 ст. 7 Закону України «Про колективні договори і угоди» N 3356-XII від 01.07.1993 року передбачено, що у колективному договорі встановлюють взаємні зобов'язання сторін щодо регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних відносин, у тому числі і щодо нормування та оплати праці, встановлення форми, системи, розмірів заробітної плати та інших видів трудових виплат (доплат, надбавок, премій та ін.).

Колективним договором, укладеним між адміністрацією та профспілковою організацією комунального підприємства «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий гай» на 2014-2016 роки, закріплена згода обох сторін про здійснення преміювання працівників за рахунок коштів, отриманих в результаті надання платних послуг (Додаток № 2).

Однак, додаток № 2 до колективного договору не містить системи, умови запровадження та розміри премій працівникам КП «ЦПКВ «Дубовий гай».

Положення про оплату праці працівників комунального підприємства «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий гай», погоджене з головою профспілкового комітету КП «Дубовий Гай» 28.04.2015 року, визначає показники преміювання працівників підприємства (Розділ VI), а саме: повинні враховуватися результати роботи за місяць, особистий вклад у загальні результати роботи, виконання працівником особливо важливої роботи.

Крім того, відповідно до п. 6.3. Положення, на визначення розміру премії працівника впливає: виконання заходів та завдань, передбачених виробничими планами, виконавча дисципліна (виконання окремих доручень керівництва); трудова дисципліна.

Положенням закріплений виключно індивідуальний підхід до преміювання працівників, який залежить від індивідуальних результатів праці працівників зазначеної комунального підприємства, а її розмір - від результатів роботи за місяць кожного працівника. Такий визначений Положенням диференційований підхід до преміювання працівників підприємства унеможливлює призначення керівником підприємства премій одночасно усім працівникам в однаковому розмірі.

Проте, у наказах про преміювання працівників КП «Дубовий гай» за 2015 рік, виданих директором, що стали підставою для нарахування та виплати премій, відсутні посилання на показники, визначені Положенням про оплату праці працівників КП «ЦПКВ «Дубовий гай», що є беззаперечною умовою преміювання працівників підприємства.

Крім того, суд першої інстанції вважав, що премії призначалися цими наказами працівникам комунального підприємства у розмірі 50% без урахування особистого внеску кожного з них у загальні результати роботи підприємства та без зазначення, з яких виплат нараховується відсоток (окладу, заробітної плати, що не є тотожними визначеннями).

Відповідно до п. 13 Загальних положень Методичних рекомендацій щодо організації матеріального стимулювання праці працівників підприємств і організацій, рекомендованих Міністерством праці та соціальної політики України від 29.01.2003 року № 23, розміри винагороди за різні показники матеріального стимулювання повинні визначатися з урахуванням впливу цих показників на кінцеві результати роботи структурного підрозділу або підприємства загалом. Тобто, розміри матеріального стимулювання мають бути диференційованими за кожним його конкретним показником.

Водночас, ні колективним договором, ні Положенням про оплату праці працівників комунального підприємства «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий Гай» взагалі не визначений розмір премії, що може застосовувати керівник при наявності певних показників у роботі працівників підприємства.

Таким чином, на думку суду першої інстанції, директором КП «ЦПКВ «Дубовий гай» ОСОБА_2 у 2015 році безпідставно нараховувалися та виплачувалися премії працівникам підприємства, що призвело до негативних наслідків для самого комунального підприємства у вигляді матеріального збитку на загальну суму 402326,17 грн.

Твердження позивачки про те, що вона лише діяла на підставі рішень комісії про преміювання, членом якої вона навіть не була, суд першої інстанції не прийняв до уваги, оскільки підставою для нарахування та виплати премії є наказ керівника, це його зона фінансової дисципліни та відповідальності. Має місце поверхневий підхід та вихід за межі норм, закріплених Колективним договором та Положенням. При цьому, зазначені премії були нараховані та виплачені (т.с. 3 а.с.56-67).

Очевидним відповідачі вважали нерозуміння керівником того, що підставою для преміювання визначено лише позитивні досягнення працівників а не пасивне утримання від порушення дисципліни.

Крім того, сторони визнали, що премія сплачувалася не усім працівникам, проте, жодних рішень про позбавлення премії певної кількості працівників комісія про преміювання в описаний період не приймала.

Зазначені факти були письмово доведені міському голові 04.02.2016 року заступником міського голови ОСОБА_14 доповідною №08/02-16/00706 (т.с. 1 а.с.170).

Директором КП «ЦПКВ «Дубовий гай» ОСОБА_2 використовувалося майно територіальної громади м. Запоріжжя з порушенням норм чинного законодавства України, чим спричинені значні збитки.

Так, між КП «ЦПКВ «Дубовий гай» та ОСОБА_17 04.12.2006 року був укладений Договір № 1а оренди об'єкта, а саме: нежитлової будівлі тиру літ. X площею 77,1 кв. м під спортивні послуги і атракціони для дітей та дорослих. Даний договір був укладений на строк до 22.07.2014 року включно та нотаріально посвідчений.

Додатковою угодою від 01.07.2014 року до договору оренди, укладеному з ФОП ОСОБА_17, дію вказаного договору було продовжено до 01.07.2021 року. Вказана додаткова угода, у відповідності до статей 793-794 ЦК України, підлягала нотаріальному посвідченню, а право оренди - державній реєстрації. Проте, нотаріальне посвідчення даної додаткової угоди здійснено не було. В Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відсутні відомості про реєстрацію речового права оренди вказаного нерухомого майна. Таким чином, вказана угода, відповідно до положення статті 220 Цивільного кодексу України, є нікчемною.

З урахуванням вищезазначеного факту, ОСОБА_17 використовувалось майно комунальної власності територіальної громади - нежитлова будівля тиру літ. X після спливу строку дії договору оренди - 22.07.2014 року, без жодної правової підстави, хоча ОСОБА_17 письмово пропонував укласти договір у нотаріальній формі неодноразово, що залишилося поза увагою керівника.

Відповідно до статті 785 ЦК України у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі. Якщо наймач не виконує обов'язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

Ця ж норма чинного законодавства України кореспондується з п.п. 3.7, 3.8. договору оренди об'єкта від 04.12.2006 року, відповідно до яких у випадках закінчення дії договору оренди або його дострокового припинення орендна плата перераховується орендарем по добу фактичної здачі об'єкта по акту приймання-передачі. Якщо орендар не виконує обов'язки щодо повернення об'єкта у встановлений договором строк, орендодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування об'єктом оренди за час прострочення.

Отже, директор КП «ЦПКВ «Дубовий гай» ОСОБА_2 фактично сприяла у продовженні незаконного користування ОСОБА_17 нежитловою будівлею тиру літ. X. шляхом утримання від здійснення дій, направлених на повернення об'єкту права комунальної власності з незаконного володіння цього приватного підприємця у розпорядження територіальної громади м. Запоріжжя. Крім того, директором цього комунального підприємства ОСОБА_2 не вжито жодних заходів щодо стягнення з ФОП ОСОБА_17 подвійної плати за користування об'єктом оренди за весь час прострочення користування ним, як це передбачено Договором.

Зазначений факт був встановлений судовим рішенням господарського суду Запорізької області, за яким з ФОП ОСОБА_17 на користь КП «ЦПКВ «Дубовий гай» була стягнута грошова сума у розмірі 34153,76 грн. (копія судового рішення додана до матеріалів справи № 336/1352/16-ц).

Крім того, КП «ЦПКВ «Дубовий гай» не виконало фінансовий план на 2015 рік, що є порушенням обов'язку, передбаченого Контрактом з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади міста.

Відповідно до п. 3.7. Контракту, керівник забезпечує отримання чистого прибутку в обсязі, визначеному фінансовим планом.

Фінансовим планом КП «ЦПКВ «Дубовий гай» на 2015 рік було передбачено отримання чистого прибутку в розмірі 425300,00 грн. (т.с. 1 а.с. 164-169).

Відповідно до фінансового звіту КП «ЦПКВ «Дубовий гай» за 2015 рік, підприємством отримано чистого прибутку 416900,00 грн., що менше запланованого на 8400,00 грн.

Невиконання КП «ЦПКВ «Дубовий гай» фінансового плану з отримання чистого прибутку, що згідно з п.п. 2.2 та 3.7 контракту становить сферу відповідальності керівника підприємства, призвело до негативних наслідків у вигляді недоотримання комунальним підприємством у 2015 році 8400,00 грн.

Також встановлено, що директором КП «ЦПКВ «Дубовий Гай» ОСОБА_2 допущені порушення положень Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

Об'єкти, що перебувають в господарському віданні КП «ЦПКВ «Дубовий гай», використовувалися за договорами про співпрацю, укладеними між комунальним підприємством та іншими фізичними та юридичними особами, а саме: будівля літ. З використовувалася ПП ОСОБА_17 (договір від М.01.2016 року № 4) та стоянка для автотранспорту використовувалася ПП ОСОБА_18 за договорами про співпрацю, що є грубим порушенням вимог Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» N 2269-XII від 10.04.1992 р., організаційні відносини, пов'язані з передачею в оренду майна підприємств, установ, організацій та іншого окремого індивідуально визначеного майна, що перебуває в комунальній власності, підприємств, заснованих на майні, що перебуває у комунальній власності, їх структурних підрозділів, регулюються цим Законом.

Вищезазначеним Законом визначено, що орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності.

Передача в оренду комунального майна відбувається на підставі Положення про порядок передачі в оренду обєктів права комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя, затвердженого рішенням міської ради від 27.04.2012 року № 42.

Виходячи з вищенаведеного, передача в оренду комунального майна повинна здійснюватись у відповідності до вимог Закону України «Про оренду державного та комунального майна», Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та на підставі Положення про порядок передачі в оренду об'єктів права комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя і бути платним.

Таким чином, передача директором КП «ЦПКВ «Дубовий гай» ОСОБА_2 об'єктів права комунальної власності суб'єктам господарювання, з метою здійснення останніми господарської діяльності, без укладання відповідних договорів оренди, є грубим порушенням наведених вище нормативно-правових актів, які регулюють передачу в оренду об'єктів комунальної власності.

Використання третіми особами: ПП ОСОБА_17 та ПП ОСОБА_18 комунального майна без укладання договорів оренди, фактично призвело до не надходження до КП «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий гай» орендної плати за використання суб'єктами господарювання зазначеного комунального майна.

Крім того, такі об'єкти (вежі), які використовуються приватним підприємством «Білки» як елемент атракціону «Мотузкова смуга перешкод», взагалі не унормовані.

Зазначені факти знайшли своє відображення у доповідних записках №0509/01/01-07/0749 від 02.02.2016 року, складених за протокольним дорученням комісії департаментом комунальної власності та приватизації ОСОБА_3 міської ради за наслідками перевірки (т.с. 1 а.с. 234-238), та №0933/01/01-07 від 25.02.2016 року (т.с. 1 а.с.239-241).

Директор КП «ЦПКВ «Дубовий гай» ОСОБА_2 не виконала фінансовий план на 2015 рік, що є порушенням обов'язку, передбаченого контрактом відповідно до п. 3.7 згідно з яким, керівник забезпечує отримання чистого прибутку в обсязі, визначеному фінансовим планом.

Невиконання фінансового плану з отримання чистого прибутку, що згідно з п.п. 2.2 та 3.7 Контракту становить сферу відповідальності керівника підприємства, призвело до негативних наслідків у вигляді недоотримання комунальним підприємством у 2015 році 8400,00 грн. Пояснення позивачки щодо цієї обставини (вимога ОСОБА_3 міської ради позапланово оплатити роботи з реконструкції фонтану) начеб - то не знайшла підтвердження у суді першої інстанції. ОСОБА_6 міська рада прийняла рішення лише про передачу Парку проектно кошторисної документації та вартості витрачених коштів від КП «Управління капітального будівництва» (т.с. 3а.с.42).

На території парку влаштовані споруди (стовпчасті фундаменти), на яких розташований атракціон. Дозвільні документи, які є підставою для розміщення на території парку стовпчастих фундаментів та атракціону, відсутні, що є порушенням вимог Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, затверджених Наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 01.03.2006 року № 110.

Такі одноразові грубі порушення з боку ОСОБА_2 є умовою, визначеною сторонами укладеного контракту для дострокового його розірвання, що сторони усвідомлювали з моменту його підписання.

Оскільки зазначені у контракті підстави дострокового припинення трудового договору є водночас додатковою та самостійною підставою, встановленою за домовленістю сторін контракту, які не передбачені нормами трудового законодавства (ст. 40, 41 КЗпП України), то на правовідносини сторін не поширюються норми ст.ст. 40, 41, 148-149 КЗпП України, в тому числі щодо відібрання пояснень від порушника трудової дисципліни (ст. 149 КЗпП України) та застосування дисциплінарного стягнення до такого порушника у межах строку, встановленого ст. 148 КЗпП України.

Відтак, звільнення ОСОБА_2 з посади директора КП «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий Гай» за п. 8 ст. 36 КЗпП України не є дисциплінарним звільненням, а з боку ОСОБА_3 міського голови дотримано норми чинного законодавства України під час її звільнення.

Відповідно до пункту 6.2 контракту умовами припинення контракту з ініціативи міського голови або за пропозицією Органу управління майном, зокрема, є: одноразове грубе порушення Керівником законодавства чи обов'язків, передбачених контрактом, що призвело до негативних наслідків для підприємства (понесені збитки, виплачені штрафи та інше).

Підставою для розірвання контракту були порушення, які знайшли своє підтвердження. Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору при укладенні контракту законом надано сторонам право самим встановлювати їх права, обовязки та відповідальність, зокрема, і підвищену відповідальність керівника підприємства, який має особливе значення для місцевої громади, яким є Парк.

Пояснення свідків ОСОБА_19, ОСОБА_15, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_14, ОСОБА_23, ОСОБА_24 суд першої інстанції не брав до уваги, оскільки порушення, які були підставою розірвання контракту можуть бути підтверджені виключно спеціальними засобами доказування, письмовими доказами, документами звітності, тощо, з огляду на зміст ст. ст. 58, 59, 64 ЦПК України.

Книга відгуків та пропозицій КП «ЦПКВ «Дубовий Гай», надана позивачкою в оригіналі, не була врахована судом першої інстанції як доказ, оскільки вона вибула з володіння Парку невстановленим шляхом та надана суду першої інстанції всупереч вимог ч. 1 ст. 59 ЦПК України.

Розпорядженням ОСОБА_3 міського голови №18р від 14.01.2016 року було створено комісію з питання діяльності КП «ЦПКВ «Дубовий гай» за зверненням громадської організації «ОСОБА_6 справа» (а.с.122 т. 1) із подальшими змінами щодо членів комісії (т.с. 1 а.с.124), наслідками роботи комісії були виїзні засідання та доручення про проведення перевірок.

Звільнення позивачки за її заявою було предметом перевірки, проведеної Державною службою України з питань праці головного управління держпраці у Запорізькій області, акт №08-05-007/0338 від 25.05.2016 року, згідно висновків якого порушень не встановлено (т.с. 2 а.с. 39-46).

Звільненню передували колективні звернення громадських організацій та народного депутата України ОСОБА_25, публікації у засобах масової інформації (т.с. 1 а.с.249-250). Очевидним є той факт, що стан Парку, атракціонів у ньому, водних обєктів, зелених насаджень, рекреаційних ландшафтів, комунікацій, санітарний стан не відповідає сучасним вимогам до обєктів масового відпочинку та дозвілля населення міста (ч. 2 ст. 61 ЦПК України).

При вищевикладених обставинах, суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи позивачки про порушення процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності, оскільки припинення контракту не є дисциплінарним стягненням, тому порядок застосування стягнення на такі правовідносини не поширюється.

Оскільки усі вищеозначені підстави дострокового припинення трудового договору з ініціативи уповноваженого органу є самостійними, кожне з порушень субєкт владних повноважень вправі вважати грубим, а на спірні правовідносини не поширюються норми ст.ст. 40, 41, 148-149 КЗпП України, в тому числі, щодо встановлення ступеню вини позивачки у невиконанні умов контракту, то суд першої інстанції не вдався до субєктивних оціночних суджень, не маючи права перебирати на себе повноваження сторони контракту.

Застосовуючи до спірних правовідносин Постанову Кабінету Міністрів України від 19.03.1993 року №203 «Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є у державній власності», суд першої інстанції впевнився, що порушень її приписів при розірванні контракту із позивачкою не встановлено.

При вищевикладених обставинах, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для поновлення позивачки на роботі та для задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Проте, встановлено апеляційним судом, що зазначений висновок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях, що є порушенням вимог ст. 60 ч. 4 ЦПК України, за змістом якої доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

На цьому також наполягав ВССУ в ухвалі від 14 червня 2017 року у цій справі (т.с. 4 а.с. 43-44), скасовуючи раніше постановлену ухвалу апеляційного суду від 14 грудня 2016 року у цій справі, якою було залишено без змін вищезазначене рішення суду першої інстанції, та направляючи справу на новий розгляд до апеляційного суду.

Оскільки, ст. 213 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам закону судове рішення апеляційного суду не відповідає.

Судом встановлено, що 17 січня 2014 року з ОСОБА_2 було укладено контракт, підписаний нею та ОСОБА_6 міським головою ОСОБА_5, погоджений органом управління майном в особах начальників відповідних підрозділів ОСОБА_6 міської ради, згідно з розпорядженням ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_5 від 17 січня 2014 року №42к/тр «Про укладення контракту з директором комунального підприємства «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий гай» ОСОБА_2В.».

Розпорядженням ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 від 3 березня 2016 року № 405к/тр ОСОБА_2 було звільнено з посади директора КП «ЦПКВ «Дубовий гай» за чисельні одноразові грубі порушення законодавства та обовязків, передбачених контрактом, що призвели до негативних наслідків для підприємства, згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України, розірвано з нею контракт.

Згідно зазначеного розпорядження від 3 березня 2016 року підставою для звільнення позивача стали чисельні одноразові грубі порушення законодавства та обовязків, передбачених контрактом, що призвело до негативних наслідків для підприємства.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права та обовязки та відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору, є, зокрема, підстави, передбачені контрактом.

Відповідно до умов контракту від 17 січня 2014 року керівник підприємства може бути звільнений з посади, та контракт розірваний до закінчення терміну його дії з ініціативи міського голови або за пропозицією органу управління майном: у разі систематичного невиконання керівником без поважних причин обовязків, покладених на нього цим контрактом (за умови, що раніше до керівника було застосовано заходи дисциплінарного стягнення); у разі одноразового грубого порушення керівником законодавства чи обовязків, передбачених контрактом, що призвело до негативних наслідків для підприємства (понесені збитки, виплачені штрафи та інше).

Апеляційний суд у порушення ст. ст. 212-214, 303, 315 ЦПК України наведене не врахував, не дав оцінку тому, чи можуть бути зазначені одноразові грубі порушення підставою для припинення контракту відповідно до його умов та чим вони підтверджені; яким чином проявилися негативні наслідки для підприємства внаслідок допущених нею порушень та чим підтверджується факт нанесення парку збитків позивачем та їх розмір, не навів мотивів. При цьому порушуючи вимогу ч. 2 ст. 315 ЦПК України, згідно з якою у разі відхилення апеляційної скарги в ухвалі зазначаються мотиви її відхилення, апеляційний суд формально перерахував порушення позивача, які вважав підставою для звільнення, і жодним чином не послався на докази, які ці порушення підтверджують.

Крім того, апеляційний суд послався як на підтвердження допущення порушень позивачем на колективні звернення громадських організацій та народного депутата України ОСОБА_26, публікації у засобах масової інформації стосовно невідповідності стану парку, атракціонів у ньому, водних обєктів, зелених насаджень, рекреаційних ландшафтів, комунікацій, санітарного стану сучасним вимогам до обєктів масового відпочинку та дозвілля населення міста. Однак апеляційний суд не врахував, що інформація, яка міститься у вказаних документах, є такою, що потребує перевірки, не дав оцінку тому, чи проводилась така перевірка та які висновки зроблені після її проведення, зокрема чи підтвердились факти допущених позивачем порушень при виконання обовязків директора парку.

Також апеляційний суд, посилаючись на те, що позивачем завдано збитків підприємству, не дав оцінку довідці надходження коштів від здійснення господарської діяльності за 2012-2015 роки КП «ЦПКВ «Дубовий гай», відповідно до якої фінансовий стан цього підприємства за період з 2014 року по 2016 рік покращився майже в два рази.

Отже, встановлено, що висновки апеляційного суду при ухваленні вищезазначеного судового рішення від 14 грудня 2016 року у цій справі також ґрунтувались на припущеннях, що заборонено законом (ч. 4 ст. 60 ЦПК України).

В силу вимог ст. 338 ч. 4 ЦПК України в редакції, яка була чинною на час розгляду цієї справи апеляційним судом, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обовязковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Тому, на виконання вищезазначених вказівок касаційного суду, з метою дотримання вимог ст. 10 ч. 4 ЦПК України, повного і всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі та доводів апеляційної скарги позивача, апеляційний суд при новому апеляційному розгляді цієї справи розяснив у судовому засіданні особам, які беруть участь у справі, та зокрема стороні відповідача право надати апеляційному суду докази, передбачені ст. 303 ч.2 ЦПК України, додатково допитав раніше допитаних судом першої інстанції трьох свідків сторін, витребував докази, передбачені ст. 303 ч.2 ЦПК України, зокрема належним чином завірену копію акту № 1 від 15 грудня 2015 року приймання виконаних робіт за грудень 2015 року до договору підряду № 33 від 27.11.2015, та дослідив всі надані сторонами у цій справі апеляційному суду докази, передбачені ст. 30 ч. 2 ЦПК України.

Оскільки, апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами (ст. 303 ч. 2 ЦПК України).

Так, доказами, передбаченими ст. 303 ч. 2 ЦПК України, у цій справі, які можуть бути прийняті апеляційним судом до уваги у цій справі, є надані апеляційному суду:

- відповідачем ОСОБА_3 міським головою ОСОБА_4 через представників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 висновки без дати за результатами роботи комісії по перевірці фактів, викладених у зверненні громадської організації «запорізька справа» та інших зверненнях (т.с. 4 а.с. 67-83), протокол комісії з питань діяльності КП «ЦПКВ «Дубовий гай» від 21.08.2017 року (т.с. 4 а.с. 84-85), інше (т.с. 4 а.с. 86-103), додаткові пояснення (т.с. 4 а.с. 158-161) із зазначенням найменування допущеного позивачем порушення, порушених позивачем умов трудового контракт та вимог чинного законодавства, негативних наслідків (збитків), доказів, що підтверджують допущені позивачем порушення (т.с. 4 а.с. 158-161),

- відповідачем КП «ЦПКВ «Дубовий гай» через представника ОСОБА_7 відповідні матеріали (т.с. 4 а.с. 163-192),

- покази свідків ОСОБА_13 (т.с. 4 а.203);

- покази свідка ОСОБА_14 (т.с. 4 а.с. 204),

- покази свідка ОСОБА_15 (ч. 4 а.с. 223),

- ОСОБА_3 місцевою прокуратурою № 1 належним чином завірена копія акту № 1 приймання виконаних робіт за грудень 2015 року до договору підряду № 33 від 27.11.2015, в якому наявна дата складання такого акту (15 грудня 2015), оригінал якого міститься в матеріалах кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.191, ч. 1 ст. 366 КК України (т.с. 4 а.с. 1-4);.

- ТОВ «ЕКСІСТРОЙ» належним чином завірена копія супроводжувального листа № 1217-2 від 17.12.2015 року на імя КП «ЦПКВ «Дубовий гай» (т.с. 5 а.с. 5-6),

лише в частині тих матеріалів, які мали місце станом до ухвалення рішення судом першої інстанції у цій справі (29 вересня 2016 року).

Проте, останніми не спростовується правильно встановлені судом апеляційної інстанції у цій справі фактичні обставини, а саме те, що позивач ОСОБА_2 діяла в межах наданих їй повноважень, вона не допускала порушення порядку при преміюванні, виконанні договору підряду, використання майна територіальної громади, використання об'єктів, що перебувають у господарському віданні підприємства КП «ЦПКВ «Дубовий гай», закріпленого за підприємством, виконанні фінансового плану, також дії ОСОБА_2, як директора КП «ЦПКВ «Дубовий гай», не призвели до негативних наслідків для підприємства КП «ЦПКВ «Дубовий гай» (понесення збитків, виплачених штрафів та іншого).

Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні та апеляційному суду не надані.

Крім того, формулювання оскаржуваного розпорядження є неконкретним, зокрема в ньому не вказано, який саме пункт контракту було порушено позивачем ОСОБА_2

В тексті контракту відсутня така підстава дострокового розірвання як чисельні одноразові грубі порушення законодавства та обовязків, передбачених контрактом, що призвели до негативних наслідків для підприємства.

Таким чином, зазначена в оскаржуваному розпорядженні підстава звільнення не відповідає умовам контракту.

ОСОБА_3 міський голова під час звільнення позивача допустив порушення вимог п.8 ст.36, ст.ст. 148, 149 КЗпП України, які полягали у тому, що:

- відсутній факт порушення позивача (конкретна дата порушення, склад конкретного порушення, докази встановлення останнього, відповідні висновки відповідної комісії тощо саме станом на день звільнення ОСОБА_2 03.03.2016 року);

- формулювання підстави звільнення є неконкретним - не вказано, який саме пункт контракту було порушено позивачем, в чому саме полягає це порушення (підтвердженням тому є той факт, що зазначені усно та письмово стороною відповідача пункти контракту, які, на думку сторони відповідача, порушила ОСОБА_2, різняться при розгляді цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій (т.с. 4 а.с. 158-161); це свідчить лише про те, що ОСОБА_3 міський голова ОСОБА_4 досі не визначився із тим, за що саме ним була звільнена ОСОБА_2 з посади директора КП «КПКВ «Дубовий гай» 03.03.2016 року);

- в тексті контракту відсутня така підстава для його дострокового розірвання як чисельні одноразові грубі порушення законодавства та обовязків, передбачених контрактом, що призвели до негативних наслідків для підприємства, а тому підстава звільнення наведена в розпорядженні не відповідає умовам контракту;

- неможливо встановити дотримання міським головою при застосуванні стягнення у вигляді звільнення дотримання встановленого законом 6 місячного строку (так, наприклад, якщо брати, що преміювання мало місце у січні-вересні 2015 року, а додаткова угода із ФОП ОСОБА_17 була укладена ще 01.07.2014 року, а звільнення відбулось 03.03.2016 року, то на момент постановлення розпорядження вже пройшов 6-місячний строк; оскільки, за змістом ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пiзнiше одного мiсяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звiльнення працiвника вiд роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатнiстю або перебування його у вiдпустцi. Дисциплiнарне стягнення не може бути накладене пiзнiше шести мiсяцiв з дня вчинення проступку);

- позивача ОСОБА_2 було позбавлено можливості надати пояснення по фактичним обставинам, які саме стали підставою для її звільнення.

Дійсно в силу вимог ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник зобов'язаний зажадати від працівника письмові пояснення.

Однак, відсутність таких пояснень не перешкоджає застосуванню стягнення, якщо власник зможе довести те, що пояснення від працівника він зажадав, але працівник їх не дав. Як правило, таким доказом є акт, складений за підписом кількох осіб на підтвердження відмови працівника дати пояснення по суті порушення трудової дисципліни.

Такий акт у матеріалах цієї справи відсутній.

При вищевикладених обставинах сам по собі акт №08-05-007/0338 від 25.05.2016 року Державної служби України з питань праці головного управління держпраці у Запорізькій області (т.с. 2 а.с. 39-46), за змістом якого начеб - то звільнення позивачки за її заявою було предметом перевірки та порушень не було встановлено (т.с. 2 а.с. 39-46), не є доказом, які має для суду насамперед встановлення значення, та є таким, що спростовується належними письмовими доказами у цій справі, а тому не приймається апеляційним судом до уваги у цій справі.

Враховуючи незаконність звільнення позивача ОСОБА_2 при вищевикладених обставинах, розпорядження голови підлягає визнанню незаконним та скасуванню, а позивач ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді директора КП «ЦПКВ «Дубовий гай».

Згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При вищевикладених обставинах, наявні правові підстави для визнання незаконним та скасування вищезазначеного розпорядження ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 № 405к/тр від 03.03.2016 року про звільнення ОСОБА_2, поновлення ОСОБА_2 на посаді директора КП «ЦПКВ «Дубовий гай» з 03 березня 2016 року, а відповідно, і для стягнення зКП «ЦПКВ «Дубовий гай» на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом у розмірі 189277,20 грн. (сума надана без відрахування податків і зборів), стягнення з ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 моральної шкоди у розмірі 3000,00 грн., оскільки позовні вимоги позивача у цій справі про стягнення середнього заробітку та моральної шкоди є похідними за своїм змістом від первісних позовних вимог позивача про поновлення на роботі, задоволення первісних позовних вимог позивача у цій справі є підставою для часткового задоволення похідних від них позовних вимог позивача про стягнення середнього заробітку та моральної шкоди.

Розрахунок середнього заробітку у розмірі 189277,20 грн. (сума надана без відрахування податків і зборів), якій підлягає стягненню на користь ОСОБА_2 саме з КП «ЦПКВ «Дубовий гай»: середній заробіток за 1 робочий день = 426,30 грн. (розрахунок: довідка т.с. 3 а.с. 137- 9744,00 грн. заробітна плата позивача за січень 2016 року + 7308,00 грн. заробітна плата позивача за лютий 2016 року (довідка т.с. 1 а.с. 27)/40 робочих днів (19 робочих дні у січні 2016 року +21 робочий день у лютому 2016 року)* 444 робочі дні за період з 03 березня 2017 року (день звільнення) по 11 грудня 2017 року (день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції) (розрахунок: 20 робочих днів березня 2016 року + 21 робочий день квітня 2016 року + 19 робочих днів травня 2016 року + 20 робочих днів червня 2016 року + 21 робочий день липня 2016 року + 22 робочі дні серпня 2016 року + 22 робочі дні вересня 2016 року + 20 робочих днів жовтня 2016 року + 22 робочі дні листопада 2016 року + 22 робочі дні грудня 2016 року + 20 робочих днів січня 2017 року + 20 робочих днів лютого 2017 року + 20 робочих днів лютого 2017 року + 22 робочі дні березня 2017 року + 19 робочих днів квітня 2017 року + 20 робочих днів травня 2017 року + 20 робочих днів червня 2017 року + 21 робочий день липня 2017 року + 22 робочі дні серпня 2017 року + 21 робочий день вересня 2017 року + 21 робочий день жовтня 2017 року + 22 робочі дні листопада 2017 року + 7 робочих дні грудня 2017 року).

Апеляційний суд знаходить обґрунтованою моральну шкоду позивача із 100000,00 грн. лише в частині 3000,00 грн., яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_2 саме з ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4

Оскільки, саме на підставі незаконного розпорядження останнього та за ініціативою останнього була звільнена ОСОБА_2 з посади директора КП «ЦПКВ «Дубовий гай».

І хоча контрактом, укладеним між міським головою та ОСОБА_2, прямо не зазначено підстав для стягнення моральної шкоди з міського голови на користь ОСОБА_2

Проте, це не виключає можливість застосування судом у цій справі вимог ст. 237-1 КЗпП України.

За змістом якої відшкодування власником (у даному випадку це є ОСОБА_6 міська рада ст. 1 Стату КП «ЦПКВ «Дубовий гай» т.с. 1 а.с. 16) або уповноваженим органом (у даному випадку таким є ОСОБА_6 міський голова на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні т.с. 1 а.с. 5) моральної шкоди у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих звязків і вимагають від нього додаткових зусиль з організації свого життя.

Встановлено, що ОСОБА_2 на протязі 444 робочих днів з вини міського голови не мала доходу для утримання себе та трьох дітей (довідка т.с. 3 а.с. 51) тощо, втратила нормальні життєві звязки, що вимагало від неї додаткових зусиль для організації свого життя, а тому, безумовно, незаконним звільненням за ініціативою міського голови при вищевикладених обставинах їй було завдано моральної шкоди.

В решті позовні вимоги ОСОБА_2 не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, а тому є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Крім того, слід на виконання вимог ст. 367 ч. 1 п.п. 2, 4 ЦПК України допустити негайне виконання рішення суду у цій справі в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах середнього заробітку за один місяць.

В силу вимог ст. 303 ч. 1 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді в першій інстанції.

Крім того, апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення (ч. 3 ст. 303 ЦПК України).

За таких обставин, доводи позивача ОСОБА_2, як особи, яка подала апеляційну скаргу, частково ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, а рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 213-214 ЦПК України щодо його законності та обґрунтованості.

Тому, апеляційну скаргу ОСОБА_2 слід задовольнити частково; рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2016 року у цій справі скасувати; ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 задовольнити частково; визнати незаконним та скасувати розпорядження ОСОБА_3 міського голови № 405к/тр від 03.03.2016 року про звільнення ОСОБА_2; поновити ОСОБА_2 на посаді директора КП «ЦПКВ «Дубовий гай» з 03 березня 2016 року; стягнути зКП «ЦПКВ «Дубовий гай» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 189277,20 грн. (сума надана без відрахування податків і зборів); стягнути з ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 моральну шкоду у розмірі 3000,00 грн., в решті позовних вимог відмовити; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах середнього заробітку за один місяць.

Крім того, в силу вимог ст. 88 ч. ч. 1, 5 ЦПК України у разі часткового задоволення позову ОСОБА_2 при вищевикладених обставинах, яка була звільнена від сплати судового збору при подачі вищезазначеного позову до суду першої інстанції та при подачі апеляційної скарги до апеляційного суду, з КП «ЦПКВ «Дубовий гай» в дохід держави слід стягнути судові витрати, повязані із розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій, пропорційно до суми задоволених позовних вимог позивача, у розмірі 5132,34 грн. (розрахунок: 551,20 грн. судовий збір в І інстанції за вимоги про поновлення на роботі + 1892,77 грн. судовий збір за задоволені позовні вимоги про стягнення середнього заробітку = 2443,97 грн. + 606,32 грн. судовий збір в апеляційній інстанції за вимоги про поновлення на роботі 1892,77 грн. + судовий збір за задоволені позовні вимоги про стягнення середнього заробітку 2082,047 =2688,37 грн.), з ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 у дохід держави слід стягнути судові витрати, повязані із розглядом цієї справи судом першої та апеляційної інстанцій, також пропорційно до суми задоволених позовних вимог позивача, у розмірі 34,73 грн. (розрахунок: 551,20 грн. судовий збір за вимоги немайнового характеру у вигляді моральної шкоди на суму 100000,00 грн. в суді 1 інстанції у 2016 році 0,4 від мінімальної заробітної плати 1378,00 грн., 110% від цієї суми = 606,32 грн. за подачу апеляційної скарги в частині рішення про стягнення моральної шкоди; судовий збір в І інстанції 551,20 грн. * задоволені вимоги 3000,00 грн. / заявлені вимоги 100000,00 грн. = 16,54 грн. + судовий збір в апеляційній інстанції 606,32 грн. . * задоволені вимоги 3000,00 грн. / заявлені вимоги 100000,00 грн. = 18,19 грн.).

Відповідно до п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402- VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 316 - 317 ЦПК України, колегія суддів

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2016 року у цій справі скасувати.

Ухвалити нове рішення.

ОСОБА_27 Вячеславівни задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати розпорядження ОСОБА_3 міського голови № 405к/тр від 03.03.2016 року про звільнення ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) на посаді директора Комунального підприємства «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий гай» () з 03 березня 2016 року.

Стягнути зКомунального підприємства «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий гай» () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 189277,20 грн. (сума надана без відрахування податків і зборів).

Стягнути з ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) моральну шкоду у розмірі 3000,00 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах середнього заробітку за один місяць.

Стягнути з Комунального підприємства «Центральний парк культури та відпочинку «Дубовий гай» () в дохід держави судові витрати, повязані із розглядом цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій, у розмірі 5132,34 грн.

Стягнути з ОСОБА_3 міського голови ОСОБА_4 у дохід держави судові витрати, повязані із розглядом цієї справи судом першої та апеляційної інстанцій, у розмірі 34,73 грн.

Судове рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_1 ОСОБА_28ОСОБА_29