Роздільнянський районний суд Одеської області
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 511/2896/16-ц
Номер провадження: 2/511/218/17
27 березня 2017 року Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді - Теренчук Ж. В.,

при секретарі Ніколас С.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представників відповідача ОСОБА_3 ,Федорчука Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Роздільна Одеської області за позовом ОСОБА_1 до 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Одеській області про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, за зустрічним позовом 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Одеській області до ОСОБА_1 про стягнення надлишково виплачених коштів,

ВСТАНОВИВ:
В грудні 2016 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Одеській області (далі 5-й ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області, ДПРЗ-5) про скасування наказу про звільнення її з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України в зв`язку з укладенням нею контракту про проходження військової служби, поновлення її на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням її трудових прав.

Відповідач по справі 5-й ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області позов не визнали і подали по вказаній справі зустрічну позовну заяву до ОСОБА_1 про стягнення з неї надлишково сплачених коштів в сумі 31899,50 грн, які вона отримала в якості середнього заробітку за час звільнення її від роботи на період несення нею військової служби з 15 березня 2016 року.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 підтримали заявлені позовні вимоги, суду пояснили, що ОСОБА_1 з 22 липня 2013 року працювала в 5-му ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області в якості провідного бухгалтера фінансово-економічної групи. 17.03.2016 року позивач була призвана на військову службу за контрактом до Збройних Сил України строком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію зі збереженням робочого місця (посади) та середнього заробітку, про що повідомила відділ кадрів за місцем роботи і подала відповідну заяву та припис з військомату. Відносно неї було видано наказ командира 718 окремого навчального автомобільного батальйону від 17.03.2016 року за №31 про прийняття її на військову службу, укладено з нею контракт на особливий період до оголошення мобілізації від 17.03.2016 року і вона була спочатку зарахована та проходила військову службу в навчальній роті в АДРЕСА_1 , а в подальшому з 07.04.2016 року була направлена для проходження служби до 8-го центру захисту інформації та кібернетичної безпеки в ІТС, де проходить службу до цього часу.

Наказом від ТВО начальника 5-го ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області від 06.04.2016 року від №62 на підставі ст.119 КЗпП України її було звільнено від роботи з 17 березня 2016 року з займаної нею посади на час фактичного несення служби у зв`язку з добровільним вступом на військову службу за контрактом на особливий період до оголошення демобілізації, із збереженням займаної посади та середньомісячної заробітної плати. З цього часу вона проходила військову службу та отримувала середній заробіток за місцем основної роботи.

Однак, 12.12.2016 року наказом начальника 5-го ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області №187 було скасовано наказ від 06.04.2016 року №62 та її було звільнено з займаної посади на підставі п.3 ст.36 КЗпП України - у зв`язку із призовом або вступом працівника на військову службу з 15 березня 2016 року та припинено виплату середнього заробітку за час перебування на військовій службі.

Вважає, що її було звільнено з роботи незаконно, в порушення ч.3 ст.119 КЗпП України. Вона вступила на військову службу в особливий період, який діяв в Україні на час укладення нею контракту до оголошення демобілізації, а також в період введення в країні кризового стану, а тому на період проходження військової служби на неї поширюються гарантії, встановлені ст.119 КЗпП України, тобто зберігається місце роботи та середній заробіток в установі, в якій вона працювала на момент призову. Тому просила позов задовольнити, визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення її з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України в зв`язку з укладенням нею контракту про проходження військової служби, поновлення її на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням її трудових прав. Також просила відмовити в задоволенні зустрічної позовної заяви про стягнення з неї коштів в сумі 31899,50 грн, які були виплачені їй відповідачем в якості середнього заробітку за час несення нею військової служби на підставі ч.3 ст.119 КЗпП України, так як вона мала і має право на їх отримання на весь час служби по контракту в особливий період, який введений в Україні.

Відповідач 5-й ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області в особі представників Бабича Ю.М., ОСОБА_4 позов не визнали, суду пояснили, що ОСОБА_1 , провідний бухгалтер фінансово-економічної групи ДПРЗ-5 в березні 2016 року добровільно вступила на військову службу за контрактом терміном на три роки в період коли в Україні не діяв особливий період.

За відсутності Указу Президента «Про переведення національної економіки, органів державної влади, інших державний органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умови воєнного часу», «особливий період» визначається строком мобілізації, тобто, особливий період в Україні діяв: з 18 березня 2014 року по 02 травня 2014 року; з 07 травня 2014 року по 21 червня 2014 року; з 24 липня 2014 року по 07 вересня 2014 року; з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року. Твердження, що особливий період в Україні на сьогодні триває, оскільки немає окремого Указу Президента України «Про демобілізацію», не відповідає чинному законодавству, з огляду на те, що такий Указ Президента України не може бути виданий, оскільки воєнний стан в Україні не оголошувався. Гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України, діють тільки в умовах особливого періоду. Крім цього, вважають, що контракт, який уклала ОСОБА_1 17 березня 2016 року щодо проходження військової служби взагалі не містить посилання щодо його укладення на особливий період. Тому вважають, що ОСОБА_1 не належить до кола осіб, за якими відповідно до приписів ст.119 КЗпП України зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, установі, організації, в яких вони працювали на час призову.

Однак в квітні 2016 року на підставі поданих ОСОБА_1 документів та роз`яснень Роздільнянського військомату, які надійшли в ДПРЗ-5 і які часткову містили недостовірну інформацію щодо умов проходження ОСОБА_1 військової служби керівництвом ДПРЗ-5 було видано наказ від 06.04.2016 року про вивільнення від роботи ОСОБА_1 з 15 березня 2016 року на період проходження військової служби на підставі ст.119 КЗпП України зі збереженням за нею місця роботи та середнього заробітку. Після проведення перевірки 5-м відділом внутрішнього аудиту ДСНС України ДПРЗ-5 та отримання цим органом додатково контракту ОСОБА_1 від 17 березня 2016 року було встановлено, що остання добровільно уклала строковий контракт на проходження військової служби, а тому підлягає звільненню з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України зі стягнення з неї законно отриманих коштів в якості середнього заробітку. Тому 12.12.2016 року ДПРЗ-5 було видано наказ №187 про звільнення ОСОБА_1 з роботи по вказаним підставам з 15 березня 2016 року з стягненням з неї надмірно виплачених коштів в сумі 31899,50 грн, які відповідач добровільно до цього часу не сплатила.

В ході розгляду справи судом встановлені наступні обставини справи.

З 22.07.2013 року ОСОБА_1 працювала на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної групи 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області (наказ №11 по особовому складу від 22.07.2013 року ). (а.с.61)

Відповідно до Положення про 5-й Державний пожежно-рятувальний загін ГУ ДСНС України ДПРЗ-5 є юридичною особою, має самостійний баланс та реєстраційні рахунки. (а.с.66)

14.03.2016 року ОСОБА_1 подала до відділу кадрів ДПРЗ-5 наступні документи:

- заяву про її вибуття до 184 навчального центру (с. Старичі Львівської області) для проходження військової служби за контрактом від Роздільнянського районного військового комісаріату з проханням зберегти за нею місце роботи та займану посаду;(а.с.115)

- повідомлення №2/203 від 14.03.2016 року Роздільнянського райвійськкомату про її вибуття до 184 навчального центру;(а.с.113)

- припис ІНФОРМАЦІЯ_1 № 399/ВКП від 14.03.2016 року, яким молодшому сержанту ОСОБА_1 пропонується 14.03.2016 року вибути у розпорядження командира військової частини 184 НЦ (с. Старичі) для остаточного вирішення і прийняття на військову службу за контрактом на посаду ВОС-900 (для в/ч 8 ЦЗІ) в Збройні Сили України.(а.с.114)

14.03.2016 року керівник ДПРЗ-5 видав наказ № 45 від 14.03.2016 року, згідно якого ОСОБА_1 вважається такою, що 14.03.2016 року вибула до 184 навчального центру (с. Старичі Львівська обл.) для проходження військової служби за контрактом.

Далі судом встановлено, що молодшого сержанта ОСОБА_1 , яка добровільно вступала на військову службу за контрактом, на підставі наказу командира 718 окремого навчального автомобільного батальйону № 31 від 17.03.2016 року було зараховано на військову службу за контрактом строком на особливий період до оголошення демобілізації з 17.03.2016 року. Також 17.03.2016 року наказом командира в/ч НОМЕР_1 №58 від 17.03.2016 року ОСОБА_1 було спочатку зараховано до навчальної роти і списків особового складу військової частини. (а.с.155)

17 березня 2016 року нею було підписано контракт з Міністерством оборони України про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію і термін дії контракту було визначено три роки. (а.с150)

Згідно наказу №31 від 07.04.2016 року, саме з цієї дати ОСОБА_1 проходить військову службу в 8-центрі захисту інформації та кібернетичної безпеки в інформаційно-телекомунікаційних системах. (а.с.23)

06.04.2016 року до 5-го ДПРЗ Головного управління ДСНС України в Одеській області з Роздільнянського райвійськкомату надійшов супровідний лист №2/308 від 06.04.2016 року (а.с.124) з посвідченими належним чином копіями: - витягу з наказу командира 718 окремого навчального автомобільного батальйону № 31 від 17.03.2016 року про зарахування на військову службу за контрактом ОСОБА_1 (а.с.125) та довідки №127/32 від 25.03.2016 року в/ч НОМЕР_1 , виданої ОСОБА_1 про те, що вона перебуває на військовій службі за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 з 15.03.2016 року .(а.с.126)

06.04.2016 року наказом №62 керівника ДПРЗ-5 (по особовому складу), відповідно до ст.119 КЗпГІ України ОСОБА_1 , провідного бухгалтера фінансово-економічної групи ДПРЗ-5 звільнено від роботи з 17.03.2016 року на час фактичного несення служби у зв`язку із добровільним вступом на військову службу за контрактом строком на особливий період до оголошення демобілізації, із збереженням займаної посади та середньомісячної заробітної плати. (а.с.131)

Таким чином, даним наказом прохання позивача звільнити від виконання посадових обов`язків зі збереженням робочого місця (посади) та середнього заробітку, у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом строком до закінчення особливого періоду, або до оголошення рішення про демобілізацію, було задоволено та і як встановлено в судовому засіданні продовжено виплату середньої заробітної плати по місцю роботи по листопад 2016 року. (а.с.137)

Однак наказом № 187 від 12 грудня 2016 року начальника 5-го ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області було скасовано наказ №62 від 06.04.2016 року про увільнення від роботи ОСОБА_1 на підставі ст.119 КзпП України і цим же наказом ОСОБА_1 було звільнено з роботи за п.3 ст.36 КЗпП України з 15 березня 2016 року в зв`язку з вступом на військову службу за контрактом. (а.с.15) З цього часу припинено виплату середнього заробітку по місцю роботи.

Підставою для скасування даного наказу послугував Звіт фінансового аудиту ДПРЗ -5 від 16 грудня 2016 року та наданий в ході перевірки контракт ОСОБА_1 з Міністерством оборони України, укладений нею 17.03.2016 року. Так в ході перевірки законності звільнення з роботи працівників ДПРЗ-5, комісія прийшла до висновку, що на працівника ДПРЗ-5 ОСОБА_1 не поширюються гарантії, передбачені ст.119 КЗпП України на період проходженні військової служби і вона підлягає звільненню з роботи за п.3 ст.36 КЗпП України, так як вона уклала добровільно контракт щодо проходження військової служби. (а.с.110)

Даючи оцінку законності даного наказу суд виходить з наступного .

Відповідно до ч. 3 ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Із змісту цієї норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законами України "Про оборону України" від 06.12.1991 року № 1932-ХІІ, (далі Закон №1932-ХІІ), «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-XII (далі Закон № 3543-XII), «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

Статтею 2 Закону № 1932-ХІІ встановлюється, що оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.

Статтею 3 цього Закону передбачено заходи, що включає в себе підготовка держави до оборони в мирний час, один з яких є зокрема забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-ХІІ, дано визначення особливого періоду, мобілізації та демобілізації.

Зокрема визначено, що особливий період, це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Із змісту цього визначення та аналогічного змісту визначення наведеного у ст.1 Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991 р. № 1932-ХІІ, вбачається, що вони дають чітке визначення початку перебігу особливого періоду, але не встановлюють його закінчення.

І за таких обставин висновок про закінчення особливого періоду слід формувати з урахуванням юридичних визначень про мобілізацію, демобілізацію та змісту указів Президента України, який за ст.5 Конституції України та відповідно до норм наведених Законів, наділений повноваженнями щодо оголошення цих станів та стану воєнного часу.

Крім того, мають бути враховані рішення, які приймаються у таких випадках Радою національної безпеки і оборони України, яка відповідно до ст.7 Закону України № 1932-ХІІ, наділена повноваженнями з координації та контролю органів виконавчої влади з питань оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зокрема, Рада національної безпеки згідно зі ст.3 Закону України "Про Раду національної безпеки і оборони України" від 05.03.1998р. № 183/98-ВР (далі - Закон № 183/98-ВР) вносить пропозиції Президентові України щодо реалізації засад внутрішньої і зовнішньої політики у сфері національної безпеки і оборони; виконує функції координації та здійснення контролю за діяльністю органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України а також, у відповідності до ст. 4 цього Закону приймає рішення щодо невідкладних заходів із розв`язання кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зазначені рішення згідно зі ст. 10 Закону №183/98-ВР вводяться в дію Указами Президента України та є обов`язковими до виконання.

Так, мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 року №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею 1 цього Закону передбачено, що змістом військового обов`язку є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Військовий обов`язок є конституційним обов`язком, який включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Статтею 2 Закону №2232-ХІІ визначено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Статтею 19 Закону № 2232-ХІІ встановлені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби.

Статтею 20 цього Закону передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.

Цією ж нормою встановлено, що особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу.

З матеріалів справи вбачається, що 17 березня 2016 року позивач уклала контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Указом виконуючого обов`язки Президента України від 17.03.2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року прийняте рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців строком на 45 діб.

Таким чином з дня публікації Указу, тобто з 18.03.2014 року почався особливий період в Україні, рішень про закінчення якого на час розгляду даної справи президентом не приймалось.

Навпаки, в подальшому Указами Президента від 06.05.2014 року, від 21.07.2014 року та від 14.01.2015 року оголошувалася часткова мобілізація військовослужбовців в декілька черг, які були в подальшому звільнені в запас.

Останнє рішення про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на час мобілізації на особливий період під час третьої черги часткової мобілізації було прийняте Указом Президента України № 441/2016 від 26.09.2016 року.

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі цих Указів, Президент України не приймав.

Крім того, на час укладення контракту ОСОБА_1 набрало чинності рішення Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014 року, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Таким чином, на час укладення контракту позивачем існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запровадженні рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.

З цим періодом та наявністю кризової ситуації ч.3 ст. 119 КЗпП України пов`язане право позивача на збереження за ним на час дії контракту місця роботи та посади у ДПРЗ-5.

Укладення контракту в умовах кризової ситуації, що загрожує національній безпеці не може бути підставою для припинення з працівником трудового договору за п. 3 ст.36 КЗпП України.

За таких обставин наказ № 187 від 12 грудня 2016 року начальника 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області про скасування законного наказу від 06.04.2016 року №62, виданого на підставі ст.119 КЗпП України та звільнення з роботи ОСОБА_1 з посади провідного бухгалтера з 15 березня 2016 року за п.3 ст.36 КЗпП України слід вважати незаконним, а правовим наслідком цього має бути поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді з 15 березня 2016 року та відновлення дії наказу від 06.04.2016 року №62, яким ОСОБА_1 була увільнена від роботи за ст.119 КЗпП України з 17 березня 2016 року.

Таким чином після скасування наказу №187 від 12.12.2016 року ОСОБА_1 належить вважати такою, що на підставі ст.119 КЗпП України увільнена від роботи з посади провідного бухгалтера фінансово-економічної групи 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області на час фактичного несення служби і зв`язку з добровільним вступом на військову службу за контрактом на особливий період до оголошення демобілізації із збереженням займаної посади та середньомісячної заробітної плати з 17 березня 2016 року на підставі наказу ТВО начальника 5-го ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області №62 від 06.04.2016 року .

Відповідно до приписів ст.235 КЗпП України правовим наслідком незаконного звільнення також є стягнення на користь позивача з ДПРЗ-5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обрахованого за період з часу звільнення до ухвалення судового рішення.

Оскільки в даному випадку12 грудня 2016 року ОСОБА_1 з 15 березня 2017 року увільнена від виконання обов`язків провідного бухгалтера фінансово-економічної групи ДПРЗ-5, то суд враховуючи правовідносини, що склалися між сторонами вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу одночасно і є середнім заробітком, який зберігається за ОСОБА_1 на період несення нею військової служби.

Відповідно до частини другої ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Розрахунок середнього заробітку обчислюється відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Верховний Суд України у правовій позиції, висловленій у справі за № 6-648цс15, зазначив, що середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок). Зокрема, відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період; нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Відповідно до довідки ДПРЗ-5 про нараховану заробітну плату ОСОБА_1 від 22.02.2017 року заробітна плата ОСОБА_1 зза жовтень 2016 року становила 4688,25 грн, за листопад 2016 року - 4911,50 грн. (а.с. 137)

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час проходження військової служби та за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 16914,18 грн. (формула розрахунку: 4911,50 грн (заробітна плата за листопад 2016 року) + 4688,25 грн (заробітна плата за жовтень 2016 року) = 9599,75 грн/ 42 (кількість робочих днів за жовтень та листопад 2016 року) = 228,57 грн х 74 (робочі дні за час проходження військової служби та незаконного звільнення з 12 грудня 2016 року по 27 березня 2017 року), та яка є базовою для подальшого відрахування з неї податків й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

ОСОБА_1 просила стягнути на її користь в рахунок заподіяної моральної шкоди незаконним звільненням з роботи 100000 грн.

В цій частині позов мотивувала тим, що сама процедура її звільнення з роботи пройшла таємно, її не викликали на роботу і не повернули трудову книжку. Вважає, що позивач принизив її честь, престиж військової служби у важкий для країни час. Вона вимушена була змінити свій звичний спосіб життя, займатися підготовкою до судового процесу, з метою економії коштів вимушена змінити місце проживання та економити кошти на проїзд, перенесла нервовий стрес, рідше бачилася з неповнолітнім сином, якого виховує самостійно.

Суд вважає, що дійсно мало місце незаконне звільнення з роботи ОСОБА_1 , що призвело до порушення її трудових прав.

Відповідно до статті 29 Всезагальної декларації прав людини, прийнятої на третій сесії Генеральної Асамблеї ООН (дата підписання 10.12.1948 року; дата набрання законної 10.12.1948 року), кожна людина має обов`язки перед суспільством, у якому тільки і можливий вільний та повний розвиток її особистості.

Тому добровільний вступ ОСОБА_1 на військову службу в особливий період в Україні та в умовах кризового стану свідчить про правильне розуміння нею свого конституційного обов`язку щодо захисту держави, в той час як відповідно до ст.16 Закону країни «Про оборону» посадові особи підприємств, установ, організацій усіх форм власності повинні сприяти створенню працівникам належних умов для виконання ними військового обов`язку згідно з законодавством.

Суд вважає, що в даному випадку, виходячи з принципу співрозмірності та пропорційності задоволення позовних вимог, позов в ОСОБА_1 в частині відшкодування моральної шкоди підлягає частковому задоволенню і з відповідача на користь ОСОБА_1 належить стягнути в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 грн.

Відповідачем позивачем ДПРЗ-5 по справі заявлено зустрічний позов до ОСОБА_1 , в якому позивач, звільнивши наказом №187 від 12.12.2016 року ОСОБА_1 з роботи за п.3 ст.36 КЗпП України з 15 березня 2016 року, тобто з часу, коли остання уклала контракт щодо проходження військової служби з Міноборони України, просив стягнути з ОСОБА_1 отримані нею в указаний період незаконно кошти в якості забезпечення їй гарантій, передбачених ст. 119 КЗпП України в розмірі 31899,50 грн.

Оскільки задоволенню підлягає первісний позов, незаконним визнається наказ про звільнення зі служби ОСОБА_1 , суд прийшов до висновку, що на ОСОБА_1 поширюються гарантії при проходженні військової служби, передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України щодо збереження за нею середнього заробітку та місця роботи за місцем призову на військову службу, то підстав для задоволення зустрічних позовних вимог ДПРЗ-5 судом не встановлено і даний позов задоволенню не підлягає.

На підставі ч. 3 ст. 88 ЦПК України судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь держави.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 367 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час проходження військової служби в межах суми платежу, за один місяць.

На підставі ст.36, 119, 233, 235 КЗпП України, керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 88, 209, 212 - 217 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :
Позов ОСОБА_1 про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,- задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 187 від 12 грудня 2016 року начальника 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області про скасування наказу від 06 квітня 2016 року №62, про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного бухгалтера фінансово-економічної групи за п.3 ч. 1 ст.36 КЗпП України, про стягнення надлишково виплачених коштів, тобто в повному обсязі .

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної групи 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області з 15 березня 2016 року.

Вважати ОСОБА_1 такою, що на підставі ст.119 КЗпП України увільнена від роботи з посади провідного бухгалтера фінансово-економічної групи 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області на час фактичного несення служби в зв`язку з добровільним вступом на військову службу за контрактом на особливий період до оголошення демобілізації із збереженням займаної посади та середньомісячної заробітної плати з 17 березня 2016 року на підставі наказу тимчасово виконуючого обов"язки начальника 5-го Державного пожежно-рятувального загону ГУ ДСНС України в Одеській області № 62 від 06 квітня 2016 року.

Стягнути з 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області (код ЄРДПОУ 38302660) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) середній заробіток за час проходження військової служби та вимушеного прогулу в період з 12 грудня 2016 року по 27 березня 2017 року в розмірі 16914,18 грн.

Стягнути з 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області (код ЄРДПОУ 38302660) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

В задоволенні зустрічного позову 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області про стягнення надлишково виплачених коштів, - відмовити.

Стягнути з 5-го Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області (код ЄРДПОУ 38302660) судовий збір на користь держави в розмірі 551,20 грн.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.367 ЦПК України рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду Одеської області через Роздільнянський районний суд Одеської області. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Ж. В. Теренчук