22-ц/775/698/2017(м)
Головуючий в 1 інстанції Козлов Д.О.
Доповідач Лопатіна М.Ю.
У Х В А Л А

Іменем України

13 грудня 2017 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Лопатіної М.Ю.,

суддів Биліни Т.І., Принцевської В.П.

при секретарі Зал Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі цивільну справу за поданням Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника,

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 вересня 2013 року,

в с т а н о в и в:

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 вересня 2013 року вищезазначене подання державного виконавця Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції задоволено, тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 до виконання своїх зобовязань.

ОСОБА_1 не погодився з таким судовим рішенням та подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання про його тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суду не надано належних доказів його ухилення від виконання рішень суду в розумінні чинного законодавства. При цьому зазначив, що необґрунтоване обмеження його у праві виїзду за межі України позбавляє його можливості побачити свою доньку, яка навчається у Польщі та не має змоги приїжджати додому.

ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2, діюча на підставі довіреності, в судовому засіданні апеляційного суду підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції.

Представник Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції за довіреністю ОСОБА_3 в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила її відхилити, ухвалу суду першої інстанції - залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_1Ю, та представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені в скарзі доводи, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції при розгляді справи встановлено, що на виконанні в Орджонікідзевському відділі державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції перебували виконавчі провадження з виконання рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 червня 2010 року про стягнення солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на користь Комунального комерційного підприємства «Маріупольтепломережа» заборгованості у розмірі 4410,15 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у розмірі 30,00 грн., а всього 4440,15 грн., судового наказу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 лютого 2011 року про стягнення солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_4 на користь Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» заборгованості за користування послугами з водопостачання та водовідведення в сумі 3404,07 грн., суми витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в розмірі 30 грн, суми судового збору в розмірі 25,50 грн., рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 26 червня 2012 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 грошових коштів у сумі 183566,52 грн., витрат по сплаті судового збору у розмірі 51,00 грн., витрат з інформаційно-технічного забезпечення розгляду справи у розмірі 250,00 грн., а всього 183867,52 грн., судового наказу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 вересня 2011 року про стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_4І на користь Комунального підприємства „Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства заборгованості за користування послугами з водопостачання та водовідведення у сумі 669, 32 грн., витрат по сплаті інформаційно-технічного забезпечення розгляду справи у сумі 30,00 грн., судового збору у сумі 25,50 грн. на користь держави, судового наказу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 лютого 2012 року про стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_4І на користь держави у дольовому порядку судового збору у розмірі 214,60 грн, а саме по 107. 30 грн. з кожного.

У процесі здійснення виконавчих проваджень державним виконавцем направлялись запити з метою встановлення майнового стану боржника, в результаті чого рухомого та нерухомого майна, яке належить ОСОБА_1Ю, не виявлено.

Також державним виконавцем 27 лютого 2013 року було здійснено вихід за місцем реєстрації боржника: АДРЕСА_1, про що складено акт, згідно якого за вказаною адресоюніхто не проживає близько шести років.

Крім того, 15 квітня 2013 року державним виконавцем був здійснений вихід до житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1, де мешкає боржник, для перевірки майнового стану останнього. Актом опису №28 державний виконавець описав наступне майно: мікрохвильову піч, білого кольору, фірми DAEWOO, серії № КОС-96 ОР; DVD, фірми JVC, серії HR-D 321 ЕМ, чорного кольору, пральну машинку, CANDY CS 105 TXT Class A+, білого кольору. На дане майно було накладено арешт.

Задовольняючи подання державного виконавця про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції виходив з доведеності того, що боржник ухилявся від виконання рішень суду.

Місцевий суд мотивував своє судове рішення такими складовими, як наявність у ОСОБА_1 статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу в добровільному порядку, що зумовлюють необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання судових рішень.

З такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 377-1 ЦПК України ( в редакції, яка діяла на час розгляду подання) питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Відповідно до п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» (який діяв на час розгляду подання) державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право, зокрема, у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд.

Право кожного на справедливий розгляд його справи судом, встановлений законом, при вирішенні спору щодо його прав та обов'язків цивільного характеру передбачено п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню відповідно до ст. 9 Конституції України та ст.ст. 2,8 ЦПК України.

В статті 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» зазначається, що громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в'їхати в Україну.

Згідно п.5 ч.1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і вїзду в Україну громадян України» ( в редакції, яка діяла на час розгляду подання) , громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), - до виконання зобов'язань.

Вжите в даній нормі закону поняття ухилення від виконання зобов'язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу означає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і здійснюється примусове виконання.

Особа, яка має невиконані зобов'язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб'єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов'язання.

Тягар доказування ухилення боржника від зобовязань покладається на державного виконавця.

Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

Невиконання боржником самостійно зобов'язань не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов'язків.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об'єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

За змістом п. 3 розяснень постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року № 6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» підставою для звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, згідно зі ст. 377-1 ЦПК, є доведення факту зловживання боржником процесуальними правами чи невиконання обовязків, передбачених ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження».

Апеляційним судом встановлено, що на час розгляду подання у суді, на виконанні в Орджонікідзевському відділі державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції перебували виконавчі провадження з виконання рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 червня 2010 року про стягнення солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5 на користь Комунального комерційного підприємства «Маріупольтепломережа» заборгованості у розмірі 4410,15 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у розмірі 30,00 грн., а всього 4440,15 грн., судового наказу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 лютого 2011 року про стягнення солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_4 на користь Комунального підприємства «Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» заборгованості за користування послугами з водопостачання та водовідведення в сумі 3404,07 грн., суми витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в розмірі 30 грн,, суми судового збору в розмірі 25,50 грн., рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 26 червня 2012 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 грошових коштів у сумі 183566,52 грн., витрат по сплаті судового збору у розмірі 51,00 грн., витрат з інформаційно-технічного забезпечення розгляду справи у розмірі 250 грн., а всього 183867,52 грн., судового наказу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 вересня 2011 року про стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_4І на користь Комунального підприємства „Маріупольське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства заборгованості за користування послугами з водопостачання та водовідведення у сумі 669, 32 грн., витрат по сплаті інформаційно-технічного забезпечення розгляду справи у сумі 30,00 грн., судового збору у сумі 25,50 грн. на користь держави, судового наказу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 лютого 2012 року про стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_4І на користь держави у дольовому порядку судового збору у розмірі 214,60 грн., а саме по 107, 30 грн. з кожного.

Виконавчі провадження за вказаними судовими рішеннями були відкриті постановами державного виконавця Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції від 22 жовтня 2012 року, 10 червня 2013 року, 28 березня 2013 року, 17 червня 2013 року (а.с.92 об, 142, 147, 151, 155), а постановою державного виконавця від 17 червня 2013 року вони були обєднані в одне виконавче провадження ( а.с 155).

В матеріалах виконавчого провадження, оглянутого судом апеляційної інстанції, відсутні докази того, що державний виконавець, у відповідності до вимог ст. 31 Закону України «Про виконавче провадження» ( в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій) направляв, а боржник ОСОБА_1 своєчасно отримував копії постанов про відкриття вищезазначених виконавчих проваджень. Розписка ОСОБА_1Ю, на яку посилався представник Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції, свідчить про те, що боржник був ознайомлений з виконавчим провадженням тільки 12 лютого 2015 року, тобто після розгляду подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України (а.с.154)

Державним виконавцем, на підтвердження факту ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання зобовязань, покладених на нього судовими рішеннями, суду надано акти виходу державного виконавця за місцем реєстрації та місцем мешкання боржника від 27 лютого 2013 року, з яких вбачається, що в квартирах № 50 та № 57, що розташовані у будинку № 11 по бульвару 50 років Жовтня у місті Маріуполь, боржник не мешкає і його місцезнаходження не відомо (а.с.54-55).

Крім того, державний виконавець надав акт опису та арешту майна №28 від 15 квітня 2013 року, згідно якого в квартирі № 50, що розташована у будинку № 11 по бульвару 50 років Жовтня у місті Маріуполь, у присутності матері боржника ОСОБА_6, було описане наступне майно, користування яким було обмежено: мікрохвильова піч, DVD та пральна машинка (а.с.52-53).

В подальшому ОСОБА_6 звернулась до Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області із позовом про виключення описаного майна з акту опису та арешту, який рішенням суду від 04 листопада 2013 року було задоволено.

Крім того, у процесі здійснення виконавчих проваджень, державним виконавцем направлялись запити з метою встановлення майнового стану боржника, в результаті чого рухомого та нерухомого майна, яке належить ОСОБА_1Ю, не виявлено ( а.с.56, 59).

Проте вказані докази не можуть свідчити про умисне ухилення божника від виконання рішень суду, оскільки державним виконавцем не доведено факту зловживання боржником процесуальними правами чи невиконання обовязків, передбачених Законом України «Про виконавче провадження».

Колегія суддів апеляційного суду також наголошує на тому, що Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобовязань, а саме за ухилення від їх виконання, що в даній справі не доведено держаним виконавцем на якого покладений цей обовязок.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною». При чому згідно ч. 3 указаної статті це на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини (далі: ЄСПЛ) сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід памятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою зясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.

Також застосував указані стандарти ЄСПЛ при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у звязку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості у справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11 липня 2013 року). Зокрема, ЄСПЛ не погодився з владою РФ з питання додержання в результаті накладення обмеження на право заявника залишати свою країну принципу згідно якого таке обмеження має бути необхідним в демократичному суспільстві в контексті п. 3 ст. 2 Протоколу №4 Конвенції. Більше того Європейський Суд вказав, що необхідність додержання цього принципу закладена і в національному законодавстві, яке не передбачає автоматичного накладення таких обмежень.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що обмеження у праві виїзду за межі України щодо боржника ОСОБА_1 було застосовано судом першої інстанції передчасно, без належного зясування фактичних обставин, що підлягають перевірці і таке обмеження порушує право заявника вільно пересуватися.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга ОСОБА_1 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а ухвала Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 вересня 2013 року - скасуванню із постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні подання про обмеження у праві виїзду за межі України.

Керуючись ст.ст.307 312, 313-315 ЦПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 12 вересня 2013 року скасувати.

Відмовити у задоволенні подання Орджонікідзевського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: