АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/6846/17 Справа № 569/28/15-ц Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Максюта Ж.І.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2017 року Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого-судді: Максюти Ж.І.,

суддів: Демченко Е.Л., Куценко Т.Р.

за участі секретаря: Куць О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 серпня 2017 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування маральної шкоди; за зустрічним позовом Комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради» до ОСОБА_2 про визнання законним наказу та зобовязання вчинити певні дії у сфері трудових відносин,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до КЗ «ДМКСП №4» Дніпропетровської обласної ради» про поновлення на роботі , виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування маральної шкоди, який в подальшому був неодноразово уточнений, в останнє 05 квітня 2017 року. В обґрунтування уточнених позовних вимог зазначила, що вона з 2006 року працювала у КЗ «ДМКСП №4» на посаді лікаря-стомотолога-ортопеда ортопедичного відділення. У звязку із систематичною невиплатою їй заробітної плати позивач неодноразово зверталась до керівництва відповідача з вимогами про надання їй довідки про нарахування та виплату заробітної плати у належному розмірі. Після предявлення вищезазначених вимог, керівництвом відповідача на позивача було організовано спрямовану проти неї компанію, з метою незаконного звільнення позивача із займаної посади за допомогою наказів та актів, що містять неправдиві відомості та складання незаконних наказів. Наказом про звільнення від 01 грудня 2014 року позивача було звільнено із займаної посади згідно п.3 ст.40 КЗпП України, у звязку із систематичним невиконанням обовязків без поважних причин. Своє звільнення вважає незаконним та безпідставним. Зазначає, що позивачем було порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення. Так, під час звільнення позивач перебувала на лікарняному, що підтверджується листом непрацездатності, що свідчить про упереджене ставлення до позивача збоку керівництва відповідача та суперечать положенням чинного законодавства України, оскільки відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності. Таким чином, звільнення позивача із займаної посади в період перебування її на лікарняному, грубо порушує її трудові права та суперечать ст.40 КЗпП України, а отже наказ №134-к від 01 грудня 2014 року є незаконним та підлягає скасуванню. Крім того зазначає, що відповідно до ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення відповідач повинен був зажадати від позивача письмових пояснень, чого зроблено не було. Крім того зазначає, що наведені у вищезазначеному наказі про звільнення причини звільнення позивача не відповідають дійсним обставинам справи та є надуманими, оскільки зазначені в наказах №105 від 15 вересня 2014 року, №11 від 10 жовтня 2014 року, №116 від 07 листопада 2014 року, №118 від 19 листопада 2014 року порушення трудової дисципліни позивачем не допускалось, а вищезазначені накази складалися виключно для тиску на неї та створення уяви про наявність умов для звільнення позивача. При цьому зазначає, що за час роботи позивача, відповідачем грубо порушувались вимоги законодавства про оплату праці та заробітна плата позивачу не виплачувалась взагалі. Середній заробіток за час вимушеного прогулу, яку відповідач повинен сплатити позивачу за період з 01 грудня 2014 року по 31 березня 2017 року становить 54604,50 грн., яку остання просить стягнути на свою користь із відповідача. Позивач також зазначає, що неправомірними діями відповідача, які виразилися у її незаконному звільненні та невиплаті заробітної платі, позивачу спричинена суттєва моральна шкода, оскільки внаслідок незаконного звільнення остання переживала моральні страждання, була позбавлена єдиного джерела заробітку, що призвело до порушення її звичайного ритму життя та вимагає застосування додаткових зусиль для організації свого життя, для придбання продуктів харчування, ліків, коштів для утримання. У звязку із незаконним формулюванням звільнення у позивача є також складнощі у працевлаштуванні. Спричинену моральну шкоду позивач оцінює у розмірі 10000 грн. На підставі викладеного просить суд поновити позивача на посаді лікаря-стомотолога-ортопеда ортопедичного відділення КЗ «ДМКСП №4»; визнати незаконними та скасувати накази КЗ «ДМКСП №4» №134-к від 01 грудня 2014 року, №105 від 15 вересня 2014 року, №11 від 10 жовтня 2014 року, №116 від 07 листопада 2014 року, №118 від 19 листопада 2014 року про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та звільнення; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 54604,50 грн. без урахування податків, зборів і обовязкових платежів та 10000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

КЗ «ДМКСП №4» Дніпропетровської обласної ради» звернувся із зустрічною позовною заявою до ОСОБА_2 в якій просив визнати законним наказ КЗ «ДМКСП №4» Дніпропетровської обласної ради» №13/2-к від 02 лютого 2015 року «Про внесення змін до наказу №134-к від 01 грудня 2014 року «Про звільнення з займаної посади лікаря-стомотолога-ортопеда ОСОБА_2 за систематичне невиконання без поважних причин обовязків, покладених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку (п.3 ст.40 КЗпП України)»; визнати протиправною бездіяльність ОСОБА_2 щодо ненадання КЗ «ДМКСП №4» Дніпропетровської обласної ради» оригіналів листів непрацездатності серії АГЕ №483986 від 07 листопада 2014 року за період з 07 листопада 2014 року по 14 листопада 2014 року та серії АГЕ №483911 від 28 листопада 2014 року за період з 28 листопада 2014 року по 05 грудня 2014 року; визнати протиправною бездіяльність ОСОБА_2 щодо не зявлення для ознайомлення з наказом №13/2-к від 02 лютого 2015 року, внесення змін до трудової книжки, здач обліково-звітної документації (ф-037-1/0, ф-03-1/00, картку ф043/о), замовлень нарядів та наявних в неї необоротних матеріальних активів (стоматологічного інструментарію та витратних матеріалів) тощо; зобовязати ОСОБА_2 негайно надати до КЗ «ДМКСП №4» Дніпропетровської обласної ради» оригінали вищезазначених листів непрацездатності; зобовязати ОСОБА_2 негайно виконати вимоги п.2 та п.4 №13/2-к від 02 лютого 2015 року, для чого зявитись до КЗ «ДМКСП №4» Дніпропетровської обласної ради» для ознайомлення з наказом №13/2-к від 02 лютого 2015 року, внесення змін до трудової книжки, здач обліково-звітної документації та замовлень нарядів та наявних в неї необоротних матеріальних активів (стоматологічного інструментарію та витратних матеріалів), тощо та стягнути з ОСОБА_2 на користь КЗ «ДМКСП №4» Дніпропетровської обласної ради» судові витрати у розмірі 243,60 грн. В обґрунтування зустрічних позовних вимог зазначає, що ОСОБА_2 не повідомляла КЗ «ДМКСП №4» Дніпропетровської обласної ради» про своє захворювання, у звязку із чим у день звільнення ОСОБА_2, керівництво закладу не знало та не мало змоги знати, що на цей час ОСОБА_2 має лист непрацездатності. Про вищезазначені листи непрацездатності заклад дізнався лише 02 лютого 2015 року, отримавши ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області із копією позову ОСОБА_2 про поновлення на роботі. Цього ж дня, 02 лютого 2015 року, керівництво видало наказ №13/2-к «Про внесення змін до наказу №134-к від 01 грудня 2014 року», в якому було змінено дату звільнення ОСОБА_2 на 08 грудня 2014 року. Після прийняття вищезазначеного наказу, керівництво закладу намагалося викликати ОСОБА_2 для перевірки оригіналів листів непрацездатності, ознайомлення з даним наказом та внесення відповідних змін до трудової книжки. Однак ОСОБА_2 відмовлялася від надання вищезазначених листів непрацездатності, ознайомлення із наказом та надання трудової книжки для внесення до неї відповідних змін. Також у зустрічному позові зазначено, що ОСОБА_2, після її звільнення, не здала обліково-звітню документацію (ф-037-1/0, ф-03-1/00, картку ф043/о), замовлень нарядів та наявних в неї необоротних матеріальних активів (стоматологічного інструментарію та витратних матеріалів).

Рішенням Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 серпня 2017 року у задоволені позовної заяви ОСОБА_2 до КЗ «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Зустрічну позовну заяву Комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради» до ОСОБА_2 про визнання законним наказу та зобовязання вчинити певні дії у сфері трудових відносин - задоволено частково.

Визнано законним наказ Комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради» №13/2-к від 02 лютого 2015 року «Про внесення змін до наказу №134-к від 01 грудня 2014 року «Про звільнення з займаної посади лікаря-стомотолога-ортопеда ОСОБА_2 за систематичне невиконання без поважних причин обовязків, покладених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку (п.3 ст.40 КЗпП України)».

В задоволенні іншої частини зустрічного позову відмовлено.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з вищевказаним рішенням суду, ОСОБА_3 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів скарги колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст. ст. 213, 214 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

При ухваленні рішення суд зобов'язаний прийняти рішення, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами.

У рішенні суду обов'язково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.

Проте зазначеним вимогам закону рішення суду не відповідає.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції виходив з його недоведеності та дійшов висновку про обґрунтованість вимог зустрічного позову.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками місцевого суду виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_2 з 2006 року працювала у Комунальному підприємстві «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради» на посаді лікаря-стомотолога-ортопеда ортопедичного відділення.

Наказом від 01 грудня 2014 року «Про звільнення з займаної посади лікаря-стоматолога-ортопеда ОСОБА_2 була притягнута до дисциплінарної відповідальності, шляхом звільнення з займаної посади 01 грудня 2014 року за п.3 статті 40 КЗпП України.

Наказу про звільнення ОСОБА_2 із займаної посади за п.3 статті 40 КЗпП України передували наступні накази про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності: №105 від 15 вересня 2014 року; наказ №111 від 10 жовтня 2014 року; №116 від 07 листопада 2014 року; №118 від 19 листопада 2014 року.

Так, 15 вересня 2014 року наказом №105 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни» до ОСОБА_2 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани за скоєння 04 вересня 2014 року прогулу без поважних причин, попереджено позивача про наслідки повторного здійснення прогулу без поважних причини. Підставами для прийняття вищезазначеного наказу є акт про відсутність на робочому місці лікаря-ортопеда ортопедичного відділення ОСОБА_2 від 03 вересня 2014 року та акт про відмову від надання пояснень щодо здійснення прогулу без поважних причин 03 вересня 2014 року лікарем-стоматологом-ортопедом ОСОБА_2 від 04 вересня 2014 року.

Наказом №111 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни» від 10 жовтня 2014 року ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани за невиконання наказу головного лікаря №103 від 18 серпня 2014 року «Про упорядкування здачі нарядів у ортопедичному відділенні». Підставами для прийняття вищезазначеного наказу є наказ №103 від 18 серпня 2014 року, акт від 18 серпня 2014 року про відмову лікаря-стоматолога-ортопеда ОСОБА_2 від ознайомлення з наказом №103 від 18 серпня 2014 року «Про упорядкування здачі нарядів у ортопедичному відділенні», акт від 30 вересня 2014 року, доповідні записки ОСОБА_4 №251/1 від 23 вересня 2014 року та №286/1 від 30 вересня 2014 року, протоколи засідання ортопедичного відділення від 17 вересня 2014 року та 26 вересня 2014 року.

Наказом №116 від 07 листопада 2014 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни» ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі заяви пацієнта ОСОБА_5 від 02 жовтня 2014 року за порушення трудової дисципліни, що виразилося у неналежному виканні трудових обовязків, передбачених п. «а», абз. 2 Розділу 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку, п. 1.3, п.2.1-2.3, 2.15, 2.21, 2.26, 2.31 Посадової інструкції лікаря-стоматолога-ортопеда та рішення засідання ЛКК від 10 жовтня 2014 року. Підставами для прийняття наказу є заява пацієнта ОСОБА_5 від 02 жовтня 2014 року (вх.№295 від 08 жовтня 2014 року), протокол позачергового засідання ЛКК №10/1 від 10 жовтня 2014 року, наказ №112 від 13 жовтня 2014 року, акт від 10 жовтня 2014 року та акт від 13 жовтня 2014 року.

19 листопада 2014 року наказом №118 від 19 листопада 2014 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни» ОСОБА_2 було притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі заяви пацієнтки ОСОБА_6 від 04 листопада 2014 року за порушення трудової дисципліни, що виразилося у неналежному виконанні ОСОБА_2 трудових обовязків, передбачених п. «а», абз. 2 Розділу 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку, п. 1.3, 2.1-2.4, 2.15, 2.21, 2.26, 2.31, 2.36 Посадової інструкції лікаря-стоматолога-ортопеда.

Відповідно до протоколу №8 засідання ПК ППО КЗ «ДМКСП №4» Дніпропетровської обласної ради» від 28 листопада 2014 року було надано згоду на звільнення лікаря-стомотолога-ортопеда ОСОБА_2 із займаної посади за систематичне невиконання без поважних причин обовязків, покладених трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку (п.3 ст.40 КЗпП України)».

Вирішуючи спір, суд першої інстанції керувався ст.139, ст.40 КЗпП України, та відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_2 та одночасно задовольняючи вимогу відповідача про визнання дійсним Наказу №13/2-к від 01.12.2014 року, яким змінено дату звільнення з 01 грудня 2014 року на 08 грудня 2014 року, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості первісного позову та доведеності вимог зустрічного позову.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком місцевого суду виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно листа непрацездатності від 28 листопада 2014 року серії АГЕ №483911, з 28 листопада по 05 грудня 2014 року ОСОБА_2 перебувала на лікарняному.

В день звільнення 01.12.2014 року ОСОБА_2 не працювала, наказ про звільнення, трудова книжка, виплата розрахунку 01.12.2014 не здійснювалася.

Оскаржуваним рішенням суду (аркуш 8 абзац 6) також встановлено: «ОСОБА_7 непрацездатності від 28 листопада 2014 року серії АГЕ №483911 підтверджується той факт, що з 28 листопада по 05 грудня 2014 року ОСОБА_2 перебувала на лікарняному».

При цьому в судовому засіданні представник відповідача пояснила суду, що працівники відповідача очікували, що ОСОБА_2 надасть ОСОБА_7 непрацездатності.

Однак ні 01, ні 02.12.2014 року листок непрацездатності не міг бути наданий відповідачу, оскільки на цей час ОСОБА_2 продовжувала хворіти до 05.12.2014 року та ОСОБА_7 непрацездатності був ще не закритий.

Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40, частини другої статті 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі».

Аналогічна правова позиція викладена також у постанові ВСУ №6-33цс14, яка є обов'язковою для застосування, згідно ст.360-7 ЦПК України.

Таким чином, звільнення ОСОБА_2 в період її непрацездатності є незаконним та здійснено з грубим порушенням ст.ст.40,235 КЗпП України.

Проте вказані вимоги Закону судом першої інстанції взяті до уваги не були, також судом не було взято до уваги, що в день видання наказу про звільнення ОСОБА_2 була непрацездатною, що підтверджено належними доказами у справі.

При цьому, не зважаючи на наявність листка непрацездатності, суд першої інстанції посилається на Табелі відпрацювання робочого часу ортопедичного відділення за листопад та грудень 2014 року, в яких зазначено, що ОСОБА_2 працювала 28 листопада та 01 грудня 2014 року.

Однак апеляційний суд зазначає, що вказані докази не можуть бути визнані належними та допустимими, в розумінні ст.58,59 ЦПК України, та не можуть бути покладені в основу рішення, виходячи з наступного.

В Табелі відпрацювання робочого часу за листопад - не зазначений рік, в Табелі відпрацювання робочого часу зазначено, що в період з 07.11.2014 року по 14.11.2014 року ОСОБА_2 перебувала на роботі, але при цьому у вказаний період вона також перебувала на лікарняному, що підтверджується копію ОСОБА_7 непрацездатності серія АГЕ №483986. В Табелі відпрацювання робочого часу за грудень 2014 року зазначено, що 01.12.2014 року ОСОБА_2 відпрацювала 6-36 годин. Але при цьому судом першої інстанції немотивовано не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_8 1.В., яка працює у відповідача на посаді заступника головного лікаря по медичній частині, що 01 грудня 2014 року позивач не працювала. Надані копії Табелів відпрацювання робочого часу ортопедичного відділення не містять всіх працівників ортопедичного відділення (до якого входять і зубні техніки), в той же час містять відомості про осіб, які не є працівниками ортопедичного відділення, зокрема, це стосується посади бухгалтера та економіста.

Таким чином, звільнення ОСОБА_2 в період її непрацездатності є незаконним та рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню.

Апеляційний суд також не погоджується з висновком місцевого суду про наявність фактів систематичного порушення трудової дисципліни ОСОБА_2, виходячи з наступного.

Так, згідно Наказу №134-к від 01.12.2014 року підставою для звільнення ОСОБА_2 зазначено систематичне порушення виконавчо-трудової дисципліни, а саме:

- 20.11.2014 року у порушення наказу головного лікаря ОСОБА_9 №103 від 18.08.2014 року «Про упорядкування здачі нарядів ортопедичного відділення» позивачка не надала звітно-облікову документацію;

- 15.09.2014 року Наказом №105 до ОСОБА_2 було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани за скоєння 04.09.2014 р. прогулу;

- 10.10.2014 року наказом №111 ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани за невиконання наказу №103 від 18.08.2014 року;

- 07.11.2014 року наказом №116 ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі заяви пацієнта ОСОБА_5;

- 19.11.2014 року наказом №118 ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани на підставі заяви пацієнтки ОСОБА_6

Проте місцевим судом не було взято до уваги наступне.

Заперечуючи проти висновків відповідача про порушення ОСОБА_2 Наказу №103 від 18.08.2014 року «Про упорядкування здачі нарядів ортопедичного відділення», що стало причиною для видання Наказу №111 від 10.10.2014 року та Наказу №134-к від 01.12.2014 року, Позивач ОСОБА_2 неодноразово зазначала, що вона здавала звітно-облікову документацію та відпрацьовані наряди завідувачу відділенням ОСОБА_4, але подальша доля вказаних документів їй невідома.

У відповідача ніяким чином не ведеться облік приймання-передачі звітно-облікової документації, така документація надається лікарями завідуючому відділенням ОСОБА_4, який самостійно розпоряджається документацією, без фіксування руху документів в жодному з журналів, що відповідачем належними доказами спростовано не було.

Наказ №103 від 18.08.2014 року «Про упорядкування здачі нарядів ортопедичного відділення» не містить форми звіту, за якою необхідно здавати звітність, яка не встановлена чинним законодавством України (на відміну від форм звітності ф-037-1/0, ф043/о, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14.02.2012 року №110, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 р. за № 673/20986 та форми звітності зубних техніків).

Щодо Наказу №105 від 15 вересня 2014 року в оскаржуваному рішенні суд зазначив, що Позивач звернувся до суду з позовом за межами строків, зазначених в ст.233 КЗпП України, у звязку із чим вищезазначений наказ не може бути визнаний незаконним».

Отже, підстави для видання вказаного Наказу та його відповідність трудовому законодавству судом першої інстанції досліджено не було, з посиланням на порушення строку оскарження даного Наказу.

Однак надання правової оцінки Наказу №105 є обов'язковим, оскільки вказаний наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності увійшов до системи порушень, які, на думку відповідача, стали підставою для звільнення за п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Що стосується допущення ОСОБА_2 прогулу 04.09.2014 року, то слід зазначити, що такі висновки відповідача, з якими погодився місцевий суд - є необґрунтованими, оскільки Наказ №105 від 15.09.2014 року виданий відповідачем з посиланням на допущення прогулу 03.09.2014 року, а не 04.09.2014 року. Таким чином, Наказ №134-к від 01.12.2014 року містить недостовірні відомості. Твердження відповідача, викладене в Наказі №105 від 15.09.2014 року про прогул 03.09.2014 року, є безпідставним та спростовується іншими доказами у справі. Зокрема, в Наказі №105 відповідач посилається на те, що о 14 год. 15 хв. (за даними іншого абзацу цього ж наказу - о 14:20 год.) ОСОБА_2 покинула робоче місце і до кінця робочої зміни (20:00) не повернулася. Членами комісії в абзаці 5 Наказу зазначено заступника головного лікаря з лікувальної роботи ОСОБА_8, в.о. завідуючого ортопедичним відділенням ОСОБА_10, економіста ОСОБА_11, молодшу сестру ОСОБА_12 Проте згідно з Графіком відпрацювання робочого часу за вересень 2014 року всі вказані особи мали інший графік роботи, зокрема: ОСОБА_10 - з 14 до 17:18, ОСОБА_11 - з 8 до 17, ОСОБА_12 - з 8 до 16. Таким чином, сдом не взято до уваги, яким чином вказані особи, враховуючи, що їх робочий день закінчився значно раніше 20 години - могли свідчити та стверджувати про відсутність ОСОБА_2 на робочому місці до 20 години.

Також судом не взято до уваги, що наказ №105 від 15.09.2014 року підписаний Членами комісії в іншому складі, зокрема замість ОСОБА_10 зазначений ОСОБА_4 Але ОСОБА_4 з 01.09.2014 року по 04.09.2014 року перебував у відпустці, що підтверджується Графіком відпрацювання робочого часу за вересень 2014 року та не міг підтверджувати будь які обставини, що відбувалися на роботі 03.09.2014 року.

Стосовно Наказу №116 від 07.11.2014 року про, на думку відповідача, наявне неякісне лікування пацієнта ОСОБА_5, апеляційний суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні докази неякісного лікування та переробки встановленого ОСОБА_5 протезу. При цьому протокол лікування хворого ОСОБА_5С, проведеного ОСОБА_2, був затверджений саме комісією ЛКК до початку його лікування.

Крім того, вказаний Наказ також виданий відповідачем під час перебування ОСОБА_2 на лікарняному з 07.11.14 по 14.11.14 року.

Надаючи оцінку Наказу №118 від 19.11.2014 року про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за ненадання медичної допомоги ОСОБА_6, місцевим судом безпідставно не взято до уваги та не було надано оцінки доводам ОСОБА_2 про те, що пацієнтка ОСОБА_6 з карткою хворого та талоном з реєстратури на лікування до неї 04.11.14 року не направлялася, у зв'язку з чим не могла бути прийнята лікарем ОСОБА_2

Зокрема, згідно «Журналу №9 обліку пільгової черги по безкоштовному протезуванню мешканців Індустріального району ортопедичного відділення» щодо пацієнтки ОСОБА_6 в графі «Дата визову» - зазначено «05.11.2014 року», в графі «Лікар» - зазначено «Сегеденко». Запис про те, що 04.11.2014 року вказана пацієнтка була направлена до лікаря ОСОБА_2 зроблений пізніше запису 05.11.2014 року.

Також судом не було взято до уваги, що Журнал прийому пацієнтів ортопедичного відділення (т.З а.с 43-45) не може вважатися належним доказом направлення пацієнтки ОСОБА_6 до лікаря ОСОБА_2, оскільки не відображає достовірних відомостей, зокрема, всі записи в Журналі здійснені одним почерком, із записів вбачається, що все ортопедичне відділення за листопад 2014 року прийняло всього 4 пацієнта, сторінки Журналу нумерації не містять, дата початку ведення журналу виправлена з «14» на «12» рік.

Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції про обґрунтованість наказів про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності №105 від 15 вересня 2014 року, №111 від 10 жовтня 2014 року №116 від 07 листопада 2014 року №118 від 19 листопада 2014 року, суперечать дійсним обставинам справи та спростовуються наявними доказами у справі.

ОСОБА_7 п.3 ст.40 КЗпП України трудовий договір може бути розірвано з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до нього застосовувались заходи дисциплінарного стягнення.

Тому при звільненні працівника з підстав, передбачених цією нормою закону, організація повинна навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов'язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли.

Вирішуючи позов про визнання незаконним наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності та відшкодування моральної шкоди, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд має враховувати, що тільки правомірно накладені стягнення можуть бути підставою для звільнення працівника за п. З ст. 40 КЗпП України, а тому необхідно з'ясувати, систематичне невиконання яких саме трудових обов'язків позивачем передувало його звільненню.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п.22 постанови від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно виявилося порушення, що стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за п. З ст. 40 КЗпП України; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених статтями 1471, 148, 149 КЗпП України правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Таким чином, з викладеного вище вбачається, що порушення ОСОБА_2 трудової дисципліни належними та допустимими доказами не підтверджено, а тому в свою чергу, звільнення позивача за п.3 ст. 40 КЗпП України є незаконним.

Щодо висновків суду про обґрунтованість вимоги зустрічного позову про визнання дійсним наказу № 13/2-к від 02 лютого 2015 року, апеляційний суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст.232 КЗпП України передбачено, що безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами:

1) працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються;

2) працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу;

3) керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевою самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об'єднаннями громадян, з питань звільнення, зміни дати і формулювання причини звільнення, переведення на іншу роботу, оплати за час вимушеного прогулу і накладання дисциплінарних стягнень, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу;

4) власника або уповноваженого ним органу про відшкодування працівниками матеріальної шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації;

5) працівників у питанні застосування законодавства про працю, яке відповідно до чинного законодавства попередньо було вирішено власником або уповноваженим ним органом і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації (підрозділу) в межах наданих їм прав;

6) працівників про оформлення трудових відносин у разі виконання ними роботи без укладення трудового договору та встановлення періоду такої роботи.

Безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються також спори про відмову у прийнятті на роботу.

Такого способу захисту прав як визнання дійсним Наказу про внесення змін до наказу у сфері трудових відносин, чинним в Україні законодавством не передбачено.

Даний спір є спором у сфері трудових правовідносин. Таким чином, суд першої інстанції невірно визначив характер спірних правовідносин і невірно застосував до даних правовідносин ст.16 ЦК України. Також суд першої інстанції безпідставно застосував правові позиції Верховного Суду України у справі №6-20цс11 (на які посилалася представник відповідача), оскільки у вказаній справі розглядався спір про визнання договору поруки припиненим, а не спір у сфері трудових правовідносин, що виключає можливість застосування таких правових позицій у даній справі.

Крім того, при розгляді трудових спорів, Верховний Суд України навпаки звертає увагу на необхідності застосування ст.232 КЗпП України при визначенні способів захисту прав у сфері трудових правовідносин (п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року).

Таким чином, задовольняючи зустрічний позов відповідача судом першої інстанції не застосовано норми ст.232 КЗпП України та безпідставно застосовано ст.16 ЦК України, яка не підлягає застосуванню у даних правовідносинах.

Відповідно до ч.1 ст.23 Загальної декларації прав людини, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, у зв'язку з незаконністю наказу про звільнення, Позивач має бути поновлена на роботі, а наказ №134-к від 01 грудня 2014 року, так само як і накази про притягнення відповідача до дисциплінарної відповідальності, підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому слід зазначити, що за час роботи позивача у відповідача, було грубо порушено вимоги законодавства про виплату ОСОБА_2 заробітної плати, заробітна плата або не виплачувалась взагалі, або виплачувалась в неналежному розмірі, що підтверджується Довідкою про заробітну плату за 2014 рік (т.2 а.с.146), згідно якої за 2014 рік всього було нараховано 7204,48 грн., при цьому, як з'ясувалося в судовому засіданні, 6684,60 гри. нараховано згідно рішення суду. Отже відповідачем за рік з урахуванням відпусток та лікарняних нараховано заробітної плати в розмірі всього 519,58 грн.

За жовтень 2014 року відповідачем нараховано відпускні в розмірі 13,02 грн., за листопад 2014 року відповідачем нараховано заробітної плати 0 грн.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці", пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. При цьому згідно з пунктом 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Отже нарахована Позивачу заробітна плата за жовтень, листопад 2014 року (без врахування виплати за час щорічної відпустки) становить 0 грн. При цьому порядок розрахунку заробітної плати, наданий відповідачем, не відповідає Положенню про оплату праці працівників ортопедичного відділення, не відповідає даним, які мають враховуватися при нарахуванні та виплаті заробітної плати лікарю.

Пунктом 4 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати також передбачено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Таким чином, у зв'язку з тим, що заробітна плата в жовтні та листопаді 2014 року (місяцях, що передували звільненню) становила 0 гривень та не виплачувалася працівнику не з його вини, середній заробіток підлягає нарахуванню виходячи з встановленої Позивачу тарифної ставки, яка з урахуванням кваліфікації становила 1934,00 грн., при 33 годинному робочому тижні.

Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

ОСОБА_7 Міністерства соціальної політики України від 04 вересня 2013 року № 9884/0/14-13/13 встановлено робочих годин при 33 годинному робочому тижні в жовтні 2014 року - 151,8 годин, в листопаді 2014 року - 132,0 годин, всього 43 робочі дні.

Таким чином, середньогодинний заробіток становить 1934,00 (грн.) х 2 / 283,8 (годин) = 13,63 грн. за годину.

ОСОБА_7 Міністерства соціальної політики України від 04 вересня 2013 року № 9884/0/14-13/13, від 20.07.2015 р. № 10846/0/14-15/13, від 05.08.2016 року N 11535/0/14-16/13 кількість робочих годин за період з 01 грудня 2014 року по 31 березня 2017 року становить: 283,8 (жовтень, листопад 2014) + 1656,6 (2015) + 1656,6 (2016) + 409,2 (січень-квітень 2017) = 4006,2 годин (на час подання уточненого позову).

ОСОБА_7 Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13, кількість робочих годин за період з 01 квітня 2017 року по 12 грудня 2017 року становить 1148,4 год. (125,4+132+132+138,6+145,2+138,6+138,6+ 145,2 +52,8).

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, яку відповідач зобов'язаний сплатити позивачу за період з 01.12.2014 року по 12.12.2017 року(день ухвалення рішення) становить: (4006,2 + 1148,4) х 13,63 = 70257,20 грн. без урахування податків, зборів і обовязкових платежів.

Статтею 237-1 КЗпП України передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», від 25.05.2001 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «ОСОБА_5 проти Люксембургу» (2001), «Надбала проти Польщі» (2000) визнається, що визнанні звільнення позивача незаконним, суд вважає доведеним, що порушення законних прав позивача призвели до моральних страждань, вимагали від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

При визначенні розміру моральної шкоди суд виходить із ступеня та характеру перенесених позивачем моральних страждань, що були викликані порушенням його гарантованого конституцією права на працю, характеру та способу заподіяння моральної шкоди, враховує також ту обставину, що задоволення позову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є одночасно і частковою компенсацією заподіяної моральної шкоди.

Апеляційний суд вважає, що розмір моральної шкоди, заявленої позивачем є завищеним, у ході судового розгляду позивачем та його представником у заявленому розмірі не доведений і вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача ОСОБА_2 на відшкодування моральної шкоди 3000 грн.

Таким чином, на підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню, з ухваленням нового рішення, про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2 та відмови у задоволенні зустрічного позову КЗ «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради» .

Також, на підставі п.2,4, ч.1 ст.367 ЦПК України, апеляційний суду допускає до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 1934 грн.

На підставі ст. 88 ЦПКУ підлягає стягненню з Відповідача 4032 грн. судового збору на користь держави.

Керуючись ст.ст. 307, 309,316,317 ЦПК України, апеляційний суд, -

ВИРІШИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 серпня 2017 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати накази Комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради» №134-к від 01 грудня 2014 року, №105 від 15 вересня 2014 року, №11 від 10 жовтня 2014 року, №116 від 07 листопада 2014 року, №118 від 19 листопада 2014 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на посаді лікаря-стомотолога-ортопеда ортопедичного відділення Комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» Дніпропетровської обласної ради».

Стягнути з Комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 70257,20 грн. без урахування податків, зборів і обовязкових платежів та 3000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні решти вимог позову ОСОБА_2 відмовити.

В задоволенні зустрічного позову Комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 1934 грн.

Стягнути з Комунального закладу «Дніпропетровська міська клінічна стоматологічна поліклініка №4» () - 4032 грн. судового збору на користь держави.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Судді: _ ОСОБА_13

ОСОБА_14

ОСОБА_15