Справа № 456/4658/15 Головуючий у 1 інстанції: Янко Б.Я.
Провадження № 22-ц/783/1556/17 Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_1 Ю. Р.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2017 року колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Мікуш Ю.Р.,

суддів Павлишина О.Ф., Приколоти Т.І.

секретар Бохонко Е.Р.

З участю: представника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_4 ОСОБА_3 на ухвалу Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 25 листопада 2016 року у справі за поданням державного виконавця Стрийського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області ОСОБА_5 про розшук дитини, -

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваною ухвалою подання державного виконавця задоволено.

Оголошено розшук малолітньої ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_1.

Копію ухвали направлено для виконання в Стрийський відділ поліції ГУНП у Львівській області.

Ухвалу суду оскаржив представник боржника ОСОБА_3 В апеляційній скарзі зазначає, що не погоджуєтться з ухвалою. Стверджує, що постановляючи ухвалу, суд порушив вимоги ст.ст.74,76 ЦПК України, що регулюють порядок надіслання повіток. Зокрема ч.7 ст.76 ЦПК України передбачено порядок вручення повісток особам, які проживають за межами України, однак такий було проігноровано, хоча суд достовірно встановив, що місце проживання боржника зареєстроване у встановленому порядку за кордоном, а саме в Італії. Відтак при розгляді подання судом позбавлено відповідача на інформацію про час і місце розгляду справи та порушено принцип змагальності. Крім цього, звертає увагу, що відповідно до ст.40 Закону України «Про виконавче провадження» подання про розшук дитини може бути подане лише в тому випадку коли відсутні відомості про місце проживання, перебування чи місце знаходження боржника, однак суду достовірно було відомо про те, що донька боржника ОСОБА_6 проживає в Італії разом з батьком, що визнала сама позивачка під час розгляду справи та рішенням Стрийського міськрайонного суду від 28 січня 2016 року ця обставина встановлена. Крім цього, при розгляді вказаної справи було встановлено, що позивачка добровільно надала свою згоду на вибуття дитини за кордон та дитина у законний спосіб вибула з території України. Щодо відкликання позивачкою вказаної заяви, то вона не стосується перебування дитини за кордоном з батьком, а лише надання згоди на тимчасову поїздку. Відтак, під час розгляду вказаного подання судом порушено норми Закону України «Про виконавче повадження», які регулюють порядок виконання рішення про відібрання дитини та неповно з»ясовано обставини справи, що на думку апеллянта, дає підстави для скасування оскаржуваної ухвали. Також суд не врахував, що виконавчий лист суперечить самій резолютивній частині рішення, а тому у державного виконавця не було підстав для звернення з поданням про розшук дитини так як місце перебування дитини було відомим виконавцю, позивачці та суду. Просить ухвалу скасувати, оскільки підстав для розшуку дитини немає.

Заслухавши пояснення представника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 на підтримання доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали цивільної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Матеріалами справи та судом встановлено, що у Стрийському ВДВС ГТУЮ у Львівській області знаходиться виконавчий лист № 456/4685/15-ц, виданий 08.08.2016 року Стрийським міськрайонним судом Львівської області про відібрання малолітньої дитини ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 у особи, яка незаконно утримує дитину - ОСОБА_4 та передати її ОСОБА_7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині відібрання малолітньої ОСОБА_2 від ОСОБА_2 та повернути її ОСОБА_7.

12.08.2016 року стягувач ОСОБА_7 звернулася із заявою до Стрийського міськрайонного ВДВС ГТУЮ Львівській області про прийняття виконавчого документа до виконання та в цей же день відкрито виконавче провадження.

Згідно акту державного виконавця від 06.10.2016 року встановлено, що ОСОБА_2 та малолітня ОСОБА_2 за адресою свого постійного місця реєстрації не проживають, а виїхали у Республіку Італія у зв»язку з чим державний виконавець звернулася в суд із поданням про оголошення розшуку .

Задовольняючи подання державного виконавця Стрийського міськрайонного ВДВС ГТУЮ у Львівській області та оголошуючи розшук малолітньої ОСОБА_2, 13 жовтня 2010 року , суд виходив із приписів пункту 12 частини 3 статті 18, статті 36 Закону України «Про виконавче провадження» (далі Закону).

Відповідно до статті 36 Закону у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника-фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

У відповідності до статті 375 ЦПК України розшук боржника або дитини, привід боржника оголошується за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання ( перебування) стягувача.

Із висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи із перевірених матеріалів справи та наданих доказів.

Розглядаючи справу № 456/4685/15ц за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_2, 3-я особа орган опіки та піклування Стрийської РДА «Про відібрання малолітньої дитини» у якій ухвалено рішення суду від 28.01.2016 року в описовій частині рішення зазначено, що на даний момент ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 знаходиться в Італії разом з батьком. Зазначене підтверджено поясненнями позивачки ОСОБА_7 та її представника.

Відповідно до частини 1 статті 36 Закону передбачено розшук дитини за виконавчим документом про відібрання дитини у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника-фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини.

Згідно з статтею 64 Закону під час виконання рішення про відібрання дитини державний виконавець проводить виконавчі дії за обов»язковою участю особи, якій дитина передається на виховання, із залученням представників органів опіки і піклування.

Із мотивувальної частини рішення встановлено, що підставою для подання про розшук дитини був акт, складений державним виконавцем 06.10.2016 року без пояснень стягувача ОСОБА_7, якій добре відома адреса місця проживання ОСОБА_2 разом із дитиною у Республіці Італія.

Із долученої до матеріалів справи заяви ОСОБА_7 від 29.12.2016 року на ім»я начальника Стрийського ВП ГУ НП у Львівській області вбачається, що ОСОБА_7 просить припинити розшук її дочки ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, оскільки на даний час вона перебуває з її колишнім чоловіком ОСОБА_2 в Італії на що вона дає дозвіл.

Відповідно до статті 312 ч.1 п.2 Цивільного процесуального кодексу України апеляційний суд змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 307 ч.2 п.2, 312 ч.1 п.2, 314 ч.1 п.6, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 ОСОБА_3 задовольнити.

Ухвалу Стрийсього міськрайонного суду Львівської області від 25 листопада 2016 року скасувати.

Відмовити державному виконавцю Стрийського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Львівській області у задоволенні подання про розшук дитини ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: О.Ф.Павлишин

ОСОБА_8