АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження 22-ц/791/1535/17 Доповідач Орловська Н.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Орловської Н.В.

суддів: Кутурланової О.В.

Майданіка В.В.

секретар Цвєткова І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 19 липня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2016р. ОСОБА_2 звернувся із позовом до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (далі ПАТ «ОТП Банк»), треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області (далі ВПВР УДВС ГТУЮ у Херсонській області), про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 8809, виданий 01.10.2009р., вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., про звернення стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно, а саме: магазин та кафе з літнім майданчиком загальною площею 735,9 кв.м., за адресою АДРЕСА_1, що належить на праві власності позивачу, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, задовольнити вимоги стягувача ПАТ «ОТП Банк» у розмірі заборгованості в сумі 340 778,72 дол.США, еквівалентних 2 833 457,46 грн.

В обгрунтування заявлених позовних вимог послався на те, що 15.02.2008р. між позивачем та ПАТ «ОТП Банк» було укладено кредитний договір за умовами якого позивач отримав кредит в сумі 300 000 дол. США зі сплатою 5,4 відсотка річних, зі строком повернення 15.02.2018р.

В забезпечення виконання кредитного зобов'язання 15.02.2008р. між Банком та ОСОБА_2 укладено іпотечний договір, за умовами якого останній передав в іпотеку належне нерухоме майно магазин та кафе з літнім майданчиком загальною площею 735,9 кв.м. розташованих в м. Херсоні по вул. 49 Гвардійської дивізії, 49, будинок б/н.

Оскільки з 2009р. платежі на погашення кредитного зобов'язання позичальник сплачував не в повному обсязі через що утворилась заборгованість, звертався до Банку з пропозицію про реструктуризацію боргу та врегулювання цього питання тривало більш ніж півроку.

Про наявність виконавчого напису № 8809 від 01.10.2009р. позивачу стало відомо після виклику його до ВДВС та ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження.

Вважає, що виконавчий напис № 8809 від 01.10.2009р. щодо звернення стягнення на іпотечне майно, є таким, що не підлягає виконанню, сума заборгованості зазначена у виконавчому написі не є безспірною, відсутній перелік документів на підставі яких вчинено цей напис, не зазначена оціночна вартість нерухомого майна та грошове зобов'язання зазначено в іноземній валюті. Крім того, жодної вимоги від кредитора про погашення заборгованості за кредитом позивач не отримував, а тому за відсутності відповідного підтвердження виконавчий напис не може бути вчинено.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 19 липня 2017р. у задоволенні позову відмовлено за спливом строку позовної давності.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на неповне встановлення судом обставин, що мають значення у справі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. При цьому зазначив, що суд безпідставно відмовив у задоволенні позову через пропуск строку позовної давності, оскільки про наявність виконавчого напису боржнику стало відомо 08.08.2016р., а тому трирічний строк позовної давності не пропущено. Судом не враховано, що нотаріус не дотримався вимог законодавства, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості, внаслідок чого порушив право позивача на добровільне виконання вимог Банку. Зазначена у виконавчому написі сума заборгованості є спірною, виконавчий напис не містить переліку документів на підставі яких він вчинений, не зазначена оціночна вартість нерухомого майна, грошове зобов'язання зазначено в іноземній валюті, що є порушенням.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність рішення суду в межах визначених ст. 303 ЦПК України, колегією суддів встановлені такі обставини.

З матеріалів справи вбачається і встановлено судом першої інстанції, що 15.02.2008р. між ЗАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_2 укладено кредитний договір за умовами якого останній отримав кредит у розмірі 300 000 дол. США зі сплатою за користування кредитними коштами 5,4% річних із строком повернення кредиту 15.02.2018р.

В забезпечення виконання кредитного зобов'язання 15.02.2008р. між Банком та ОСОБА_2 укладено іпотечний договір за умовами якого останній передав в іпотеку належне нерухоме майно магазин та кафе з літнім майданчиком загальною площею 735,9 кв.м. розташованих в м. Херсоні по вул. 49 Гвардійської дивізії, 49, будинок б/н.

Оскільки позичальником не було дотримано вимог кредитного договору щодо виконання зобов'язань в частині погашення кредитної заборгованості в належні строки, кредитор направив позичальнику ОСОБА_2 іпотечну вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором від 15.02.2008р. в сумі 325 643,49 дол. США і 81 371,29 грн. протягом 30 днів з моменту направлення даного повідомлення, а у разі невиконання вимоги будуть вжито заходи щодо звернення стягнення на предмет іпотеки. Зазначену вимогу банка ОСОБА_2 отримав особисто 21.04.2009р.(а.с.70), яка залишена боржником без виконання.

Отже, правовідносини сторін виникли із кредитного договору, за яким згідно ст. 1054 ЦК України, банк зобов'язується надати кошти позичальнику, а останній зобов'язується повернути кредит і сплатити проценти із дотриманням умов договору та положень ч.1 ст. 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 1050 ЦК якщо позичальник несвоєчасно повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до ст.ст. 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня коли кошти мали бути повернуті до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦК України.

Судом встановлено і не спростовано позичальником та його представником в ході розгляду справи, що позичальник ОСОБА_2 допустив порушення при виконанні кредитного зобов'язання, а тому кредитор ПАТ «ОТП Банк» змінив строк виконання зобов'язання, встановив строк повернення кредитних коштів таким що настав - 21.05.2009р.

06.07.2009р. ЗАТ «ОТП Банк» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 15.02.2008р. для задоволення вимог Банку за кредитним договором в сумі 340 778,72 дол. США та 107 227,70 грн.(а.с.72-73)

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" (в редакції від 11.06.2009р.) та п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5 (в редакції від 25.09.2009р.), передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, визначено у п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем нотаріус вчиняє виконавчі написи, а також за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у правовідносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.(ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат»)

Пунктом 284 вказаної Інструкції передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до ч.4 ст. 283 зазначеної Інструкції у разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору вчинення виконавчого напису нотаріусом здійснюється після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Для вчинення нотаріусом виконавчого напису стягувачем подається заява, в якій зазначається інформація щодо боржника, розмір заборгованості.

Як вбачається із матеріалів справи ПАТ «ОТП Банк» для вчинення виконавчого напису нотаріусу подав пакет документів, які підтверджують безспірність заборгованості позичальника та право Банку отримати визначену ним заборгованість шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, вартість якого встановлена за погодженням сторін у відповідності до умов п. 4.4. договору іпотеки від 15.02.2008р. Вказаними умовами погоджена вартість нерухомого майна із врахуванням курсу гривні до дол. США, оскільки саме іноземна валюта є валютою кредитного зобов'язання.( а.с. 20-29;70- 73, 77-95).

Умовами кредитного договору встановлено, що ОСОБА_2 отримав кредит у розмірі 300 000 дол.США та взяв на себе обов'язок повернути кредитні кошти у валюті кредитного зобов'язання, що узгоджується із положенням ч.3 ст.533 ЦК України та усталеній правовій позиції Верховного Суду України, яка викладена у постанові № 6-1680 цс15 від 10.02.2016р.

Відповідно до виконавчого напису, вчиненого 01.10.2009р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, нерухоме майно, а саме: магазин та кафе з літнім майданчиком загальною площею 735,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2 За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «ОТП Банк» у розмірі 340778,72 дол. США та суми неустойки , нарахованої за період із 18.06.2008р. по 29.09.2008р. в сумі 107 227,70 грн.(а.с. 20, 71).

Згідно ст. 91 Закону України «Про нотаріат» № 3425-XII від 02.09.1993р. (в ред. від 11.06.2009р.) виконавчий напис, за яким стягувачем або боржником є громадянин, може бути пред'явлено до примусового виконання протягом трьох років, а з усіх інших вимог - протягом одного року з моменту вчинення виконавчого напису, якщо законом не встановлено інших строків.

Виконавчий напис подано стягувачем на примусове виконання 29.10.2009р.(а.с.58)

30.10.2009р. державним виконавцем ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні відкрито виконавче провадження № 15588452 за виконавчим написом № б/н виданим 01.10.2009р. про звернення стягнення на нерухоме майно магазин та кафе з літнім майданчиком загальною площею 735,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Боржнику запропоновано добровільно виконати рішення до 06.11.2009р. (а.с.58)

В ході проведення виконавчих дій державним виконавцем 14.01.2010р. складено акту опису й арешту зазначеного майна.

Копію акту опису й арешту ОСОБА_2 отримав особисто того ж дня та прийняв описане майно на відповідальне зберігання.(а.с.65-66)

Суму боргу, яка підлягала стягненню за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріусу ОСОБА_2 не заперечував.

Відповідно до ст.ст. 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (ч.4 ст.267 ЦК України).

В ході розгляду справи в суді першої інстанції представником АТ «ОТП Банк» подано клопотання про застосування строків позовної давності, оскільки вважають, що позивачем пропущено трирічний строк позовної давності.(а.с.57)

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилається на те, що строк позовної давності звернення із позовом ним не пропущено, оскільки ознайомився та отримав копію повного тексту виконавчого напису нотаріуса № 8809 від 01.10.2009р. 08.08.2016р. в УДВС ГТУЮ у Херсонській області.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході проведення виконавчих дій з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса від 01.10.2009р., державним виконавцем накладено арешт на нерухоме майно, а саме: магазин та кафе з літнім майданчиком загальною площею 735,9 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Виконавчі дії проводились за участі боржника ОСОБА_2, який отримав копію акта опису й арешту, та прийняв арештоване майно на відповідальне зберігання.(а.с.65-66)

У квітні 2011р. ОСОБА_2 звертався із адміністративним позовом на дії державного виконавця при проведені виконавчих дій на виконання напису від 01.10.2009р. приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., та зобов'язання державного виконавця призначити нову експертизу з визначення ринкової вартості належного ОСОБА_2 нерухомого майна на яке звернуто стягнення.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду Херсонської області від 24.05.2011р., яке набрало чинності, позов задоволено частково та зобов'язано державного виконавця призначити повторну експертизу з визначення ринкової вартості належного ОСОБА_2 магазину та кафе з літнім майданчиком, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Зазначені обставини свідчать про те, що на час звернення із адміністративним позовом ОСОБА_2 було відомо про наявність виконавчого напису нотаріуса від 01.10.2009р. за яким звернуто стягнення на іпотечне майно, та за яким відкрито виконавче провадження.

Враховуючи, що ОСОБА_2 14.01.2010р. приймав участь у вчинені органом примусового виконання виконавчих дій щодо примусового виконання виконавчого напису нотаріуса виданого 01.10.2009р., опису і арешту майна боржника за результатом яких складено акт від 14.01.2010р., за змістом якого описане нерухоме майно ОСОБА_2, прийняте на відповідальне зберігання, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що право на оскарження виконавчого напису у позивача виникло з часу коли йому стало відомо про наявність вказаного виконавчого напису.

Доказом про обізнаність позивача є факт участі ОСОБА_2 у здійснені виконавчих дій 14.01.2010р. за його участі та складані акту про опис і арешт майна боржника з передачею йому на відповідальне зберігання.

Оскільки із вимогою про оскарження виконавчого напису нотаріуса ОСОБА_2 звернувся лише 07.09.2016р. слід визнати правомірним висновок суду щодо пропуску трирічного строку позовної давності про застосування якого просив відповідач (а.с. 57).

Неприйнятними є посилання ОСОБА_2 на ту обставину, що про проведення виконавчих дій він дізнався у серпні 2016 року, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що 01.12.2014р. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось з позовом до ОСОБА_2, ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором у сумі 5 421 542,64 грн. та судових витрат в розмірі 3 654,00 грн.

Суд враховує, що кредитор вправі заявити вимогу і про звернення стягнення на предмет іпотеки, як це було вчинено у вересні 2009р., у зв'язку із чим видано виконавчий напис нотаріуса, що не перешкоджає Банку подати відповідний позов про стягнення заборгованих сум.

Такий позов був поданий 01.12.2014р., а заборгованість визначена станом на 26.11.2014р.

Рішенням Комсомольського районного суду м. Херсона від 11.02.2015р. зазначені позовні вимоги задоволені в повному обсязі.

25.03.2015р. Банк звернувся із заявою про видачу виконавчого листа на підставі якого відкрито виконавче провадження, а тому саме про ці виконавчі дії боржник був повідомлений у серпні 2016 року.

Виконавчі дії проводились у виконавчому провадженні, відкритому на підставі рішення Комсомольського районного суду м. Херсона від 11.02.2015р., яким стягнуто із ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором від 15.02.2008р. в сумі 5 421 542,64 грн.

Таким чином, вказані обставини не заперечують встановлений судом факт обізнаності боржника про примусове виконання виконавчого напису нотаріуса від 01.10.2009р. та участь останього у проведенні виконавчих дій з січня 2010р.

З врахуванням наведеного, заявлені позовні вимоги у справі, що розглядається, залишені без задоволення у відповідності до наведених вище норм матеріального права, а тому підстави для скасування ухваленого судом першої інстанції рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308 ЦПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 19 липня 2017 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності негайно з моменту проголошення і може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий ______________ Н.В.Орловська

Судді: ______________ О.В.Кутурланова

______________ В.В.Майданік