РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року Приморський районний суд міста Одеси
у складі : головуючого - судді Ільченко Н.А.
при секретарі Довгань Ж.А.,
розглянувши цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору : приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
ВСТАНОВИВ :
У листопаді 2016 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до суду з позовом до Приморського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області, ТОВ «Кредитні ініціативи», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору : приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А., про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Чуловського В.А. від 31.01.2016 р. за р. № 8056 про звернення стягнення предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , що є предметом іпотеки, в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед ТОВ «Кредитні ініціативи» за кредитним договором № 30-1554/2011 від 07.10.2011 р. у загальному розмірі 394930,67 грн. (з яких : заборгованість за кредитом 388973,61 грн.; заборгованість за відсотками за користування кредитом 5957,06 грн.), таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивачі вказують, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом Чуловським В.А. не було дотримано вимоги Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, оскільки, по-перше, приватний нотаріус Чуловський В.А., здійснюючи нотаріальну дію вчинення оспорюваного виконавчого напису, не перевірив належність майна та невірно вказав власника та іпотекодавця,квартири АДРЕСА_2 , так як насправді на дату вчинення цієї нотаріальної дії власником вказаної квартири та іпотекодавцем вже була ОСОБА_1 , а не ОСОБА_2 ; по-друге, не відповідає дійсності вказана в оспорюваному виконавчому написі інформація стосовно того, що строк платежу за кредитним договором № 30-1554/2011 від 07.10.2011 р. настав, так як п. 1.1. цього договору передбачено, що строк користування ОСОБА_2 кредитом встановлюється з 07.10.2011 р. по 06.10.2021 р.; по-третє, приватний нотаріус Чуловський В.А. видав оспорюваний виконавши напис без документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання; і, по-четверте, приватний нотаріус Чуловський В.А. не пересвідчився в тому, що кредитор надсилав на адресу боржника ОСОБА_2 та іпотекодавця ОСОБА_1 передбачену ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» письмову вимогу про усунення порушення.
Позивачі просили розглянути справу без їх участі та задовольнити позов, про що подали адресовану суду свою спільну письмову заяву, яка приєднана судом до матеріалів справи.
Представник ТОВ «Кредитні ініціативи» Борщенко К.Ю. не з`явився в судове засідання і 07.12.2017 р. подав адресоване суду своє письмове клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на те, що він знаходиться у відрядженні, але будь-яких доказів на підтвердження цієї обставини не надав суду, що виключає можливість визнання судом неявки представника відповідача з поважної причини.
Приморський ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області не повідомив суду причину неявки свого представника, хоча про дату, час і місце судового засідання був повідомлений належним чином, про що свідчить зворотне поштове повідомлення про отримання ним судової повістки.
Приватний нотаріус Чуловський В.А. також не повідомив суду причину своєї неявки, хоча про дату, час і місце судового засідання був повідомлений належним чином, про що свідчить зворотне поштове повідомлення про отримання ним судової повістки.
Судом установлені такі факти і відповідні їм правовідносини.
Судом установлено і матеріалами справи підтверджено, що згідно кредитного договору № 30-1554/2011 від 07.10.2011 р. ПАТ «Банк Кіпру» надав ОСОБА_2 кредит у розмірі 530000,00 грн. на строк користування з 07.10.2011 р. по 06.10.2021 р., із сплатою 15,9 % річних за користування строковою заборгованість та 18,9 % річних у разі порушення позичальником зобов`язань, які зазначені у п.п. 3.2.1., 3.2.3, 3.2.5, 3.2.6., 3.2.11. 3.2.13. цього договору, з погашенням кредиту та сплатою процентів за користування кредитними коштами шляхом внесення щомісячних платежів у розмірі, строки і на умовах визначених цим договором, з кінцевою датою повернення кредиту та усіх нарахувань за ним 06.10.2021 р.
В забезпечення виконання позичальником ОСОБА_2 своїх зобов`язань за вказаним кредитним договором, 07.10.2011 р. між ПАТ «Банк Кіпру» та ОСОБА_2 було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В. за р. № 4959, за умовами якого ОСОБА_2 надала банку в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_2 на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу від 07.10.2011 р., посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В. за р. № 4955, заставною вартістю 757551,00 грн.
21 липня 2014 року ПАТ «Неос Банк», яке є правонаступником ПАТ «Банк Кіпру», відступив ТОВ «Кредитні ініціативи» на підставі договору факторингу право вимоги з кредитним договором № 30-1554/2011 від 07.10.2011 р. та на підставі договору про передачу прав за іпотечними договорами, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Немм О.В. 21.07.2014 р. за р. № 3308, право вимоги за іпотечним договором від 07.10.2011 р. за р. № 4959.
Відповідно до п. 2.2.3. іпотечного договору від 07.10.2011 р. за р. № 4959, іпотекодавець має право реалізувати (у разі надання на це письмової згоди іпотекодержателем) предмет іпотеки з переведенням на набувача основного боргу, забезпеченого іпотекою.
17 квітня 2015 року між ТОВ «Кредитні ініціативи» та ОСОБА_2 було укладено договір про внесення змін і доповнень № 1 до кредитного договору № 30-1554/2011 від 07.10.2011 р., відповідно до умов якого, зокрема,кредитний договір доповнено підпунктом 3.2.16., який викладено у редакції наступного змісту «3.2.16. В день укладення договору дарування нерухомого майна, а саме : квартири АДРЕСА_2 , оформити нові правовстановлюючі документи та документи, що підтверджують державну реєстрацію, на зазначене майно, а також забезпечити укладення за власний рахунок відповідні договори про внесення змін до договору іпотеки від 07 жовтня 2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В., зареєстрованого в реєстрі за № 4959, про зміну характеристик предмета іпотеки за вказаним договором іпотеки».
Також 17 квітня 2015 року між ТОВ «Кредитні ініціативи» та ОСОБА_2 було укладено договір про внесення змін і доповнень № 1до іпотечного договору від 07.10.2001 р., посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В. за р. № 674, за умовами якого сторони домовились доповнити іпотечний договір пунктом 2.1.11., який викласти в редакції наступного змісту : «2.1.11. Сторони домовились, що в день укладення договору дарування нерухомого майна, а саме : квартири АДРЕСА_2 , оформити нові правовстановлюючі документи та документи, що підтверджують державну реєстрацію, на зазначене нерухоме майно, а також забезпечити укладення за власний рахунок відповідні договори про внесення змін до договору іпотеки від 07 жовтня 2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В., зареєстрованого в реєстрі за № 4959, про зміну характеристик предмета іпотеки за вказаним договором іпотеки. Після переходу права власності на предмет іпотеки, іпотекодавець зобов`язується забезпечити укладення з іпотекодержателем новим власником предмета іпотеки за власний рахунок договір про внесення змін і доповнень до іпотечного договору, що відображатиме інформацію про новий правовстановлюючий документ на предмет іпотеки та відомості про державну реєстрацію речових прав на предмет іпотеки».
Крім того, 17 квітня 2015 року між ТОВ «Кредитні ініціативи» та новим іпотекодавцем ОСОБА_1 було укладено договір про внесення змін і доповнень № 2 до іпотечного договору від 07.10.2011 р., посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В. за р. № 679, за умовами якого сторони домовились внести зміни до п. 1.2. іпотечного договору, а саме що в іпотеку за цим договором передається квартира АДРЕСА_2 , яка належить на праві приватної власності іпотекодавцю ОСОБА_1 на підставі договору дарування від 17.04.2015 р., посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В. за р. № 675.
Згідно зі ст. 575 ЦК України іпотека є окремим видом застави.
Статтею 589 ЦК України та статтею 20 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язаня заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі якщо в момент настання терміну виконання зобов`язання, забезпеченого заставою, воно не буле виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.
Відповідно до ст. 590 ЦК України заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до умов п.п. 2.4.3., 2.4.4., 2.4.5. іпотечного договору від 07.10.2011 р. за р. № 4959, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до чинного законодавства України у разі, коли в момент настання терміну виконання іпотекодавцем будь-яких зобов`язань, забезпечених іпотекою, вони не будуть виконані; право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 Закону України «Про іпотеку»; за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, відповідно до чинного законодавства України погасити наявну заборгованість іпотекодавця за кредитним договором та інші витрати, які підлягають відшкодуванню відповідно до чинного законодавства (ст. 7 Закону України «Про іпотеку») та цього договору; у разі виникнення права звернення стягнення а предмет іпотеки самостійно обрати шлях реалізації своїх прав з урахуванням положень п. 4 цього договору та чинного законодавства України.
31 січня 2016 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. вчинив виконавчий напис за р. № 1740 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В. 07.10.2011 р. за р. № 4955, та яку на підставі іпотечного договору, посвідченого 07.10.2011 р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В. за р. № 4959, було передано в іпотеку, в забезпечення зобов`язань по кредитному договору № 30-1554/2011 від 07.10.2011 р., ПАТ «Банк Кіпру», правонаступником якого ПАТ «Неос Банк» 21.07.2014 р., яким на підставі договору факторингу, відступлено право вимоги за кредитним договором та на підставі договору про передачу прав за іпотечними договорами, посвідченого 21.07.2014 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Немм О.В. за р. № 3308, відступлено право вимоги за іпотечними договорами ТОВ «Кредитні ініціативи». Також в цьому виконавчому написі зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, підлягають задоволенню вимоги стягувача у розмірі заборгованості у загальному розмірі 394930,67 грн. (з яких : заборгованість за кредитом 388973,61 грн.; та заборгованість за відсотками за користування кредитом 5957,06 грн.), що виникла в наслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 21.04.2015 р. по 21.12.2015 р.
Однак у цьому виконавчому написі невірно вказаний власник та іпотекодавець предмета іпотеки ОСОБА_2 , в той час коли насправді з 17.04.2015 р. цей предмет іпотеки знаходиться у власності ОСОБА_1 , яка передала цей предмет іпотеки в іпотеку ТОВ «Кредитні ініціативи» відповідно до укладеного між ними договору про внесення змін і доповнень № 2 до іпотечного договору від 07.10.2011 р., посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В. 17.04.2015 р. за р. № 679.
31 березня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. був виданий дублікат вищевказаного виконавчого напису від 31.01.2016 р. за р. № 1740, зареєстрований в реєстрі за. № 8056.
27 жовтня 2016 року позивач ОСОБА_2 отримала копію постанови головного державного виконавця Приморського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області Перчика В.О. про відкриття виконавчого провадження ВП № 51413069 від 08.06.2016 р., відповідно до якої відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 8056, виданого 31.01.2016 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 .
Згідно з частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Пункт 4.1.1. іпотечного договору від 07.10.2011 р. за р. № 4959 передбачає, що у разі порушення кредитного договору та/або цього договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та/або боржнику письмову вимогу про усунення порушення, у якій зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж 30-ти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до п. 4.1.1. цього іпотечного договору, положення п. 4.1.1. цього договору застосовуються лише у разі, якщо іпотекодержатель прийме рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку.
Згідно п. 6.3. цього іпотечного договору, всі повідомлення сторін цього договору здійснюються в письмовій формі шляхом направлення листів, телеграм чи по факсу з подальшим направленням оригіналів таких повідомлень поштою. Повідомлення вважається направленим, якщо відправник має доказ поштового відправлення (повідомлення про вручення) на адресу іншої сторони, зазначену в цьому договорі, або на адресу, яка змінилася, та про що інша сторона була повідомлена.
Як вбачається з наданих приватним нотаріусом Чуловським В.А. документів суду, разом із заявою про вчинення виконавчого напису, ТОВ «Кредитні ініціативи» були надані приватному нотаріусу Чуловському В.А. докази щодо того, що ТОВ «Кредитні ініціативи» було надіслано на адресу боржника ОСОБА_2 цінним листом з описом письмову вимогу про усунення порушення, передбачену ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п 4.1.1. іпотечного договору від 07.10.2011 р. за р. № 4959, з доказом поштового відправлення такої вимоги.
Проте ТОВ «Кредитні ініціативи» не було надіслано таку вимогу про усунення порушення на іпотекодавцю ОСОБА_1 , що є порушенням вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п 4.1.1. іпотечного договору від 07.10.2011 р. за р. № 4959.
Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 29.06.1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що посвідчують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Згідно роз`яснень, які наведені у п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості боржника перед стягувачем підтверджується документами.
ТОВ «Кредитні ініціативи» також були надані приватному нотаріусу Чуловському В.А., в якості доказів на підтвердження безспірності заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором № 30-1554/2011 від 07.10.2011 р., розрахунок заборгованості за цим кредитним договором та довідка про ненадходження в період з 28.12.2015 р. по 29.01.2016 р. платежу по сплаті кредитної заборгованості.
Однак, як зазначено вище, у виконавчому написі від 31.01.2016 р. за р. № 1740 вказано, що заборгованість за згаданим кредитним договором виникла у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням ОСОБА_2 своїх грошових зобов`язань за цим договором в період з 21.04.2015 р. по 21.12.2015 р., але ця інформація спростовується наданими позивачами суду письмовими доказами, а саме квитанціями про сплату ОСОБА_2 грошових коштів за кредитним договором в період з квітня 2015 р. по грудень 2015 р., що в свою чергу свідчить про відсутність наявності факту безспірної заборгованості боржника ОСОБА_2 станом на дату вчинення виконавчого напису від 31.01.2016 р. за р. № 1740.
На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 88, 209, 212, 214-215 ЦПК України, суд , -
ВИРІШИВ :
Задовольнити позов ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича від 31 січня 2016 року за р. № 1740 (дублікат виконавчого напису від 31 березня 2016 року за р. № 8056) про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 , що є предметом іпотеки за іпотечним договором від 07 жовтня 2011 року, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Дєордієвою І.В. за р. № 4959, з доповненнями та змінами № 1 від 17.04.2015 р., посвідченими приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Деордієвою І.В. за р. № 674, та доповненнями і змінами № 2 від 17.04.2015 р., посвідченими приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Деордієвою І.В. за р. № 679, таким, що не підлягає виконанню.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Одеської області через Приморський районний суд м. Одеси шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Н.А. Ільченко