Номер провадження: 22-ц/785/4737/17
Номер справи місцевого суду: 523/8965/16-ц
Головуючий у першій інстанції Кисельов В. К.
Доповідач Погорєлова С. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого судді: Погорєлової С.О.

суддів: Калараш А.А., Заїкіна А.П.

при секретарі Гарбуз В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Національної академії прокуратури України на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 15 березня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Національної академії прокуратури України, третя особа - Генеральна прокуратура України, про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення вихідної допомоги,-

встановила:

ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання незаконним його звільнення з посади доцента кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України, поновлення його на посаді доцента кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку 15 809,33 гривень щомісячно по день поновлення на роботі, стягнення вихідної допомоги у розмірі 8 779,71 гривень (т. 1 а. с. 1-5).

В обґрунтування свого позову посилався на те, що 21.12.2015 року був прийнятий наказ Генерального прокурора України № 119ш, яким затверджена структура та штатний розпис Національної академії прокуратури України та скасовано наказ Генерального прокурора України № 102 ш від 15.10.2015 року. 25.03.2016 року доценту кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України кандидату юридичних наук ОСОБА_2, надано попередження про вивільнення за № 11/43. В цьому попереджені про вивільнення йдеться про те, що відбувається скорочення штату з 30.05.2016 року, відсутні вакантні посади, які б могли бути запропоновані для подальшого працевлаштування, і те, що про наступне звільнення буде повідомлене Шевченківський районний центр зайнятості. 30.05.2016 року був виданий наказ № 785-к за підписом ректора Національної академії прокуратури України ОСОБА_3, в якому зазначається про звільнення кандидата юридичних наук ОСОБА_2 з посади доцента кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України з 31.05.2016 року у зв'язку із скороченням штату працівників (ч. 1 ст. 40 КЗпП України), виплатити ОСОБА_2 вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку відповідно до ст. 44 КЗпП України. Підстава наказ Генерального прокурора України від 21.12.2015 року № 119ш, попередження про вивільнення від 30.03.2016 року.

ОСОБА_2 вважає, що наказ про звільнення № 785-к від 30.05.2016 року та попередження про вивільнення за № 11/438 від 05.03.2016 року є незаконними, винесеними з порушенням норм чинного законодавства України про працю. Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. В попереджені про вивільнення від 05.03.2016 року вказується, що вакантні посади відсутні. Однак, за твердженням позивача, в період між наданим попередженням про вивільнення та наказом про звільнення, відповідно до офіційного сайту роботодавця прийнята значна кількість нових працівників. Крім того, ОСОБА_2 посилається на те, що він згідно ч. 1 ст. 42 КЗпП України має переважне право на залишення на роботі, оскільки він має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці, аніж ті працівники яких було прийнято на роботу вже після надання йому попередження про вивільнення або були перепризначені на створені посади викладачів. Вказані обставини і стали підставою для звернення до суду із відповідним позовом.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 15 березня 2017 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано незаконним звільнення ОСОБА_2 з посади доцента кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України на підставі наказу № 785-к від 30.05.2016 року ректора Національної академії прокуратури України. Поновлено ОСОБА_2 на посаді доцента кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України. Зобов'язано Національну академію прокуратури України внести запис в трудову книжку ОСОБА_2 про поновлення на посаді доцента кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України із скасуванням попереднього запису про звільнення на підставі наказу № 785-к від 30.05.2016 року ректора Національної академії прокуратури України. Стягнуто з Національної академії прокуратури України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 150 142,41 гривень. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді доцента кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України. Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Національної академії прокуратури України на користь ОСОБА_2 середньомісячного заробітку за один місяць у розмірі 15 843,93 гривень. Позовні вимоги ОСОБА_2 про стягнення з Національної академії прокуратури України недоплаченої частини вихідної допомоги у розмірі 8 779,71 гривень - залишено без задоволення. Стягнуто з Національної академії прокуратури України на користь Держави судовий збір у розмірі 1 501,42 гривень (т. 1 а. с. 213-218).

В апеляційній скарзі апелянт просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, посилаючись на його необґрунтованість, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права (т. 1 а. с. 232-236).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги представника Національної академії прокуратури України з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 303 ЦПК України встановлено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Задовольняючи позов ОСОБА_2,суд першої інстанції виходив з того, що зі сторони відповідача не надано доказів, які б підтверджували той факт, що відповідач не мав можливості перевести позивача за його згоди на іншу роботу в тій же установі.

З таким висновком слід погодитись.

Так, судом правильно встановлено, що що ОСОБА_2 працював доцентом кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України з січня 2014 року.

21 грудня 2015 року наказом № 119ш Генерального прокурора України було затверджено нову структуру та штатний розпис Академії та зменшено кількість працівників Національної академії прокуратури України з 203 до 188 (т. 1 а. с. 8).

Згідно наказу Національна академія прокуратури Україна повинна була провести скорочення чисельності працівників та привести структуру штату у відповідність із наказом.

Листом № 11/2-2вих-16 від 14.01.2016 року Генеральна прокуратура України вимагала при призначенні (перепризначені) працівників на посади, в тому числі і викладачів, обов'язково враховувати досвід роботи в органах прокуратури за напрямом згідно з профілем роботи підрозділу (т. 1 а. с. 6-7).

25.03.2016 року доценту кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України кандидату юридичних наук ОСОБА_2, надано попередження про вивільнення за № 11/438, зі змісту якого вбачається, що позивач попереджений про наступне вивільнення з роботи у зв'язку із скороченням штату з 30 травня 2016 року, а також про те, що в даний момент відсутні вакантні посади, які б могли бути запропоновані для подальшого працевлаштування (т. 1 а. с. 17).

30 травня 2016 року був виданий наказ № 785-к за підписом ректора Національної академії прокуратури України ОСОБА_3 про звільнення ОСОБА_2 з посади доцента кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України з 31 травня 2016 року у зв'язку із скороченням штату працівників (ч. 1 ст. 40 КЗпП України). В наказі було передбачено виплатити ОСОБА_2 вихідну допомогу у розмірі середнього місячного заробітку, відповідно до ст. 44 КЗпП України.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення позивача з займаної посади, відбулось з порушенням процедури звільнення, яка встановлена КЗпП України.

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний у випадку скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

За правилами ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною 3 ст. 492 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації та вживає заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Довід апеляційної скарги про те, що суд дійшов помилкового висновку про те, що були порушені вимоги п. 3 ст. 492 КЗпП України та не запропоновані позивачу вакантні посади, що призвело до незаконного рішення про поновлення на роботі, є неспроможним, оскільки в судовому засіданні представник відповідача пояснила, що позивача не було особисто проінформовано працівниками відділу кадрів про наявність вакантних посад після його попередження про вивільнення, оскільки відбувалось масове звільнення працівників. В зв'язку з чим, вся інформація про наявність вакантних посад була розміщена на стенді оголошень в приміщенні академії.

Суд першої інстанції дав належну оцінку вказаним обставинам і дійшов обґрунтованого висновку про те, що розміщення на стенді оголошень в приміщенні академії інформації про наявність вакантних посад не може розцінюватися як належне виконання приписів ст. 492 КЗпП України, яка зобов'язує власника або уповноважений ним орган персонально попереджати працівника про наступне вивільнення з одночасною пропозицію іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації. В період з 25.03.2016 р. по 31.05.2016 р. в Національній академії прокуратури України існувала велика кількість вільних вакантних посад, у тому числі посад викладачів, які могли бути запропоновані позивачу (т. 1 а. с. 127-155).

Отже, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Національною академією прокуратури України не надано доказів, які підтверджують той факт, що відповідач не мав можливості перевести позивача з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, а відтак звільнення ОСОБА_2 з посади доцента кафедри підтримання державного обвинувачення Національної академії прокуратури України на підставі наказу № 785-к від 30 травня 2016 року ректора Національної академії прокуратури України не може вважатися законним.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Оскільки звільнення ОСОБА_2 відбулося 30 травня 2016 року, суд першої інстанції, застосовуючи зазначені норми права, дійшов помилкового висновку про те, що середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за січень та лютий 2016 року.

Крім того, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд неправильно застосував положення частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці» та розділу III Порядку, унаслідок чого не виключив з розрахунку виплати, які не підлягають урахуванню, а саме: оплату лікарняних.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу III Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Саме про таке застосування положень частини другої статті 235 КЗпП України, статті 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку зазначено у постановах Верховного Суду України від 23 січня 2011 року (справа N 6-87цс11), 16 грудня 2015 року (справа N 6-648цс15), 14.09.2016 року (справа № 6-419цс16).

Отже, суд першої інстанції, у справі, яка переглядається, припустився помилки в застосуванні зазначених правових норм і не врахував, що розділом III Порядку передбачені виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, а саме виплати, нараховані позивачу як оплата на лікування, які помилково були включені при нарахуванні вказаної виплати, крім того суд визначив розрахунковий місяць січень 2016 року, в якому ОСОБА_2 працював тільки 5 днів.

Відповідно до розрахункових листів за 2016 рік ОСОБА_2 працював в січні 5 робочих днів, в лютому 21 робочий день, в березні 18 робочих днів, в квітні 1 робочий день, в травні 1 робочий день (в квітні та травні 2016 року був виведений поза штат), отже максимальна кількість фактично відпрацьованих робочих днів припадає на лютий та березень 2016 року. Оскільки протягом останніх двох календарних місяців, які передували звільненню ОСОБА_2 фактично не працював (фактично працював по 1 дню в кожному місяцю), середня заробітна плата повинна обчислюватися виходячи з виплат за попередні два місяці роботи, а саме: за лютий та березень 2016 року.

Заробітна плата ОСОБА_2 за лютий складає 14 082,20 гривень, за березень - 9 088,60 гривень. Середньоденна заробітна плата складає 14 082,20 + 9 088,60 = 23 170,80 гривень : 39 робочих днів = 594,12 гривень. Кількість днів вимушеного прогулу з 30 травня 2016 року по 15 березня 2017 року складає 199 днів.Отже, середній заробіток ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, складає 118 299,88 гривень (594,12 гривень х 199 днів = 118 299,88 гривень).

Необґрунтованим є довід апеляційної скарги про те, що при обчисленні суми середньомісячного заробітку безпідставно не враховано довідки про виплати по безробіттю та виплачені кошти за трудову діяльність у Національній школі суддів України. Так, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Указана правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року (N 6-511цс16).

Посилання в апеляційній скарзі на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року N 3248-IV «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 15 березня 2017 року підлягає зміні в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В решті рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 15 березня 2017 року ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування немає.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 307, п. 3, 4 ч.1 ст. 309, ст. ст. 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

вирішила:

Апеляційну скаргу представника Національної академії прокуратури України - задовольнити частково.

Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 15 березня 2017 року в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити.

Стягнути з Національної академії прокуратури України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 118 299,88 гривень.

В решті рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя: С.О.Погорєлова

Судді: А.П.Заїкін

А.А.Калараш