Номер провадження: 22-ц/785/980/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Громік Р. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

15.03.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Черевка П.М., Драгомерецького М.М.,

при секретарі Томашевській К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 вересня 2016 року у справі за заявою державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби про встановлення порядку виконання виконавчого листа №495/10029/13-ц, виданого 25.12.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області,

встановила:

До Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області надійшла заява державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби, в якій вказано, що у провадженні Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області на примусовому виконанні знаходиться виконавчий лист № 495/10029/13-ц, виданий 25.12.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області про зобовязання ОСОБА_3 демонтувати стіну будівлі сараю, що знаходиться на території пров. Білгород у м. Білгород-Дністровському, яка перешкоджає у доступі до труби для обслуговування ОСОБА_4, ОСОБА_5 вигрібної ями за адресою: Одеська область м. Білгород-Дністровський пров. Білгород 7. Рішення суду боржником не виконано до теперішнього часу. 08.07.2016 року від представника ОСОБА_6 надійшла заява щодо звернення до Білгород-Дністровського міськрайонного суду із заявою про встановлення способу і порядку виконання рішення шляхом зобовязання вчинити виконавчі дії по демонтажу стіни будівлі сараю на території пров. Білгород ОСОБА_4 за власні кошти. Тому, державний виконавець просить суд: встановити порядок виконання виконавчого листа № 495/10029/13-ц, виданого 25.12.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області про зобовязання ОСОБА_3 демонтувати стіну будівлі сараю, що знаходиться на території пров. Білгород у м. Білгород-Дністровському, яка перешкоджає у доступі до труби для обслуговування ОСОБА_4, ОСОБА_5 вигрібної ями за адресою: Одеська область м. Білгород-Дністровський пров. Білгород 7, шляхом вчинення виконавчих дій по демонтажу стіни будівлі сараю, що знаходиться на території пров. Білгород 7 у м. Білгород-Дністровський Одеської області, яка перешкоджає у доступі до труби для обслуговування ОСОБА_4, ОСОБА_5 вигрібної ями по пров. Білгород 7 у м. Білгород-Дністровський Одеської області, ОСОБА_4 за власні кошти.

Учасники процесу у судове засідання не зявилися, про час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, причина неявки суду не відома.

Ухвалою суду заяву державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби про встановлення порядку виконання виконавчого листа № 495/10029/13-ц, виданого 25.12.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області задоволено частково.

Змінено спосіб та порядок виконання рішення апеляційного суду Одеської області від 16 квітня 2015 року про зобовязання ОСОБА_3 демонтувати стіну будівлю сараю, що знаходиться на території провулку Білгород у м. Білгород-Дністровському, яка перешкоджає у доступі до труби для обслуговування ОСОБА_4, ОСОБА_5 вигрібної ями за адресою: Одеська область м. Білгород-Дністровський провулок Білгород 7; дозволити відділу державної виконавчої служби Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області провести виконавчі дії по виконавчому листу № 495/10029/13-ц, виданого 25.12.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області без участі боржника ОСОБА_3 за рахунок авансування витрат на проведення виконавчих дій стягувачем ОСОБА_4.

На вказану ухвалу суду ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені заяви державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали справи і доводи, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 312 ч.1 п.1 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої

інстанції, апеляційний суд відхиляє скаргу та залишає ухвалу без змін, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з дотриманням вимог закону.

Судом першої інстанції правильно були встановлені наступні обставини.

25.12.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області був виданий виконавчий лист про зобовязання ОСОБА_3 звільнити від фундаментних блоків територію загального користування пров. Білгород у м. Білгород-Дністровський Одеської області; про зобовязання ОСОБА_3 демонтувати стіну будівлі сараю, що знаходиться на території пров. Білгород у м. Білгород-Дністровському, яка перешкоджає у доступі до труби для обслуговування ОСОБА_4, ОСОБА_5 вигрібної ями за адресою: м. Білгород-Дністровський Одеської області пров. Білгород 7; та про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4, ОСОБА_5судові витрати у вигляді судового збору у сумі 114 грн. 70 коп.(а.с.222).

26.01.2016 року постановою державного виконавця ВДВС Білгород-Дністровського МУЮ відкрито виконавче провадження та надано боржнику строк до 01.02.2016 року самостійно виконати рішення суду. Листом від 26.01.2016 року № 03-33-2919 на адресу стягувача та боржника направлено постанову державного виконавця про відкриття виконавчого провадження (а.с.223).

10.03.2016 року державним виконавцем ВДВС Білгород-Дністровського МУЮ встановлено, що рішення суду не виконано, про що складено відповідний акт(а.с.224).

Постановою про накладення штрафу державного виконавця ВДВС Білгород-Дністровського МУЮ від 12.03.2016 року, за невиконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення, на підставі ст. 89 Закону України «Про виконавче провадження» на ОСОБА_3 накладено штраф у розмірі 170 грн.(а.с.225).

За повторне невиконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення, на ОСОБА_3 накладено штраф у розмірі 340 грн., що підтверджується постановою головного державного виконавця ВДВС Білгород-Дністровського МУЮ про накладення штрафу від 18.03.2016 року (а.с.228).

24.03.2016 року постановою державного виконавця ВДВС Білгород-Дністровського МУЮ про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, залучено Товариство з додатковою відповідальністю «Пересувна механізована колона №225» для проведення виконавчих дій щодо демонтування стіни будівлі сараю , що знаходиться на території пров. Білгород у м. Білгород-Дністровському, яка перешкоджає у доступі до труби для обслуговування ОСОБА_4, ОСОБА_5 вигрібної ями за адресою: Одеська область м. Білгород-Дністровський пров. Білгород 7 по примусовому виконанню виконавчого листа №495/10029/13-ц, виданого 25.12.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області. ТДВ «Пересувна механізована колона №225» зобовязано провести виконавчі дії щодо демонтування стіни будівлі сараю, що знаходиться на території пров. Білгород у м. Білгород-Дністровському, яка перешкоджає у доступі до труби для обслуговування ОСОБА_4, ОСОБА_5 вигрібної ями за адресою: Одеська область м. Білгород-Дністровський пров. Білгород 7 (а.с.229).

Листом від 09.06.2016 року ТДВ «Пересувна механізована колона №225» повідомлено, що виконати вказану постанову від 24.03.2016 року ТДВ «ПМК-225» не надається можливим з підстав відсутності у підприємства ліцензії та працівників товариства, також зазначено, що підприємство в теперішній час не функціонує(а.с.230).

Тож, 08.07.2016 року представник ОСОБА_4 звернулась до Білгород-Дністровського міськрайонного відділу ДВС з проханням щодо звернення до Білгород-Дністровського міськрайонного суду із заявою про встановлення способу і порядку виконання рішення шляхом зобовязання вчинити виконавчі дії по демонтажу стіни будівлі сараю на території пров. Білгород Биковим Володимиром Вікторовичем за власні кошти.

27.07.2016 року державний виконавець Білгород-Дністровського міськрайонного відділу ДВС звернувся до суду із заявою про встановлення порядку виконання виконавчого листа № 495/10029/13-ц, виданого 25.12.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області шляхом вчинення виконавчих дій по демонтажу стіни будівлі сараю, що знаходиться на території пров. Білгород 7 у м. Білгород-Дністровський Одеської області, яка перешкоджає у доступі до труби для обслуговування ОСОБА_4, ОСОБА_5 вигрібної ями по пров. Білгород 7 у м. Білгород-Дністровський Одеської області, ОСОБА_4 за власні кошти (а.с.221).

Статтею 17 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом.

Згідно до ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» - державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом, розглядає заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження і їхні клопотання. Державний виконавець в процесі здійснення виконавчого провадження має право, зокрема: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону, а також звертатися до суду, який видав виконавчий документ із заявою про роз'яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа, про встановлення чи зміну порядку і способу виконання, про відстрочку та розстрочку виконання рішення, накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом, здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом та іншими законами.

Статтею 12 вказаного Закону передбачено, що боржник зобов'язаний утримуватися від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення. Особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов'язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.

Виконання рішень, за якими боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, врегульовано главою 7 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, стаття 75 Закону визначає загальні умови виконання рішень, за якими боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії, а стаття 89 Закону передбачає відповідальність за невиконання рішення, що зобов'язує боржника вчинити певні дії (витяг, а.с.66,67).

Державним виконавцем двічі виносились постанови про накладення на боржника штрафу за невиконання рішення суду, однак, рішення ОСОБА_3 не виконано.

Наслідком не виконання рішення суду самостійно боржником є виконання рішення без участі боржника.

Так, згідно статті 42 Закону України «Про виконавче провадження», з метою забезпечення провадження виконавчих дій стягувач може за погодженням з державним виконавцем внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби певну грошову суму для здійснення необхідних витрат або покриття їх частини, якщо інше не передбачено цим Законом. Після завершення виконавчого провадження авансований внесок повністю повертається стягувачу, якщо інше не передбачено цим Законом (витяг, а.с.65).

Законом України «Про виконавче провадження» передбачено, що витрати органів державної виконавчої служби, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження (ч.1 ст.41). Кошти виконавчого провадження складаються з авансованого внеску стягувача на організацію та проведення виконавчих дій; стягнутих з боржника витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій; інших надходжень, що не суперечать законодавству (п.п.2-4 ч.3 ст.41).

Отже, таким чином оскільки ОСОБА_3 уникає від самостійного виконання рішення суду, Законом передбачений певний порядок примусового виконання рішення суду шляхом авансованого внеску стягувача на організацію та проведення виконавчих дій з наступним абсолютним поверненням внесених коштів боржником шляхом винесення постанови державного виконавця.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 373 ЦПК України - за наявності обставин, що утруднюють виконання рішення (хвороба боржника або членів його сім'ї, відсутність присудженого майна в натурі, стихійне лихо тощо), за заявою державного виконавця або за заявою сторони, суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає питання про відстрочку або розстрочку виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення в судовому засіданні з викликом сторін і у виняткових випадках може відстрочити або розстрочити виконання, змінити чи встановити спосіб і порядок виконання рішення.

Відтак, враховуючи вищевикладене, оскільки такий спосіб як вчинення виконавчих дій за кошти стягувача не передбачений нормами ЦПК України та Закону України «Про виконавче провадження», суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що заява державного виконавця про порядок виконання виконавчого листа № 495/10029/13-ц, виданого 25.12.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області підлягає частковому задоволенню шляхом внесення на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби певної грошової суми для здійснення необхідних витрат за проведення демонтажу стіни будівлі сараю, що знаходиться на території пров. Білгород 7 у м. Білгород-Дністровський Одеської області, яка перешкоджає у доступі до труби для обслуговування ОСОБА_4, ОСОБА_5 вигрібної ями по пров. Білгород 7 у м. Білгород-Дністровський Одеської області.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Апелянт не довела обставини, на які посилалася як на підставу своєї апеляційної скарги.

Посилання апелянта на ту обставину, що суддя Чебан Н.В., яка розглядала справу за заявою державного виконавця, підлягала відводу тому, що нею 10.12.2014р. виносилось рішення по суті спору по цій справі, а це рішення в подальшому було скасовано рішенням апеляційного суду Одеської області від 16.04.2015р., є безпідставними.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 21 ЦПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участь в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, у перегляді справи у зв'язку з винятковими обставинами, а так само у новому розгляді її судом першої інстанції після скасування попереднього рішення або ухвали про закриття провадження в справі.

Виходячи з припису вказаної статті, слід зауважити, що заборона повторної участі судді в розгляді тієї самої справи забезпечує неможливість розгляду справи тим самим судом двічі. Під тією самою справою слід розуміти справу між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. При цьому номер справи може бути інший. Тією самою справою слід вважати й справу, яка була виділена в окреме провадження або об'єднана з іншою.

Розгляд заяви державного виконавця Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби про встановлення порядку виконання виконавчого листа №495/10029/13-ц, виданого 25.12.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області не є розглядом тієї самої справи по суті, ця справа про розгляд заява держвиконавця не може вважатися розглядом справи між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Таким чином твердження апелянта в апеляційній скарзі про те, що ухвала суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, є неспроможними.

Наведені в апеляційній скарзі інші доводи не спростовують наведені вище висновки суду першої інстанції і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.

Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла до висновку, що суд першої інстанції постановив оскаржувану ухвалу з додержанням норм процесуального права, а вимоги апелянта про скасування вказаної ухвали районного суду не основані на законі і задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 303-304, 307 ч.2 п.1, 312 ч. 1 п. 1, 313-315, 317, 319, 324, 325 ЦПК України судова колегія,

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 вересня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак, може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного суду протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили ухвали апеляційного суду.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: М.М. Драгомерецький

ОСОБА_7