22-ц/775/675/2017(м)
Головуючий у 1-й інстанції Дочинець С.І.
Суддя-доповідач Биліна Т.І.
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

15 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

головуючої - Биліни Т.І.,

суддів - Баркова В.М., Лопатіної М.Ю.

при секретарі - Зал Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Вугледарського міського суду Донецької області від 23 серпня 2017 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Охорона-Рівне» про визнання дій противоправними та зобов'язання вчинити певні дії, та зустрічному позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Охорона-Рівне» до ОСОБА_2 про визнання прав, -

в с т а н о в и л а:

25.08.2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Охорона-Рівне»(надалі ТОВ «Охорона-Рівне»), який обґрунтував тим, що з 08.09.2008 року по 20.02.2009 року він перебував у трудових відносинах з відповідачем, працюючи у відділі охорони в місті Донецьку. Його звільнення з роботи відбулося без дотримання вимог ст. 49-2 КЗпП України та без надання чергової відпустки. Дні невикористаної відпустки обчислено відповідачем без врахування 2 днів, які повинні були бути йому надані, як інваліду третьої групи. Заяву про відмову від чергової відпустки він не писав, а тому вважає ненадання відповідачем перед звільненням йому відпустки порушенням вимог ст. 3 Закону України «Про відпустки». Відповідачем порушено положення ст.ст. 47, 116 КЗпП України, відповідно до яких відповідач мав виплатити позивачу, в день його звільнення, тобто 07.05.2009 року, всі належні йому грошові суми, провести кінцевий розрахунок. Проте, компенсація за невикористану відпустку була виплачена йому 05.06.2009 року, тобто на тридцятий день після звільнення останнього.

10.03.2017 року відповідач за первісним позовом ТОВ «Охорона Рівне» надав до суду зустрічний позов про встановлення факту відсутності підстав для збереження заробітної плати працівнику за період відсутності на роботі, стягнення зайво нарахованої заробітної плати. Уточнений зустрічний позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_2 було видане ТОВ «Охорона Рівне» направлення на проходження позачергового медичного огляду з 05.02.2009 року по 13.02.2009 року зі збереженням заробітної плати, проте документи які підтверджують поважність причин відсутності ОСОБА_2 на роботі в період з 05.02.2009 року по 19.02.2009 року відсутні, тобто є прогулом, який частково безпідставно було оплачено в сумі 645,52 гривень. Тобто, фактичним періодом роботи ОСОБА_2 в ТОВ «Охорона Рівне», що дає право на щорічну оплачувану відпустку є період з 08.09.2008 року по 04.02.2009 року, і саме за цей період він мав право при звільненні отримати грошову компенсацію за невикористані ним дні відпустки.

Рішенням Вугледарського міського суду Донецької області від 23 серпня 2017 року в задоволенні основного та зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням ОСОБА_2, посилаючись на його необґрунтованість, порушення норм матеріального та процесуального права, подав апеляційну скаргу в якій просив вказане рішення в частині відмови у задоволенні основного позову скасувати, та ухвалите нове. В частині відмови у задоволенні зустрічного позову, залишити без змін.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ТОВ "Охорона-Рівне" не виконало вимоги ст. 49-2 КЗпП України в жовтні 2008 року. Відповідач не довів, що він наділений правом звільнення найманого працівника без його бажання та без надання відпустки, передбаченої законом. Він не був штатною одиницею ТОВ "Охорона-Рівне". Відповідач в день звільнення повинен був розрахуватися, а саме виплатити компенсацію за не відбуту відпустку. Компенсація за невикористану відпустку була виплачена на 30 день після звернення, проте положення ст.117 КЗпП не застосовані. Відповідач невірно обчислив кількість днів не відбутої відпустки. Неможливість надання днів відпустки, на які не була нарахована компенсація, не звільняє відповідача від її сплати за донараховані дні, тобто має місце затримка остаточного розрахунку.

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач ОСОБА_2 підтримав доводи апеляційної скарги, просив їх задовольнити.

Представники відповідача ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючі на підставі довіреності просили скаргу відхилити, рішення суду залишити без змін.

У відповідності до положень ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Рішення суду в частині відмови в задоволенні зустрічних вимог не оскаржується, а тому не ревізується.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 був звільнений 07.05.2009 року наказом №Р/К-00121 на підставі п.2 ч.1 ст.40 КЗпП, у зв'язку з неможливістю виконувати покладені на нього обов'язки за станом здоров'я, за наслідками проведеного медичного огляду, що виключає застосування ст.49-2 КЗпП.

Рішенням Вугледарського міського суду Донецької області від 02 серпня 2010 року залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17.11.2010 року було встановлено, що позивач укрив від відповідача відомості про те, що він є інвалідом ІІІ групи, а тому підстави для нарахування двох додаткових днів до відпустки відсутні. Суд першої інстанції погодився з розрахунком позивача, що тривалість його не відбутої відпустки дорівнює 11 дням, а не 10 дням, як було обчислено відповідачем. Проте, незважаючи на уточнюючи питання позивач наполягав на наданні йому зазначеного дня щорічної відпустки з подальшим звільненням.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими та такими, що повністю узгоджуються з нормами закону, що регулює спірні відносини.

Доводи апеляційної скарги щодо застосування положень ст..49-2 КЗпП неспроможні, оскільки позивач був звільнений не у відповідності до положень п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, тобто внаслідок змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, а на підставі п.2 ч.1 ст.40 КЗпП, яким передбачено звільнення при виявлені невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Доводи апеляційної скарги, що позивач не був штатною одиницею ТОВ "Охорона-Рівне" надуманий. В матеріалах справи є безліч документів, які свідчать про наявність трудових відносин між ним та відповідачем. Крім того в судовому засіданні сторони не заперечували вказані обставини. А як наслідок, обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, відповідно до положень ч.1 ст.61 ЦПК України, не підлягають доказуванню.

З матеріалів справи, а саме з особистого рахунку робочого та службовця вбачається, що ОСОБА_2 в лютому місяці 2009 року були нараховані заробітна плата в сумі 259,52грн. за 4 робочих дні та виплати по середній заробітній платі в сумі 693,99грн. за 9 днів (час передбачений для проходження медичного обстеження), а в червні 2009 року компенсація за 10 днів відпустки в сумі 502,20грн.(т.1 а.с.105)

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що кількість днів не відбутої щорічної відпустки відповідачем визначено невірно і повинна дорівнювати 11 дням, оскільки вказана кількість має розраховуватися виходячи з фактичної належної йому тривалості щорічної відпустки, яка визначається пропорційно відпрацьованому ним часу. Вказаний висновок зроблено згідно роз'яснень викладених в листі Міністерства праці та соціальної політики України від 24.06.2011 року №208/13/116-11 щодо грошової компенсації працівникам за невикористані дні щорічної та додаткової відпусток за які необхідно виплатити компенсацію працівникові. (т.1 а.с. 112-115)

Інші доводи апеляційної скарги позивача за первісним позовом не можуть бути задоволені, оскільки вони не відповідають вимогам зазначеним в позові.

В остаточно уточнених позовних вимогах ОСОБА_2 просив визнати незаконними дії ТОВ «Охорона-Рівне», які полягають у невиконанні в листопаді 2008 року вимог 49-2, 47 та 116 КЗпП України, ст..3 Закону України «Про відпустки», як таких, що протирічать вказаним нормам Закону та роз'ясненням Міністерства Соціальної політики України та Державної інспекції праці по питанням праці, зобов'язавши ТОВ «Охорона -Рівне» перерахувати кількість днів, невикористаної відпустки у відповідності із вимогами ст.3 Закону України «Про відпустки» надавши належні дні оплачуваної відпустки, за які не була виплачена компенсація 05.06.2009 року, з наступним звільненням, а також виконати вимоги ст.117 КЗпП України абзац 7 п.4.1 Наказу Міністерства праці і соціальної політики України №58 від 29.07.1992 року.

Проте, в апеляційній скарзі позивач зазначає, що відповідач в день звільнення повинен був розрахуватися, а саме виплатити компенсацію за не відбуту відпустку. Компенсація за невикористану відпустку була виплачена на 30 день після звернення, проте положення ст.117 КЗпП не застосовані. Відповідач невірно обчислив кількість днів не відбутої відпустки. Неможливість надання днів відпустки, на які не була нарахована компенсація, не звільняє відповідача від її сплати за донараховані дні, тобто має місце затримка остаточного розрахунку.

Вимоги вказані в позові та в апеляційній скарзі не є тотожними, заявлене в апеляційній скарзі не було предметом дослідження та вирішення під час розгляду судом першої інстанції.

Крім того посилання в позові на абзац 7 п.4.1 Наказу Міністерства праці і соціальної політики України №58 від 29.07.1992 року неспроможне, оскільки такий документ взагалі відсутній.

Відповідно правової позиції Верховного Суду України, викладеної у п.20 постанови №13 від 24.12.1999 р. «Про практику застосування судами законодавства про працю» суд, установивши під час розгляду справи про стягнення заробітної плати у зв'язку із затримкою розрахунку у разі звільнення, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації, суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступний після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, на підставі ст.117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не звільняє його від відповідальності.

Проте, позивач не заявляв відповідачу вимогу про виплату компенсації неоплаченого дня не відбутої відпустки, таких вимог не містив і наданий до суду позов. Остаточний розрахунок відповідач здійснив за власною ініціативою 05.06.2009 року, перерахувавши позивачу грошові кошти на його картковий рахунок.

Усі доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи колегія суддів переглянула і дійшла висновків, що судом першої інстанції фактичні обставини з`ясовані повно та всебічно, висновки суду відповідають встановленим фактам. Суд розглянув цивільну справу з дотриманням загальних засад цивільного судочинства - принципу змагальності сторін і диспозитивності цивільного судочинства, що передбачено ст. 11 ЦПК України.

Враховуючи вищенаведене, а також, те, що апеляційним судом не встановлено порушень судом першої інстанції при розгляді цієї справи вимог матеріального чи процесуального законів або неправильної оцінки досліджених по справі доказів, то підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування судового рішення немає.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 315 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Вугледарського міського суду Донецької області від 23 серпня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили цією ухвалою.

Головуючий: Т.І. Биліна

Судді: В.М. Барков

М.Ю. Лопатіна