АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________
Справа № 686/4853/16-ц
Провадження № 22-ц/792/379/17
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Апеляційного суду Хмельницької області

в складі: головуючої - судді Спірідонової Т.В.,

суддів: Купельського А.В., Янчук Т.О.,

секретар - Кошельник В.М.,

за участю: представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами Комунального підприємства «Хмельницькбудзамовник» та ОСОБА_4 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Комунального підприємства «Хмельницькбудзамовник» про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

встановила :

В лютому 2016 року ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом та просила визнати незаконним та скасувати наказ №11к від 09.02.2016 року про припинення трудового договору та поновити на роботі на посаді комірника у КП «Хмельницькбудзамовник», стягнути з КП «Хмельницькбудзамовник» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.02.2016 року до дня поновлення на роботі, а також моральну шкоду у сумі 5000грн.

В обґрунтування позовних вимог вказала, що вона працювала на посаді комірника Державного комунального підприємства «Хмельницькбудзамовник», яке перейменоване в Комунальне підприємство «Хмельницькбудзамовник». 05 жовтня 2015 року її було попереджено про наступне вивільнення, питання про подальше працевлаштування не обговорювалось. На підставі наказу №11к від 09 лютого 2016 року її було звільнено з займаної посади у зв'язку зі скороченням на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Вважає, що звільнення проведено з порушенням вимог діючого законодавства. Так, відповідачем не було дотримано вимог ст.49-2 КЗпП України, оскільки їй не було запропоновано іншої роботи, яку вона може виконувати. Попередження про наступне звільнення було здійснено 05.10.2015 року, хоча звільнення відбулося лише 09.02.2016 року, тобто вже після спливу двомісячного строку. При цьому трудові відносини між позивачем та підприємством продовжувалися, вона виконувала роботу та отримувала за це заробітну плату. Також просила врахувати, що її звільнення було здійснено керівництвом підприємства незважаючи на відмову профспілкової організації у наданні дозволу на таке ___________________________________________________________________________________________

Головуючий у першій інстанції - Колієв С.А. Категорія: 54

Доповідач - Спірідонова Т.В.

звільнення. Тому, відповідач зобов'язаний поновити її на роботі та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу. В результаті незаконного звільнення позивачу заподіяна моральна шкода, розмір якої становить 5000грн.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 листопада 2016 року позов задоволено частково. Поновлено ОСОБА_4 на роботу в Комунальне підприємство «Хмельницькбудзамовник» на посаду комірника з 09 лютого 2016 року. Стягнуто з Комунального підприємства «Хмельницькбудзамовник» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за 157 робочих днів 16745грн.62коп. та 2000грн. на відшкодування моральної шкоди, всього 18745грн.62коп.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_4 на роботі. В решті вимог відмовлено. Вирішено питання про судові витрати.

ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду в частині задоволення позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення, посилаючись на порушення норм матеріального права. Апелянт зазначає, що вона перебувала на лікарняному в грудні та в листопаді місяці 2015 року та відповідно не працювала протягом останніх двох календарних місяців перед її звільненням з роботи. Тому, середня заробітна плата повинна обчислюватися, виходячи з виплат, отриманих нею за останні відпрацьовані два місяці, а саме за вересень і жовтень 2016 року.

В апеляційній скарзі Комунальне підприємство «Хмельницькбудзамовник» просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи. Представник апелянта вважає, що звільнення позивача з роботи на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників відбулося з дотриманням вимог чинного законодавства, а саме ст.49-2 КЗпП України. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відмова в наданні згоди на звільнення позивача є обґрунтованою, оскільки в рішенні профспілкового комітету відсутні посилання на порушення адміністрацією норм трудового законодавства щодо підстав та порядку звільнення позивача. Заподіяння моральної шкоди та її розмір не підтверджено належними та допустимими доказами, а тому судом безпідставно стягнуто моральну шкоду.

Позивач ОСОБА_4 повідомлена належним чином про час і місце слухання справи, у судове засідання не з'явилася.

Представник позивача ОСОБА_4 - ОСОБА_1 апеляційну скаргу ОСОБА_4 підтримала, вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги Комунального підприємства «Хмельницькбудзамовник» відсутні.

Представник відповідача Комунального підприємства «Хмельницькбудзамовник» ОСОБА_2апеляційну скаргу підприємства підтримала, вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_4 відсутні.

Заслухавши учасників процесу та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом вірно з'ясовані фактичні обставини справи та дана їм належна оцінка, а його висновки підтверджуються матеріалами справи і ґрунтуються на нормах діючого законодавства.

Встановлено, що 01 листопада 2001 року ОСОБА_4 була прийнята на роботу та працювала на посаді комірника у Комунальному підприємстві «Хмельницькбудзамовник».

З метою активізації діяльності підприємства та підвищення ефективності функціонування інженерно-технічних працівників директором КП «Хмельницькбудзамовник» було видано наказ від 30 вересня 2015 року № 135/1к про зміни у штатному розписі та скорочення чисельності штату працівників.

З 01 грудня 2015 року заплановано скорочення посад комірника та юрисконсульта, що підтверджується штатним розписом.

Відповідно до вимог ст. 49-2 КЗпП України 05 жовтня 2015 року ОСОБА_4 було повідомлено про наступне вивільнення, що підтверджено письмовим попередженням, яке підписано позивачем.

Наказом директора КП «Хмельницькбудзамовник» від 09 лютого 2016 року № 11-к ОСОБА_4 звільнено з посади комірника у зв'язку із скороченням посади.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Про наступне вивільнення працівників, відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України, персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п.1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст.40 та п.п. 2, 3 ст.41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

В аспекті положень частини сьомої статті 43 і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобовязаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Отже рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 01.07.2015 року у справі №6-703 цс15.

Директор КП «Хмельницькбудзамовник» 05 жовтня 2015 року направив профспілковому комітету подання щодо розгляду на засіданні профспілкового комітету у 15-денний термін питання про надання згоди на скорочення посади юрисконсульта та комірника у зв'язку зі змінами в організації виробництва.

Згідно з протоколом профспілкового комітету КП «Хмельницькбудзамовник» від 19 жовтня 2015 року у наданні згоди на скорочення посади юрисконсульта та комірника з 01 грудня 2015 року було відмовлено з посиланням в тому числі на п. 3.1.25 колективного

договору, відповідно до якого адміністрації підприємства рекомендовано не здійснювати скорочення працівників у зимовий період.

Відповідно до п.п.3.1.25 колективного договору, укладеного між адміністрацією підприємства та первинною профспілковою організацією КП «Хмельницькбудзамовник», визначено обмеження адміністрації підприємства проводи скорочення працівників у зимовий період.

Статтями 1, 2, 3 Закону України «Про колективні договори і угоди» передбачено, що колективний договір, угода укладаються на основі чинного законодавства, прийнятих сторонами зобов'язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин і узгодження інтересів працівників та роботодавців. Колективний договір укладається на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності і господарювання, які використовують найману працю і мають право юридичної особи. Колективний договір укладається між роботодавцем з однієї сторони і одним або кількома профспілковими органами, а у разі відсутності таких органів - представниками працівників, обраними і уповноваженими трудовим колективом з іншої сторони.

Згідно із ч.1 ст.5 вказаного Закону умови колективних договорів і угод, укладених відповідно до чинного законодавства, є обов'язковими для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали.

За приписами частин 1, 3 статті 7 вказаного Закону зміст колективного договору визначається сторонами в межах їх компетенції. Колективний договір може передбачати додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії, соціально-побутові пільги, зокрема щодо дитячого оздоровлення та придбання новорічних подарунків для дітей працівників тощо.

Відповідно до частин 1-3 статті 9 вказаного Закону положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємств незалежно від того, чи є вони членами профспілки, і є обов'язковими як для роботодавця, так і для працівників підприємства. Положення генеральної, галузевої (міжгалузевої), територіальної угод діють безпосередньо і є обов'язковими для всіх суб'єктів, що перебувають у сфері дії сторін, які підписали угоду. Колективний договір, угода набирають чинності з дня їх підписання представниками сторін або з дня, зазначеного у колективному договорі, угоді. Після закінчення строку дії колективний договір, угода продовжує діяти до того часу, поки сторони не укладуть новий або не переглянуть чинний, якщо інше не передбачено договором, угодою.

Отже умовами колективного договору (п.3.1.25) було обмежено право адміністрації підприємства проводити скорочення робітників у зимовий період. Вказане обмеження є обов'язковим до виконання відповідно до Закону України «Про колективні договори і угоди».

Відмовляючи у наданні згоди на звільнення працівників профспілковий комітет в обґрунтування вказаного свого рішення послався саме на це положення колективного договору, яке діяло на підприємстві.

Оцінивши наявні у справі докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про поновлення позивача на посаді, оскільки звільнення позивача було проведено із порушенням вимог діючого законодавства, а саме положень ч.7 ст.43 КЗпП України, та правильно враховано, що відмова профспілкової організації у наданні згоди на звільнення позивача була мотивована, так як у ній міститься посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується з врахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 8 лютого 1995р. №100.

Відповідно до абзаців 1, 3, 4 пункту 2, абзацу 3 пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (виходячи з установлених працівнику в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу).

Пунктами 5, 8 Порядку визначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Наказом №135к від 23.09.2015 року на КП «Хмельницькбудзамовник» був встановлений з 23.11.2015 року чотириденний робочий тиждень з 4-х годинним робочим днем.

Останні два місяці роботи ОСОБА_4, що передують початку нарахування для неї середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з 10.02.2016 року) є січень 2016 року та грудень 2015 року.

З табелів обліку робочого часу за грудень 2015 року та січень 2016 року і довідки про заробітну плату за 2015 рік вбачається, що у грудні 2015 року ОСОБА_4 відпрацювала два робочих дні та її заробіток за цей період становить 179грн.97коп., а у січні 2016 року - 8 робочих днів та її заробіток становить 886грн.60коп.

Суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що протягом останніх двох календарних місяців перед звільненням (грудень 2015 року, січень 2016 року) позивач працювала, тому середня заробітна плата має обчислюватися виходячи з розміру заробітку за два попередні місяці, а саме грудень 2015 року та січень 2016 року.

Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_4 становить 106грн.66коп. ((179,97+886,60):10).

Вимушений прогул ОСОБА_4 в період з 10 лютого 2016 року до 25 листопада 2016 року тривав 157 робочих днів, тому її середній заробіток за цей період становить 18745грн.62коп. (106,66х157).

Стаття 2371 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Суд першої інстанції правильно виходив із того, що неправомірні дії відповідача виразилися у незаконному звільненні, внаслідок чого змінився спосіб життя ОСОБА_4 та позивач витратила додаткові зусилля для організації свого життя. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, судом враховано характер порушення прав

позивача, істотність вимушених змін у житті після незаконного звільнення та зусиль, вжитих для відновлення трудових прав.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.

Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 307, 308, 314, 315, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційні скарги ОСОБА_4 та Комунального підприємства «Хмельницькбудзамовник» відхилити.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 листопада 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуюча: /підпис/ Т.В.Спірідонова

Судді: /підпис/ А.В.Купельський

/підпис/ Т.О.Янчук

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду Т.В.Спірідонова