АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду міста Києва в складі :

Головуючого - суддіЛапчевської О.Ф.
СуддівКравець В.А., Мазурик О.Ф.
при секретаряхГоін В.С., Синявському Д.В.
за участю: позивача ОСОБА_6,

представників позивача ОСОБА_7, ОСОБА_8,

представників відповідачів ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,

ОСОБА_12,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_6 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22 серпня 2016 року

у справі за позовом ОСОБА_6 до Департаменту освіти і науки молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради, Управління освіти Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, треті особи: Шевченківська районна у м. Києві державна адміністрація, Ліцей № 38 ім. В.М. Молчанова, ОСОБА_13 про визнання незаконним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, надбавки та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 22 серпня 2016 року позов задоволено частково. /т. 3 а.с. 54-61/

№ справи 761/3544/16-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/965/2017
Головуючий у суді першої інстанції: Макаренко І.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Лапчевська О.Ф.
Не погоджуючись з вказаним рішенням в частині відмови у поновленні на роботі, розмірі стягнення різниці у заробітку та середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду, за який стягнуто заробіток за час вимушеного прогулу, ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на рішення суду посилаючись на його незаконність та необґрунтованість. Вважає, що суд першої інстанції, відмовляючи у поновленні на роботі, не звернув уваги на те, що позивача було звільнено за систематичне порушення трудових обов'язків, а не у зв'язку з закінченням строку трудового договору, а припинення трудового договору після закінчення строку можливе тільки протягом одного дня шляхом видачі наказу про звільнення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, такий наказ не видавався, а тому оскільки жодна зі сторін не заявила про припинення трудових відносин, дія договору вважається продовженою на невизначений строк, а контракт безстроковим. В частині розміру стягнення різниці у заробітку та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вказувала на те, що суми вирахувані виходячи з довідки №1182 від 21.06.2016 р. та визначені неправильно, оскільки судом першої інстанції не надана оцінка вказаній довідці з урахуванням інших матеріалів справи. Також вказувала на те, що період, за який стягнуто заробіток за час вимушеного прогулу повинен закінчуватись моментом винесення рішення суду першої інстанції, оскільки контракт є безстроковим, а відносини за ним не припинено. З урахуванням викладеного в апеляційній скарзі просила рішення суду скасувати в частині відмови у позовних вимогах та постановити нове про задоволення позову у повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, її представників, представників відповідачів, які з'явились у судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення скасуванню в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з ухваленням нового рішення в цій частині, на підставі наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 працювала на посаді директора ліцею № 38 ім. В. М. Молчанова з 26.08.1988 року.

Відповідно до Наказу Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.06.2013 року № 496-к контракт було переукладено на строк з 01.07.2013 року по 01.07.2016 року.

Наказом № 1168к від 25.12.2014 року позивача звільнено із займаної посади відповідно до п. З ст. 40 КЗпП України.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 14.07.2015 року, яке залишене без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 15.09.2015 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.12.2015 року, вказаний наказ визнано незаконним та ОСОБА_6 поновлено на роботі.

05.11.2015 року наказом № 1001-к ОСОБА_6 оголошено догану, наказом від 17.11.2015 року № 1872-к позбавлено позивача 50 % посадового окладу на період дії догани.

28.12.2015 року під час перебування позивача у відпустці видано наказ № 1170к про розірвання трудового договору з працівником відповідно до п. З ст. 40 КЗпП України.

Наказом № 1177к від 31.12.2015 року внесено зміни до наказу від 28.12.2015 року № 1170к, в такій редакції: «датою набрання чинності цього наказу та датою звільнення ОСОБА_6 вважати перший день її виходу на роботу після щорічної відпустки».

29.01.2016 року, в перший день після виходу позивача з відпустки, відповідачами повідомлено останню про її звільнення із займаної посади.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про поновлення на посаді, суд першої інстанції вірно керувався вимогами ч. З ст. 21 КЗпП України про те, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому, зокрема і вказується строк його дії. Встановивши, що згідно Контракту з керівником ліцею № 38 ім. В. Молчанова, укладеного 21.06.2013 року ОСОБА_6 призначалась на посаду директора ліцею № 38 ім. В. Молчанова на строк з 01.07.2013 року по 01.07.2016 року, у відповідності до заяви ОСОБА_6 про переукладення з нею контракту на посаді директора ліцею № 38 ім. В. Молчанова, позивач зазначила бажаний строк дії контракту, а саме з 01.07.2013 року по 01.07.2016 року, останній є строковим, сторонами погоджено строк його дії, а тому, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивач поновленню на займаній посаді на підлягає, оскільки, на час розгляду справи строк дії контракту між позивачем та Департаментом освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу КМР (КМДА) закінчився 01.07.2016 року.

Доводи апеляційної скарги щодо безстроковості контракту, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути укладений на визначений строк, встановлений за погодженням сторін, з урахуванням характеру трудових відносин. Оскільки характер трудових відносин вимагав укладення його на обмежений строк, контракт укладено до 01.07.2016 р.

Так, судом досліджено заяву ОСОБА_6 про переукладення контракту на посаді директора Ліцею з 01.07.2013 року до 01.07.2016 року, подання Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації від 08.04.2013 № 109/01/35-2320 про переукладення контракту з ОСОБА_6 на строк з 01.07.2013 року до 01.07.2016 року, лист управління освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації від 05.04.2013 № 05/35-869, наказ Департаменту освіти і науки, молоді та спорту від 21 червня 2013 року № 496-к «Про переукладення контракту з директором ліцею ім. В.М.Молчанова Шевченківського району ОСОБА_6»,трудова книжка, в якій унесено запис за № 14 такого змісту «Переукладено контракт до 01.07.2016 р.».

З урахуванням викладеного, доводи апелянта щодо безстроковості укладеного контракту не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами справи, а рішення в цій частині постановлено у відповідності до вимог діючого трудового законодавства України, з урахуванням всіх обставин справи.

Крім того, враховуючи, те, що строк дії контракту закінчився 01.07.2016 року, суд першої інстанції стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту її звільнення - 29.01.2016 року, і до закінчення строку дії контракту, тобто до 01.07.2016 року. Вираховуючи середній заробіток, суд першої інстанції керувався вимогами Постанови КМУ №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», а саме п.2 зазначеної Постанови про те, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата. Час, протягом якого працівники згідно із чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. Враховуючи, що відповідно до Довідки № 1182 від 21.06.2016 року з врахуванням 50 % надбавки (за складність та напруженість) мало бути виплачено за листопад 2015 року - 6 467,86 грн., за грудень 2015 року - 1 652,69 грн., при цьому у грудні 5 лікарняних дні, середньоденна заробітна плата складає: (6 467,86 + 1 652,69) / 22 + (22-5) = 208,22 грн. ОСОБА_6 була звільнена 29.01.2016 року, відтак час вимушеного прогулу складає: лютий 2016 року - 21 день, березень 2016 року - 22 дні, квітень 2016 року - 21 дні, травень 2016 року - 19 днів, червень 2016 року - 20 днів, а всього - 103 дні. За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу становить: 208,22 грн. * 103 дні = 21 446,66 грн.

Однак з таким розрахунком суду першої інстанції погодитись не можна з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції допущено помилку у розрахунках, оскільки не перевірено належним чином дані Довідки № 1182 від 21.06.2016 року, та не враховано відсутність детальної розшифровки складових заробітної плати, з урахуванням вказівки позивача на дану обставину.

При розгляді в суді апеляційної інстанції, сторонами надано узгоджені розрахунки середньоденного заробітку, з деталізацією складових.

Таким чином, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу буде наступним:

листопад 2015р - 20 днів (7272,89 - 215,46 (лікарняний)= 7057,43 грн.

грудень 2015 р 5 днів (9853,89-3570,75 (матеріальна допомога)-(1050,10+861,84+1470,14 лікарняний)-1132,74(відпустка))=1768,32 грн.

середньоденна заробітна плата - (7057,43+1768,32 грн.)/(20+5 днів) = 353,03 грн./день, а не 208, 22 грн., як пораховано судом першої інстанції.

Таким чином, з урахуванням днів прогулу, які суд першої інстанції порахував вірно, за винятком червня - вказавши 20 днів, замість 19-ти, оскільки період, за який повинно бути нараховано стягнення, визначається з дати незаконного звільнення - 29 січня 2016 року (підстава: Накази Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 1170 к від 28.12.2015 р, № 1177 к від 31.12.2015 р.), з 30 січня по 30 червня 2016 року, оскільки контракт закінчив свою дію з 01.07.2016 р., та становить 102 роб. дні х 353,03 грн. = 36 009, 06 грн., що і підлягає стягненню без врахування сум обов'язкових податків та зборів.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Таким чином, враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині невірно розрахованої суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313-314, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22 серпня 2016 року - задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22 серпня 2016 року -скасувати в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, постановивши в цій частині нове рішення, яким стягнути з Департаменту освіти і науки молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради // на користь ОСОБА_6 /ІПН НОМЕР_1/ середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 36 009, 06 гривень /тридцять шість тисяч дев'ять гривень шість копійок/, без врахування обов'язкових податків та зборів.

В іншій частині рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22 серпня 2016 року залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Судді: