АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого: Поливач Л.Д.

суддів: Вербової І.М., Головачова Я.В.

при секретарі: Горак Ю.М.

за участю осіб:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю-РОС» про скасування запису в трудовій книжці від 03 лютого 2016 року, поновлення на посаді керуючого рестораном, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання виплатити відпускні,-

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на заочне рішення Оболонського районного суду м. Києва від 16 листопада 2016 року

в с т а н о в и л а :

Справа № 756/8120/16-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/1499/2017
Головуючий у суді першої інстанції: М.М. Маринченко
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Л.Д.Поливач
У червні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ТОВ «Ю-РОС» про скасування запису в трудовій книжці від 03 лютого 2016 року, поновлення на посаді керуючого рестораном, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання виплатити відпускні, посилаючись на те, що з 15.05.2015 року він працював на посаді адміністратора ресторану «Yu.S» бар в ТОВ «Ю-РОС» із щомісячною заробітною платою 4500, 00 грн., з 01.08.2015 року був переведений на посаду керуючого рестораном «Yu.S» бар в ТОВ «Ю-РОС» із щомісячною заробітною платою 7000,00 грн. У зв'язку з тривалими затримками виплати заробітної плати за погодженням з директором Давиденком О.М. 26.02.2016 року він написав заяву про звільнення з роботи за власним бажанням та заяву на відпустку. Директор пообіцяв розрахуватися з ним протягом двох тижнів. 09 березня 2016 року він звернувся до директора з питання виплати заробітної плати, проте директор відмовив йому з посиланням на те, що він ніби то викрав ноутбук у співвласника ресторану. 17 березня 2016 року він був змушений звернутися до Управління поліції у Шевченківському районі Головного управління національної поліції у м. Києві з проханням поновити його порушені трудові права та сприяти поверненню трудової книжки. У відповідь на своє звернення він отримав висновок від 22 березня 2016 року. Лише 18 квітня 2016 року за сприянням слідчого поліції відповідач повернув йому трудову книжку, в якій було записано, що його звільнено наказом № 18-к від 03.02.2016р. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку невідповідністю займаній посаді.

Вважає звільнення з таких підстав незаконним, оскільки він звернувся до керівника ТОВ «Ю-РОС» 26.02.2016 року із заявою про звільнення за власним бажанням, протягом лютого 2016 року працював, ніяких порушень не допускав.

Просить скасувати запис в трудовій книжці від 03.02.2016 року, поновити його на посаді керуючого рестораном «Yu.S» бар в ТОВ «Ю-РОС», стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 березня 2016 року по день ухвалення судом рішення у справі,зобов'язати відповідача виплатити відпускні. Також просить суд визнати поважними причини пропуску строку звернення до суду за захистом своїх прав та поновити цей строк, посилаючись на те, що він не має юридичної освіти, не знав, що має право звернутися до суду з цим позовом у місячний строк з дня отримання трудової книжки. Коли він 18 квітня 2016 року отримав трудову книжку, його про строки звернення до суду не інформували. Оскільки його права все ще порушувались, від продовжував їх захищати звертаючись до компетентних органів. Лише 30 травня 2016 року він отримав останню відповідь від Управління поліції у Шевченківському районі Головного управління національної поліції у м. Києві, а потім 22 червня 2016 року звернувся до суду.

Заочним рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 16 листопада 2016 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Ю-РОС» про скасування запису в трудовій книжці від 03 лютого 2016 року, поновлення на посаді керуючого рестораном, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання виплатити відпускні.

Не погоджуючись із заочним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить заочне рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову, посилаючись на неправильне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невірну оцінку доказів зібраних по справі, порушення судом норм матеріального і процесуального права.

В обґрунтування зазначив, що суд першої інстанції невірно застосував до спірних правовідносин положення ст.ст.233-234 КЗпП України, безпідставно відмовив йому у поновленні строку звернення до суду за захистом своїх прав. Зазначив, що строк звернення до суду із зазначеним позовом пропущено ним з поважних причин, якими є направлення відповідних скарг, заяв у державні контролюючі органи, відповідно до яких проводилися перевірки щодо законності звільнення його із займаної посади.

Вважає його звільнення незаконним. Звертає увагу на те, що незаконний запис про звільнення на підставі п.2.ч.1 ст. 40 КЗпП України у його трудовій книжці перешкоджає у реалізації конституційного права на працю, передбаченого ст. 43 Конституції України.

Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 у суді апеляційної інстанції підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити з викладених підстав.

Представник відповідача ТОВ «Ю-РОС» у судове засідання не з'явився повторно, про час та місце розгляду справи Товариство повідомлялось у відповідності до вимог закону, але відповідач не отримував судові повідомлення про виклик представника в судові засідання, судові повідомлення двічі повернулись на адресу апеляційного суду з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання». За таких обставин, колегія суддів розцінила вказані обставини як зловживання відповідача своїми правами та як небажання отримувати судові повідомлення, тому розцінила причини неявки представника відповідача в судове засідання як неповажні та дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника Товариства у відповідності до вимог ч.2 ст.305 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та його представника, з'ясувавши обставини справи та оговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було пропущено місячний строк звернення до суду з вимогами про скасування запису у трудовій книжці про звільнення від 03.02.2016 року та поновлення на роботі без поважних причин. При цьому суд встановив, що звільнення ОСОБА_1 є незаконним.

Проте колегія суддів не може повністю погодитися з такими висновками суду з наступних підстав.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду має бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом, обґрунтованим - рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам дане заочне рішення суду не відповідає.

Відповідно до ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до записів у трудовій книжці позивача 01.08.2015 року ОСОБА_1 прийнятий на роботу на посаду керуючого в ресторані «Yu.S» бар TOB «Ю-РОС» згідно наказу № 15-к від 01 серпня 2015 року. 03.02.2016 року він був звільнений з вказаної посади на підставі ст.40 п.2 ч.1 КЗпП України відповідно до наказу № 18-к від 03 лютого 2016 року.

З розписки директора ТОВ «Ю-РОС» Давиденка О.М. вбачається, що трудову книжку було повернуто ОСОБА_1 18 квітня 2016 року.

З відомостей Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків від 20 жовтня 2016 року вбачається, що позивач був прийнятий на роботу в ТОВ «Ю-РОС» 01 серпня 2015 року, звільнений з роботи 03 лютого 2016 року.

За третій квартал 2015 року позивачу було нараховано заробітну плату у розмірі 3000 грн., за четвертий квартал 2015 року - 5400 грн., за перший квартал 2016 року - 2721 грн.

З індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України вбачається, що ТОВ «Ю-РОС» нарахувало позивачу заробітну плату у наступних розмірах: у серпні, вересні 2015 року - 1500 грн., у жовтні 2015 року - 0 грн., у листопаді, грудні 2015 року - 1800 грн.; у січні 2016 року - 1800 грн., у лютому 2016 року - 921 грн. 65 коп.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Пунктом 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі.

Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Будь-яких доказів, які б свідчили про те, що позивач внаслідок недостатньої кваліфікації неналежно виконував покладені на нього трудові обов'язки, матеріали справи не містять. Жодного з порушень, які є свідченням невідповідності займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню роботи відповідачем не зазначено, а тому звільнення з цієї підстави є незаконним.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що звільнення позивача за п. 2 ч.1ст.40 КЗпП України є незаконним.

Разом з тим, встановивши порушення права позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з підстав пропуску ним місячного строку на звернення до суду з позовною заявою. Колегія суддів зазначений висновок суду вважає помилковим виходячи з наступного.

За змістом ч.1 ст.3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами регулює законодавство про працю.

Для звернення працівника до суду у справах про звільнення, встановлюється строк в один місяць з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки (ч.1 ст.233 КЗпП України).

Отже, строк звернення до суду у справах щодо трудових відносин врегульовано положеннями КЗпП України. Спірні правовідносини у цій справі регулюються положеннями КЗпП України, статтею 233 якого встановлено строк в один місяць з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Так, статтею 233 КЗпП України передбачено строки звернення працівника до суду для вирішення трудового спору - три місяці з дня, коли він дізнався про порушення свого права, а в справах про звільнення - місяць із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відповідно до ст.234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

У п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з наступними змінами) роз'яснено, що встановлені статтями 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов'язаний перевірити та обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, з яких він поновлює або вважає неможливим поновити пропущений строк. Тобто питання поновлення пропущеного строку має вирішуватись у судовому рішенні.

Із матеріалів справи вбачається, що трудову книжку із записом наказу № 18-к від 03.02.2016 року ОСОБА_1 отримав 18 квітня 2016 року, що підтверджується розпискою директора ТОВ «Ю - РОС» про видачу трудової книжки та розпискою ОСОБА_1 про її отримання (а.с.11,12).

Проте у передбачений законом місячний строк для звернення до суду з вимогами щодо незаконності свого звільнення (поновлення на роботі) з дня видачі трудової книжки ОСОБА_1 не звернувся. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом лише 22 червня 2016 року, тобто з пропуском встановленого законом строку.

У позові ОСОБА_1 порушує питання про поновлення йому строку звернення до суду із зазначеними позовними вимогами. Як на підставу поновлення пропущеного строку звернення до суду із зазначеними вимогами ОСОБА_1 посилався на його численні звернення до Управління поліції у Шевченківському районі Головного управління національної поліції у м. Києві для захисту своїх прав.

Як вбачається, вперше таке звернення ОСОБА_1 до Управління поліції у Шевченківському районі Головного управління національної поліції у м. Києві було 17 березня 2016 року та у відповідь 22 березня 2016 року отримав висновок інспектора поліції, в якому було зазначено, що він звільнений.

Постановою Шевченківського районного суду м. Києві від 07 липня 2016 року директора ТОВ «Ю-РОС» Давиденка О.М. притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП, зокрема в постанові зазначено, що ОСОБА_1 не було виплачено в день звільнення всі належні до виплати суми, застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді грошового стягнення, в той час як можна було застосувати догану або звільнення, були проведенні відрахування із заробітної плати ОСОБА_1 не в передбаченому законом порядку, що відображено в акті перевірки від 12 травня 2016 року (а.с. 48).

Крім того, за зверненням ОСОБА_1 у відповідача посадовими особами Головного управління Держпраці у Київській області проводилися відповідні перевірки законності його звільнення. Знаючи про своє звільнення, проте не маючи доказів (трудової книжки) був позбавлений можливості надати суду докази, що перешкоджало йому звернутися з позовом до суду.

Отже, із наведеного вбачається, що у період з квітня по червень 2016 року ОСОБА_1 вчиняв дії щодо досудового вирішення спору, дізнавшись що позасудове вирішення спору виявилося безрезультатним звернувся до суду за захистом своїх порушених трудових прав.

А відтак, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 пропущено місячний строк звернення до суду із вимогами про скасування запису у трудовій книжці про звільнення від 03.02.2016 року та поновлення на роботі з поважних причин, а тому поновлює ОСОБА_1 пропущений строк на звернення до суду за захистом його порушених трудових прав.

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_1 поновлено пропущений строк на звернення до суду за захистом його порушених трудових прав, колегія суддів приходить до висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення його на роботі на посаді керуючого рестораном «Yu.S» бар в ТОВ «Ю-РОС» з моменту звільнення, а саме з 03.02.2016 року, оскільки судом встановлено незаконність звільнення позивача з посади на підставі п.2.ч.1 ст. 40 КЗпП України, вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними від рішення про поновлення працівника на роботі підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається, у позовній заяві позивач зазначає, що отримував заробітну плату у розмірі 7000,00 грн, проте доказів на підтвердження зазначеного матеріли справи не містять. Отже, посилання позивача на те, що йому виплачувалася заробітна плата у розмірі 7000 грн. не підтверджені жодними доказами.

Згідно зі ст. ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Натомість, з індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України вбачається, що ТОВ «Ю-РОС» нарахувало позивачу заробітну плату у наступних розмірах: у серпні, вересні 2015 року - 1500 грн., у жовтні 2015 року - 0 грн., у листопаді, грудні 2015 року - 1800 грн.; у січні 2016 року - 1800 грн., у лютому 2016 року - 921 грн. 65 коп.

Згідно довідки №4 від 14.03.2016 року виданої ТОВ «Ю-РОС» заробітна плата ОСОБА_1 складає: за серпень 2015 року - 1297,95 грн.; за вересень 2015 року - 1297,95 грн.; за жовтень 2015 року - 1447,92 грн.; за листопад 2015 року - 1447,02 грн.; за грудень 2015 року 1447, 92 грн.; за січень 2016 року - 1449,00 грн.

Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 5 розд. IV Порядку встановлено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Разом з цим, відповідно до п. 3 розділу 3 Порядку премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому період відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Крім того, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю (п. 4, розділу 3 Порядку).

З урахуванням наведеного, розрахунок середнього заробітку має бути проведений з дотриманням вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 № 100.

Як вбачається із довідки №4 від 14.03.2016 року виданої ТОВ «Ю-РОС» заробітна плата ОСОБА_1 за грудень 2015 року складала 1447,92 грн. за 23 відпрацьованих дні, за січень 2016 року становила 1449,00 грн. за 22 відпрацьованих дні.

Відтак, середньоденна заробітна плата становить 64,38 грн. (1449,00 +1447,92 = 2896,92 : 45 (22+23) = 64,38 грн.).

Час вимушеного прогулу, становить з 03.02.2016 по 06.03.2017, а кількість робочих днів за визначений період часу складає 282 днів. Отже, оплата за час вимушеного прогулу становить 18185, 64 грн. (282 х 64,38) з урахуванням податків та обов'язкових платежів.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, в резолютивній частині рішення окрім визначеної судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід вказувати про виплату цієї суми з обов'язковим утриманням з неї податків та інших обов'язкових платежів.

Щодо позовних вимог про виплату відпускних, колегія суддів зазначає наступне.

Як було встановлено судом, ОСОБА_1 пропрацював у ТОВ «Ю-РОС» з 01.08.2015 року по 03.02.2016 року. Відомостей про перебування його у встановленому законом порядку у відпустці за період роботи матеріали справи не містять. Також відсутні і докази виплати йому компенсації за невикористану відпустку.

Згідно із ч. 1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

Відповідно до ст. 83 КЗпП та ст. 24 Закону України «Про відпустки» передбачено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткові відпустки працівникам, які мають дітей.

Статтею 6 Закону «Про відпустки» визначено загальну тривалість щорічної відпустки для працівників за відпрацьований робочий рік. Щорічна відпустка не може бути менше, ніж 24 календарних дні. Отже, якщо працівник відпрацював цілий календарний рік, то при звільненні він має право отримати компенсацію за вказані дні невикористаної відпустки.

Згідно з ч. 11 ст. 10 Закону України «Про відпустки», конкретний період надання щорічних відпусток у межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом, який зобов'язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за два тижні до встановленого графіком терміну.

Отже, скільки б працівник не працював, він має право на грошову компенсацію за дні невикористаної відпустки.

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про здійснення ТОВ «Ю - РОС» належних ОСОБА_1 при звільненні компенсації за дні невикористаної відпустки. А тому колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням наведених норм закону, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню компенсація за дні невикористаної відпустки за період роботи з 01.08.2015 року по 02.03.2016 року.

Проте вимога позивача щодо скасування запису в трудовій книжці про звільнення не підлягає задоволенню, оскільки не ґрунтується на вимогах закону. Такий запис буде скасовано під час внесення уповноваженою особою запису до трудової книжки ОСОБА_1 про поновлення його на роботі посаді керуючого рестораном «Yu.S» бар в ТОВ «Ю-РОС».

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. ст. 60, 213, 214 ЦПК України щодо повного та всебічного з'ясування обставин справи і безпідставно відмовив у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги в цій частині повністю спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 309 ЦПК України, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків суду обставинам справи є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення.

За таких обставин, рішення суду законним і обґрунтованим назвати не можна, а відтак таке рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову та поновлення ОСОБА_1 пропущеного строк на звернення до суду за захистом його порушених трудових прав.

У відповідності до вимог ст.88 ЦПК України підлягають стягненню з ТОВ «Ю-РОС» на користь держави судовий збір у розмірі 1157,52 грн. (за подачу позову до суду - 551,20 грн. та за подачу апеляційної скарги - 606,32 грн. пропорційно до задоволених позовних вимог).

Керуючись ст.ст. 303, 304, п.2 ч.1 ст. 307, 309, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Оболонського районного суду м. Києва від 16 листопада 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту.

Поновити ОСОБА_1 пропущений строк на звернення до суду за захистом його порушених трудових прав.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді керуючого рестораном «Yu.S» бар в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Ю-РОС» з 03.02.2016 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю-РОС» () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 18185 (вісімнадцять тисяч сто вісімдесят п'ять) грн. 64 коп. з обов'язковим утриманням податків та інших обов'язкових платежів.

Зобов'язати Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю-РОС» виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористану відпустку за період з 01.08.2015 року по 03.02.2016 року.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариство з обмеженою відповідальністю «Ю-РОС» на користь держави судовий збір у розмірі 1157,52 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий:

Судді: