Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі: головуючого судді - Боймиструка С.В., суддів: Ковальчук Н.М., Гордійчук С.О.,

секретар судового засідання Москалик Т.В.,

з участю ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Сарненського районного суду від 24 листопада 2016 року в справі за позовом ОСОБА_1 Дошкільного навчального закладу №3 "Ялинка" Сарненської міської ради про визнання незаконним наказу, стягнення різниці у заробітній платі, відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А:

Рішенням Сарненського районного суду від 24 листопада 2016 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 Дошкільного навчального закладу №3 "Ялинка" про визнання незаконним наказу № 93-к від 5 вересня 2016 року про зміни умов оплати праці, зобовязання відповідача поновити позивачу умови праці, встановлені трудовим договором на 0,9 ставки вихователя, стягнення з ДНЗ № 3 на користь ОСОБА_1 3 946 грн.68 коп. втраченого заробітку, 5000 грн. у відшкодування моральної шкоди та понесених судових витрат - відмовити повністю, за безпідставністю позовних вимог.

У поданій на вказане рішення апеляційній скарзі ОСОБА_1 покликалася на його незаконність та необґрунтованість через порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Вказувала, що в даному випадку суд першої інстанції, аргументуючи відмову в позові помилково вважав, що між сторонам існували правовідносини, що регулювалися лише ч.2 ст.23 КЗпП. України, при цьому ігнорувавши факт про реальне продовження трудових відносин після того як відпала життєва обставина (тимчасова відсутність ОСОБА_6), передбачена строковим трудовим договором, після чого строковий договір мав бути припиненим, появилися вакантні 0,5 ставки і фактично відпали обставини за якими може бути укладений лише строковий договір.

Доводила, що інших підстав передбачених ч.2 ст.23 КЗпП України, які б свідчили про укладення в подальшому лише строкового трудового договору, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк, а саме з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та інших випадках, передбачених законодавчими актами, представники відповідача не навели.

Звертала увагу на те, що в мотивувальній частині, суд першої інстанції, пославшись на досліджений в судовому засіданні колективний договір між власником та профспілковим комітетом ДНЗ «Ялинка» на 2014-2017 року, зосередив увагу лише на тому, що вирішення питання прийняття працівників відноситься виключно до компетенції керівника ДНЗ, не прийнявши до уваги зачитані в судовому засіданні при дослідженні письмових доказів пункти: 1.5 який передбачає, що норми колективного договору діють безпосередньо, є обовязковими для дотримання власником; 1.11 який визначає, що жодна із сторін, що уклали цей колективний договір, не може протягом строку його дії, в односторонньому порядку приймати рішення, що змінюють норми, положення, зобовязання колективного договору або припиняють його виконання; 3.1 який, в імперативній формі, зобовязує відповідача приймати на роботу нових працівників лише у випадках забезпечення повної продуктивної зайнятості працюючих і якщо не прогнозується їх вивільнення на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.

Вказувала, що судом першої інстанції не було взяти до уваги її покликання на те, що відповідачем проігноровані вищезазначені положення, і при тому, що вихователі дошкільного навчального закладу не забезпечені повним навантаженням, керівник приймає на роботу сумісника ОСОБА_7 на посаду вихователя-методиста, яку довантажує 0,5 ставки вихователя, які забирає у позивача, реалізовуючи оспорений наказ №93-к від 05.09.2016 року. Отже, висновок суду першої інстанції щодо того, що правомірність надання роботи ОСОБА_7 виходить за межі заявлених вимог позивачем, враховуючи повне ігнорування відповідачем вищевказаних норм колективного договору, і те, що 0.5 ставки вихователя, які були забрані у позивача і віддані суміснику ОСОБА_7 є нелогічним.

Судом першої інстанції також не було взято до уваги посилання на п.4.2.7 Угоди між відділом освіти Сарненської райдержадміністрації, радою Сарненської районної організації профспілки працівників освіти і науки України на 2011-2015 року, відповідно до якого, з метою створення педагогічним та іншим працівникам відповідних умов праці, які б максимально сприяли забезпеченню продуктивності зайнятості та зарахування періодів трудової діяльності до страхового стажу для призначення відповідного виду пенсії при звільненні педагогічних працівників вивільненні години розподіляти у першу чергу між тими працівниками, які мають повне тижневе навантаження. В свою чергу відповідачем в судовому засіданні не оспорювалась чинність вказаної колективної угоди, п.2,1 якої передбачено, що угода укладена на 2011-2015 року, набирає чинності з моменту підписання представниками Сторін і діє до укладення або перегляду цієї Угоди. Так як колективна угода в 2016 році не укладалась, вказана угода є чинною.

З цих підстав просила рішення Сарненського районного суду від 24 листопада 2016 року скасувати. Прийняти нове рішення, по суті позовних вимог.

Відповідачем було подано заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_1 у якому вказано, що усі доводи, які покладені в основу поданої апеляційної скарги, не ґрунтуються на нормах діючого законодавства та матеріалах справи, а відтак і у її задоволенні має бути відмовлено.

ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити.

Представники відповідача ОСОБА_3 та ОСОБА_4 просили апеляційну скаргу відхилити, а рішення місцевого суду залишити без змін.

Представник третьої особи без самостійних вимог Сарненської міськради ОСОБА_8 підтримала позицію відповідачів та просила відхилити апеляційну скаргу.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відмовляючи ОСОБА_1 в позові, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваний наказ № 93-к не порушує права та законні інтереси позивача, умови праці якої, як працівника, прийнятого на роботу на 0,4 ставки вихователя на постійній основі, не змінились, оскільки умови праці за основним договором залишились попередніми, а тому підстав для скасування спірного наказу з мотивів, вказаних позивачем, та поновлення її порушених трудових прав не вбачається.

Відповідно відсутні підстави для стягнення втраченого заробітку за час незаконної зміни істотних умов праці в розмірі 3 946 грн. 68 коп. та моральної шкоди в розмірі 5000 грн..

Такі висновки місцевого суду не відповідають обставинам справи та вимогам закону.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема із копії трудової книжки ОСОБА_1 та копії наказу № 25 від 22 квітня 2013 року, позивачка з вказаного числа прийнята на посаду вихователя ДНЗ № 3 «Ялинка» (0,4 ставки) із оплатою праці згідно штатного розпису за 9 тарифним розрядом (а.с.4-5,13).

Наказом № 26 від 22 квітня 2013 року по ДНЗ №3 «Ялинка» на ОСОБА_1 додатково тимчасово покладено виконання обовязків вихователя (0,5 ставки) на період відсутності працівника ОСОБА_6М.(а.с.12).

Таким чином, місцевий суд дійшов висновку, що між сторонами по справі було укладено відповідно до ст.23 КЗпП України безстроковий трудовий договір, яким передбачено виконання обовязків вихователя (0,4 ставки) та строковий трудовий договір на час відсутності працівника ОСОБА_6 (0,5 ставки).

Виходячи зі змісту ч.3 ст.24 та ч.1 ст.21 КЗпП України, такий строковий трудовий договір з ОСОБА_1 мав би бути оформлений наказом про прийняття її на роботу на посаду вихователя на 0,5 ставки на час відсутності основного працівника, а не наказом про заміну тимчасово відсутнього працівника.

Оформлення строкового трудового договору відповідно до вимог чинного трудового законодавства є гарантією захисту трудових прав працівника повязаних з виконанням ним трудових обовязків.

Тобто, припинити строковий договір з ОСОБА_1 в цьому випадку можливо лише з підстав передбачених п.2.ч.1 ст.36 та п.2 ч.1 ст.23 КЗпП України в зв'язку з виходом на роботу тимчасового відсутнього працівника ОСОБА_6. Однак, на роботу ОСОБА_6 не вийшла, а відповідно до наказу ДНЗ № 58-к від 1 липня 2016 року ОСОБА_6М . було звільнено з посади вихователя в звязку із переведенням (а.с.31).

Отже, умова тимчасової відсутності працівника ОСОБА_6 відпала. Того ж дня ОСОБА_1 подала заяву відповідно до якої вона просила прийняти її на вакантну посаду 0,5 ставки на постійній основі (а.с. 83).

Відповідно до ч.7 ст.5-1, ч.1 ст.22 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу.

Завідувачем ДНЗ не було повідомлено ОСОБА_1 про причини відмови у прийнятті на роботу на посаду 0,5 ставки вихователя на постійній основі (безстроково), а було надано повідомлення №01-37/25 від 1 липня 2016 року про зміну істотних умов праці 04 вересня 2016 року, а саме зменшення навантаження та розміру оплати праці (а.с.8).

Відповідно до наказу № 65-к від 4 липня 2016 року по ДНЗ № 3 ОСОБА_1 продовжено нарахування за виконання обовязків 0,5 ставки вихователя садової групи «Бджілка» на період з 04 липня 2016 року по 04 вересня 2016 року (а.с.11).

Тобто, фактично за ініціативи адміністрації ДНЗ переукладено новий строковий договір за відсутності підстав передбачених ст.23 КЗпП України.

Відповідно до ст.39-1 КЗпП України, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Місцевий суд в оскаржуваному рішенні зробив висновок, що змін істотних умов праці в розумінні ст.32 КЗпП України у ДНЗ № 3 не відбулось, а тому потреби повідомляти про це працівника та продовжувати строк дії строкового трудового договору не було.

Однак такий висновок є неповним. В такому випадку не було і законних підстав для припинення трудових відносин з ОСОБА_1 на посаді вихователя на 0,5 ставки для звільнення цієї посади для іншого працівника, яка в цьому ДНЗ не працювала, а працювала в іншому ДНЗ та перебувала у відпустці по догляду за дитиною, що вбачається з пояснень сторін в судовому засіданні.

Відповідно до п.3.1 Колективного договору між власником та профспілковим комітетом ДНЗ №3 «Ялинка» на 2014-2017 роки, зобовязано завідувача ДНЗ приймати на роботу нових працівників лише у випадках забезпечення повної продуктивної зайнятості працюючих і якщо не прогнозується їх вивільнення на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.58).

ОСОБА_1, яка тимчасово виконувала до звільнення ОСОБА_6 обовязки вихователя на 0,5 ставки в зв'язку з виданням наказу № 93-к від 05 вересня 2016 року про зміни умов праці ОСОБА_1 не забезпечена повною продуктивною зайнятістю. Ці 0,5 ставки, які вона отримувала тимчасово виконуючи обвязки вихователя та на виконання яких обґрунтовано розраховувала на постійній основі відповідно до вищенаведеного, всупереч закону їй надані не були адміністрацією ДНЗ. Отже, виходячи з вищенаведеного, цей оспорений наказ не відповідає вимогам трудового законодавства, а тому є незаконним.

Оскільки трудові права ОСОБА_1 порушені, то вони підлягають захисту у встановлений законом спосіб. Дошкільний навчальний заклад №3 "Ялинка" Сарненської міської ради зобовязаний поновити ОСОБА_1 умови праці встановлені трудовим договором на 0,9 ставки вихователя. Тобто, до існуючого з нею безстрокового трудового договору на 0,4 ставки, слід належно оформити на тих же умовах трудовий договір на 0,5 ставки вихователя, який вона виконувала тимчасово на час відсутності іншого працівника.

З дошкільного навчального закладу №3 "Ялинка" Сарненської міської ради на користь ОСОБА_1 підлягає до стягнення різниця в заробітній платі за час погіршення умов трудового договору 3946,68 грн. Ця сума підтверджується розрахунком наданим позивачкою та не спростованим відповідачами (а.с.82).

Твердження місцевого суду в оскарженому рішенні, що за змістом ч.2 ст.235 КЗпП України, суд не може стягнути на користь працівника середній заробіток за час виконання ним нижчеоплачуваної роботи при незаконній зміні йому істотних умов праці не заслуговує на увагу.

Відповідно до ст. 8 ОСОБА_9 України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. ОСОБА_9 України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі ОСОБА_9 України і повинні відповідати їй.

ОСОБА_9 України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі ОСОБА_9 України гарантується.

Крім того, відповідно до ч.8 ст.8 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Отже, оскільки трудові права ОСОБА_1 порушені, то вони мають бути захищені.

Статтею 237-1 КЗпП України передбачено обовязок відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику в разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих звязків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до розяснень даних в п.13, 3, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»

від 31.03.1995 року за № 4, судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Виходячи з наведеного заявлений до відшкодування розмір моральної шкоди слід зменшити з 5000 грн. до 1000 грн.

Відповідно до ст.88 ЦПК України на користь позивачки з відповідача слід стягнути понесені нею судові витрати в розмірі 1929,2 грн.(а.с.19)

За таких обставин, місцевий суд порушив норми матеріального та процесуального права, неповно зясував обставини, які мають значення для справи, його висновки не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає до задоволення, а рішення суду першої інстанції до скасування з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 303, п.2 ч.1 ст. 307, 309, 313-314,316, 317, 324,325 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргуОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Сарненського районного суду від 24 листопада 2016 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним наказдошкільного навчального закладу №3 "Ялинка" Сарненської міської ради № 93- к від 5 вересня 2016 року.

Зобовязати дошкільний навчальний закладу №3 "Ялинка" Сарненської міської ради поновити ОСОБА_1 умови праці встановлені трудовим договором на 0,9 ставки вихователя.

Стягнути з дошкільного навчального закладу №3 "Ялинка" Сарненської міської ради на користь ОСОБА_1 різницю в заробітній платі за час погіршення умов трудового договору 3946,68 грн..

Стягнути з дошкільного навчального закладу №3 "Ялинка" Сарненської міської ради на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1000 грн. та 1929,2 грн. понесених нею судових витрат.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним чинності.

Головуючий: С.В. Боймиструк

Судді: С.О. Гордійчук

ОСОБА_10