АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер справи 663/405/14-ц Головуючий в І інстанції Шульга К.М. Номер провадження 22-ц/791/175/17 Доповідач: Пузанова Л.В.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючогоОСОБА_1,
суддів:ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
секретарОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 08 грудня 2015 року в справі за позовом ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІМ», третя особа територіальна державна інспекція з питань праці в Херсонській області, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2014 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІМ» про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі, зобовязання вчинити певні дії, стягнення заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, посилаючись на те, що з 3 липня 2006 року він працював у товаристві з обмеженою відповідальністю «ДІМ» на посаді головного інженера.

Наказом директора ТОВ «ДІМ» від 30 серпня 2013 року № 44 його переведено на 0,25 % мінімальної заробітної плати з 1 вересня 2013 року у зв'язку із скороченням виробництва сільськогосподарської продукції.

Наказом директора ТОВ «ДІМ» від 15 жовтня 2013 року № 45 його звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням штату з 20 грудня 2013 року.

Наказом директора ТОВ «ДІМ» від 22 листопада 2013 року № 49 його звільнено з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з порушенням трудової дисципліни.

Посилаючись на те, що згоди на переведення він не надавав, при звільненні відповідачем було порушено вимоги ст. ст. 40, 47 КЗпП України, позивач просив суд визнати незаконними накази від 30 серпня 2013 року № 44, від 15 жовтня 2013 року № 45 та від 22 листопада 2013 року № 49, поновити його на посаді головного інженера, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

Справа судами розглядалася неодноразово.

Рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2014 року в задоволенні позову відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Херсонської області від 4 лютого 2015 року рішення місцевого суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості із заробітної плати та відшкодування моральної шкоди скасовано, позов у цій частині задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «ДІМ» на користь ОСОБА_5 16 685 грн 71 коп. заборгованості із заробітної плати за період з 1 вересня 2012 року до 22 листопада 2013 року та 500 грн на відшкодування моральної шкоди. У решті - рішення суду залишено без змін. Стягнуто з ТОВ «ДІМ» у дохід держави 243 грн 60 коп. судового збору.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 червня 2015 року рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2014 року та рішення апеляційного суду Херсонської області від 4 лютого 2015 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_5 до ТОВ «ДІМ», третя особа - територіальна державна інспекція України з питань праці в Херсонській області, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Останнім рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 8 грудня 2015 року у задоволенні позову ОСОБА_5 відмовлено.

В апеляційному порядку справа розглядається повторно.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, зазначаючи, що рішення ухвалено з порушенням норм матеріального права та процесуального права, зокрема, висновки суду щодо проведення відповідачем процедури звільнення компетентними органами відповідно до вимог КЗпП України, не відповідають обставинам справи та суперечать нормам законодавства України, що регулює спірні правовідносини

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «ДІМ» доводи апеляційної скарги не визнало, рішення суду просило залишити без змін.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.303 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходив з того, що переведення на інший розмір оплати праці як спосіб зміни істотних умов праці було обумовлено скороченням виробництва сільськогосподарської продукції. Звільнення позивача з посади у звязку з вчиненням прогулу не може розцінюватися як подвійне звільнення, оскільки після винесення наказу від 15 жовтня 2013 року № 45 про наступне звільнення ОСОБА_5 з 20 грудня 2013 року, трудові відносини між сторонами тривали, на них поширювалися норми трудового законодавства, що не позбавляло роботодавця права звільнити працівника у звязку із прогулом без поважних причин.

Проте, погодитися із таким висновком не можна, оскільки суд дійшов до нього, допустивши порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Так, судом встановлено, що 3 липня 2007 року ОСОБА_5 прийнято на роботу до ТОВ «ДІМ» на посаду головного інженера.

Наказом від 30 серпня 2013 року № 44 ОСОБА_5 з 01 вересня 2013 року переведено на 0,25 % мінімальної заробітної плати у звязку із скороченням виробництва сільськогосподарської продукції та зобовязано передати директору ТОВ «ДІМ» ОСОБА_6 технічні паспорти на автомобілі, трактори, сільськогосподарську техніку та акти про обсяги спожитої електроенергії до 17 жовтня 2013 року.

15 жовтня 2013 року відповідач видав наказ № 45 про звільнення ОСОБА_5 із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку із скороченням штату з 20 грудня 2013 року.

22 листопада 2013 року ТОВ «ДІМ» видало наказ № 49, яким звільнило ОСОБА_5 з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України за порушення трудової дисципліни, за прогули (т.1, а.с. 14).

При цьому, прогулами, які стали підставою для звільнення, відповідач вважав відсутність ОСОБА_5 на робочому місці 16 та 18 листопада 2013 року без поважних причин (т. 1, а.с. 55,57).

Давати письмові пояснення з цього приводу згідно акта від 22.11.2013 року ОСОБА_5 відмовився (т. 1, а.с. 59).

Наказ про звільнення позивача із займаної посади від 22.11.2013 року, виданий та підписаний від імені ТОВ «ДІМ» ОСОБА_6 як директором товариства.

Однак, зборами співзасновників ТОВ «ДІМ» від 21 жовтня 2013 року директора ОСОБА_6 відсторонено від займаної посади на період роботи ревізійної комісії, до складу якої включено і ОСОБА_5

За змістом діючого в Україні трудового законодавства під відстороненням від роботи розуміється недопущення працівника на певний період до роботи, яку він зобовязався виконувати відповідно до трудового договору.

Згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України прогулом є, зокрема, відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин.

Разом з тим, ОСОБА_5 згідно з протоколом зборів співзасновників ТОВ «ДІМ» від 21 жовтня 2013 року № 1 перебував у складі ревізійної комісії, яка розпочала перевірку з 22 жовтня 2013 року і проводила її до 22 листопада 2013 року день фактичного вручення звіту ОСОБА_6 (т.1, а.с. 89,91-92).

Свою відсутність на робочому місці 16 та 18 листопада 2013 року позивач пояснює роботою в ревізійній комісії, а відповідач зазначене твердження не спростував.

Згідно з ч. 1 ст. 1471 дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Відповідно до положень Статуту ТОВ «ДІМ» виконавчим органом товариства є його директор, який і наділений правом прийняття працівників на роботу та їх звільнення.

Враховуючи, що директор ТОВ «ДІМ» ОСОБА_6 на момент видачі наказу № 49 від 22.11.2013 року був відсторонений від роботи, а тому не мав повноважень застосовувати до позивача дисциплінарне стягнення, в тому числі у вигляді звільнення з роботи, а виконання позивачем обовязків члена ревізійної комісії у робочий час не є прогулом без поважних причин і не може бути підставою для звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за п. 4 ст. 40 КЗпП України, колегія суддів вважає висновки суду щодо дотримання відповідачем вимог закону при звільненні ОСОБА_5 помилковими і такими, що не відповідають як обставинам справи, так і положенням трудового законодавства.

Погоджуючись з висновком суду першої інстанції про відсутність у спірних правовідносинах «подвійного» звільнення, оскільки наказ № 45 від 15.10.2013 року фактично носив характер попередження про звільнення з 20.12.2013 року і після його видачі сторони продовжували перебувати у трудових відносинах, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про поновлення ОСОБА_5 на роботі з 22 листопада 2013 року.

При цьому, заперечення відповідача з приводу законності відсторонення ОСОБА_6 від займаної посади у спірний період колегія суддів до уваги не приймає, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 99 ЦК України в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, члени виконавчого органу товариства, яким є ОСОБА_6, можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обовязків, якщо в установчих документах не зазначені підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обовязків.

Статут ТОВ «ДІМ» не містить положень щодо підстав усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обовязків чи щодо нікчемності рішень засновників товариства з цього приводу. В установленому законом порядку рішення засновників ТОВ «ДІМ» від 21.10.2013 року про відсторонення директора ОСОБА_6 від займаної посади незаконним не визнавалося.

Згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесення рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про оплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як розяснив Пленум Верховного Суду України в п. 32 постанови № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабнету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348).

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з'являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.

Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (з наступними змінами і доповненнями) передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З наданої ТОВ «ДІМ» суду апеляційної інстанції довідки про середню заробітну плату ОСОБА_5 вбачається, що заробітна плата ОСОБА_5 за останні два місяці роботи становила 287 грн. 50 коп.

Представник ТОВ «ДІМ» вважає, що саме така заробітна плата підлягає врахуванню під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки наказом № 44 від 30 серпня 2013 року ОСОБА_5 з 01 вересня 2013 року переведено на неповний робочий день з оплатою праці в розмірі 0,25 % мінімальної заробітної плати у звязку із скороченням виробництва сільськогосподарської продукції. До цього розмір заробітної плати позивача становив 1150 грн.

Однак, рішенням Апеляційного суду Херсонської області від 04 лютого 2015 року, яке набрало законної сили, встановлено, що переведення ОСОБА_5 на неповний робочий день в серпні 2013 року відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, а його заробітна плата з 01.08.2011 року по 22.11.2013 року становила 2500 грн. в місяць.

Цим же рішенням апеляційний суд стягнув з відповідача на користь ОСОБА_5 недовиплачену йому заробітну плату за спірний період в сумі 16 685 грн., розмір якої розрахований та визначений із розрахунку 2500 грн. на місяць, а 17.02.2015 року ТОВ «ДІМ» це рішення суду виконало, про що надало апеляційному суду відповідну довідку (том 2, а.с. 80-81, т. 3 а.с. 114).

Враховуючи, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, колегія суддів вважає, що середній заробіток позивача підлягає обчисленню саме з встановленого апеляційним судом розміру його заробітної плати протягом двох місяців до звільнення в сумі 2500 грн.

Таким чином, розмір середньоденної заробітної плати за 44 відпрацьовані у вересні-жовтні 2013 року робочі дні складатиме 113,63 грн. (2500+2500:44).

Загальна кількість робочих днів з моменту звільнення позивача (22.11.2013 року) по день ухвалення рішення суду (21.02.2017 року) складає 816 робочих днів (листопад 2013 року 6; грудень 2013 року 22; 2014 рік 251; 2015 рік 251; 2016 рік 251; січень 2017 року 20; лютий 2017 року 15).

Разом з тим, враховуючи, що заява позивача про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в тому числі з його вини та з вини його представника, у звязку з неявкою яких як до суду першої інстанції, так і до суду апеляційної інстанції розгляд справи відкладався пять разів, а апеляційним судом для зясування наведених в ухвалі касаційної інстанції обставин явка позивача, представник якого подала заяву про розгляд справи у її та позивача відсутність, визнана апеляційним судом обовязковою із розясненням необхідності вчинення відповідних процесуальних дій та наслідків їх не вчинення, що спричинило відкладення розгляду справи і збільшення терміну її вирішення, колегія суддів вважає за необхідне зменшити оплату вимушеного прогулу на 78 днів (том 1, а.с. 25, 120, 175; том. 2, а.с. 135; том. 3, а.с. 79,82).

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що належить до стягнення на користь позивача, становить 83 858 грн., яка визначена без утримання прибуткового податку й інших обовязкових платежів (113,63 грн. (середньоденна заробітна плата) х 738 (робочі дні за час затримки).

Визначаючи до стягнення зазначену суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів враховує надані представником позивача докази про відсутність у ОСОБА_5 нового місця роботи після звільнення, в спірний період він не отримував допомоги по безробіттю та інших виплат, які підлягають відрахуванню із втраченого заробітку за час вимушеного прогулу (т. 3, а.с.96, 97)

Відповідно до ст. 88 ЦПК України з ТОВ «Дім» підлягає стягненню судовий збір на користь держави у розмірі належного до сплати при подачі позовної заяви (1082,18 грн.) та у розмірі належного до сплати при подачі апеляційної скарги судового збору ( 1190,40 грн.) в сумі 2272,58 грн.

На підставі викладеного, ст.ст. 40, 1471, 235 КЗпП України, керуючись ст.ст. 303, 307, 309 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 08 грудня 2015 року скасувати і ухвалити нове рішення.

Поновити ОСОБА_5 на посаді головного інженера у Товаристві з обмеженою відповідальністю «ДІМ» з 22 листопада 2013 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІМ» на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 83 858 грн. Зазначена сума грошових коштів визначена без утримання прибуткового податку з громадян та інших обовязкових платежів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІМ» на користь держави судовий збір в сумі 2272 грн. 58 коп.

Рішення набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий Л.В. Пузанова

Судді: Г.В. Семиженко

ОСОБА_3