Справа № 658/3402/16-ц
(провадження № 2/658/92/17)
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2017 року м. Каховка
Каховський міськрайонний суд Херсонської області в складі:

головуючого судді Батовріної І.Г.,

за участю секретаря Берднікової С.В.,Бірючової О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, м. Каховка Херсонської області, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 що діє в інтересах ОСОБА_2 до державного підприємства «Дослідне господарство «Асканійське» Асканійської державної сільськогосподарської дослідної станції Інституту зрошувального землеробства, Національної академії аграрних наук України, третя особа директор державного підприємства «Дослідне господарство «Асканійське» Асканійської державної сільськогосподарської дослідної станції Інституту зрошувального землеробства, Національної академії аграрних наук України Найдьонов Віктор Григорович про визнання незаконним наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:
ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним з позовом мотивуючи тим, що з 25 червня 2015 року ОСОБА_2 працював на державному підприємстві «Дослідне господарство «Асканійське» Асканійської державної сільськогосподарської дослідної станції Інституту зрошувального землеробства, Національної академії аграрних наук України (далі ДП ДГ «Асканійське») на посаді водія. На підставі наказу від 30 травня 2016 року позивача звільнено із займаної посади за п. 3 ст. 36 КЗпП України (далі КЗпП України) у зв`язку з призовом на строкову військову службу. Позивач вважає, що відповідач звільнив його без законної на те підстави, оскільки відповідно до вимог ст. 119 КЗпП України та ст. 39 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» за ним зберігається місце роботи і на час проходження строкової служби виплачується середньомісячна заробітна плата.
Крім того, зазначив, що ОСОБА_2 пропустив місячний строк звернення до суду з даним позовом, оскільки на день винесення спірного наказу його в порушення вимог чинного трудового законодавства не було повідомлено під підпис, а про існування такого наказу йому стало відомо лише після адвокатського запиту 26 вересня 2016 року.
За вказаних обставин, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ про припинення трудового договору № 75-К від 30 травня 2016 року ДП ДГ «Асканійське» в частині звільнення ОСОБА_2 з 30 травня 2016 року у зв`язку із призовом на військову службу; поновити ОСОБА_2 на посаді ДП ДГ «Асканійське» з 31 травня 2016 року;стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 травня 2016 року по день винесення судом рішення.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився надав заяву про розгляд справи за його відсутністю відповідно до змісту якої на задоволенні позовних вимог наполягав.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав, просив в їх задоволені відмовити з підстав викладених в письмових запереченнях.

Так, заперечення мотивоване тим, що строкова військова служба яку проходить ОСОБА_2 не підпадає під поняття військової служби в особливий період, тому гарантії передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України на нього не розповсюджуються.

На думку представника відповідача вказані обставини також підтверджуються постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року № 821/1840/16, якою визнано протиправними та скасовано постанови ГУ Держпраці у Херсонської області, які було винесено у зв`язку з порушенням трудового законодавства при звільненні ОСОБА_2 .

Також зазначає, що, твердження позивача про порушення порядку звільнення не відповідають дійсності. Так, окрім обов`язків підприємства існує обов`язки працівника, що звільняється, зокрема з`явитися для отримання наказу, розрахунку, проте ОСОБА_2 на підприємство з`явився лише для того щоб віддати повістку після чого на підприємства не з`явився.

Третя особа в судовому засідані позовні вимоги не визнав з підстав викладених представником відповідача, просив відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши пояснення осіб, які приймали участь в судовому засіданні, показання свідка, дослідивши матеріали справи, а також встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, cуд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Судом встановлено, що з 25 червня 2015 року ОСОБА_2 працював у ДП ДГ «Асканійське» слюсарем ІІІ розряду, а 18 вересня 2015 року переведений водієм автотранспортних засобів ІІІ класу підрозділу «Сигнал», що підтверджується записами у його трудовій книжці (а. с. 15 16).
31 березня 2016 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 було видано наказ «Про призов громадян на строкову військову службу до ЗС України та інших військових формувань навесні 2016 року» № 29 (а. с. 23 24).
Як вбачається з повістки виданої ОСОБА_2 , останньому було запропоновано з`явитися 30 травня 2016 року о 07.00 годин до ІНФОРМАЦІЯ_1 для відправлення на збірний пункт (а.с. 19).
На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01 червня 2016 року № 138 ОСОБА_2 зараховано до списків особового складу частини (а.с. 22).
Відповідно до довідки виданої начальником штабу військової частини НОМЕР_1 від 20 вересня 2016 року ОСОБА_2 перебуває на військовій службі у військовій частині-польова пошта НОМЕР_1 (а.с. 21).
ОСОБА_2 на підставі наказу № 75-к від 30 травня 2016 року, звільнено 30 травня 2016 року з посади водія автотранспортних засобів ІІІ класу, за п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із призовом на строкову військову службу (а.с. 14).

Постановою Херсонського адміністративного суду від 22 грудня 2016 року № 821/1840/16, визнано протиправним та скасовано постанови Головного управління Держпраці у Херсонській області від 25 жовтня 2016 року № 21-16-239/34-129с та від 25 жовтня 2016 року № 21-16239/34/-131с про накладення штрафу. За змістом вказаної постанови вбачається, що при постановлені рішення суд прийшов до висновку про те, що на трудові відносини між ДП «Асканійське» та ОСОБА_2 не поширюються гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України.

Враховуючи те, що вказана постанова суду не набрала законної сили, і даних про набрання постановою законної сили сторонами надано не було, суд не приймає її до уваги.

Допитана в судовому засідання в якості свідка інспектор з кадрів ДП ДГ «Асканійське» ОСОБА_3 пояснила, що 27 травня 2016 року ОСОБА_2 надав довідку про те, що останні чотири дні перебував у військоматі та повідомив, що його призвано на військову службу, надав повістку. Її вимогу про явку 30 травня 2016 року на підприємство для отримання наказу про звільнення та трудової книжки ОСОБА_2 не виконав, тому з наказом не був ознайомлений.

Що стосується строку звернення до суду з даним позовом.
Скорочені строки позовної давності визначені в частині 1 ст. 233 КЗпП України, згідно якої, працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Суд приймає до уваги доводи позивача про відсутність пропуску строку звернення до суду з позовом, у зв`язку з тим, що порушене право працівника звільнення відбулося 30 травня 2016 року на підставі наказу в якому відсутній підпис позивача про отримання/ознайомлення з даним наказом, про який позивачу сталу відомо лише після відповіді відповідача на адвокатський запит від 07 жовтня 2016 року (за змістом якого підприємство надало копію спірного наказу), а також враховуючи той факт, що трудова книжка відповідачем не видана позивачу та перебуває на час розгляду справи у відповідача, аза захистом порушеного права позивач звернувся 29 жовтня 2016 року, тобто в межах місячного строку передбаченого ст. 233 КЗпП України.

Щодопозовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має звернутися до суду з позовом про стягнення йому належної заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Із приписів ст. 5-1 КЗпП України вбачається, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Підстави для припинення трудового договору визначено ст. 36 КЗпП України.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України в редакції, чинній на час звільнення ОСОБА_2 , як одну з підстав для припинення трудового договору визначено призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 119 КЗпП України визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Положеннями Постанови КМ України «Про внесення змін до постанови КМ України від 04.03.2015р. №105» від 04 листопада 2015 року № 911, якою затверджені зміни до Порядку виплати компенсації мобілізованим працівникам, відповідно до яких компенсація здійснюється підприємствам, установам, організаціям, у межах середнього заробітку працівників, зокрема щодо призваних на строкову військову службу, починаючи з 11 червня 2015 року.
Таким чином, ст. 119 КЗпП України регулює порядок надання працівникам пільг як під час дії особливого періоду, так і в мирний час.
Аналізуючи чинне трудове законодавство суд приходить до висновку про те, що працівників, призваних на строкову військову службу 2016 року, слід увільняти від роботи зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку, керуючись частиною третьою статті 119 КЗпП України.
Відповідно до ст.ст. 10, 11 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється виключно на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів.

Згідно ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього кодексу.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 4 ст. 60 ЦПК України).

Як було встановлено судом та не оспорюється сторонами, ОСОБА_2 був призваний на строкову військову службу.

Отже, на нього поширювалися гарантії щодо збереження за ним місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, встановлені ч. 3 ст. 119 КЗпП України в редакцій на день звільнення.
Таким чином, суд не приймає до уваги доводи відповідача про законні підстави звільнення позивача з посади, оскільки внесеними змінами до норм КЗпП України, які діяли на час видачі спірного наказу про звільнення позивача не передбачалося припинення трудового договору з підстав призову на строкову військову службу.
Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 (далі Постанова) звернено увагу судів на необхідність неухильного додержання при розгляді трудових спорів Конституції України, КЗпП України і інших актів законодавства України. Діяльність судів по розгляду справ цієї категорії повинна спрямовуватися на всемірну охорону конституційного права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, на зміцнення трудової та виробничої дисципліни, на виховання працівників у дусі свідомого й сумлінного ставлення до праці.
Відповідно до п. 18 Постанови при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Тому враховуючи вищевикладене, суд вважає, що при встановлені зазначених фактів, відповідачем помилково були застосовані норми законодавства та необґрунтовано звільнено позивача із займаної посади, тобто в порушення гарантій, передбачених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», та прийнятих на підставі них в подальшому змін до норм трудового законодавства.
За вказаних обставин, суд оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності та співставленні, належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також їх достатності і взаємному зв`язку приходить до висновку, що в судовому засіданні встановлені обставини, які підтверджують право позивача на збереження за ним як призваним на строкову військову службу соціальних гарантій щодо збереження за ним місця роботи (посади) та середнього заробітку за час перебування на військовій службі, у зв`язку із чим позовні вимоги суд визнає обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Щодо формулювання способу захисту прав позивача, суд вважає належним способом захисту в спірних правовідносинах скасування наказу про звільнення позивача без зазначення про визнання його незаконним.
В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.
Відповідно до частини другої ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.
Розрахунок середнього заробітку обчислюється відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати». При здійснення зазначеного розрахунку включаються основна заробітна плата, допомоги і надбавки.

Із п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.
Відповідно до виданої ДП ДГ «Асканійське»довідки про доходи від 16 вересня 2016 року, заробітна плата ОСОБА_2 за квітень 2016 року становила 2 761,22 грн., за травень 2016 року становила 1 961,60 грн. (а.с. 17).
Листом міністерства соціальної політики України № 10846/0/14-15/13 від 20 липня 2015 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», кількість робочих днів: у червні 2016 року 20; в липні 2016 року 21; в серпні 2016 року 22; в вересні 2016 року 22. У зв`язку з чим, загальна кількість днів затримки розрахунку з моменту звільнення 31 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року (дата підтвердження проходження позивачем військової служби), становить 85 робочих днів.

Проте, суд враховуючи правовідносини, що склалися між сторонами вважає, що з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час перебування останнього на строковій військовій службі, а не за час вимушеного прогулу.

Крім того, слід зазначити про те, що підставою для збереження гарнтій виплати середнього заробітку за час перебування позивача на військовій службі є докази, що підтверджують проходження останньої, тому приймаючи до уваги надані сторонами докази, суд вважає, що підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку після 29 вересня 2016 року (довідка про перебування на військовій службі), тобто за відсутності підтвердження проходження військової служби немає.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час проходження військової служби ОСОБА_2 , становить 10 292,65 грн. (формула розрахунку: 2 761,22 грн. (заробітна плата за квітень 2016 року) + 1 961,60 грн. (заробітна плата за травень 2016 року) = 4 722,82 грн./ 39 (кількість робочих днів за квітень 2016 року та травень 2016 року) = 121,09 грн. х 85 (робочі дні за час проходження військової служби з 31 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року), та яка є базовою для подальшого відрахування з нього податків й інших обов`язкових платежів.

На підставі ч. 3 ст. 88 ЦПК України судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь держави.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 367 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час проходження військової служби в межах суми платежу, за один місяць.
Керуючись ст. ст. 17, 21, 43, 48, 65, 124 Конституції України,Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про Порядок обчислення середньої заробітної плати», ст.ст. 36, 94, 119, 233, 234, 235 КЗпП України, ст.ст. 3 11, 57 61, 88, 212 215, 223, 367 ЦПК України,
вирішив:
Позов ОСОБА_1 що діє в інтересах ОСОБА_2 до державного підприємства «Дослідне господарство «Асканійське» Асканійської державної сільськогосподарської дослідної станції Інституту зрошувального землеробства, Національної академії аграрних наук України, третя особа директор державного підприємства «Дослідне господарство «Асканійське» Асканійської державної сільськогосподарської дослідної станції Інституту зрошувального землеробства, Національної академії аграрних наук України Найдьонов Віктор Григорович про визнання незаконним наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Наказ (розпорядження) № 75-к про припинення трудового договору (контракту) від 30 травня 2016 року і звільнення ОСОБА_2 з посади водія автотранспортних засобів ІІІ класу у державного підприємства «Дослідне господарство «Асканійське» Асканійської державної сільськогосподарської дослідної станції Інституту зрошувального землеробства, Національної академії аграрних наук України, скасувати.

Поновити ОСОБА_2 на посаді водія автотранспортних засобів ІІІ класу державного підприємства «Дослідне господарство «Асканійське» Асканійської державної сільськогосподарської дослідної станції Інституту зрошувального землеробства, Національної академії аграрних наук України з 31 травня 2016 року.
Стягнути з державного підприємства «Дослідне господарство «Асканійське» Асканійської державної сільськогосподарської дослідної станції Інституту зрошувального землеробства, Національної академії аграрних наук України на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час проходження військової служби у розмірі 10 292,65 грн. за період з 31 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року.
В задоволені решти позовних вимог відмовити.
Стягнути з державного підприємства «Дослідне господарство «Асканійське» Асканійської державної сільськогосподарської дослідної станції Інституту зрошувального землеробства, Національної академії аграрних наук України на користь держави судовий збір у розмірі 1 653,60 грн.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді водія державного підприємства «Дослідне господарство «Асканійське» Асканійської державної сільськогосподарської дослідної станції Інституту зрошувального землеробства, Національної академії аграрних наук України та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час проходження військової служби у межах суми стягнення за один місяць.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення до апеляційного суду Херсонської області через Каховський міськрайонний суд Херсонської області. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя І.Г. Батовріна