АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду міста Києва у складі :

Головуючого - суддіЛапчевської О.Ф.
СуддівМазурик О.Ф., Шебуєвої В.А.
при секретаріГоін В.С.
за участю: представника позивача ОСОБА_5,

представника відповідача ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги представника Національного авіаційного університету Нікончук Наталії Вікторівни та ОСОБА_8 на рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року

У справі за позовом ОСОБА_8 до Національного авіаційного університету про визнання незаконним розпорядження, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

Рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року позов задоволено частково. /а.с. 161-167/

Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник НАУ Нікончук Н.В. подала апеляційну скаргу на рішення суду посилаючись на його незаконність та необґрунтованість. Вважає, що судом першої інстанції не повно з'ясовані обставини справи, зокрема те, що представником НАУ були надані відповідні докази відсутності ОСОБА_8 на робочому місці 08.08.2016 р. та 09.08.2016 р. більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин - відповідні акти та пояснення ОСОБА_8, водночас ним не надано підтверджень присутності в цей час на території НАУ. Вказувала на те, що покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про присутність позивача в університеті, не можуть братись до уваги, оскільки вони з 08.08.2016 р. перебували у відпустці, а за фактом дачі завідомо неправдивих показань в суді, відкрито кримінальне провадження. Крім того, вказувала, що судом першої інстанції не залучено ОСОБА_11, яким підписано наказ про звільнення в якості третьої особи. Після початку розгляду справи по суті прийнято нові докази - викликані і допитані свідки, та прийнято заяву від позивача про зміну предмету позову. З урахуванням викладеного в апеляційній скарзі просила рішення суду скасувати та постановити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

№ справи 760/15265/16-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/4338 /2017
Головуючий у суді першої інстанції: Кушнір С.І.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Лапчевська О.Ф.
Не погоджуючись з вказаним рішенням в частині розміру суми середнього заробітку, присудженого до стягнення, ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу на рішення суду посилаючись на його незаконність та необґрунтованість. Вважає, що судом першої інстанції не повно з'ясовані обставини справи, зокрема, прийнято рішення на підставі довідки розрахунку відповідача по заробітній платі, яку здійснено з порушенням Постанови №100, а саме збільшено кількість відпрацьованих ним днів в червні і липні 2016 року з 29 до 41, у зв'язку з чим за 29 відпрацьованих днів середній заробіток становить 692, 09 грн., а за 132 робочі дні затримки сплаті підлягає 91 355, 88 грн. З урахуванням викладеного в апеляційній скарзі просив рішення суду змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 64 617, 96 грн. до 93 000 грн.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, які з'явились у судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційні скарги підлягають відхиленню, а рішення залишенню без змін на підставі наступного.

Судом встановлено, що згідно наказу № 935/к від 03.11.2015 року ОСОБА_8 з 09.11.2015 року був прийнятий на посаду інженера лабораторії електронних засобів дистанційного навчання Навчально-наукового інституту заочного та дистанційного навчання.

Наказом №1109/к від 10.12.2015 року ОСОБА_8 було переведено на посаду заступника директора заочної форми навчання та організаційних питань Навчально-наукового інституту заочного та дистанційного навчання з 17.12.2015 року.

Встановлено, що наказом № 366/к від 27.04.2016 р. ОСОБА_8 було переведено на посаду заступника директора Навчально-наукового інституту заочного та дистанційного навчання НАУ.

Проректором з корпоративного управління ОСОБА_13 09.08.2016 року було видано розпорядження № 79/роз, відповідно до п.1 якого зобов'язано заступника директора НН ІЗДН ОСОБА_8 кожного робочого дня з 08 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв. та з 12 год. 48 хв. до 17 год. 00 хв. ( в п'ятницю з 08 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв. та з 12 год. 48 хв. до 16 год. 00 хв.) не залишати робочого місця (корпус № 2 ка.136а) без відповідних письмових доручень та розпоряджень директора НН ІЗДН, а також без інших об'єктивних і обґрунтованих причин.

З вказаним розпорядженням ОСОБА_8 був ознайомлений лише 10.08.2016 р. / а.с.7/

Наказом № 690/к від 10 серпня 2016 року позивача було звільнено 10.08.2016 р. за прогул, згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України.

В наказі про звільнення зазначено, що ОСОБА_8 08.08.2016 був відсутній на робочому місці з 8.00 до 9.30, з 10.00 до 12.00, з 12.48 до 15.45, з 16.00 до 17.00 і протягом робочого дня в приймальній комісії, 09.08.2016 був відсутній на роботі з 8.00 до 9.20, з 11.20 до 12.00, з 12.48 до 14.30, з 14.45 до 17.00 і протягом робочого дня в приймальній комісії 10 серпня 2016 року, що підтверджується складеними 08.08.2016 та 09.08.2016 актами.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання незаконним розпорядження, судом першої інстанції вірно встановлено, що наказом № 72/од від 29.02.2016 року створені відбіркові комісії навчально-наукових інститутів Національного авіаційного університету з терміном роботи з 06 липня по 01 вересня 2016 року. ОСОБА_8 призначено відповідальним секретарем відбіркової комісії ННІЗДН за прийом на навчання, розпорядження про посилення контролю за трудовою дисципліною по відношенню до одного працівника є незаконним, оскільки функціональні обов'язки заступника директора ННІЗДН ОСОБА_8 визначаються посадовою інструкцією. Розпорядок діяльності університету, обов'язки та відповідальність адміністрації встановлені правилами внутрішнього розпорядку НАУ. Зобов'язання ОСОБА_8 знаходитись на робочому місці у відповідному кабінеті і не залишати його без відповідних письмових доручень, перешкоджає здійсненню позивачем своїх посадових обов'язків.

В цій частині рішення суду сторонами не оскаржується.

Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення на роботі, суд першої інстанції також вірно керувався вимогами п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України про те, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінченні строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноважена ним органом, зокрема, у випадку прогулу, у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин та ст. 149 КЗпП України про те, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Встановивши, що надані представником НАУ акти не містять відомостей про відсутність позивача на підприємстві більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, і не може вважатись прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці, якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, за своїми посадовими обов'язками, а позивач як керівник повинен переміщуватись по корпусам НАУ в різні підрозділи НАУ, приймальну комісію, що знаходяться в різних корпусах, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що не надано належних доказів про відсутність позивача в НАУ 08.08.2016 та 09.08.2016 більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, а звільнення позивача є незаконним.

Доводи апеляційної скарги представника НАУ про те, що ОСОБА_8 не надано підтверджень щодо присутності у спірний час на території університету, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки в даному випадку тягар доказування лежить на роботодавцеві.

Крім того, відповідно до пояснень представника відповідача, рішення суду в частині скасування наказу про звільнення виконано.

В частині, що стосується розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку, суд першої інстанції також вірно керувався вимогами ч. 2 ст. 235 КЗпП України про те, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) і обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передують події, з якою пов'язана виплата.

Взявши до уваги довідку НАУ в №661/1401 про доходи позивача, відповідно до якої заробітна плата останнього за червень та липень 2016 року складає відповідно 8804,80 грн. та 11265,80 грн., середньоденна заробітна плата складає 489,53 грн. (а.с.71), кількість днів затримки з 10.08.2016 по 16.02.2017 - 132 (робочих дні), суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що стягненню підлягає 64617,96 грн.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 в частині, що стосується лише 29 відпрацьованих днів, а не 41, як зазначено судом першої інстанції, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки наявна в матеріалах справи довідка про заробітну плату апелянтом не спростована, витребувана апеляційним судом повторно, та містить ті ж самі данні, а ОСОБА_8 не надано в порядку ст. 60 ЦПК України, жодного підтвердження на обґрунтування своєї позиції.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника Національного авіаційного університету Нікончук Наталії Вікторівни на рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року - відхилити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 на рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року - відхилити.

Рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Судді: