Справа № 465/1503/16 Головуючий у 1 інстанції: Лозинський Б.М.
Провадження № 22-ц/783/573/17 Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді Ніткевича А.В.,

суддів: Бойко С.М., Копняк С.М.,

секретаря Брикайло М.В.

з участю позивача ОСОБА_2, представника позивача ОСОБА_3, представника відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства обслуговування повітряного руху України в особі Львівського регіонального структурного підрозділу на рішення Франківського районного суду м. Львова від 04 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України в особі Львівського регіонального структурного підрозділу про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення грошової одноразової допомоги та відшкодування моральної шкоди,-

встановила:

В березні 2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся з позовом до відповідача Державного підприємства обслуговування повітряного руху України в особі Львівського регіонального структурного підрозділу, про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення грошової одноразової допомоги та відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позову позивач покликався на те, що наказом відповідача від 22.02.2016 року № 58-к його звільнили із займаної посади заступника директора з соціальних питань та Євро 2012 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв»язку із скороченням чисельності (штату) працівників.

Звертає увагу, що відповідно до ст.ст. 40, 49-1 КЗпП України, однією з найважливіших гарантій для працівників при скорочення чисельності або штату є обов»язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Натомість, відповідач помилково вважаючи, що вакантні посади слід пропонувати лише в день ознайомлення працівника з попередженням про його вивільнення, обмежився ознайомленням його з переліком вакантних посад в цілому по Украероруху станом на 24.11.2014 року, серед яких значилися вакантні посади у Львівському регіональному структурному підрозділі, зокрема головного інженера із ЗНС.

28.11.2014 року він подав заяву про переведення його з 11.02.2015 року на вакантну посаду головного інженера із ЗНС, проте відповідач 22.12.2014 року повідомив його, що згідно із зміною у штатному розписі від 15.12.2014 року вакантна посада головного інженера із ЗНС виключена з штатного розпису.

Також, йому не було запропоновані інші вакантні посади, відтак його вивільнення свідчить про небажання відповідача сприяти його працевлаштуванню всупереч вимогам ч. 2 ст. 40, ч. 1 і ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Крім цього, йому не виплачено одноразову грошову допомогу при звільненні, що передбачено програмою соціального захисту колективного договору на 2016 рік, і матеріальне заохочення згідно з наказом відповідача від 24.12.2015 № 172 /О.

Також, протиправна поведінка відповідача негативно вплинула на його фізичний та психологічний стан, що призвело до погіршення здоров'я і як наслідок тривале перебування на лікуванні. Завдану моральну шкоду позивач оцінює з огляду на неправомірність дій відповідача, приниження його ділової репутації, душевні страждання, пов'язані з протиправною поведінкою відповідача.

З врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд визнати незаконним наказ відповідача від 22.02.2016 № 58-К в частині його звільнення з роботи з 22.02.2016 року, поновити його з 22.02.2016 року на роботі на посаді заступника директора з соціальних питань та Євро -2012 Львівського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства з обслуговування повітряного руху України, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.02.2016 року по 04.10.2016 року в сумі 185076,23 грн., стягнути з відповідача в його користь грошову одноразову допомогу при звільненні у розмірі 86963,36 грн., матеріальне заохочення у розмірі 27952,50 грн. і відшкодування моральної шкоди у розмірі 5000 грн.

Оскаржуваним рішенням Франківського районного суду м. Львова від 04 жовтня 2016 року позов задоволено.

Визнано незаконним наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух» в особі Львівського регіонального структурного підрозділу від 22.02.2016 №58-к в частині звільнення ОСОБА_2 з роботи з 22.02.2016.

Поновлено ОСОБА_2 з 22.02.2016 на роботу на посаду заступника директора з соціальних питань та Євро 2012 Львівського РСП Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух» в особі Львівського регіонального структурного підрозділу.

Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух» в особі Львівського регіонального структурного підрозділу на користь ОСОБА_2: середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.02.2016 до дня поновлення на роботі, що становить 183770,38 грн.; грошову одноразову допомогу у розмірі 86963,36 грн.; матеріальне заохочення у розмірі 1,5 посадового окладу заступника директора з соціальних питань та Євро - 2012, що становить 27952,50 грн.; моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

Стягнуто з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух» в особі Львівського регіонального структурного підрозділу на користь ОСОБА_2 1378 грн. судового збору.

Рішення суду оскаржив відповідач Державне підприємство обслуговування повітряного руху України в особі Львівського регіонального структурного підрозділу, з оскаржуваним рішенням не погоджується, вважає, що при ухваленні рішення порушено норми процесуального і матеріального права, рішення постановлено без всебічного і повного встановлення обставин, які мають значення для справи.

В апеляційній скарзі зазначає, що при скороченні посади заступника директора з соціальних питань та Євро 2012 Львівського РСП Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, яку обіймав позивач, відповідачем повністю дотримано вимоги законодавства щодо порядку звільнення та вжито передбачений комплекс заходів щодо забезпечення його прав.

Зокрема, одночасно з попередженням про звільнення йому надано перелік вакантних посад вцілому по Украероруху станом на 24.11.2014 року, при цьому 15.12.2014 року повторно надано перелік вакантних посад, 30.12.2014 року запропоновано вакансію начальника служби Рівнеської ОПР, 05.02.2015 року повторно надано перелік вакантних посад, 16.11.2015 року ознайомлено з вакантними посадами, 22.02.2016 року вчергове надано перелік вакантних посад, а також конкретні пропозиції для працевлаштування.

Оскільки кандидатура позивача не відповідала кваліфікаційним вимогам на посади директора Львівського РСП Украероруху та радника директора з операційних питань, а саме відсутність вищої освіти за визначеним напрямом, відсутність необхідного досвіду роботи, відсутність свідоцтва диспетчера служби руху, не підтвердження рівня володіння англійською мовою, у відповідача не було жодних правових підстав пропонувати ОСОБА_2 вказані посади, а тому його права в цій частині жодним чином не були порушені.

Звертає увагу, що у рішенні суду не надано правової оцінки показанням свідка ОСОБА_6, яка працює на посаді начальника відділу кадрів Львівського РСП Украероруху, яка повідомила, що позивачу були запропоновані для ознайомлення всі вакантні посади, надані Украерорухом, згоди на переведення його на будь-яку із запропонованих посад, які б відповідали його спеціальності та кваліфікації, позивач не надав.

Також, не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що в порушення вимог п. 3.9. Положення про Львівській РСП Украероруху, позивача звільнено з посади без погодження з генеральним директором Украероруху, оскільки чинним на час звільнення позивача Положенням про Львівський РСП Украероруху, затвердженим наказом від 30.04.2015 року, не передбачено погодження даного питання з керівником Украероруху, дана вимога встановлена Положенням, що діяло раніше.

Вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем вимог ст.ст. 17, 19 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в України» при звільненні з посади ОСОБА_2, оскільки вказані норми закону забороняють переведення інваліда на іншу роботу без його згоди з мотивів інвалідності, при цьому позивач звільнений з роботи з інших підстав.

Крім цього, визначений судом першої інстанції розмір середнього заробітку не ґрунтується на нормах чинного законодавства, оскільки з 09.02.2015 року до 22.02.2016 року позивач не працював жодного дня, перебуваючи постійно на лікарняному та використавши усі можливі види відпусток, що підтверджується особовою карткою працівника. Враховуючи те, що працівник не мав заробітку понад 4 місяці підряд, згідно із ч. 4 п. 2 та абз. 3 п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року, визначення розміру середньої заробітної плати проводиться не із розміру заробітної плати за останні 2 місяці, а виходячи із розміру тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Таким чином, середньоденний заробіток, що підлягає нарахуванню в даному випадку становить 18635,00 грн./21 день=887,38 грн. Таким чином, за 156 днів вимушеного прогулу середній заробіток становить 138431,28 грн., а за рахунок зменшення на суму отриманої вихідної допомоги така складає 119796,28 грн.

Також, враховуючи те, що рішенням суду першої інстанції наказ № 58-к від 22.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 визнаний незаконним, позивач був поновлений на роботі з 23.02.2016 року, тому стягнення судом грошової допомоги при звільненні в сумі 86963,36 грн. є безпідставним.

На думку апелянта, суд першої інстанції не мав права стягувати на користь позивача матеріальне заохочення в розмірі 1,5 посадового окладу, що становить 27952,50 грн. на підставі наказу відповідача від 24.12.2015 року № 172/0 «Про матеріальне заохочення працівників Украероруху з нагоди 23 річниці Украаероруху», оскільки заява позивача про зміну підстави позову прийнята судом з порушення ст. 18 ЦПК України, при цьому в матеріалах справи відсутній вказаний вище наказ, що свідчить про необґрунтованість рішення суду в цій частині.

Крім цього, вимога позивача про стягнення моральної шкоди в розмірі 5000 грн. задоволена судом не зважаючи на повну відсутність відповідних доказів в матеріалах справи.

Просить скасувати рішення Франківського районного суду м. Львова від 04 жовтня 2016 року та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача ОСОБА_4 на підтримку доводів скарги, а також пояснення позивача ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 на заперечення таких, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково виходячи з такого.

Згідно із ч. 1 ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав.

На підставі ст.ст. 11, 60, 61 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, в межах заявлених ними вимог на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, кожна сторона зобов"язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно із ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з»ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів приходить переконання, що оскаржуване рішення суду не в повній мірі відповідає зазначеним вимогам закону.

Задовольняючи позовні вимоги районний суд виходив з того, що незважаючи на приписи ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо обов»язку відповідача запропонувати позивачу всі вакантні посади (іншу роботу), які з»явилися на підприємстві з дня попередження про вивільнення і які існували на день звільнення незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював позивач, однак з його пояснень, вбачається, що в апарат управління, починаючи з 24.11.2014 і до кінця 2014 року було прийнято на вакантні посади: ОСОБА_8 24.11.2014 на посаду заступника начальника відділу охорони та захисту АУП, ОСОБА_9 24.11.2014 на посаду начальника служби організації виробництва авіакомпанії, ОСОБА_10 25.11.2014 на посаду провідного інженера відділу охорони АУП, ОСОБА_11 03.12.2014 на посаду провідного інженера відділу охорони АУП, ОСОБА_12 05.12.2014 на посаду інженера І категорії відділу служби безпеки, вказані вакантні посади позивачу не пропонувались та відповідачем не спростовано в тому числі в частині неможливості виконання відповідачем свого обов»язку перед позивачем щодо його працевлаштування і, відповідно, об»єктивної потреби розірвання трудового договору з позивачем.

При цьому, саме відповідач повинен довести той факт, що він не мав можливості перевести позивача за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві.

Суд не взяв до уваги посилання представника відповідача про те, що позивач не міг претендувати на посади заступників директора відповідача з операційних питань і з виробництва, радника директора Львівського РСП у зв'язку з невідповідністю кваліфікації, оскільки такі не пропонувались позивачу, а питання відповідності його кваліфікації не вирішувалось, крім цього суд також погодився з розрахунком позивача про середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.02.2016 по 04.10.2016року.

Місцевий суд також виходив з того, що грошова одноразова допомога надається працівникові у випадках неможливості підприємством надати гарантії соціального захисту, тому виходячи із стажу роботи позивача, який становить чотири роки вісім місяців двадцять вісім днів та посадового окладу 18635,00 грн., стягнув з відповідача одноразову допомогу в розмірі 86963,63 грн.

Суд погодився із розрахунком позивача щодо розміру матеріального заохочення 27952,50 грн. і дійшов висновку, що такий підлягає виплаті у повному обсязі, так як на той час позивач, будучи у відпустці у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, працював у відповідача і підстав для невиплати не було.

Також суд прийшов висновку про заподіяння позивачу моральної шкоди та стягнув таку у розмірі 5000,00 грн.

Враховуючи матеріали справи та досліджені судом першої інстанції докази, колегія суддів не може в повній мірі погодитись з такими висновками районного суду враховуючи таке.

Частинами 1, 7 ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У ст. 2 КЗпП України передбачено, що право громадян на працю - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімально розміру, включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із ст.ст. 2-1, 5-1 КЗпП України держава забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

З матеріалів справи встановлено, що позивач ОСОБА_2 з 25.05.2011 року по 22.02.2016 року перебував у трудових відносинах з Державним підприємством обслуговування повітряного руху України, Львівський регіональний структурний підрозділ, куди прийнятий згідно наказу № 206/к від 27.05.2011 р., що підтверджується копією трудової книжки.

Таким чином, між сторонами 25.05.2011 року був укладений на невизначений строк трудовий договір, згідно якого позивач працював на посаді заступника директора з соціальних питань та Євро - 2012 Львівського РСП Украероруху.

Із записів трудової книжки позивача (п. 19 і п. 20) вбачається, що позивача двічі 23.11.2015 та 06.01.2016 року звільняли з роботи. В подальшому ці записи визнано недійсними.

Наказом відповідача від 22.02.2016 року № 58-к ОСОБА_2 звільнили із займаної посади заступника директора з соціальних питань та Євро 2012 на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв»язку із скороченням чисельності (штату) працівників - посади заступника директора з соціальних питань та Євро - 2012 Львівського РСП Украероруху (т. 1 а.с. 32-37).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Порядок вивільнення працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі встановлено ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України.

Згідно роз'яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року № 9, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи був попереджений він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Під змінами в організації виробництва і праці слід мати на увазі, зокрема, ліквідацію, реорганізацію або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 59 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Наказом директора Львівського регіонального структурного підрозділу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 24.11.2014 № 430/к «Про скорочення чисельності (штату) працівників Львівського РСП Украероруху», у зв'язку із змінами відповідно до штатного розпису від 10.11.2014 р. № 7.1.12-1 скорочено посаду заступника директора з соціальних питань та Євро 2012 Львівського РСП Украероруху, про що 24.11.2014 року повідомлено належним чином позивача, видано листок попередження про наступне звільнення (т.1 а.с. 44-45).

Одночасно позивача ОСОБА_2 ознайомлено з Переліком вакантних посад в цілому по Украероруху станом на 24.11.2014, в якому вказані вакантні посади лише в регіональних структурних підрозділах відповідача, окрім апарату управління. У Львівському РСП серед вакантних посад значилась посада головного інженера із ЗНС (т.1 а.с. 46-53).

Належним виконанням вимог ч.2 ст.40, ч.З ст.49-2 КЗпП України, положень колективного договору щодо працевлаштування позивача вважається, якщо власник або уповноважений ним орган запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, незалежно від того, в якому структурному підрозділі позивач, який підлягав вивільненню, працював.

Так як обов'язок по працевлаштуванню позивача покладався на власника або уповноважений ним орган з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст.49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган є таким, що виконав цей обов'язок, якщо позивачу були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явились на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Відповідно до ст. 18 КЗпП України і ч. 1 ст. 5 Закону України «Про колективні договори і угоди» умови колективних договорів і угод, укладених відповідно до чинного законодавства, є обов'язковим для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали.

У п. 2.1. розділу 2 Програма соціального захисту (додаток № 17), яка є невід'ємною частиною колективного договору на 2016 рік, укладеного між адміністрацією відповідача та профспілками, зазначено, що працівнику, який не може перебувати на займаній посаді, пропонується всі наявні в підприємстві вакантні посади з урахуванням факторів (п.п.2.1.1.0). Вакантні посади пропонуються за місцем проживання. Якщо такі посади відсутні, працівникові пропонується робота в регіональних структурних підрозділах підприємства, розташованих в інших адміністративно-територіальних одиницях (п.п. 2.1.2.). Якщо працівник дає згоду на переведення на роботу в іншу місцевість, йому надається відповідні пільги та компенсації, передбачені законодавством України та колективним договором (п.п.2.1.3).

Позивач звертався до відповідача із письмовою заявою від 28.11.2014 (вх.реєст №1370) про його переведення з 11.02.2015 на вакантну посаду головного інженера із ЗНС, однак не отримуючи від відповідача відповіді щодо свого працевлаштування, позивач звернувся повторно заявою від 01.12.2014 (вх.реєстр № 1388) та втретє заявою від 05.01.2014 (вх. реєстр.№ 1407) про перехід на вакантну посаду головного інженера із ЗНС. Також, просив надати йому інформацію щодо наявності вакантних посад в цілому у відповідача станом на 05.12.2014 (т.1 а.с. 54-57).

Оскільки переліку вакантних посад по Украероруху станом на 05.12.2014 р. відповідач не надав, позивач повторно звернувся до відповідача із письмовою заявою від 15.12.2014 р. (реєстр. № 15.7.-2759) про надання йому Переліку вакантних посад в цілому по Украероруху станом на 15.12.2014 р.

Листом від 16.12.2014 № 15.7.8. - 2773 позивачу надіслано Перелік вакантних посад в цілому по підприємству станом на 15.12.2014, в якому значились вакантною посада головного інженера із ЗНС.

В подальшому, листом від 22.12.2014 р. № 15.7.8. - 2815 позивача повідомили, що згідно із зміною у штатному розписі від 15.12.2014 р. № 7.1.12,- 1 вакантну посаду головного інженера із ЗНС виключено з штатного розпису, тому переведення позивача на цю посаду з 11.02.2015 р. не є можливим.

При цьому, листом від 30.12.2014 № 15.7.7.- 2838 відповідач запропонував позивачу вакантну посаду начальника Рівненської служби ОПР, яка входить до складу Львівського РСП. Позивач згоди не дав, так як у той час по стану здоров'я не міг змінити місце праці і проживання, що підтверджується призначенням йому МСЕК третьої групи інвалідності загального захворювання.

Відповідач 16.11.2015 ознайомив позивача з Переліком вакантних посад по регіональних структурних підрозділах, у т.ч. уперше в апараті управління відповідача станом на 02.11.2015 р.

Останній раз відповідач ознайомив позивача з Переліком вакантних посад регіональних структурних підрозділах, у т.ч. в апараті управління, станом на 22.02.2016 в день його звільнення. У листі від 22.02.2016 № 6.3.3. - 415 відповідач вказав, що вразі відсутності на підприємстві вакантних посад за кваліфікаційним рівнем позивача, останньому пропонується скористатись можливістю перекваліфікації з метою працевлаштування на підприємстві на інші вакантні посади (т.1 а.с. 78-83).

Позивач звернувся до відповідача із письмовими заявами від 22.02.2016 (вх.реєстр № 177) про згоду перейти на посаду заступника директора відповідача з операційних питань, і від 22.02.2016 (вх.реєстр. № 182) про згоду перейти на посаду заступника директора з виробництва. В заяві від 22.02.2016 (вх.реєстр. № 183) позивач інформував про згоду на перекваліфікацію у зв'язку з переходом на обрані ним вищевказані вакантні посади. Також, позивач повторно просив надати йому для ознайомлення копії посадових інструкцій заступників директора відповідача з операційних питань і з виробництва.

У п. 3 звернення від 23.02.2016, надісланого поштою рекомендованим листом, позивач утретє просив надати йому копії посадових інструкцій заступників директора відповідача з операційних питань і виробництва, в яких визначено кваліфікаційні вимоги.

Проте, відповідач листом від 22.02.2016 № 6.3.3,- 420 запропонував позивачу вакантні посади, на які той може претендувати відповідно до кваліфікаційних вимог: експедитора (0,25 посадового окладу), техніка з матеріально - технічного постачання 2 категорії (0,25 посадового окладу) і комірника відділу забезпечення виробництва «Укравіасервіс».

Що стосується вакантної посади заступника директора з виробництва, то відповідач листом від 29.02.2016 № 6.3.3.-483 (після звільнення) повідомив, що дана посада є вакантною до 18.03.2016. Переведення було б можливе виключно на умовах строкового трудового договору за погодженням сторін. Заяви позивача на це немає.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що відповідач всупереч наведеним вище нормам закону та колективного договору не вжив необхідних заходів для виконання покладеного на нього ч. 2 ст. 40 КЗпП України обов'язку, а також про порушення положень ст. 49-2 КЗпП України щодо порядку вивільнення працівників, оскільки, як встановлено судом, в апарат управління Державного підприємства обслуговування повітряного руху України починаючи з 24.11.2014 і до кінця 2014 року були заповнені вакантні посади заступника начальника відділу охорони та захисту АУП, начальника служби організації виробництва авіакомпанії, провідного інженера відділу охорони АУП, провідного інженера відділу охорони АУП, інженера І категорії відділу служби безпеки, вказані вакантні посади позивачу не пропонувались, що відповідачем не спростовано, відтак наведене свідчить про підставність вимог позивача про поновлення на роботі та одночасну безпідставність доводів апеляційної скарги в цій частині.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Задовольняючи позовну вимогу про стягнення середньомісячного заробітку суд першої інстанції виходив з розрахунку, наданого позивачем в уточненій позовній заяві від 03.10.2016 року, тому прийшов висновку, що стягненню підлягає середньомісячний заробіток за період з 22.02.2016 року по 03.10.2016 року в сумі 183770,38 грн., з розрахунку 1305,85 грн. (середньоденний заробіток) х 155 робочі дні.

Колегія суддів не може в повній мірі погодитись з такими висновками, оскільки це не відповідає вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Згідно абз. 4 п. 2 Порядку якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків,щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 5 аб 3 п. 8 Порядку).

З матеріалів справи встановлено, що позивач з 09.02.2015 року до 22.02.2016 року не працював жодного дня, перебуваючи постійно на лікарняному та у відпустках, що підтверджується особовою карткою працівника.

Враховуючи те, що працівник не мав заробітку понад 4 місяці підряд, згідно із ч. 4 п. 2 та абз. 3 п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року, визначення розміру середньої заробітної плати проводиться не із розміру заробітної плати за останні 2 місяці, а виходячи із розміру тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Таким чином, середньоденний заробіток, що підлягає нарахуванню в даному випадку становить 18635,00 грн. + 18635,00 грн. / 23+19 днів = 887,38 грн.

Згідно розрахунку норми тривалості робочого часу, за період з 23.02.2016 року по 04.102016 року було 154 робочих дні, відтак розмір середнього заробітку позивача за весь час вимушеного прогулу складає 136656,52 грн.грн. (887,38 грн. * 154 робочі дні).

Таким чином, за 154 днів вимушеного прогулу середній заробіток становить 136656,52 грн., що має наслідком часткове задоволення апеляційної скарги з одночасною зміною оскаржуваного рішення в цій частині.

В свою чергу, не можна визнати обґрунтованим висновок суду про зменшення суми стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу на отриману позивачем суму вихідної допомоги, оскільки роз'яснення, які містяться в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», стосуються практики застосування ч. 3 ст. 117 КЗпП України, якою передбачалось зменшення компенсації на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи, при цьому ця норма права Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 20 грудня 2005 року виключена з КЗпП України, й відповідно на спірні правовідносини не поширюється.

З урахуванням зазначеного, апеляційний суд приходить переконання про відсутність підстав для вирахування з визначеного розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суми виплаченої вихідної допомоги.

Разом з тим, відповідно до ст. 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у п.6 ст. 36 та п.п. 1, 2 і 6 ст. 40 цього Кодексу працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (п.3 ст.36) - не менше двомісячного середнього заробітку; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (ст.ст.38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України "Про колективні договори і угоди" положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємств незалежно від того, чи є вони членами профспілки, і є обов'язковими як для роботодавця, так і для працівників підприємства.

Статтею 5 ЗУ «Про колективні договори і угоди» визначено, що умови колективних договорів і угод, укладених відповідно до чинного законодавства, є обов'язковими для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали.

Так, за змістом п. 6.25.3 колективного договору укладеного між адміністрацією ДП "Украерорух" та профспілками, працівникам, на яких не поширюється дія "Програми соціального захисту", у випадку звільнення з підприємства у зв'язку із застосуванням п. 1 ст. 40 КЗпП України адміністрація гарантує надання матеріальної допомоги у розмірі, визначеному за відповідною формулою. При цьому розмір матеріальної допомоги не може бути більше 200000 грн.

Відповідно до п.2.3.3 колективного договору, грошова допомога одноразова надається додатково до виплат та компенсацій, передбачених законодавством України. У разі виявлення бажання повторного працевлаштування в Украерорусі звільненого працівника, який отримав грошову допомогу, така особа зобов'язана повернути кошти Украероруху у повному розмірі напередодні такого працевлаштування.

Так, правовою підставою отримання ОСОБА_2 грошової допомоги відповідно до п. 6.25.3 колективного договору було звільнення працівника за скороченням.

Між тим, у разі поновлення працівника на роботі вважається, що трудові відносини не припинилися, а тривають. За таких обставин, враховуючи, що наказ про звільнення позивача з роботи визнано незаконним та скасовано, відсутні правові підстави для нарахування і виплати такому працівникові вихідної допомоги.

Враховуючи, що звільнення відповідача за п. 1 ст. 40 КЗпП України визнано у судовому порядку незаконним, і таке звільнення є незаконним з моменту прийняття рішення про звільнення, то слід вважати відсутніми і передбачені п.6.25.3. колективного договору підстави для виплати грошової одноразової допомоги у розмірі 86963,36 грн., оскільки відповідно до вказаного припису колективного договору виплата зазначених грошових коштів передбачена лише у разі звільнення працівника у зв'язку зі скороченням штату.

Таким чином, у порушення вимог ст. ст. 212 - 214, 303, 316 ЦПК України, суд першої інстанції на зазначені вище положення закону уваги не звернув, фактичних обставин, від яких залежить правильне вирішення справи, належним чином не встановив, та дійшов передчасного висновку про стягнення грошової одноразової допомоги в сумі 86963,36 грн., відтак в цій частині оскаржуване рішення необхідно скасувати з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні такої вимоги.

Відповідно до наказу відповідача від 24.12.2015 № 172/0 «Про матеріальне заохочення працівників Украероруху з нагоди 23 річниці Украероруху» всі працівники отримали матеріальне заохочення у розмірі 1.5 посадового окладу, яке було нараховано в грудні 2015 року та виплачено 2 січні 2016 року.

Зважаючи на те, що позивач у цей час перебував трудових відносинах з відповідачем, однак знаходився у відпустці у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про необхідність стягнення з відповідача в користь позивача матеріального заохочення у розмірі 27952,50 грн.

В свою чергу, статтею 237-1 КЗпП України передбачено, що відшкодування власником або повноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати моральних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Таким чином, підставою для відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин є порушення відповідачем будь-яких із передбачених законом прав позивача, якщо таке порушення поєднане з моральними стражданнями, втратою ним нормальних життєвих зв'язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про підставність вимог позивача про відшкодування моральної шкоди, а саме виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, а також з врахуванням приписів ст.ст. 23 ЦК України, ст. 237-1 КЗпП України, роз»яснень постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 року № 4 (з наступними змінами та доповненнями) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», висновки місцевого суду щодо відшкодування моральної шкоди відповідають обставинам справи, оскільки внаслідок порушення трудових прав позивач зазнав моральних страждань через порушення звичайного способу життя, при цьому сума моральної шкоди 5000 грн., що визначена судом першої інстанції до відшкодування позивачу, на думку судової колегії є адекватною компенсацією страждань, що їх зазнав ОСОБА_2

Керуючись ст. ст. 303, 304, п. 3ч. 1 ст. 307, п. 4 ч. 1 ст. 309, ст. 313, ст.ст.316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

вирішила:

Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України в особі Львівського регіонального структурного підрозділу - задовольнити частково.

Рішення Франківського районного суду м. Львова від 04 жовтня 2016 року в частині стягнення з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух» в особі Львівського регіонального структурного підрозділу на користь ОСОБА_2 грошової одноразової допомоги у розмірі 86963,36 грн. - скасувати, та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні цієї вимоги.

Рішення Франківського районного суду м. Львова від 04 жовтня 2016 року в частині стягнення з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України «Украерорух» в особі Львівського регіонального структурного підрозділу на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.02.2016 року до дня поновлення на роботі змінити, зменшивши суму стягнення до 136656 (сто тридцять шість тисяч шістсот п»ятдесят шість) грн. 52 коп.

В решті рішення залишити без змін.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржене у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання рішенням законної сили.

Головуючий: А.В. Ніткевич

Судді: С.М. Бойко

С.М. Копняк