АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/1014/16-ц Головуючий суддя І інстанції Вікторов В. В.
Провадження № 22-ц/790/1557/17 Суддя доповідач Пилипчук Н.П.
Категорія: Спори, що виникають із договорів
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - Пилипчук Н.П.,

суддів: Колтунової А.І., Кругової С.С.

за участю секретаря - Радченко Н.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_2, треті особи: ОСОБА_3, ОСОБА_4, Служба у справах дітей Холодногірського району Управління служб у справах дітей Департаменту праці та соціальної політки Харківської міської ради, Служба у справах дітей Московського району Управління служб у справах дітей Департаменту праці та соціальної політки Харківської міської ради про визнання дій приватного нотаріуса незаконними, стягнення матеріальної та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2016 року позивач звернулася до Ленінського районного суду м. Харкова із зазначеним позовом, посилаючись на те, що 03.04.2015 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_2 було посвідчено договір позики, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_3, відповідно до умов якого ОСОБА_3 передав у власність ОСОБА_1 валютні цінності у вигляді та в натурі на суму 3 560 доларів США, строком до 03.04.2016 р. Цього ж дня, в забезпечення виконання зобов'язання по поверненню позики, між зазначеними сторонами було укладено договір іпотеки, посвідчений тим же приватним нотаріусом. Відповідно до умов цього договору ОСОБА_1 передала в іпотеку ОСОБА_3 належну їй на праві власності квартиру АДРЕСА_1. 02.10.2015 року звернено стягнення на предмет іпотеки в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку», про що укладено договір купівлі-продажу, яким посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_2 Позивач вважає, що посвідчення вищевказаних правочинів нотаріусом було здійснено з порушенням норм міжнародного та національного права, зокрема з порушенням ст.3 Конвенції ООН про права дитини, ст.ст. 41, 47 Конституції України, ст. 3, ч. 1, ч. 6 ст. 203 та ч. 3 ст. 209 ЦК України, ст. 177 СК України, ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей», ст. ст. 17, 18 Закону України "Про охорону дитинства", п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про нотаріат», ст. 38 Закону України «Про іпотеку», абзацу 2 підпункту 2.7, підпункту 2.8 пункту 2 глави 2 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5. Позивач зазначила також, що в результаті неправомірних дій відповідача квартира, яка була єдиним житлом для неї та її малолітньої доньки, вибула з володіння власника поза її волею. У зв'язку з цим, позивачу заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 1 156 763 гривень, що відповідає ринковій вартості квартири. Крім того, їй було завдано моральну шкоду, яка полягає у душевних стражданнях та переживаннях у зв'язку з втратою житла для неї та її малолітньої доньки, яку вона оцінює в 50000 гривень.

Позивач просить визнати незаконними дії ОСОБА_2, приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області, щодо посвідчення: договору позики, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 від 03.04.2015 року за реєстровим номером 366; договору іпотеки, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 від 03.04.2015 року за реєстровим номером 369; договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 02.10.2015 року за реєстровим номером 1449; договору купівлі- продажу квартири АДРЕСА_1, укладеного між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 26.12.2015 року за реєстровим № 1834. Стягнути з приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_2 на її користь суму заподіяної матеріальної шкоди у розмірі 1 156 763 грн., суму моральної шкоди у розмірі 50 000 грн., а також суму сплаченого судового збору.

Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким її позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає ті самі обставини, на які посилалася в позовній заяві. Вказує, що суд дійшов помилкового висновку про відсутність майнових прав у малолітньої доньки позивача на квартиру, яка була предметом іпотеки, вказуючи на відсутність її реєстрації в цій квартирі. Також судом не враховано, що ст. 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в України» передбачено, що реєстрація місця проживання чи місця перебування особо або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відповідач не несе відповідальності за порушення іпотекождержателем строку повідомлення іпотекодавця про звернення стягнення на предмет іпотеки .

У відповідності до статті 303 ЦПК України апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги.

Вислухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, що з'явились, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст.3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу закріплено ст. 16 цього Кодексу.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України від 02 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі по тексту - Закон № 3425-XII).

Частиною 1 ст. 1 Закону № 3425-XII встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Частиною 2 ст. 1 Закону № 3425-XII передбачено: вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Згідно статті 5 Закону України «Про нотаріат» нотаріус зобов'язаний сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати права і обов'язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду; відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам

Статтею 50 Закону № 3425-XII передбачено можливість оскарження в судовому порядку нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчиненні» від 31.01.1992 при вирішення питання щодо обґрунтованості вимог суди мають виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суровій відповідності з встановленими для даного органу чи службової особи компетенцією і порядком їх вчинення, не допускаючи при цьому як потурання відхиленням від зазначеного порядку, так і формального скасування нотаріальної дії, коли ці відхилення не вплинули на її вчинення.

Можливість оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні забезпечує законність нотаріального провадження і захист прав та інтересів учасників нотаріального процесу. Судовий контроль за діяльністю нотаріусів має забезпечити виправлення нотаріальних помилок, тлумачення чинного законодавства та сприяти дотриманню законності у сфері цивільних відносин, що виникають із вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія по посвідченню правочину не є правочином у розумінні ст.204 ЦК України.

Закон № 3425-XII поділяє об'єкти судового оскарження в межах нотаріального процесу на три групи:

- нотаріальні дії;

- відмова у вчиненні нотаріальних дій;

- нотаріальні акти.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону № 3425-XII нотаріальними діями є посвідчення права, а також фактів, що мають юридичне значення, та інші дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Обов'язок нотаріуса та відповідної посадової особи вчиняти нотаріальні дії передбачений ч. 3 ст. 49 Закону № 3425-XII, де встановлено заборону безпідставної відмови в її вчиненні.

Як випливає з п. 9 ч. 1 ст. 49 Закону № 3425-XII, підстави для відмови у вчиненні нотаріальної дії можуть встановлюватися тільки цим Законом.

Перелік підстав для відмови нотаріусом у вчиненні нотаріальних дій, зазначений у ст. 49 Закону № 3425-XII, не є вичерпним.

За наявності умов, передбачених ст. 49 Закону № 3425-XII, на нотаріуса покладається завдання, по-перше, відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо вона суперечить вимогам чинного законодавства; по-друге, обґрунтувати своє рішення на підставі норм чинного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 Закону № 3425-XII право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Предметом судової діяльності у справах про оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні є перевірка законності дії нотаріусів або відповідних посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії чи які відмовили в їх вчиненні.

Частиною 2 ст. 54 Закону № 3425-XII було встановлено, що нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, перевіряють, чи відповідає зміст посвідчуваної ними угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону № 3425-XII нотаріус чи інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляють у вчиненні нотаріальної дії, якщо, зокрема вчинення такої дії суперечить законові.

Судом першої інстанції встановлено, що 03 квітня 2015 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_2 було посвідчено та зареєстровано у реєстрі за № 366 договір позики, укладений між ОСОБА_3 (Позикодавець) та ОСОБА_1 (Позичальник), відповідно до умов якого Позикодавець передав у власність Позичальнику, а Позичальник прийняв валютні цінності у вигляді та в натурі на суму 3 560 (три тисячі п'ятсот шістдесят ) дол. США 00 центів, та зобов'язався повернути їх Позикодавцеві не пізніше 03 квітня 2016 р. у порядку та в строки, визначені даним Договором, а саме не пізніше 03 числа кожного місяця (а.с. 13-14 т. 1).

Крім того, 03 квітня 2015 року у якості забезпечення виконання зобов'язання по поверненню позики, між ОСОБА_3 (Позикодавець, Іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (Позичальник, Іпотекодавець) було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_2 та зареєстровано в реєстрі за № 368. Відповідно до умов цього договору ОСОБА_1 передала в іпотеку ОСОБА_3 належну їй на праві власності квартиру АДРЕСА_1. Також Договором іпотеки передбачені застереження, які надають Іпотекодержателю право звернення стягнення на предмет іпотеки при простроченні Іпотекодавцем сплати чергової частини боргу більш ніж на 5 днів, шляхом набуття права власності на предмет іпотеки згідно ст. 37 ЗУ «Про іпотеку» або шляхом продажу предмету іпотеки будь-якій особі (а.с. 15-20 т. 1).

З матеріалів справи вбачається, що 05.05.2015 року на виконання вимог договору позики, позивач здійснила повернення частини позики у розмірі 80 доларів США згідно графіка платежів, про що Позикодавцем було надано Позичальнику відповідну розписку про отримання коштів (а.с. 21 т. 1).

26.07.2015 року позивач здійснила 3 (три) перекази по 1960 грн. (платежі за травень, червень, липень) з пропуском строків, встановлених графіком відповідно Договору позики, які відповідно до листа відділення поштового зв'язку № 1 від 31.07.2015 року Позикодавець отримав 29.07.2015 р. особисто. (а.с. 22-25 т. 1).

Відповідно до ч. 3 ст. 209 ЦК України нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 203 цього Кодексу.

Позивач наполягає, що договір позики містить несправедливі умови - окремі положення договорів позики та іпотеки від 03.04.2015 року в частині встановлення та нарахування штрафних санкцій за невиконання вимог цих договорів суперечать положенням чинного в Україні законодавства, зокрема положенням ЦК України.

Так, пунктом 5 договору позики передбачено, що за прострочення виконання своїх зобов'язань за цим договором позичальник повинен сплатити на користь позикодавця пеню в розмірі 3% від усієї суми позики зобов'язання за кожен день прострочення, починаючи з п'ятого дня.

Згідно пункту 8 зазначеного договору, якщо позичальник прострочить виконання грошового зобов'язання за договором, він, зобов'язаний сплатити на користь позикодавця суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також триста шістдесят п'ять процентів річних від простроченої суми.

Отже, договором передбачено, що у разі прострочення позичальник сплачує штрафні санкції, які розраховуються не від суми прострочки, а від усієї суми договору.

Між тим, статтями 6, 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості; сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд; сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже принцип свободи договору відповідно до ст. ст. 6, 627 ЦК України є визначальним та полягає у наданні особі права на власний розсуд реалізувати, по-перше: можливість укласти договір (або утриматися від укладення договору); по-друге, можливість визначити зміст договору на власний розсуд, враховуючи при цьому зустрічну волю іншого учасника договору та обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.

Таким чином сторони не можуть на власний розсуд врегулювати у договорі свої відносини, лише у випадках якщо: 1) існує пряма заборона, встановлена актом цивільного законодавства; 2) заборона випливає із змісту акта законодавства; 3) така домовленість суперечить суті відносин між сторонами.

Колегія суддів вважає, що визначення штрафних санкцій у спосіб обраний сторонами не суперечить суті відносин між ними; актами цивільного законодавства не встановлена пряма заборона щодо таких умов договору, така заборона не випливає із змісту актів законодавства.

Визначення відповідності конкретного правочину критеріям розумності, справедливості та добросовісності є оціночним. При укладенні правочинів сторони вважали викладені ними умови такими, що зазначеним критеріям не суперечать.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що нотаріус мав підстави для відмови в посвідченні правочинів з огляду на штрафні санкції, що визначені на розсуд сторін.

Якщо позивач уклала зазначені правочини на невигідних для себе умовах за наявності тяжких для себе обставин, вона не позбавлена можливості звернутися до суду з позовом про визнання недійсним договорів.

Мотивувальна частина рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2016 року містить висновок про відсутність тяжкої обставини у ОСОБА_1 при укладенні оспорюваних правочинів. Між тим, такий висновок знаходиться поза межами позовних вимог, зазначені обставини не були предметом доказування у цій справі.

Отже висновок про відсутність тяжкої обставини у ОСОБА_1 при укладенні оспорюваних правочинів необхідно виключити з мотивувальної частини рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2016 року. В цій частині оскаржуване рішення суду підлягає відповідній зміні.

Згідно п.п. 2.7 п. 2 глави 2 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, якщо рішенням суду або договором про задоволення вимог іпотекодержателя передбачено право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, посвідчення таких договорів здійснюється за загальними правилами посвідчення договорів відчуження. Для посвідчення такого договору іпотекодержатель зобов'язаний за тридцять днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані в установленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти такий договір. Іпотекодержатель має документально підтвердити нотаріусу, що він повідомив осіб, які мають зареєстровані в установленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Особи, які виявили бажання придбати предмет іпотеки (відмовитися від права купівлі), повинні в тридцятиденний строк з дня одержання повідомлення щодо наміру продажу письмово повідомити іпотекодержателя або нотаріуса про свій намір. Особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки в іпотекодержателя з дня отримання іпотекодержателем повідомлення про згоду на купівлю предмета іпотеки. Якщо в установлений строк відповідь на повідомлення від осіб, які мають право переважної купівлі предмета іпотеки, не надійшла, нотаріус вправі посвідчити договір купівлі-продажу предмета іпотеки будь-якій іншій особі на розсуд іпотекодержателя.

27.07.2015 року позивач звернулась до приватного нотаріуса із заявою, у якій просила Приватного нотаріуса повідомити Позикодавця про намір Позивача повернути отриману суму позики повністю у розмірі 3 560 доларів США та в цей же день за вих. № 02-24/229 від 27.07.2015 року приватний нотаріус відправила ОСОБА_3 заяву ОСОБА_1 (а.с. 26, 27 т. 1).

Листом від 28 липня 2015 року ОСОБА_3 повідомив позивача ОСОБА_1 про порушення нею основного зобов'язання та вимагав усунути порушення протягом тридцяти днів - сплатити суму боргу у розмірі 9007 доларів США, яка складається з суми основного боргу у розмірі 3480 доларів США та пені у розмірі 5 447 доларів США, в іншому випадку Позикодавець повідомив Позичальника, що прийме рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с. 28 т. 1).

26 серпня 2015 року ОСОБА_1 звернулася до приватного нотаріуса Харківського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_2 з повідомленням про не визнання заявленої Позикодавцем суми боргу, яку не можна було вважати безспірною, оскільки вона перевищувала фактично в 3 (три) рази суму позики. Крім того, Позивач просила Відповідача надати рахунок депозиту нотаріуса для перерахування коштів у розмірі 3 480 доларів США на виконання договору позики (а.с. 29 т. 1).

01.09.2015 року за вих. № 02-24/330 ОСОБА_3 звернувся до приватного нотаріуса із заявою, у якій просив Приватного нотаріуса повідомити ОСОБА_1 про його намір реалізувати предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 за договором іпотеки від 03.04.2015р. у зв'язку з заборгованістю за договором позики від 03.04.2015р. Зазначеним повідомленням також було запропоновано Позивачу на протязі тридцяти днів, з моменту його отримання, повідомити про свій намір купити предмет іпотеки (а.с. 31 т. 1).

01.09.2015 року приватний нотаріус ОСОБА_2 за № 02-24/262 направила ОСОБА_1 повідомлення про намір ОСОБА_3 реалізувати предмет іпотеки та зазначеним повідомленням також було запропоновано позивачу на протязі тридцяти днів, з моменту його отримання, повідомити про свій намір купити предмет іпотеки, яке ОСОБА_1 отримала 04.09.2015 року (а.с. 32, 33 т. 1).

03.09.2015 року ОСОБА_1 на виконання умов договору позики, здійснила черговий платіж у розмірі 1960 грн. (а.с. 30 т. 1).

02.10.2015 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_2 було посвідчено договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в порядку звернення стягнення на предмет іпотеки згідно ст. 38 Закону України «Про іпотеку» (а.с. 42-45 т. 1).

Згідно п.9 договору іпотеки від 03 квітня 2015 р. вбачається, що у випадку невиконання Борджником письмової вимоги Іпотекодержателя про усунення порушень зобов*язань за договором позики у встановлений Іпотекодержателем строк, таку вимогу Іпотекодержатель може задовольнити за рахунок предмета іпотеки. Це застереження, відповідно до Закону вважається Договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Помилковим є твердження позивача про те, що відлік тридцятиденного строку з моменту повідомлення іпотекодавця про намір укласти договір починається з дня коли ОСОБА_1 фактично отримала повідомлення. Такі доводи суперечать п.6 договору іпотеки від 03 квітня 2015 р., із змісту якого вбачається, що будь-яка кореспонденція на ім*я Іпотекодавця має надсилатися на адресу, вказану в цьому договорі; така кореспонденція вважається отриманою Іпотекодавцем в день її надходження на поштове відділення, що обслуговує дім за цією адресою, незалежно від того, чи отримав Іпотекодавець її особисто та незалежно від причин неотримання особисто.

Суд першої інстанції правильно виходив із приписів ч. 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» згідно якої, у разі невиконання умови про письмово повідомити іпотекодавця за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу відповідальність перед ними за відшкодування завданих збитків несе іпотекодержатель.

Позивач не надала суду належних та допустимих доказів того, що в тридцятиденний строк з дня одержання повідомлення щодо наміру продажу виявила бажання придбати предмет іпотеки.

ОСОБА_1 наполягає, що вартість предмета іпотеки, зазначена у договорах не відповідає його реальній вартості.

Згідно п.п. 2.13 п. 2 глави 2 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ціна продажу предмета іпотеки має бути встановлена за згодою між іпотекодержателем та іпотекодавцем. У разі недосягнення згоди щодо ціни продажу предмет іпотеки здійснюється за ціною, не нижчою за встановлену незалежною оцінкою, що підтверджується відповідним актом про оцінку.

Із змісту договору іпотеки від 03.04.2015 року вбачається, що сторони домовились, що вартість предмета іпотеки складає 107000 грн.

Матеріали справи містять звіт про оцінку майна від 02.10.2015 року (а.с.189 том 2), згідно якого вартість квартири, що є предметом договору купівлі-продажу становить 140809,06 грн.

За наявності такого звіту визначення сторонами вартості квартири при її продажу в розмірі 190000 грн. не було підставою для відмови нотаріусом у посвідченні правочину від 02.10.2015 року.

Позивач вказує, що бажала погасити заборгованість за договором позики, між тим, із змісту листів від 27 липня 2015 року та від 26 серпня 2015 року вбачається, що позивач повідомляла про намір погасити заборгованість лише частково, в той час, як кредитор вимагав повернення всієї суми боргу із штрафними санкціями, передбаченими умовами договору. ОСОБА_1 мала можливість повернути кошти шляхом поштового переказу, тобто у той самий спосіб, яким зазвичай сплачувала чергові платежі, однак цим не скористалась.

ОСОБА_1 наполягає, що повідомила нотаріуса про наявність між нею та ОСОБА_3 судового спору.

Встановлено, що 15.09.2015 року позивач звернулась до Московського районного суду м. Харкова з позовною заявою про визнання договору позики та договору іпотеки недійсними, оскільки такі правочини були укладені на вкрай невигідних та фактично кабальних умовах під впливом тяжкої для неї обставини, суперечать актам цивільного законодавства та моральним засадам суспільства (а.с. 36-39 т.1).

29.09.2015 року позивач рекомендованим повідомленням направила на адресу приватного нотаріуса ОСОБА_2 заяву про існування спору відносно предмета іпотеки та копію позовної заяви з відміткою суду про її прийняття. (а.с. 34-35, 40 т. 1).

Між тим, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що таке повідомлення нотаріус ОСОБА_2 отримала.

Так згідно Витягу з офіційного інтернет-сайту УДППЗ «Укрпошта» вбачається, що рекомендований лист із штрихкодовим ідентифікатором 576 відповідач не отримувала.(а.с. 6 т. 2).

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 про визнання договору позики та договору іпотеки недійсними було відкрито Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 08.10.2015 року, тобто вже після укладення договору купівлі-продажу (а.с. 41 т. 1).

Крім того, позивач наполягає на тому, що в результаті посвідчення відповідачем договору іпотеки квартири без отримання дозволу органу опіки та піклування відбулося порушення майнових (житлових) прав її дитини.

Відповідно до п.п. 1.8 - 1.9 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за N 282/20595, зі змінами та доповненнями, з метою перевірки відсутності прав малолітніх та неповнолітніх дітей, недієздатних чи обмежено дієздатних осіб на користування відчужуваними житловим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною нотаріус вимагає подачі йому довідки про склад сім'ї житлово-експлуатаційної організації, квартального комітету або іншого уповноваженого органу з питань реєстрації місця проживання. У разі виявлення з поданих відчужувачем документів, що право власності або право користування відчужуваним житловим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною мають малолітні або неповнолітні діти або недієздатні чи обмежено дієздатні особи, нотаріус повинен витребувати у відчужувача дозвіл органу опіки та піклування на вчинення такого правочину у формі витягу з рішення відповідної районної, районної у містах Києві та Севастополі державної адміністрації, відповідного виконавчого органу міських, районних у містах, сільських, селищних рад.

Суд першої інстанції правильно виходив з того, що неможна вважати неправомірними дії нотаріуса щодо посвідчення правочинів без дозволу органу опіки та піклування, з огляду на те, що ОСОБА_1 неправдиво повідомила про відсутність прав її дитини на майно, надавши відповідну довідку про відсутність реєстрації у спірній квартирі неповнолітньої ОСОБА_9.

26.12.2015 року приватним нотаріусом ОСОБА_2 був посвідчений за реєстровим номером 1834 договір купівлі-продажу належної позивачу квартири між новим власником ОСОБА_4 (Продавець) та ОСОБА_7, діючого від імені ОСОБА_5 (Покупець) (а.с. 53-55 т. 1).

20.01.2016 року було посвідчено за реєстровим номером 28 договір іпотеки укладений між ОСОБА_8 (Іпотекодержатель) та ОСОБА_7, діючого від імені ОСОБА_5 (Іпотекодавець), у якості забезпечення виконання зобов'язання по поверненню позики відповідно Договору позики від 20 січня 2016 року, посвідчених приватним нотаріусом ОСОБА_2 (а.с. 238-240, 243-244 т. 1).

Оскільки квартира, що є предметом договорів на час укладення правочинів від 26.12.2015 року та від 20.01.2016 року вже вибула із володіння ОСОБА_1, відсутні докази того, що щодо цього нерухомого майна були вжиті заходи забезпечення позову ОСОБА_1, договір позики та договір іпотеки від 03 квітня 2015 р. недійсними не визнані, тому відсутні підстави для надання оцінки правомірності дій нотаріуса при укладенні правочинів від 26.12.2015 року та від 20.01.2016 року за позовом ОСОБА_1

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 307 ЦПК України суд апеляційної інстанції має право змінити рішення суду першої інстанції, підставою для чого, згідно п.п. 2, 3, ч. 1 ст. 309 ЦПК України є невідповідність висновків суду обставинам справи, недоведеність обставин, які суд вважав встановленими.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 314 ЦПК України, судова колегія судової палати у цивільних справах, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2016 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2016 року висновок про відсутність тяжкої обставини у ОСОБА_1 при укладенні правочинів.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий - Н.П.Пилипчук

Судді - А.І. Колтунова

С.С. Кругова