Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.05.2017 Справа №607/14795/15-ц

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого - судді Стельмащука П.Я.,

за участю секретаря Бойко І.І.,

позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи приватний нотаріус Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3, ОСОБА_4, про зобовязання повернути завдаток за попереднім договором, стягнення пені, 3% річних та упущеної вигоди та зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання припиненим правовідношення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2, треті особи приватний нотаріус Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3, ОСОБА_4, про зобовязання повернути завдаток у подвійному розмірі 200000,00 грн. за попереднім договором, стягнути пеню в розмірі 2% за кожен день прострочення 1460000,00 грн., 3% річних 14005,50 грн. та упущену вигоду 38000,00 грн.

Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що 11.10.2012р. уклав попередній договір купівлі-продажу з відповідачем. Згідно цього договору, сторони зобовязались в термін до 11.04.2013р. укласти договір купівлі-продажу 1/3 частки від належних відповідачу 3/5 часток торгового магазину із складськими приміщеннями та відповідної частки земельної ділянки площею 0,0668 га в с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області по вул. Обїзній , 12/3. Позивач був готовий укласти основний договір 11.04.2013р., однак відповідач протягом 11.04.2013р. для укладення договору не зявилась. За умовами попереднього договору позивач в момент укладення цього договору передав відповідачу 100000,00 грн. авансу. Положеннями попереднього договору було передбачено, що у разі не укладення основного договору з вини продавця (відповідача), вона зобовязана повернути позивачу суму авансу в подвійному розмірі, чого безпідставно не зробила. Окрім того, попереднім договором було встановлено, що окрім подвійної суми авансу продавець має сплатити 2% пені за кожен день прострочення, яка позивачем розрахована за один рік і складає 1460000,00 грн. Також за несвоєчасне повернення авансу відповідач повинна сплатити 3% річних на підставі ч. 2 статті 625 ЦК України та сплатити збитки у вигляді упущеної вигоди, яка полягає у тому, що позивач міг ці кошти (аванс) покласти на депозит у банківські установи та отримати відповідний дохід у вигляді щомісячних процентів, які за два роки склали б 38000,00 грн.

Відповідач за первісним позовом звернувся до суду із зустрічним позовом до позивача про визнання припиненим з 11.04.2013р. правовідношення між сторонами за попереднім договором купівлі-продажу від 11.10.2012р., який зареєстрований приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3 за №3746.

Зустрічний позов обґрунтований посиланням на ч. 3 статті 635 ЦК України. А також стверджує, що основний договір не був укладений з вини покупця (позивача). Окрім того, під час укладення попереднього договору жодного авансу позивач відповідачу не передавав.

В судових засіданнях позивач позов підтримав, з підстав викладених в ньому та наданих суду усних та письмових поясненнях, просив його задовольнити, проти зустрічного позову заперечив, з мотивів його не обґрунтованості. Пояснив, що обставини викладені у нотаріально посвідченому попередньому договорі не можуть спростовуватись показами свідків. Вважає, що є всі законні підстави для повного задоволення його позовних вимог.

Представник відповідача в судових засіданнях первісний позов ОСОБА_1 заперечував, свій підтримав, вважає, що підстав для стягнення сум за первісним позовом немає, так як обставини укладення попереднього договору, зокрема факт передачі авансу, позивачем не доведений.

В судове засідання 12.05.2017р. відповідач та його представник не зявились. Від відповідача через канцелярію суду надійшло клопотання про завершення розгляду справи без її участі.

Третя особа приватний нотаріус ОСОБА_3 дала пояснення (в тому числі в якості свідка), що Попередній договір було укладено між сторонами в її присутності саме 11.10.2012р. о 18год.13хв. Чи передавались кошти в якості авансу вона не бачила, однак сторони перед підписанням договору прочитали його зміст, в якому зокрема зазначено про передачу покупцем продавцю 100000,00 грн. авансу, тому кошти вважаються переданими. 11.04.2013р. для укладення Основного договору прибув лише ОСОБА_1 У письмовій заяві від 11.06.2016р. просить розглянути справу без її участі.

Третя особа - ОСОБА_4 жодного разу в судові засідання не зявився, хоча повідомлявся про час і місце розгляду справи.

При розгляді справи судом встановлено наступні обставини.

11.10.2012р. ОСОБА_2 (продавець) та ОСОБА_1 (покупець) в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_3 в м. Тернополі по вул. Руській, 4/21 уклали попередній договір, згідно якого сторони зобовязались в термін до 11.04.2013р. укласти і належним чином оформити договір купівлі-продажу 1/3 частки від належних 3/5 часток торгового магазину із складськими приміщеннями та відповідної частки земельної ділянки площею 0,0668 га, які розташовані на території Петриківської сільської ради в с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області по вул. Обїзній , 12/3, на умовах і в порядку, визначених цим договором.

Відповідач ОСОБА_2 є власником 3/5 часток торгового магазину із складськими приміщеннями та відповідної частки земельної ділянки площею 0,0668 га, які розташовані на території Петриківської сільської ради в с. Петриків Тернопільського району Тернопільської області по вул. Обїзній , 12/3, про що вказано у п. 1.2. Попереднього договору.

Згідно п. 2.1., 2.2. Попереднього договору, Продавець ствердила, що вона згідна продати, а Покупець ствердив, що він згідний купити зазначені обєкти за 1000000,00 грн., які сплачуються Покупцем Продавцю в день підписання та нотаріального посвідчення Основного договору.

У пункті 5.1. Попереднього договору зазначено, що під час підписання цього договору, на підтвердження і на забезпечення його виконання, з метою забезпечення реалізації своїх намірів щодо купівлі-продажу частки приміщення та частки земельної ділянки та своєї платіжної спроможності, Покупець передав, а Продавець отримала суму авансу у розмірі 100000,00 грн. В момент розрахунків за Основним договором, зазначена сума буде зарахована у належний з Покупця платіж за Основним договором.

У випадку невиконання цього договору Покупцем, сума авансу Покупцю не повертається і залишається у Продавця (п. 5.2.). У випадку невиконання цього договору Продавцем, вона зобовязується повернути Покупцю протягом трьох днів з 11.04.2013р. подвійну суму авансу. А в разі затримки її повернення, сплатити на користь Покупця пеню в розмірі 2% за кожен день прострочення (п. 5.3.).

У пункті 5.4. Попереднього договору викладено, що вважається невиконанням договору, а саме будь-який факт, який є офіційною причиною відмови нотаріуса у посвідченні договору купівлі-продажу; відмова однієї із сторін від підписання договору купівлі-продажу на визначених цим договором умовах; незявлення до нотаріуса у визначений час; або невиконання договору купівлі-продажу, якщо цей факт доказаний в судовому порядку, чи наслідком його є розірвання договору купівлі-продажу.

Відповідно до п. 6.1., 6.2. Попереднього договору, за домовленістю сторін укладення та нотаріальне посвідчення Основного договору здійснюватиметься до 11.04.2013р. у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_3 за адресою м. Тернопіль, вул. Руська, 4/21. За домовленістю сторін може бути призначене інше місце або час підписання Основного договору, але в разі наявності суперечок, обовязковим для виконання є час і місце, вказане у п. 6.1. Основного договору.

Попередній договір посвідчений 11.10.2012р. приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований в реєстрі за №3746.

07.04.2013р. позивач направив відповідачу та приватному нотаріусу ОСОБА_3 листи про те, що позивач буде присутній 11.04.2013р. у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_3 та готовий до укладення Основного договору.

11.04.2013р. до приміщення нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_3 за адресою м. Тернопіль, вул. Руська, 4/21 для укладення Основного договору прибув лише позивач ОСОБА_1, відповідач не зявилась. Дана обставина підтверджена показами свідків приватного нотаріуса ОСОБА_3 та охоронця ОСОБА_1 ОСОБА_5

Окрім того, готовність ОСОБА_1 укласти Основний договір підтверджується заявами позивача до АТ «Єврогазбанк» на видачу готівки від 08.04.2013р. на суму 300000,00 грн. і від 11.03.2013р. на суму 700000,00 грн. Тобто позивач мав кошти для купівлі визначеного Попередній договором нерухомого майна, отримавши їх з банку після закінчення строку дії договору банківського вкладу.

Станом на час розгляду справи Основний договір між сторонами не укладено.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд прийшов до переконання про часткову обґрунтованість позовних вимог за первісним позовом, підтвердження їх матеріалами справи, а також часткову обґрунтованість позовних вимог за зустрічним позовом, підтвердження їх матеріалами справи та, як наслідок, необхідність частково задовольнити первісні та зустрічний позови з наступних мотивів.

Згідно із статтею 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до статті 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Згідно статті 58 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 статті 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Статтею 212 ЦПК визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно ч. 1 статті 635 ЦК України, попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

Статтею 657 ЦК України встановлено, що договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Попередній договір від 11.10.2012р. стосувався купівлі-продажу в майбутньому нерухомого майна, тому підлягав нотаріальному посвідченню, що й було зроблено.

У попередньому договорі в доконаній формі дієслова зазначено про те, що покупець (позивач) передав, а продавець (відповідач) отримала суму авансу в розмірі 100000,00 грн.

Тому суд прийшов до висновку про доведеність позивачем факту передачі 11.10.2012р. відповідачу 100000,00 грн. авансу. Суд відхиляє заперечення представника відповідача з цього приводу, який посилається на покази свідків ОСОБА_6 (рідний брат відповідача), ОСОБА_7 (підприємець, який готував для відповідача документи для відчуження майна), які вказали про те, що попередній договір укладався не 11, а 10 жовтня 2012 року, і ніякі кошти в якості авансу позивач відповідачу не передавав, з огляду на те, що підписання відповідачем договору зі всіма викладеними у ньому умовами відповідач не заперечує, покази свідків оцінюються критично враховуючи їх близькість до відповідача, покази свідків суперечать викладеним у нотаріально посвідченому договорі обставинам (дата укладення договору та факт передачі коштів), а також показам допитаного в якості свідка приватного нотаріуса ОСОБА_3

Відповідно до ч.1 ст.546 ЦК виконання зобовязання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно зі ст.570 ЦК завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобовязання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Таким чином, внесення завдатку як способу виконання зобовязання може мати місце лише в разі наявності зобовязання, яке повинно було виникати на підставі договору купівлі-продажу вищевказаного нерухомого майна.

На відміну від завдатку, аванс - це лише спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати. У разі видачі авансу кредитор не може бути зобов'язаний до повернення авансу у подвійному розмірі і, відповідно, до відшкодування збитків.

Оскільки договір купівлі-продажу нерухомого майна, між сторонами в справі укладений не був, а сторони лише домовилися укласти такий договір в майбутньому, передана позивачем відповідачу грошова сума в розмірі 100000,00 грн. є авансом, який підлягає поверненню позивачу, тому зазначення позивачем у прохальній частині позовної заяви про повернення йому завдатку є помилковим, а прохання стягнути суму завдатку у подвійному розмірі із посиланням на статтю 571 ЦК України, тобто 200000,00 грн. є безпідставним, таким що суперечить положенням ЦК України.

Така ж правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України №6-176цс12 від 13.02.2013р. та рішенні ВСУ від 18.02.2009р. у справі №6-23108св08, ухвалі ВСУ від 18.06.2008р. по справі №6-5738св08.

У звязку із тим, що зазначена сума є авансом, первісний позов підлягає лише до часткового задоволення, а саме слід зобовязати відповідача повернути позивачу 100000,00 грн. авансу за попереднім договором від 11.10.2012р.

Також не підлягає задоволенню вимога про стягнення пені в розмірі 2% за кожен день прострочення, у звязку із наступним.

Пеня є різновидом неустойки, яка в свою чергу, є видом забезпечення виконання зобовязання (статті 546, 549 ЦК України).

Слід зазначити, що п. 5.3. Попереднього договору передбачено в разі затримки відповідачем повернення подвійної суми авансу зобовязання відповідача сплатити позивачу пеню в розмірі 2% за кожен день прострочення. Тобто йдеться про 2% від подвійної суми авансу.

Однак, як було вказано вище, у випадку укладення попереднього договору зобовязання виникне лише після укладення основного договору, положення статті 526 ЦК України не може бути застосоване, тому вимоги щодо стягнення пені за прострочення повернення авансу у подвійному розмірі є також безпідставні, зокрема й тому що зобовязання з повернення подвійної суми авансу суперечить ЦК України.

Відповідно до ч. 2 статті 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

При вирішенні позовних вимог про стягнення з відповідача 3% річних суд врахував правову позицію викладену у Постанові Верховного Суду України від 16.09.2014р. по справі №3-90гс14. «Суд касаційної інстанції дійшов неправильного висновку, застосувавши до спірних правовідносин положення частини 2 статті 625 ЦК України та стягнувши з відповідача 3 % річних, оскільки повернення суми попередньої оплати є поверненням суми авансу (а не грошовим зобовязанням), на який можуть нараховуватися лише проценти, передбачені статтею 536 ЦК України».

Тому позовна вимога про стягнення 3% річних, які позивач розрахував від подвійної суми авансу, до задоволення не підлягає.

Згідно ч. 2 статті 635 ЦК України, сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Однак, позивачем на надано доказів завдання йому збитків. Надані суду копії договору про спільну діяльність від 12.12.2012р. із ТзОВ «Бріон», програма робіт по реалізації цього договору та переписка із ТзОВ «Бріон» не вказують на те, що позивач отримав хоч які небудь збитки. А саме лиш припущення позивача, що у разі своєчасного повернення авансу, позивач поклав би ці кошти на депозитний рахунок у банку, є лише припущенням, тому у задоволенні вимоги про стягнення 38000,00 грн. також слід відмовити.

Відповідно до ч. 4 статті 60 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Щодо вирішення вимог зустрічного позову про визнання припиненим зобовязання встановленого попереднім договором, суд вказує на те, що пряма відповідь на нього надана у ч. 3 статті 635 ЦК України, у якій вказано, що зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором.

Тому зустрічна позовна вимога є обґрунтована, однак, суд не погоджується із датою (11.04.2013р.), з якої позивач за зустрічним позовом просить визнати припиненим зобовязання. 11.04.2013р. було останнім днем терміну встановленого попереднім договором для укладення Основного договору (п. 1.1., 6.1. Попереднього договору).

Тому вимога за зустрічним позовом підлягає до часткового задоволення, а саме шляхом визнання припиненим з 12.04.2013р. зобовязання встановленого за попереднім договором від 11.10.2012р. посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрованим в реєстрі за №3746.

По справі сторонами понесені судові витрати, а саме ОСОБА_1 документально підтвердив витрати по сплаті судового збору 3654,00 грн. за позовну заяву та 243,60 грн. за забезпечення позову, в свою чергу ОСОБА_2 сплатила 487,20 грн. судового збору. А також ОСОБА_1 надав належні та допустимі докази витрат повязаних із явкою до суду, а саме 9456,26 грн. сплачено за період розгляду справи за квитки за проїзд у поїзді з м. Києва до м. Тернополя і назад. А також ОСОБА_1 сплатив за проживання в готелі у м. Тернополі 1210,00 грн.

При цьому суд відхиляє в якості доказів витрат квитки за проїзд позивача та його представника з м. Тернополя до м. Києва 28.08.2015р., так як особистий приїзд позивача та його представника до суду, з метою подати позов до канцелярії суду, не був обовязковий, позов можливо було подати поштою.

Враховуючи викладене, на підставі статті 88 ЦПК України, так як первісний позов задоволений частково, а саме на 5,84% (задоволено 100000,00 грн., позивач просив 1712005,50 грн.), позивачу слід відшкодувати за рахунок відповідача 850,53 грн. = (3654,00 + 243,60 + 9456,26 + 1210,00) х 0,0584. Так як зустрічний позов відповідача задоволено, йому підлягає до відшкодування позивачем 487,20 грн. Після зарахування вищевказаних сум, остаточно слід стягнути із відповідача на користь позивача 363,33 грн. = 850,53 487,20.

Керуючись ст.ст. 4, 10, 11, 60-62, 88, 209, 212-215, 223, 294, 360-7 Цивільно-процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи приватний нотаріус Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3, ОСОБА_4, про зобовязання повернути завдаток за попереднім договором, стягнення пені, 3% річних та упущеної вигоди задовольнити частково.

Зобовязати ОСОБА_2 повернути ОСОБА_1 100000,00 грн. авансу за попереднім договором від 11.10.2012р. посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрованим в реєстрі за №3746.

У задоволенні решти вимог ОСОБА_1 відмовити.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання припиненим правовідношення задовольнити частково.

Визнати припиненим з 12.04.2013р. зобовязання встановлене за попереднім договором від 11.10.2012р. посвідченим приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрованим в реєстрі за №3746.

У задоволенні решти вимог зустрічної позовної заяви відмовити.

Стягнути із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 363,33 грн. судових витрат.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення суду може бути оскаржене до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд шляхом подання апеляційної скарги на рішення суду протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Головуючий суддяОСОБА_8