Категорія 48 Головуючий у 1-й інстанції Міхєєва І.М.
Суддя-доповідач Мироненко І.П.
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого Мироненко І.П.

суддів: Баркова В.М., Лісового О.О.

секретаря Брежнєва Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2, треті особи: Орган опіки та піклування Лівобережної районної адміністрації Маріупольської міської ради; Орган опіки та піклування Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради про визначення місця проживання дитини з батьком, передання малолітнього ОСОБА_4 батькові,-

в с т а н о в и л а:

У вересні 2015 року позивач ОСОБА_4 звернувся до суду з даним позовом посилаючись на те, що перебував з відповідачем ОСОБА_2 у фактичних шлюбних відносинах з кінця серпня 2010 року до жовтня 2013 року. В цей час вони спільно проживали у належній йому квартирі за адресою: АДРЕСА_1. ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народився син ОСОБА_4, відповідач шляхом омани не зареєструвала його батьком дитини, та надала сину прізвище - ОСОБА_2, а відомості про батька органами РАЦС були внесені зі слів матері. З цього приводу він звертався до суду. Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 06 квітня 2015 року він був визнаний батьком ОСОБА_4, прізвище сина було змінено на ОСОБА_4, дані про нього як батька були внесені до актового запису про народження та встановлений порядок спілкування з сином. Але не зважаючи на рішення суду ОСОБА_2 ухиляється від його виконання та до цього часу не надає йому можливості спілкування з сином. У встановлені судом дні він прибував за місцем проживання відповідача (АДРЕСА_2), однак двері ніхто не відчиняв, на телефонні дзвінки не відповідав, що підтверджується численними актами, складеними головою ОСББ «Жукова». 02 червня 2015 року Орджонікідзевським ВДВС за його заявою було відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню рішення суду. У зв'язку з ухилянням від виконання рішення суду відносно ОСОБА_2 порушена кримінальна справа за ст.382 КК України. За допомогою у виконанні рішення він також звертався у Службу у справах дітей. Він працює менеджером з реклами ТОВ «Екологічні технології», за місцем роботи характеризується позитивно, отримує стабільну заробітну плату, на обліках не перебуває, до кримінальної відповідальності не притягувався. Крім того, у нього наявне власне житло, де є всі належні умови для виховання дитини, за місцем проживання характеризується позитивно. Тоді як відповідач ОСОБА_2 неналежно ставиться до виконання своїх батьківських обов'язків. За останній час його син сумарно провів п'ять місяців провів у санаторії «Айболит». В період перебування сина у даному санаторії з 09 січня по 24 лютого 2015 рок, відповідач тільки двічі у січні забирала сина додому, а у лютому жодного разу його не відвідала. Вона неодноразово залишала сина одного на вулиці, у тому числі у вечірній час, що підтверджується поясненнями сусідів, як за його місцем проживання, так і за місцем проживання відповідача. ОСОБА_2 ніде не працює живе на виплати на дитину. Дитина не відвідує дитячий садок, не перебуває на обліку у жодній поліклініці міста. Вважає, що відповідач ОСОБА_2 умисно перешкоджає його спілкуванню з сином та умисно ухиляється від виконання рішення суду, неналежно ставиться до своїх батьківських обов'язків, у зв'язку з чим просить суд визначити місце проживання сина з ним та зобов'язати відповідача передати сина для проживання до нього.

Рішенням (заочним) Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року позов ОСОБА_4 задоволено. Зобов'язано ОСОБА_2 передати сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, його батькові ОСОБА_4 для подальшого проживання за адресою АДРЕСА_1. Визначено місце проживання неповнолітнього ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком ОСОБА_4 Вирішено питання про судові витрати.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 листопада 2016 року заява ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення залишена без задоволення.

В апеляційній скарзі представник відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_3, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позову.

Виходячи з положень ч.5 ст.76, ч.2 ст.305 ЦПК України апеляційний суд розглянув справу за відсутності відповідача ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3, які будучи належним чином повідомленими про день та час слухання справи, в судове засідання не з'явились, заяв про відкладення розгляду не надали.

Заслухавши суддю-доповідача, заперечення позивача ОСОБА_4 та його представника ОСОБА_8, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника відповідача задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що сторони у справі ОСОБА_4 та ОСОБА_2 перебували у фактичних шлюбних відносинах, від яких ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син, якого мати зареєструвала на своє ім'я - ОСОБА_4.

Після припинення сімейних відносин дитина залишилась проживати разом з матір'ю.

14 травня 2014 року батько дитини ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом про визнання батьківства, внесення змін до актового запису про народження дитини даних про батька та встановлення порядку спілкування з дитиною.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 06 квітня 2015 року ОСОБА_4 визнано батьком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. Зобов'язано Орджонікідзевський Відділ ДРАЦС Маріупольського МУЮ внести зміни до актового запису №903 від 12 жовтня 2010 року про народження дитини ОСОБА_4, записавши прізвище дитини - "ОСОБА_4", в графі "батьки" батьком вказати ОСОБА_4, громадянина України. Зобов'язано ОСОБА_2 не перешкоджати ОСОБА_4 брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином ОСОБА_4, у тому числі засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв'язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування. Встановлено ОСОБА_4 час для спілкування з малолітнім сином ОСОБА_4 - один раз на тиждень з 09-00 години суботи до 18-00 години неділі за місцем проживання батька без присутності матері. Зобов'язано ОСОБА_2 надавати ОСОБА_4 сина ОСОБА_4 для спільного відпочинку один раз на рік, строком на тридцять днів за межами міста без присутності матері. Зобов'язано ОСОБА_2 за два дні до зустрічі батька ОСОБА_4 з сином ОСОБА_4 надавати йому точну інформацію щодо фактичного місця перебування сина (т.1 а.с.6-8).

Рішення суду набрало законної сили 17 квітня 2015 року.

Задовольняючи позовні вимоги та визначаючи місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, з батьком, суд першої інстанції прийшов до висновку, що невиконання ОСОБА_2 рішення суду щодо спілкування батька з сином, повністю позбавило позивача на право спілкування з дитиною, участі у його вихованні, та права дитини на спілкування з батьком. Визначення місця проживання дитини разом і батьком буде відповідати інтересам дитини, його фізичному та духовному розвитку.

З таким висновком суду колегія суддів не може не погодитись виходячи з наступного.

За правилами ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.

Конвенцією ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року (чинна для України з 27 вересня 1991 року) передбачено у п.1 ст.3, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання й розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування (п.1 ст.18 Конвенції ООН).

Як зазначено у п.1 ст.9 Конвенції ООН, держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків коли компетентні органи згідно із судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до ст.157 СК України, питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

За положеннями ч.4 ст.159 СК України у разі ухилення від виконання рішення суду особою, з якою проживає дитина, суд за заявою того з батьків, хто проживає окремо, може передати дитину для проживання з ним.

Судом встановлено, що у квітні 2015 року рішенням суду ОСОБА_4 було визначено порядок його участі у вихованні дитини.

Доводи апеляційної скарги про те, що позивач не надав доказів перешкоджання його зустрічам з дитиною з боку відповідача спростовуються наявними в матеріалах справи численними актами, складеними головою ОСББ "Жукова" ОСОБА_9 за період з травня по липень 2015 року, щодо намагання відвідування дитини ОСОБА_4 його батьком ОСОБА_4 за місцем реєстрації дитини по АДРЕСА_2 Зі змісту яких вбачається, що мати дитини ОСОБА_2 чинила перешкоди в частині надання можливості у встановлений судом час (з 09-00 години суботи до 18-00 години неділі) спілкуванню батька з сином, не відкривала двері, хоча інколи було чути присутність у квартирі, не відповідала на телефонні дзвінки.

Вказані обставини ОСОБА_9 підтвердила будучи допитаною в судовому засіданні у якості свідка.

За заявою позивача 05 червня 2015 року Орджонікідзевським ВДВС було відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполі від 06 квітня 2015 року. Державним виконавцем 02 липня, 08 липня 2015 року та 22 жовтня 2015 року були винесені постанови про накладення штрафів за ухилення виконання рішення суду, які також залишились без виконання з боку ОСОБА_2

За поданням державного виконавця 22 жовтня 2015 року Орджонікідзевським РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, за злісне невиконання рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 01 квітня 2015 року.

Також судом встановлено, що позивач звертався до Служби у справах дітей Орджонікідзевської райадміністрації із заявою про вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що унеможливлюють спілкування батька з сином, на що листами від 18 червня та 22 червня 2015 року повідомлено, що сім'я ОСОБА_2 відвідувалась комісією у складі представника служби у справах дітей, районного центру соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді, голови комітету самоорганізації населення, проте жодного разу ОСОБА_2 дома не було. При черговому відвідуванні сім'ї 19 червня 2015 року у квартирі було чути шаги, але двері ніхто не відчинив, на виклик на 22 червня 2015 року ОСОБА_2 не відреагувала (т.1 а.с. 22).

Відповідач, посилаючись в апеляційній скарзі на те, що з лютого 2015 року разом з дитиною проживала у м.Києві, а у квартирі за місцем реєстрації у м.Маріуполі проживала інша людина (квартирант), будь-яких доказів на підтвердження цих обставин і спростування доказів, наданих позивачем, не надала.

Згідно довідки Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27 січня 2017 року №0.64-3378/0/15-17 відповідач ОСОБА_2 разом з малолітнім ОСОБА_4 24 червня 2015 року перетнули державний кордон на виїзд з України у пункті пропуску Ягодин та більше державний кордон не перетинали.

Протягом тривалого часу позивачу не було відомо місцезнаходження відповідача та сина за кордоном.

Проаналізувавши та оцінивши всі вищевикладені обставини у їх сукупності, колегія приходить до висновку, що відповідач умисно ухилялася від виконання рішення суду про участь батька у вихованні дитини, не погоджувала з ним свій намір вивезти дитину за межі України, створювала умови, за яких батько був позбавлений можливості спілкуватися із сином та приймати учать у його вихованні.

Відповідач без згоди батька дитини залишила межі України і цим самим вже, на думку суду, створила перешкоди батьку у спілкуванні з сином.

Виїзд ОСОБА_2 з сином ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, за межі України без згоди на те батька дитини та без відома батька, не може бути розцінений як законний і тому оцінюється судом як ухиляння матері від виконання рішення суду щодо графіку побачень батька з дитиною.

Відповідно до ч.1 ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Положеннями ч.1 ст.161 СК України передбачено вирішення спору щодо місця проживання дітей за відсутності згоди між батьками, у судовому порядку. При цьому, ч.2 ст.161 СК України встановлено, що суд не може передати дитину для проживання лише з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 1998 року №16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України» роз'яснено, що суди, вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо (в тому числі в одній квартирі), про те з ким із них і хто саме з дітей залишається, мають виходити із рівності прав та обов'язків батька й матері щодо своїх дітей, повинні постановити рішення, яке відповідало б інтересам дітей. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.

Декларацією прав дитини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, у принципі 6 проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.

Зазначені вище положення закону повинні бути застосовані у кожній конкретній справі, виходячи з її обставин та інтересів дітей.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 18 грудня 2008 року 339948/06 у справі "Савіни проти України" викладена позиція про те, що дитина може бути розлучена з матір'ю у виняткових випадках.

Враховуючи всі обставини справи в сукупності, з огляду на визначений Декларацією прав дитини принцип, діючи винятково в інтересах дитини, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що місцем проживання дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, слід визначити місце проживання його батька ОСОБА_4, оскільки мати малолітньої дитини відповідач по справі ОСОБА_2 24 червня 2015 року виїхала з малолітньою дитиною за межі України де мешкає в невідомих умовах та не надала суду доказів, що дитина має достатні умови для нормального проживання, фізичного і духовного розвитку, забезпечена медичним захистом.

З наданих представником відповідача до апеляційного суду копій документів вбачається, що ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, був зарахований 01 вересня 2015 року до 1-го класу старшої групи, але з 03 липня 2016 року був виключений з реєстру учнів (т.2 а.с.126). При цьому, колегія суддів звертає увагу, що довідка датована 17 січня 2017 року і це свідчить про те, що станом на січень 2017 року дитина з невідомих причин в школі не навчається.

Згідно копії довідки про вибір поштової адреси від 20 жовтня 2015 року, ОСОБА_2 разом з дитиною ОСОБА_4 вибрала своєю адресу - "Відділення прийому біженців". За цією ж адресою притулку для біженців, згідно довідки про відвідування школи, мешкає і ОСОБА_4 (т.2 а.с. 32).

Натомість, згідно свідоцтва про народження другої дитини відповідача ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, ОСОБА_2 мешкає вже за іншою адресою, ніж ОСОБА_4, а саме: АДРЕСА_3 (т.2 а.с.130).

Сукупність наданих представником відповідача документів свідчить про те, що ОСОБА_2 не має сталого правового статусу на території Французької Республіки, питання щодо притулку є невирішеним, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_5, згідно медичної довідки влітку 2017 року планується народження третьої дитини.

Разом з цим, відповідачем ОСОБА_2, окрім світлин (фотографій), суду не було надано будь-яких відомостей про наявність у неї самостійного законного доходу, забезпечення нею умов проживання дитини, всебічного та належного її розвитку, а також можливості медичного забезпечення. Адже по матеріалам справи до виїзду за межі України дитина (ОСОБА_4) перебувала на обліку як "часто тривало хворіюча", у зв'язку з чим відповідачу була продовжена декретна відпустка до 4-х років, дитина проходила тривале лікування.

Натомість батьком дитини створені необхідні умови для проживання дитини, що підтверджується висновком Жовтневої райадміністрації від 18 листопада 2015 року, наданого на підставі акту обстеження житлово-побутових умов Службою у справах дітей Жовтневої райадміністрації (т.1 а.с.79). За місцем проживання та роботи позивач характеризується позитивно (т.1 а.с.13,31). З фотографій, відеозапису, довідок дошкільних та лікувальних закладів вбачається, що під час сімейного проживання та до того часу, поки відповідач не обмежила їх спілкування, батько опікувався дитиною, надавав необхідну їй любов та турботу.

Відповідач не висувала вимоги про те, що б дитина була вислухана судом. Що стосується її посилання на те, що дитина не хоче повертатися до України у м.Маріуполь, де йде АТО, на думку суду, це не свідчить про її категоричне небажання жити з батьком, а лише свідчить про її бажання жити у Франції, звідки за рішенням суду Вищої інстанції міста Кан вирішено її негайно повернути до України.

Оскільки мати дитини має намір залишитися проживати у Франції, а дитина повинна за рішенням суду бути повернена до України, то колегія суддів вважає, що в інтересах дитини її місце проживання в Україні визначити з батьком.

При цьому, суд керується принципом найкращого забезпечення інтересів дітей, закріпленого у Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року. У зв'язку з чим, доводи апеляційної скарги про те, що позивачем не доведено виключних обставин, за яких діти можуть бути розлучені з матір'ю, колегія суддів не бере до уваги з вищенаведених підстав.

Не погоджується колегія суддів і з критичною оцінкою показів свідка ОСОБА_11 (бабусі), оскільки повідомлені нею обставини підтверджуються іншими наявними в матеріалах справи доказами.

Допит позивача ОСОБА_4 у якості свідка відповідає положенням ст.184 ЦПК України, якою передбачено, якщо сторона у справі заявляє, що факти, які мають значення для справи, їй відомі особисто, вона за її згодою може бути допитана як свідок.

Посилання в апеляційній скарзі на порушення судом норм процесуального права в частині ухвалення заочного рішення, колегія суддів до уваги не бере, оскільки повідомлення про час та місце розгляду справи надсилались ОСОБА_2 відповідно до положень ч.5 ст.74 ЦПК України за місцем проживання, зареєстрованим у встановленому порядку, і це не є підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення суду.

Інші доводи апеляційної скарги не є суттєвими, зводяться до незгоди з висновками суду по оцінці доказів, але згідно зі ст.212 ЦПК України право оцінки наданих доказів належить безпосередньо суду.

Доказів, які б спростовували висновки суду, апелянтом не надано.

Ухвалюючи рішення у справі, суд правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Згідно ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо взнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене, колегія суддів розглянувши справу відповідно до ч.1 ст.303 ЦПК України, вважає, що судове рішення є законним та обґрунтованим, ухваленим із додержанням норм матеріального і процесуального права, підстави для його скасування відсутні, тому рішення суду підлягає залишенню без зміни, у зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає відхиленню.

Керуючись ст.ст.303, 307, 308 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 квітня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий І.П. Мироненко

Судді: В.М. Барков

О.О. Лісовий