АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
№ апеляційного провадження: Доповідач - Ратнікова В.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2017 року колегія суддів Судової палати в цивільних справах Апеляційного суду міста Києва в складі :

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Панченка М.М.

- Борисової О.В.

при секретарі - Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_3 ОСОБА_8 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра», треті особи ОСОБА_7, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а :

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року в задоволенні позову ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра», треті особи ОСОБА_7, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представник позивача ОСОБА_3ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні фактичних обставин справи та невірній оцінці наявних в матеріалах справи доказів. Зазначив, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не було дотримано вимог Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про іпотеку», Закону України «Про захист прав споживачів» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що стягувачем Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Надра» не було надано нотаріусу документів на підтвердження безспірності розміру заборгованості, якими можуть вважатися лише первинна бухгалтерська документація або заява боржника про відсутність спору щодо розміру боргу. Послався на те, що письмова вимога про усунення порушень іпотекодавцю ОСОБА_3 у визначеному законодавством порядку не направлялася, про необхідність дострокового погашення заборгованості остання повідомлена на була, а тому звернення іпотекодержателя Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра» до нотаріуса для вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості в примусовому порядку є безпідставним. Вказав, що боржник може вважатися належним чином повідомленим про необхідність повернення кредиту лише за наявності доказів вручення йому під розписку вимоги про усунення порушень, підтвердження чого в матеріалах справи відсутнє. Судом при ухваленні оскаржуваного рішення не було враховано положення Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», відповідно до якого забороняється звернення примусового стягнення на предмет іпотеки, яким виступає житлове приміщення, що є постійним місцем проживання майнового поручителя та не враховано, що квартира, на яку звернуто стягнення за оспорюваним виконавчим написом, є єдиним житлом позивача ОСОБА_3.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 ОСОБА_9 повністю підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра, треті особи ОСОБА_7, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва АллаМихайлівна, представник Відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві в судове засідання не з'явилися, явку своїх представників не забезпечили, про день та час слухання справи судом повідомлялися у встановленому законом порядку, а тому, колегія суддів вважає можливим розглядати справу у їх відсутність.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 18 березня 2008 року між ОСОБА_3 та Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Надра», було укладено кредитний договір № 107/П/76/2008-840, відповідно до умов якого банк надав позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти в сумі 144 272,43 доларів США, з кінцевим терміном повернення кредиту до 18.03.2033 року.

З метою забезпечення належного виконання зобов'язань за кредитним договором № 107/П/76/2008-840, між ОСОБА_3, ОСОБА_7, як іпотекодавцями, та Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Надра», як іпотекодержателем, було укладено іпотечний договір від 18 березня 2008 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П., зареєстрований в реєстрі за № 2477.

Відповідно до п. 1.1. іпотечного договору, за цим договором іпотекодавці, з метою забезпечення виконання зобов'язань по кредитному договору № 107/П/76/2008-840 щодо повернення до кредиту у сумі 144 272,43 доларів США в строк до 18.03.2033 року, щомісячної сплати відсотків за користування кредитними коштами із розрахунку 11,30% річних (із розрахунку фактичної кількості днів у періоді (28-29-30-31/360) та сплати можливих штрафних санкцій (штраф, пеня), що витікають з кредитного договору, передали в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру № 164, загальною площею 43,20 кв.м., у тому числі жилою площею 17,40 кв.м., яка розташована за адресою АДРЕСА_1.

У зв'язку з неналежним виконанням позичальником ОСОБА_3 своїх зобов'язань за кредитним договором № 107/П/76/2008-840, 26 грудня 2013 року Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Надра» направило на зазначені в Іпотечному договорі адреси іпотекодавців ОСОБА_3 та ОСОБА_7, досудові вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором № 107/П/76/2008-840 від 18 березня 2008 року, в яких вимагало від позичальника та майнового поручителя достроково виконати боргові зобов'язання за кредитним договором в повному обсязі протягом 30 календарних днів з дати направлення цієї вимоги та сплатити: - суму заборгованості за кредитом в розмірі 142 917,66 доларів США, еквівалент в гривні становить 1 142 340,86 грн.; суму заборгованості по сплаті відсотків - 116 852,47 доларів США, еквівалент в гривні становить 934 001,79 грн.; суму пені за прострочення сплати кредиту - 15 032,69 доларів США, еквівалент в гривні становить 120 156,32 грн.; суму штрафу за порушення умов кредитного договору - 14 427,24 долари США, еквівалент в гривні становить 115 316,95 грн.

При цьому, у вказаних вимогах Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Надра» зазначило, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Вказані вимоги позичальником ОСОБА_3 та майновим поручителем ОСОБА_7 виконані не були, погашення заборгованості за кредитним договором № 107/П/76/2008-840 у вказаний в вимозі тридцятиденний строк не здійснено.

У зв'язку з вказаним, 06 лютого 2014 року Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Надра» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни з заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 18 березня 2008 року.

До заяви про вчинення виконавчого напису було додано копію кредитного договору № 107/П/76/2008-840 від 18.03.2008 року, оригінал договору іпотеки б/н від 18.03.2008 року за реєстровим № 2477, досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором разом з описом вкладення в цінний лист, розрахунок заборгованості позичальника ОСОБА_3 станом на 20 грудня 2013 року, виписку за кредитним договором № 107/П/76/2008-840 від 18.03.2008 року, копію меморіального ордеру; копію ідентифікаційного коду та паспорту позичальника, копію Статуту Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра», копію довідки з ЄДРПОУ щодо Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра».

06 лютого 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 169, про звернення стягнення на квартиру № 164, яка розташована за адресою АДРЕСА_1, з метою задоволення майнових вимог кредитора Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра» за кредитним договором № 107/П/76/2008-840 у загальному розмірі 2 313 515,92 грн., з яких: сума основного боргу складає 142 917,66 доларів США, еквівалент в гривні становить 1 142 340,86 грн.; сума відсотків складає 116 852,47 доларів США, еквівалент в гривні становить 934 001,79 грн.; нарахована пеня складає 15 032,69 доларів США, еквівалент в гривні становить 120 156,32 грн.; нарахований штраф за порушення умов кредиту складає 14 427,24 доларів США, еквівалент в гривні становить 115 316,95 грн.; плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом складає 1 700,00 грн..

Звертаючись до суду з позовом про визнання виконавчого напису від 06 лютого 2014 року таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_3 посилалася на те, що вказаний напис вчинений з порушеннями вимог законодавства, так як визначений кредитором розмір заборгованості не є безспірним, позивачу, як боржнику, не було вручено належним чином вимогу про усунення порушень за кредитним договором, а тому у банку не виникло право на звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того, Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» заборонено примусове звернення стягнення на предмет іпотеки - житлове приміщення, що є постійним місцем проживання майнового поручителя, а ОСОБА_3 та її родина постійно проживають в переданому в іпотеку житлі.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в ході судового розгляду не було встановлено фактів, які б свідчили про порушення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною при вчиненні спірного виконавчого напису вимог законодавства, Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Надра» було надано нотаріусу всі необхідні документи, підтверджено належним чином факт направлення позичальнику та іпотекодавцю вимог про усунення порушень за кредитним договором, позивачем дані обставини не спростовано, а тому позовні вимоги є безпідставними і не підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції в повній мірі відповідає наявним в матеріалах справи доказам та вимогам закону, а доводи апеляційної скарги правильність висновків суду не спростовують, з наступних підстав.

Стаття 575 ЦК України встановлює, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно ст. 589 ЦК України, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 590 ЦК України).

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно зі ст. 12 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно п. 5.1 іпотечного договору від 18 березня 2008 року, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання іпотекодавцями зобов'язання в цілому або в тій чи іншій його частині, у випадку порушення іпотекодавцями будь-яких зобов'язань за цим договором або якщо гарантії та запевнення, надані іпотекодержателю, не відповідають дійсності.

Враховуючи наявні в матеріалах справи меморіальні ордери на видачу кредитних коштів, розрахунок заборгованості і виписку Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра» по клієнту банку ОСОБА_3, якими підтверджується, що позичальник за договором № 107/П/76/2008-840 ОСОБА_3 отримала кредитні кошти, проте належним чином свої зобов'язання по їх поверненню не виконувала та має непогашену заборгованість, виходячи з положень статей 12, 33 Закону України «Про іпотеку» та умов іпотечного договору від 18 березня 2008 року, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що у кредитора Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра» виникло передбачене законодавством право звернути стягнення на предмет іпотеки, з метою задоволення своїх майнових вимог за основним зобов'язанням.

Стаття 33 Закону України «Про іпотеку» встановлює, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В пункті 5.3. іпотечного договору сторонами було погоджено, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; за домовленістю сторін на передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку»; на підставі права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку».

Згідно п. 5.4. іпотечного договору, іпотекодержатель має право на свій розсуд вибрати умови та порядок звернення стягнення на предмет іпотеки в межах, що передбачені п.5.3. цього договору.

У відповідності до ст. 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як визначено в пункті 1.1. Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, в редакції, що діяла станом на дату вчинення виконавчого напису 06 лютого 2014 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

В пункті 2.1 вказано, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пункт 3.1 визначає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, в редакції, що діяла станом на дату вчинення виконавчого напису 06 лютого 2014 року, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право

звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

В правовому висновку Верховного Суду України, викладеному в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15, зазначалося, щонотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Розглядаючи справу, суд повинен встановити, чи було банком надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, перевірити наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечної вимоги.

Як вбачається з матеріалів справи, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису від 06 лютого 2014 року, нотаріусу було надано ряд документів, зокрема, оригінал іпотечного договору від 18 березня 2008 року, та, на підтвердження прострочення виконання зобов'язань і безспірності розміру заборгованості за кредитним договором № 107/П/76/2008-840, розрахунок заборгованості по позичальнику ОСОБА_3, вчинений станом на 20 грудня 2013 року, та копії досудових вимог про погашення заборгованості від 24 грудня 2013 року на ім'я обох іпотекодавців, в яких зазначено детальний розпис боргу, що підлягав сплаті. На підтвердження факту направлення вказаних вимог нотаріусу було надано описи вкладення в цінний лист УДППЗ «Укрпошта» від 26 грудня 2013 року.

Будь-яких доказів на того, що в зазначений у вказаних вимогах тридцятиденний строк їх виконання позичальник ОСОБА_3 чи майновий поручитель ОСОБА_7 оспорили визначений Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Надра» розмір заборгованості за кредитним договором № 107/П/76/2008-840, позивачем не було надано ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції.

За таких обставин, виходячи з положень Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, приймаючи до уваги наявні в матеріалах справи копії документів, що подавалися Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Надра» приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кобелєвій Аллі Михайлівні для вчинення виконавчого напису від 06 лютого 2014 року, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що при вчиненні виконавчого напису від 06 лютого 2014 року нотаріусом не було допущено порушень законодавства, та правильно відмовив в задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги про те, що подані приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кобелєвій Аллі Михайлівні для вчинення виконавчого напису від 06 лютого 2014 року документи не підтверджували належним чином безспірність заборгованості, так як вказану обставину можуть підтвердити лише первинні бухгалтерські документи, заява позичальника про визнання розміру боргу чи акт звірки взаєморозрахунків, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Так, пункт 3.1 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, в редакції, що діяла станом на дату вчинення виконавчого напису 06 лютого 2014 року, прямо встановлює, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При цьому, положення даного Переліку не містять конкретно визначених вимог щодо того, що саме є документами, які підтверджують безспірність заборгованості боржника.

Як встановлено з матеріалів справи, Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Надра» направлялися ОСОБА_3 та ОСОБА_7 досудові вимоги про погашення заборгованості, в яких зазначався детальний розпис суми боргу.

Будь-яких відомостей щодо того, що позивач зверталася до банку із запереченнями щодо розміру визначеного боргу, або станом на дату вчинення виконавчого напису між ними існував судовий спір з приводу сум заборгованості, матеріали справи не містять.

За таких обставин, відсутні підстави вважати, що станом на 06 лютого 2014 року між кредитором та боржником існував спір щодо розміру заборгованості.

При цьому, посилання позивача на те, що для встановлення безспірності сум боргу нотаріусу необхідно подавати первинні бухгалтерські документи, не ґрунтуються на вимогах закону, так як при вчиненні виконавчого напису нотаріус не перевіряє правильність нарахування платежів та штрафних санкцій за кредитним договором, не надає оцінки розрахункам заборгованості, а лише перевіряє наявність необхідних для вчинення напису документів, які визначені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Помилковими також є доводи апелянта щодо того, що для здійснення виконавчого напису банк повинен був подати нотаріусу також довідку фінансової установи про ненадходження платежу, так як вимога щодо подання цього документу була встановлена постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року, якою доповнено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, підпунктом 1-1.

Проте, вказані зміни були внесені до Переліку вже після вчинення оспорюваного виконавчого напису від 06 лютого 2014 року, а тому, виходячи з принципу незворотності дії нормативних актів у часі, не поширюють свою дію на правовідносини, що склались між сторонами.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_3 у визначеному законодавством порядку не було направлено і вручено вимогу про усунення порушень за кредитним договором № 107/П/76/2008-840, колегія суддів відхиляє, так як вони спростовуються матеріали справи.

Так, відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш, ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Пунктом 2.3. Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В іпотечному договорі від 18 березня 2008 року визначено, що адресою проживання ОСОБА_3 є АДРЕСА_2.

Крім того, в пункті 8.3 укладеного між ОСОБА_3 та Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «Надра» кредитного договору було визначено, що усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином у випадку, якщо вони здійснені у письмові формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, або вручені особисто за адресами: для банку - м. Київ, бульв. Шевченка, 38/40; для позичальника ОСОБА_3 - АДРЕСА_2.

Як вбачається з матеріалів справи, досудова вимога Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра» про погашення заборгованості від 24 грудня 2013 року на ім'я ОСОБА_3 відповідає встановленим ст. 35 Закону України «Про іпотеку» вимогам щодо її оформлення. В ній зазначено зміст та детальний розпис порушених зобов'язань, викладено вимогу про погашення існуючої заборгованості в тридцятиденний строк з моменту її направлення та попереджено про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Дану вимогу було направлено позичальнику цінним листом із описом вкладення на її адресу, визначену в кредитному та іпотечному договорах - АДРЕСА_2.

Факт направлення підтверджується описом вкладення в цінний лист із відтиском штампу УДППЗ «Укрпошта» від 26 грудня 2013 року.

Таким чином, вбачається, що направлення ОСОБА_3 вимоги банку про усунення порушень відбулося у відповідності до положень закону та умов укладених з нею договорів, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Посилання апеляційної скарги на те, що вчинення виконавчого напису від 06 лютого 2014 року суперечить нормам Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», так як за даним написом звернено стягнення на єдине житло ОСОБА_3, правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, з огляду на наступне.

Так, відповідно до пункту 1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України "Про заставу" та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об'єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об'єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

В правовому висновку, викладеному в постанові від 16 вересня 2015 року у справі № 6-492цс15, Верховний Суд України роз'яснив, що поняття мораторій у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов'язання. Відтак, установлений Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», мораторій на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов'язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусово стягувати (відчужувати без згоди власника). Вказаний Закон не зупиняє дію решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов'язань, а є правовою підставою, що унеможливлює вжиття органами і посадовими особами, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, заходів, спрямованих на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію його положень на період чинності цього Закону.

Тобто, положення Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не позбавляють іпотекодержателя Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Надра» права на звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису у зв'язку з порушенням умов основного зобов'язання, забезпеченого іпотекою, так як встановлений Законом мораторій стосується наступної стадії стягнення, а саме стадії примусового виконання.

Інші доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції також не спростовують.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому правові підстави для задоволення апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_3 ОСОБА_8 відсутні.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_3ОСОБА_8 відхилити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: Судді: