Номер провадження: 22-ц/785/3122/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Сидоренко І. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого судді - Сидоренко І.П., суддів Станкевича В.А., Цюри Т.В., при секретарі Колмакові В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 січня 2017р. по справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства Іллічівський морський торговельний порт, за участю третіх осіб: незалежна профспілка працівників ІМТП, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання незаконними та скасування наказів директора підприємства від 26 січня 2015р. №33 та № 46/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, та наказу № 234/0-6 від 23 квітня 2015р. про звільнення, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановила:

18 травня 2015р. ОСОБА_2 звернулася з позовом, в якому просила суд:

-поновити строк на оскарження наказу директора державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ») від 26 січня 2015р. «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015р. про її переміщення;

-визнати незаконним та скасувати накази директора підприємства від 26 січня 2015р. №33 та № 46/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення;

-визнати незаконним та скасувати наказ № 234/0-6 від 23 квітня 2015р. про припинення трудового договору та її звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України;

-поновити її на підприємстві на посаду тальмана четвертого терміналу;

-стягнути з ДП «ІМТП» (нині Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову ОСОБА_2 вказала, що з 27 жовтня 1992р. вона працювала на підприємстві на посаді тальмана 4-го терміналу порту. Позивач вважає накази від 26 січня 2015р. № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та від 26 січня 2015р. № 46/О про її переміщення незаконними, оскільки було збільшено штат на 3-му терміналі та її було переміщено до іншого структурного підрозділу, що не було обумовлено, укладеним з нею трудовим договором. Позивач вказує, що фактично відбулось не її переміщення, а переведення, про що вона не повідомлялась у встановлений законом строк. Позивач вказала, що вона була звільнена після незаконного її переміщення згідно вищевказаних наказів, без попередньої згоди Незалежної профспілки порту, членом якої вона є.

Також позивач ОСОБА_2 зазначила, що на підставі спірних наказів, відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту який ліквідується, шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад. В звязку із змінами в організації виробництва і праці, переміщає та зараховує її до штату іншого структурного підрозділу порту і надав їй роботу як працівнику третього терміналу на посаду тальмана третього терміналу, що не обумовлено умовами трудового договору який діє між нею та відповідачем. Такі дії відповідача позивачка з посиланням на ст. 32 та ч. 1 ст. 40 КЗпП України вважає як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує не тільки її згоди, а і її попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а Незалежну профспілку працівників Іллічівського морського торгівельного порту членом якої вона є за три місяці.

ОСОБА_3 того, позивач ОСОБА_2 вказала, що в звязку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно більш як два місяці не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням її трудових прав.

Відповідач просив у задоволені позову відмовити, посилаючись на те, що позивачка пропустила строк позовної давності на оскарження наказу № 46-О від 26.01.2015р., а у звязку з виданням наказу від 26.01.2015р. № 33 на підприємстві ДП «ІМТП» не відбулося скорочення кількості посад, ні скорочення чисельності працівників, а також у відповідності до витягу з трудової книжки позивачки вбачається, що позивачку було саме переміщено зі збереженням посади з одного структурного підрозділу до іншого в межах одного підприємства відповідача. Також, відповідач посилався на судове рішення по цивільній справі № 501/1574/15-ц за позовом ОСОБА_5 до ДП «ІМТП», яким було встановлено, що на підприємстві відбулося саме переміщення, а не переведення, і ця обставина не підлягає доведенню так як зазначене рішення набрало законної сили.

Треті особи профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, представник ОСОБА_3, ОСОБА_4 просили в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити в повному обсязі.

Третя особа Незалежна профспілка працівників ІМТП підтримала позовні вимоги позивача та просила їх задовольнити.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 15 червня 2016р., у задоволенні позову ОСОБА_2 було відмовлено.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 12 жовтня 2016р. було частково задоволено касаційну скаргу ОСОБА_2, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 квітня 2016р., і ухвала апеляційного суду Одеської області від 15 червня 2016р. були скасовані, справу було передано на новий розгляд до суду першої інстанції (том 2 а.с.155-157).

При новому розгляду справи рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23 січня 2017р. позов ОСОБА_2 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (нині Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ») було задоволено.

Поновлено строк ОСОБА_2 на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_2

Визнано незаконним та скасовано наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_2

Визнано незаконним та скасовано наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_2

Визнано незаконним та скасовано наказ першого заступника директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 23.04.2015р. за № 234/О-6 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_2 за п.1 ст. 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_2 в Державному підприємстві «Іллічівський морський торговий порт» (нині ДП морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана четвертого терміналу.

Стягнуто з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт (нині ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 лютого 2015р. по 23 січня 2017р. в сумі 101653грн.49коп. Стягнуто з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт (нині ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь держави судовий збір у розмірі 551грн.20коп. (том 2 а.с.211-221).

В апеляційній скарзі апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2, при цьому апелянт посилається на те, що судом порушено норми матеріального і процесуального права, тому рішення суду є незаконним та необґрунтованим (том 2 а.с.223-232).

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, заслухав представника ДП ІМТП, представника незалежної профспілки працівників ІМТП, якій також діє в інтересах позивачки ОСОБА_2, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не піддягає з наступних підстав.

Задовольняючи позов ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача було переведено та в подальшому звільнено з порушенням встановленого КЗпП України порядку.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду, якій відповідає вимогам закону і обставинам справи.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобовязується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядникові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобовязується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Між сторонами існували трудові правовідносини, проти чого сторони не заперечували.

23 січня 2015р. ДП «ІМТП» було прийнято наказ про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу, яким передбачалось ліквідацію з 23 квітня 2015р. структурного підрозділу «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис.

26 січня 2015р. ДП «ІМТП» було видано наказ про переміщення працівників (включаючи позивача), яке відбулося у звязку з забезпеченням заходів щодо реалізації підприємства, а також у звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що повязані з передачею в оренду основних засобів структурного підрозділу «3 термінал».

Оскільки позивачка ОСОБА_2 відмовилась від переміщення, то 23 квітня 2015р. відповідачем було видано наказ про звільнення позивачки ОСОБА_2 у звязку із змінами в організації виробництва і праці за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 ст. 40 і пунктами 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 та пунктами 2 і 3 ст. 41 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (ч. 1 ст. 43 КЗпП України).

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки, крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, крім дотримання загальних норм.

ОСОБА_2 є членом виборного органу Незалежної профспілки працівників порту, тому для її звільнення за п. 1 ст. 40 у звязку із змінами в організації виробництва і праці відповідач повинен був отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації та вищестоящого виборного органу цієї профспілки.

Судом касаційної інстанції було звернуто увагу на те, що вирішуючи спір, суди у порушення вимог ст. ст. 212-214, 316 ЦПК України залишили поза увагою та не врахували, що звільняючи члена виборного органу Незалежної профспілки працівників порту без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки є порушенням вимог діючого трудового законодавства.

Судом першої інстанції було звернуто увагу на те, що відповідно до вимог ст.32 КЗпП України, власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов трудового договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

Вказана правова позицію висловлена у постанові Верховного Суду України від 16 грудня 2015р., у справі за № 6-1178цс15, яка у відповідності до ст. 360-7 ЦПК України є обовязковою для виконання усіма судами України.

Згідно з ч. 3 ст. 32 КЗпП України у звязку з змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовжені роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011р. № 114/06/187-11, скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Суд першої інстанції з урахуванням зазначених норм матеріального права, листа Міністерства праці та соціальної політики України, правової позиції Верховного Суду України, якщо при переміщені роботодавець допускає зменшення робочих місць та посад шляхом внесення змін до штатного розпису структурного підрозділу, де працівники за умовами трудового договору постійно працюють і займають відповідні посади дійшов до правильного висновку, що таке переміщення є протизаконним та кваліфікується як переведення яке потребує згоди працівника.

Відповідно до п. 2.14. Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», від 29.07.2015р. записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій».

Згідно з примітками 1 та 2 Додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010 затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010р. за № 327, назви професій можуть бути розширені за потребою користувача термінами та словами, які уточнюють місце роботи, виконувані роботи, сферу діяльності за умови дотримання лаконічності викладення, якщо інше не передбачено у КП чи відповідних законодавчо-правових актах.

Окрім того, до професій (професійних назв робіт) можуть застосовуватися похідні слова за умови збереження галузевої та функціональної належності, кваліфікаційних вимог, виключення дублювання, збереження коду новоутвореної професії.

Відповідно до наказу начальника порту від 31.01.2013р. за № 62/О який фактично є трудовим договором, позивачка була переведена в ДП «ІМТП» на постійне робоче місце в структурний підрозділ «четвертий термінал» на посаду тальмана четвертого терміналу (т. 1 а.с.112). Таким чином, тальман четвертого терміналу у відповідності до умов трудового договору та Додатка «В» Класифікатора професій є не тільки найменуванням посади яку займала позивачка і на яку вона надала згоду постійно працювати в ДП «ІМТП» на четвертому терміналі, а є угодою яка закріплює та визначає місце розташування постійного робочого місця яке знаходиться на четвертому терміналі підприємства.

Як вбачається, з наказів № 33 та 46/О від 26.01.2015р. та змін штатних розписів, при переміщені проводиться скорочення постійного робочого місця на четвертому терміналі яке займала позивачка і її переміщають на інше новостворене постійне робоче місце в інший структурний підрозділ «третій термінал» на посаду тальмана третього терміналу (т. 1 а.с.9-11, 101-104, 112,113).

Тобто, скорочується та змінюється постійне робоче місце та найменування посади які були обумовлені трудовим договором, а саме наказом начальника порту від 31.01.2013 р. за № 62/О у відповідності до якого позивачка постійно працювала в ДП „ИМТП на четвертому терміналі на посаді тальмана четвертого терміналу.

В даному випадку відповідач при переміщені вийшов за межі умов трудового договору і провів переведення позивачки без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади обумовленого трудовим договором яку вона займала на четвертому терміналі, що є протизаконним.

Відповідно до наказів № 33 та 46/О від 26.01.2015р. переміщення позивачки носить постійний характер, що відповідно до ст.ст. 23, 24 КЗпП України кваліфікується як укладання нового трудового договору на невизначений строк.

Суд першої інстанції також вірно прийняв до уваги, що Верховний Суд України Постановою від 16 грудня 2015 року по цивільній справі за № 6-1178цс15, скасовуючи ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20 квітня 2015р. та рішення апеляційного суду Одеської області від 22 січня 2015р., залишив в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28 жовтня 2014р., яким, наказ відповідача в аналогічних правовідносинах саме в частині постійного переміщення працівника визнано незаконним та скасований.

У відповідності до вищезазначених норм трудового законодавства та принципів які викладені в правовій позиції Верховного Суду України переміщення обмежене умовами трудового договору і не може бути постійним так як позивачка у відповідності до умов трудового договору а саме, наказу начальника порту від 31.01.2013р. за № 62/О про переведення, вже прийнята на постійно на четвертий термінал порту на конкретне робоче місце та конкретну посаду.

Безпідставними є доводи відповідача, що зазначення структурного підрозділу в трудовій книжці не є найменуванням посади працівника, а є лише конкретизацією тимчасового закріплення працівника за певним структурним підрозділом підприємства, то суд до них відноситься критично, так як відповідно до Додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010р. за № 327 зазначення структурного підрозділу в найменуванні посади є похідним словом яким відповідач розширив найменування посади позивачки та яким уточнив місце роботи позивачки, окрім того, в наказі начальника порту від 31.01.2013р. за № 62/О не міститься ніяких відомостей про тимчасове закріплення позивачки за четвертим терміналом порту.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 КЗпП України переміщення не передбачає внесення змін до штатного розпису та скорочення постійного робочого місця яке обумовлено умовами трудового договору.

Згідно до ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, передбачені угодою сторін.

Статтею 31 КЗпП України визначено, що власник або уповноважений на то орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленою трудовим договором.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України Трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим на то органом у випадку змін в організації виробництва та праці, втому числі при скороченні чисельності або штату працівників.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачу було відомо про те, що позивачка відмовилась від переміщення на третій термінал порту та про те, що позивачка виходила на роботу на своє робоче місце з якого вона була переміщена. Тому з урахуванням вищезазначених норм матеріального права, в разі відмови позивачки від переміщення, відповідач зобовязаний був діяти в межах закону та невідкладно прийняти заходи щодо вивільнення позивачки в установленому порядку або продовжити виконання та забезпечування умов нерозірваного трудового договору передбачених наказом начальника порту від 31.01.2013р. за № 62/О.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Позивачка є членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, що не заперечується відповідачем.

Судом касаційної інстанції було звернуто увагу на те, що вирішуючи спір, суди у порушення вимог ст. ст. 212-214, 316 ЦПК України залишили поза увагою та не врахували, що звільняючи члена виборного органу Незалежної профспілки працівників порту без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки є порушенням вимог діючого трудового законодавства.

Відповідно до рішення Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП зазначеного в протоколі № 14 від 22.07.2015р. питання стосовно розгляду подання роботодавця на отримання попередньої згоди на звільнення працівників які не входять до складу виборних органів профспілки та його структурних утворень покладено саме на Президію Незалежної профспілки працівників ІМТП (т.1 а.с.251).

Таким чином, належним органом який надає згоду на звільнення позивача чи відмовляє в наданні такої згоди є Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач знаючи про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП з відповідним поданням до виборного органу даної профспілки на отримання попередньої згоди на її звільнення не звертався. Позивачка була звільнена відповідачем без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечується відповідачем.

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Таку правову позицію, висловив Верховний Суд України в Постанові від 1 липня 2015р. по цивільній справі № 6-119цс15, яка у відповідності до ст. 360-7 ЦПК України є обовязкова до виконання.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм матеріального права та правової позиції Верховного Суду України, обєм аргументації з правовим обґрунтуванням незаконності звільнення працівника немає значення, звільнення працівника без згоди виборного органу профспілкової організації допускається тільки в разі відсутності в рішенні виборного органу аргументації з посиланням на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Відповідно до протоколу № 18 засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 24.02.2016р. та протоколу Президії первинної профспілки «Складських працівників» незалежної профспілки за № 2 від 23.03.2016р., профспілкові органи не надали згоду на звільнення позивачки.

Таке рішення профспілкові органи з посиланням на судову практику та норми матеріального права суд першої інстанції обґрунтував в тому числі і тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, та передбачені процедури ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України, ст. 22, 39 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії їх діяльності» (т. 2 а.с.19-21, 49).

Тому суд першої інстанції вірно вважав, що обґрунтування відмови профспілкових органів на звільнення позивачки, містять не тільки правове обґрунтування незаконності її звільнення, але містять достатньо чітку аргументацію даної відмови.

Відповідно до п. 15 Постанови Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.92р. зі змінами, відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі, а суд не має повноважень надавати будь яку оцінку чинному рішенню профспілкового органу який регулює та організовує діяльність його органу і прийняття якого є його правом.

Суд першої інстанції також надав відповідну оцінку доводам відповідача проте, що відмова Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10.04.2015р. за № 70/25 на лист Служби управління персоналом за № 321/112-10 від 08.04.2015р. є прямим зловживанням своїми правами які направлені на позбавлення можливості відповідача на звернення до профспілки з поданням за надання згоди на звільнення, так як відмова на лист у відповідності до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст.14 Закону України «Про захист персональних даних» є правом профспілки і не позбавляє відповідача обовязку виконати процедуру яка передбачена ст. 43 КЗпП України та звернутися до профспілки з відповідним поданням.

Судова колегія погоджується з висновком суду, що позивачка була звільнена з підприємства за п.1 ст. 40 КЗпП України в звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, так як при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Окрім того, у відповідності до рішення спільної наради профспілок та ДП «ІМТП» від 31.07.2014р., учасниками даної наради визнано, що укладання договору оренди з приватним підприємством є фактом змін в організації виробництва і праці в ДП «ІМТП», що тягне скорочення чисельності та штату працівників третього терміналу ДП «ІМТП» і вразі відмови працівників третього терміналу ДП «ІМТП» від переведення до приватного підприємства, їх посади підлягають скороченню в порядку передбаченому чинним законодавством про працю України.

Відповідач не виконав дане рішення і вийшовши за його межі та провів звільнення позивачки з підстав які не передбачені вищезазначеним рішенням та ч. 4 ст. 36 та п. 1 ст. 40 КЗпП України при проведенні скорочення чисельності або штату працівників на підприємстві яке він запроваджує у звязку з проведенням внутрішньої реорганізації структури ДП «ІМТП».

За правовою позицією Верховного Суду України, яка викладена в постанові від 09 грудня 2015р. по цивільній справі 6-2123цс15, вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Тому саме з вини відповідача позивачка більш як два місяці була позбавлена можливості працювати, так як відповідач не мав правових підстав утримувати позивачку на підприємстві в разі її відмови від переміщення яке у відповідності до наказу начальника порту № 33 від 26.01.2015р. також повязане у звязку зі змінами в організації виробництва і праці, а звільнення відбулось без згоди Незалежної профспілки працівників ІМТП (т. 1 а.с.20-64,114, 196-199).

Безпідставним є посилання апелянта на рішення суду по справі № 501/1574/15-ц за позовом Сніжинської, оскільки є конкретна правова позиція Верховного Суду України яка зазначена в Постанові від 16 грудня 2015р. у справі за № 6-1178цс15.

ОСОБА_3 того, позивачка не була учасником процесу по справі Сніжинської, а тому у відповідності до ст. 11, ч. 3 ст. 61 ЦПК України, п. 7 Постанови пленуму ВС України від 18 грудня 2009 року за № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», ст. 16 ЦК України та ст. 6 Європейської Конвенції з прав захисту людини від 1950 року, обставини стосовно переведення та переміщення позивачки підлягають встановленню та доказуванню на загальних підставах.

Суд першої інстанції обґрунтовано поновив позивачки строк на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про переміщення позивачки від 26.01.2015р. № 46/0, визнав, що вона пропустила строк з поважних причин.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не дають підстав вважати, що судом допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення спору.

Колегія суддів вважає, що рішення ухвалено судом з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстави для його скасування та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2 відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.303, 307, 308, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» - відхилити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 січня 2017р. залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий І.П.Сидоренко

Судді: В.А.Станкевич

ОСОБА_6