АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
провадження №22-ц/796/2779/2017 Головуючий у 1-й інстанції: Кицюк В.С.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м.Києва в складі:

Головуючого-судді Поліщук Н.В.
суддів Поливач Л.Д., Болотова Є.В.
за участю секретаря Горбачової І.В.
заявника ОСОБА_1
представника заявника ОСОБА_2
представника заінтересованої особи Тарасенко В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві справу за апеляційною скаргою Міністерства оборони України, поданою представником за довіреністю Тарасенко Наталією Вікторівною, на рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 26 грудня 2016 року у справі за заявою ОСОБА_1 , заінтересовані особи Міністерство оборони України, Солом`янський районний в м.Києві військовий комісаріат, про встановлення факту, що має юридичне значення,-
ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду із заявою, у якій просить встановити факт, що датою початку військової служби є 22 серпня 2011 року.

Зазначає, що відповідно до п.3 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що початком проходження військової служби вважається день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних.

04 жовтня 2016 року звільнена з військової служби у запас, проте в матеріалах особової справи у наказі начальника Центрального військово-медичного управління начальника медичної служби Збройних Сил України №73 від 31 жовтня 2016 року зазначається, що вислуга років у ЗС України становить 5 років 1 місяць, правильною вважає вислугу 5 років 2 місяці 10 днів, тобто початком військової служби є 22 серпня 2011 року, що також міститься в ряді інших документів.

Необхідність у встановленні зазначеного факту обґрунтовує тим, що в майбутньому це матиме значення для соціальних виплат та з метою недопущення ускладнень просить встановити факт про початок дати її військової служби.

Рішенням Солом`янського районного суду м.Києва від 26 грудня 2016 року заяву задоволено, встановлено юридичний факт, що датою початку військової служби ОСОБА_1 є 22 серпня 2011 року.

Не погодившись з ухваленим рішенням Міністерством оборони України подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення скасувати, заяву залишити без розгляду.

В апеляційній скарзі посилається на те, що Міністерство є неналежним учасником справи, оскільки роботодавцем виступав Генеральний штаб Збройних Сил України, яким і приймались кадрові питання та в структурі якого заявниця і проходила військову службу.

Посилається на те, що справа підвідомча адміністративному суду.

Зазначає, що довідка видана тимчасово виконуючим обов`язки начальника відділу кадрової роботи (міжнародних зв`язків та організаційно-штатної) Військово-медичного департаменту Міністерства оборони України не є належним доказом, оскільки заявниця проходила службу в Збройних Силах України та до Військово-медичного департаменту Міністерства оборони України не має відношення, за цим місцем її особова справа, до моменту її передачі у військовий комісаріат, не зберігалася.

Посилається на те, що відповідно до п.234 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України перед звільненням військового службовця уточнюються питання його служби, з результатами яких він ознайомлюється, на які можуть бути подані заперечення згідно із порядком.

В судовому засіданні представник заінтересованої особи доводи апеляційної скарги підтримала.

Заявник та її представник проти доводів апеляційної скарги заперечували, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, що з`явились в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 234 ЦПК України суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.

За правилами ст.256 ЦПК України у судовому порядку можуть бути встановлені факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих немайнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.

З матеріалів справи убачається, що наказом Міністра оборони України №880 від 22 серпня 2011 року ОСОБА_1 присвоєно звання лейтенанта медичної служби та прийнято на військову службу за контрактом.

04 жовтня 2016 року ОСОБА_1 звільнена з військової служби в запас за п.«б» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі наказу тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України №330 від 04 жовтня 2016 року.

Наказ, зокрема, містить відомості, що ОСОБА_1 у Збройних Силах України з серпня 2011 року.

Згідно довідки тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу кадрової роботи (міжнародних зв`язків та організаційно-штатної) Військово-медичного департаменту Міністерства оборони України від 16 листопада 2016 року початком походження служби заявника є 22 серпня 2011 року (слухач Української військово-медичної академії).

В тексті наказу начальника Центрального військово-медичного управління начальника медичної служби Збройних Сил Україні №73 від 31 жовтня 2016 року міститься інформація, що вислуга років у Збройних Силах України становить 5 років 1 місяць.

Задовольняючи заяву, суд першої інстанції виходив із того, що встановлення датипочатку проходження ОСОБА_1 військової служби є юридичним фактом, який може бути встановлено в порядку окремого провадження.

З такими висновками колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.

Окреме провадження це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав. (ч.1 ст.234 ЦПК України)

Окремому провадженню притаманні такі ознаки, які характеризують його структурну самостійність і прикладну значущість, і які визначаються такою суттєвою ознакою, як безспірність розгляду справ, що віднесені до окремого провадження. Безспірність слід розуміти лише як відсутність спору про суб`єктивне матеріальне право, але не відсутність спору про існування факту, що встановлюється. Відтак слід враховувати не тільки конкретну мету встановлення факту, а його зв`язок із певним суб`єктивним матеріальним правом.

Таким чином, в окремому провадженні можуть бути розглянуті справи про встановлення фактів, якщо від цього залежить охорона прав та інтересів особи, створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Законами та Конституцією України визначається, що військова служба це державна служба особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язана із захистом Вітчизни.

Вислуга років проходження військової служби надає громадянинові певні соціальні права та гарантії, які встановлюється зокрема Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року №393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року.

Пунктом 234 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.08 №1153/2008, визначено наступне:
Перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.
Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.
Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.
Порядок проведення розрахунку вислуги років визначається Міністерством оборони України.
Розрахунок вислуги років військовослужбовців, які звільняються з військової служби за підставами, передбаченими підпунктами "б", "г" пункту 2 частини третьої, пунктами "е", "є", "ж", "и", "і" частини шостої, пунктами "е", "є", "ж", "з" частини сьомої, підпунктами "в", "г", "е" пункту 1 та підпунктом "в" пункту 2 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснює військовий комісаріат, де вони перебувають на військовому обліку, який надсилає розрахунок вислуги років для затвердження у порядку, визначеному Міністерством оборони України.

ОСОБА_1 звільнена з військової служби п.«б» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відтак стаж мав бути обчислений за місцем несення служби, тобто Збройними Силами України (Центральним військово-медичним управлінням).

Відповідно до Закону України «Про Збройні Сили України» та Указу Президента України №406/2011 від 06 квітня 2011 року, яким затверджено Положення про Міністерство оборони України та Положення про Генеральний штаб Збройних Сил України, зазначені установи є самостійними юридичними особами однієї галузі, проте із різними функціональними обов`язками. Збройні Сили України підпорядковані Міністерству оборони України. Генеральний штаб Збройних Сил України є головним органом військового управління.

Із наведеного убачається, що розрахунок вислуги років (тобто встановлення даних про проходження особами військової служби та документально підтвердженого періоду служби ) вирішується спеціально уповноваженими на це суб`єктами, а спірні питання розв`язуються відповідними комісіями.

Підставою для обрахування періоду службу є відповідні документи, а не рішення суду про встановлення того чи іншого факту. Відтак, встановлення факту початку військової служби не породжує юридичних наслідків, оскільки рішення суду про встановлення такого факту не може бути підставою згідно із законом для обрахування вислуги років.

Будь-яке порушене право підлягає захисту у встановленому для цього порядку.

Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Справи про встановлення факту початку військової служби не підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, оскільки визначено інший порядок їх встановлення.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в постанові №5 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення», якщо за законом заява не підлягає судовому розгляду, суддя мотивованою ухвалою відмовляє у прийнятті заяви, а коли справу вже порушено закриває провадження в ній.

Відповідно до ч.1 ст.310 ЦПК України рішення суду підлягає скасуванню в апеляційному порядку із закриттям провадження у справі або залишенням заяви без розгляду з підстав, визначених статтями 205 і 207 цього Кодексу.

Отже, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі з підстав, визначених п.1 ч.1 ст.205 ЦПК України, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. Зазначене не перешкоджає зверненню заявника щодо оскарження відповідного рішення суб`єкта владних повноважень в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 205, 218, 303, 304, 307, 310, 313-315, 317 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України, подану представником за довіреністю Тарасенко Наталією Вікторівною, задовольнити частково.

Рішення Солом`янського районного суду м.Києва від 26 грудня 2016 року скасувати, провадження у справі закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий-суддя Н.В. Поліщук

Судді Л.Д. Поливач

Є.В. Болотов