Справа № 629/3881/16-ц
Номер провадження 2/629/121/17
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2017 року Лозівський міськрайонний суд Харківської області у складі: головуючого судді Смірнової Н.А., за участю секретаря Заводяної О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Лозова Харківської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третіх осіб: приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3, приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

Позивач звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 про скасування виконавчого напису, посилаючись на те, що 25 листопада 2015 року між нею та позичальником ОСОБА_2 був укладений договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4. Згідно даного договору позивач передала кошти ОСОБА_2 у розмірі 1094000 гривень, а він в свою чергу зобовязувався в строк до 01 вересня 2016 року повернути вищевказану суму позики. На даний час ОСОБА_2 суму позики не повернув, в звязку з чим позивач звернулася до суду з позовом про стягнення боргу за договором позики. Але 30 вересня 2016 року відповідач по справі вчинила виконавчий напис в якому пропонує стягнути з боржника ОСОБА_1 на користь стягувача ОСОБА_2 заборгованість за договором позики від 25.11.2015 року, а також витрати, повязані із вчиненням виконавчого напису нотаріуса, в розмірі 1700 гривень. З вказаним написом позивач не згодна, оскільки він вчинений в порушення вимог чинного законодавства та просить скасувати виконавчий напис від 30 вересня 2016 року, вчинений приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3.

20 жовтня 2016 року позивач уточнила свої позовні вимоги та просила визнати недійсним договір позики від 26 листопада 2015 року, укладений між нею та відповідачем по справі ОСОБА_2, посвідчений приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 в частині змін, внесених нотаріусом «Закреслене «Позикодавець» не читати, виправленому «Позичальник» вірити», «Закреслене «Позичальник» не читати, виправленому «Позикодавець» вірити». Крім цього просила визнати недійсним виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3 30 вересня 2016 року в якому пропонує стягнути з боржника ОСОБА_1 на користь стягувача ОСОБА_2 заборгованість за договором позики від 25 листопада 2015 року у розмірі 1094000 гривень, а також витрати, повязані із вчиненням виконавчого напису у розмірі 1700 гривень, скасувавши його.

16 лютого 2017 року представник позивача надав суду уточнену позовну заяву в якій відмовився від позовних вимог щодо визнання недійсним договору позики від 26 листопада 2015 року, укладений між нею та відповідачем по справі ОСОБА_2, посвідчений приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 в частині змін, внесених нотаріусом «Закреслене «Позикодавець» не читати, виправленому «Позичальник» вірити», «Закреслене «Позичальник» не читати, виправленому «Позикодавець» вірити» та просив визнати виконавчий напис, вчинений 30 вересня 2016 року приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 заборгованість за договором позики, посвідченим ОСОБА_4, приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області 25.11.2015 року в сумі 1094000 гривень, а також витрати, повязані із вчиненням виконавчого напису нотаріуса, в розмірі 1700 гривень, а всього 1095700 гривень таким, що не підлягає виконанню. Крім цього в своїй заяві просив виключити з числа відповідачів приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 та ОСОБА_2, залучив його до участі у справі в якості третьої особи.

До початку розгляду справи по суті в судовому засіданні позивач та її представник підтримали заяву ОСОБА_6, надану до суду 23.03.2017 року та просили залишити без розгляду позовну вимогу, викладену у п. 1 первісної позовної заяви, а саме: визнати недійсним договір позики від 25 листопада 2015 року, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, посвідченого приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4, зареєстрованого в реєстрі за № 1838 в частині змін, внесених нотаріусом «Закреслене «Позикодавець» не читати, виправленому «Позичальник» вірити», «Закреслене «Позичальник» не читати, виправленому «Позикодавець» вірити»; змінити предмет позовних вимог, викладених у п. 2 та п. 3 позовної заяви, виклавши їх в іншій редакції, виключити з числа відповідачів приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4, виключити з числа відповідачів ОСОБА_2, залучивши його в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3.

23 березня 2017 року ухвалою Лозівського міськрайонного суду Харківської області заява представника позивача, підтримана позивачем в судовому засіданні була задоволена та позовна вимога в частині визнання недійсним договору позики від 26 листопада 2015 року, укладеного між нею та відповідачем по справі ОСОБА_2, посвідченого приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 в частині змін, внесених нотаріусом «Закреслене «Позикодавець» не читати, виправленому «Позичальник» вірити», «Закреслене «Позичальник» не читати, виправленому «Позикодавець» вірити» була залишена без розгляду.

В судовому засіданні позивач та її представник уточнені позовні вимоги підтримали, просили задовольнити в повному обсязі з підстав, вказаних в поясненнях, наданих суду в письмовому вигляді 23.03.2017 року з огляду на те, що приватний нотаріус Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3, будучи достовірно обізнаною щодо подій, повязаних із намаганням змусити позивача до засвідчення її підписом виправлення до договору позики, внесені приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4, розуміючи очевидність наявності спору між сторонами з приводу розуміння змісту правочину в силу існування двох протилежних за змістом договорів позики, вчинила 30 вересня 2016 року виконавчий напис. Тобто існування спору, про який було достовірно відомо нотаріусу ОСОБА_3, яка має родинні відносини із нотаріусом ОСОБА_4, унеможливлювало вчинення нею нотаріальних дій. Оскільки це прямо суперечить Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, так як подані ОСОБА_2 документи для вчинення виконавчого напису не підтверджували безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідач ОСОБА_2 та його представник адвокат ОСОБА_7 в судовому засіданні уточнений позов не визнали та зазначили, що 25 листопада 2015 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 був укладений договір позики, згідно з яким він передав у власність ОСОБА_1 гроші в сумі 1094000 гривень, а ОСОБА_1 зобовязалася повернути зазначену суму позики в строк до 01 вересня 2016 року. Даний договір був посвідчений приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 25.11.2016 року за реєстровим номером 1838 25.11.2015 року. Крім цього вищевказаним договором було передбачено, що у разі несвоєчасного виконання умов договору позичальник зобовязується сплатити ОСОБА_2 штраф у розмірі 100% від суми позики. Під час укладання договору позики нотаріусом була допущена технічна описка, а саме зазначено, що ОСОБА_1 позикодавець, а ОСОБА_2 позичальник. При підписанні вищевказаного договору ОСОБА_2 не помітив даної описки, а помітив її лише в вересні 2016 року коли прийшов час повернення боргу. Після виявлення даної описки ОСОБА_2 12.09.2016 року звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_4 з заявою про виправлення технічної описки в договорі позики від 25.11.2015 року. Пізніше ОСОБА_2 стало відомо, що 13 вересня 2016 року приватний нотаріус зустрівся з ОСОБА_1 та повідомив їй про необхідність зявитися до нотаріальної контори для виправлення описик у договорі позики від 25.11.2015 року, але ОСОБА_1 так і не зявилася до нотаріальної контори, хоча в цей день сама телефонувала ОСОБА_2 про необхідність зявитися до нотаріуса для виправлення описки і призначила час. В подальшому ОСОБА_1 на телефонні дзвінки не відповідала. 17 вересня 2016 року приватним нотаріусом ОСОБА_4 були внесені виправлення у договорі позики від 25.11.2015 року. Після внесення виправлень до договору ОСОБА_2 звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_3 з письмовою заявою з проханням передати ОСОБА_1 вимогу щодо сплати заборгованості в сумі 1094000 гривень за договором позики, посвідченим 25.11.2015 року приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4, реєстровий номер 1838. Приватним нотаріусом 17.09.2016 року за реєстровим номером 811 передана заява ОСОБА_2 вимога до ОСОБА_1 щодо виконання зобовязання за договором позики з визначенням строку виконання, а саме: протягом двох календарних днів з моменту одержання вимоги. Дану вимогу позивач ОСОБА_1 отримала, але її виконання проігнорувала, а тому 30 вересня 2016 року приватним нотаріусом у відповідності до вимог чинного законодавства був вчинений виконавчий напис, який ОСОБА_2 подав до державної виконавчої служби для примусового виконання. Вважають, що виконавчий напис вчинений на підставі вимог чинного законодавства, а тому уточнені позовні вимоги не підлягають виконанню.

Третя особа приватний нотаріус Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3 в судовому засіданні уточнений позов не визнала. Вказала, що виконавчий напис вчинений нею із дотриманням чинного законодавства України, оскільки розмір заборгованості перед ОСОБА_2 не є спірним, позивач не обґрунтовує відсутності заборгованості або наявності боргу в меншому розмірі, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, тобто ніяк не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі. Таким чином, предметом спору в цій справі є не дійсний розмір її боргу перед кредитором, відсутність такого, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, а такі порушення, навіть якби вони були допущені, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Вважає, що твердження Позивача щодо безпідставності вчинення напису є хибним, оскільки виконавчий напис був вчинений з суворим дотриманням ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», на підставі наданих ОСОБА_2 документів, що підтверджують безспірність заборгованості: оригінал договору позики, заява ОСОБА_2 про прохання передати заяву про вимогу сплати заборгованості за договором позики, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, з особистим підписом ОСОБА_1 про її отримання. В п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 року, вказано, що при вирішенні справ, повязаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України Про нотаріат виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або її відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не менше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності не минув цей строк, виконавчий напис було вчинено в межах цього строку. Таким спеціальним нормативним актом є Постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Відповідно до п. 1 цього нормативного акту, для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення. Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Така ж позиція закріплена у п. 10 Узагальнень судової практики з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 7 лютого 2014 року, в якому зазначено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Позивач жодним чином не оскаржує розмір заборгованості, не наводить доказів відсутності заборгованості, чи її меншого розміру. Вказала, що про наявність спору між сторонами з приводу укладеного договору позики їй не було відомо. Надані їй ОСОБА_2 документи для вчинення виконавчого напису сумнівів в їх достовірності не викликали. Не було сумнівів в безспірності заборгованості та в простроченні виконання зобовязань. Згідно поштових документів ОСОБА_1 отримала 22.09.2016 року заяву ОСОБА_2 з вимогою повернення боргу. До 25 вересня 2016 року ОСОБА_1 зобовязана була повернути суму боргу. В разі незгоди з вимогою мала можливість повідомити про це нотаріуса, бо всі контактні дані нотаріуса (адреса, телефони, тощо) були направлені ОСОБА_1, тобто їй відомі. І тільки після вчинення виконавчого напису 30 вересня 2016 року в другій половині дня нею був отриманий лист ОСОБА_1. До ОСОБА_1 додому, за її місцем проживання ані 12.09.2016 року, ані 13.09.2016 року не їздила. Була на робочому місці, вчиняла нотаріальні дії, що підтверджують копії єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів за 12 та 13 вересня 2016 року. Про наявність судових спорів стало відомо тільки після отримання судових повідомлень в жовтні та в листопаді 2016 року. Тобто будь-які підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відсутні, адже жодні цивільні права позивача не були порушені. Таким чином, вважає, що вчинення виконавчого напису є цілком правомірним, а доводи позивача та її представника є неспроможними, тому що вона діяла у повній відповідності до Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами.

Третя особа приватний нотаріус Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 в судовому засіданні уточнений позов не визнала та вказала, що 25 листопада 2015 року нею був посвідчений договір позики за реєстровим № 1838, згідно з яким ОСОБА_2 передає ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 1094000 гривень у строк до першого вересня 2016 року. При посвідченні даного договору нею були встановлені особи, витребувані письмові заяви другого з подружжя кожної сторони договору. При посвідченні договору позики помилки в тексті договору ніким не були виявлені. 12 вересня 2016 року до неї звернувся ОСОБА_2 з проханням виправити технічну помилку, допущену в преамбулі договору, а саме: виправити у абзаці 1 договору позики від 25.11.2015 року № 1838 найменування сторони договору ОСОБА_1 з «Позикодавець» на «Позичальник», а у абзаці 2 договору назву сторони договору ОСОБА_2 з «Позичальник» на «Позикодавець». 13 вересня 2016 року вона разом з секретарями особисто приїхала до ОСОБА_1 з проектом документу та пропозицією виправити допущену технічну помилку. Остання прочитала документ та погодилася виправити помилку, в її присутності дзвонила ОСОБА_2, вказувала час зустрічі, але так до нотаріальної контори не зявилася. А тому їй було направлено письмове повідомлення про необхідність зявитися до нотаріальної контори для виправлення описки у договорі позики від 25.11.2015 року, яке ОСОБА_1 було отримано 15.09.2016 року. 17 вересня 2016 року нею було внесено виправлення до оригіналу договору позики, посвідченого 25.11.2015 року, який знаходився у позикодавця ОСОБА_2, а також до екземпляру договору позики, який зберігається у справах нотаріуса, та скріплено підписом та печаткою. Про обставини поїздки до ОСОБА_1 додому в с. Григорівку, Барвінківського району, Харківської області з пропозицією прибути до нотаріальної контори для внесення виправлень описки в договорі позики та про те, що остання не зявилася до нотаріуса ОСОБА_3 не повідомляла. Про той факт, що ОСОБА_3 вчинила нотаріальну дію виконавчий напис дізналася з електронного реєстру. Тому визнавати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вважала необґрунтованим, так як виконавчий напис вчинений у відповідності до вимог чинного законодавства на виконання договору позики від 25.11.2015 року, реєстровий номер № 1838.

Суд, вислухавши пояснення учасників судового розгляду, розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожна особа має право в порядку, встановленому законом звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод, інтересів.

У відповідності до п. п. 10,11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст. 129 Конституції) зобовязують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів.

Відповідно до ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Стаття 10 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Суд на підставі ст.ст. 10, 11, 27, 60 ЦПК України розглядає справу у межах заявлених позовних вимог та на підставі доказів, наданих сторонами. Особа, яка бере участь у справі, зобовязана надати усі наявні у неї докази та довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, що мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких виник спір.

В судовому засіданні встановлено, що 25 листопада 2015 року між ОСОБА_2, як позикодавцем та ОСОБА_1, як позичальником було укладено договір позики грошових коштів, на підставі якого ОСОБА_2 позичив грошові кошти у сумі 1094000 гривень, які ОСОБА_1 зобовязувалася повернути ОСОБА_2 до 01 вересня 2016 року (а.с. 37).

У відповідності до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позичкодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобовязується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Відповідно до ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа - незалежно від суми.

Вказаний договір у відповідності до ст. 1047 ЦК України був посвідчений нотаріально приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4.

Після підписання вищевказаного договору ОСОБА_2 була виявлена помилка у зазначенні сторін договору, яка була виправлена приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 17 вересня 2016 року, про що свідчить засвідчувальний напис на договірі позики від 25.11.2015 року.

Позичальник ОСОБА_1 грошові кошти в термін до 01 вересня 2016 року не повернула. В звязку з чим 17 вересня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3 з заявою про прохання передати позичальнику ОСОБА_1 заяву про вимогу сплатити заборгованість за договором позики. Вказана заява була направлена нотаріусом 17 вересня 2016 року на адресу ОСОБА_1 рекомендованим листом, який вона отримала особисто 22 вересня 2016 року, про що свідчить зворотне поштове повідомлення (а.с. 47) та підтверджено в судовому засіданні позивачем.

В звязку з невиконанням договору позики від 25.11.2015 року ОСОБА_1 в запропонований в заяві строк, відповідач по справі звернувся до приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3 з вимогою про вчинення виконавчого напису у відповідності до п. 3 договору позики від 25.11.2015 року.

30 вересня 2016 року приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3 був вчинений виконавчий напис за яким з позивача на користь ОСОБА_2 стягнута заборгованість за договором позики від 25.11.2015 року у розмірі 1094000 гривень, а також витрати, повязані із вчиненням виконавчого напису нотаріуса в розмірі 1700 гривень.

Позивач вважає вчинений виконавчий напис незаконним, оскільки порушені її права, так як напис вчинений з порушенням вимог чинного законодавства на підставі договору позики, в який внесені зміни, що призвело до спотворення змісту договору позики. Будучи не згодною з вказаним написом, позивач звернулася до суду з позовом про визнання його незаконним і не підлягаючим виконанню.

Правовідносини, які виникли між сторонами врегульовані укладеними між сторонами договорами, Законом України «Про нотаріат», ЦК України.

Відповідно до норм ст.ст. 11, 525, 629 ЦК України підставами для виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договір, який є обовязковим для виконання сторонами, одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду, право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, права та інтереси якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність (основна вимога) заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Позивач заявляє про те, що спірний виконавчий напис вчинено в порушення вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат». Також позивач стверджує про те, що нотаріус не мала достатніх підстав на вчинення виконавчого напису, оскільки він був вчинений на підставі договору позики, в який були внесені зміни в порушення вимог чинного законодавства.

Але доводи позивача та її представника в судовому засіданні були спростовані наявними в матеріалах справи доказами.

Пунктом 4 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 22 лютого 2012 року «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» передбачено, що виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, імя, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувача; найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано; дату набрання чинності виконавчим написом; строк предявлення виконавчого напису до виконання; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, скріплений печаткою; інші відомості, передбачені статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно із п. 3.5 глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Таким чином, діючими нормативними актами встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень вказаного Порядку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Виконавчий напис це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобовязання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника.

Чинним законодавством не встановлено обовязку нотаріуса перевіряти безспірність заборгованості, а вказано на необхідність перевірки на відповідність поданих документів Порядку.

Пленум Верховного Суду України своєю постановою № 2 від 31 січня 1992 року «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» з подальшими змінами розяснив судам, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє в задоволенні цих вимог, а у разі часткової їх обґрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Таким чином, предметом спору в цій справі є не дійсний розмір боргу перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, а такі порушення, навіть якби вони були допущені, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року з подальшими змінами, справи щодо оспорювання виконавчого напису нотаріуса розглядаються в позовному провадженні, позивачем в якому є боржник, а відповідачем - кредитор. Така ж позиція закріплена в п. 6 Узагальнень судової практики з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 7 лютого 2014 року, в якому зазначено, що відповідно до п. 16 постанови № 3 ВССУ спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Твердження позивача щодо безпідставності вчинення напису є необґрунтованим, оскільки виконавчий напис був вчинений приватним нотаріусом з суворим дотриманням ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.1., 3.2 гл.16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, на підставі наданих кредитором документів, що підтверджують безспірність заборгованості: договір позики, заява про вимогу сплатити заборгованість за договором позики. В п. 13 постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року, вказано, що при вирішенні справ, повязаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актом з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк. Виконавчий напис було вчинено в межах цього строку.

Згідно з ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Спеціальним нормативним актом є постанова № 1172 Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Відповідно до п. 1 цього нормативного акту, для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про стягнення боргу не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Така ж позиція закріплена у п. 10 Узагальнень судової практики з розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні від 7 лютого 2014 року, в якому зазначено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, їй якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Відповідно до п. 3.2 гл. 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України заборгованість боржника визнається безспірною, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів.

Що стосується нотаріальної практики, то під документом, що встановлює прострочення виконання зобовязання за нотаріально посвідченим договором, прийнято вважати заяву стягувача (претензію або тотожний за юридичним значенням документ) про прострочення платежу, передану боржнику безпосередньо стягувачем або надіслану боржникові поштою зі зворотним повідомленням, або передану через нотаріуса в порядку, передбаченому ст. 84 Закону України «Про нотаріат».

Системний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Зокрема, на переконання суду, надані відповідачем нотаріусу документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

Як вбачається з матеріалів справи, 17 вересня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3 з письмовою заявою з проханням передати ОСОБА_1 вимогу щодо сплати заборгованості в сумі 1094000 гривень за договором позики, посвідченим 25.11.2015 року, реєстровий номер 1838 приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4. У порядку вимог ст. 84 Закону України «Про нотаріат», п.п. 1.1 п. 1 Глави 20 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, приватним нотаріусом 17.09.2016 року за № 811 була передана заява вимога ОСОБА_2 до ОСОБА_1 щодо виконання зобовязання за договором позики з визначенням їх строків, а саме: протягом двох календарних днів з моменту одержання вимоги.

Таким чином ОСОБА_2 виконані всі вимоги п. 3.2 Порядку щодо підтвердження безспірності заборгованості щодо стягнення якої подано заяву про вчинення виконавчого напису.

Крім того, судом встановлено, що 22 вересня 2016 року ОСОБА_1 отримала заяву ОСОБА_2 із зазначенням всіх сум, що мають бути стягнуті на виконання договору позики, укладеного 25 листопада 2015 року, із зазначенням строку виконання зобовязань 2 (двох) календарних днів із моменту одержання цієї заяви (вимоги). Це підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Тобто відповідачем доведено факт вручення заяви адресатові під розписку. Проте позивачем не було вчинено жодних дій щодо надання приватному нотаріусу Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3, в установлений на виконання вимоги строк, інформації щодо оспорювання договору позики (в цілому чи в частині), щодо статусу сторін (позикодавець чи позичальник), щодо розміру заборгованості. Фактично вимога отримана позивачем 22.09.2016 року, а виконавчий напис вчинено 30 вересня 2016 року. Виходячи з принципу розумності, суд вважає, що позивач мав можливість скористатися своїм правом заперечити проти вчинення виконавчого напису та подати нотаріусу докази на підтвердження свої заперечень.

А тому 30 вересня 2016 року ОСОБА_2 подав заяву приватному нотаріусу Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3 про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на заборгованість на суму 1094000 гривень, яка виникла за договором позики, посвідченого 25.11.2015 року, реєстровий № 1838.

При вчиненні виконавчого напису ОСОБА_2 надав нотаріусу заяву про вимогу сплатити заборгованість за договором позики, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення з підписом ОСОБА_1 та примірник договору позики від 25.11.2015 року, реєстровий № 1838, посвідчений приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4В, який містив виправлення у преамбулі договору щодо статусу сторін договору, які застережені приватним нотаріусом ОСОБА_4 із зазначенням дати виправлень 17 вересня 2016 року. Сам факт надсилання письмової вимоги перед вчиненням виконавчого напису був нотаріусом перевірений.

Таким чином, вчинення виконавчого напису є цілком правомірним, а доводи позивача є неспроможними, тому що нотаріус діяв у повній відповідності до Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Покази, надані в судовому засіданні свідками не спростовують правомірність дій приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3 при вчиненні нею виконавчого напису.

Позивач не надала до суду жодного письмового доказу, який би підтверджував її правову позицію, а саме: позивачем не було доведено фактів порушення порядку вчинення нотаріальних дій, а її посилання на порушення норм законодавства не відповідають дійсності.

Отже суд вважає, що позивачем не було доведено, та не надано доказів, які б свідчили про те, що оспорюваний правочин, а саме виконавчий напис слід визнати не підлягаючим виконанню.

Згідно із статтею 14 ЦК України цивільні обовязки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Статтями 15, 16, 20 ЦК України передбачено право особи на судовий захист свого цивільного права у разі його порушення.

Відповідно до статей 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 212 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 4 ст. 60 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Відповідач заперечує будь-які інші (крім договірних) домовленості і зобовязання стосовно позивача по оформленню, виконанню та реєстрації договору та виконавчого напису, а позивач цього не довів, твердження позивача про наявність будь-яких інших зобовязань є припущенням.

Всебічне дослідження усіх обставин справи та письмових доказів, з урахуванням допустимості доказів та узгодженістю і несуперечністю між собою дають обєктивні підстави вважати, що позов не підлягає задоволенню.

Таким чином суд вважає, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису не підлягаючим виконанню не ґрунтуються на вимогах закону і не підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ч. 3 ст. 154 ЦПК України заходи забезпечення позову можуть бути скасовані судом, який розглядає справу.

Згідно ч. 6 ст. 154 ЦПК України, якщо у задоволенні позову було відмовлено, провадження у справі закрито або заяву залишено без розгляду, вжиті заходи забезпечення позову застосовуються до набрання судовим рішенням законної сили. Проте суд може одночасно з ухваленням судового рішення або після цього постановити ухвалу про скасування заходів забезпечення позову.

Як вбачається з матеріалів справи 11 жовтня 2016 року суддею Лозівського міськрайонного суду Харківської області Дегтярчук М.О., з метою забезпечення позову, було винесено ухвалу про зупинення дії виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3 30 вересня 2016 року, зареєстрованого в реєстрі за № 864 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованості за договором позики, посвідченого приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 25 листопада 2015 року, зареєстрованого в реєстрі за № 1838 в розмірі 1095700 гривень. Дана ухвала суду була направлена на виконання.

В звязку з тим, що в задоволенні позовних вимог відмовлено, суд вважає, що клопотання представника відповідача про скасування заходів забезпечення позову підлягає задоволенню.

Крім цього скасування заходів забезпечення позову не порушує інтереси та законні права сторін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 3, 8, 19, 41, 55, 124 Конституції України, ст.ст. 14, 15, 20, 1046 ЦК України, ст.ст. 3, 4, 10, 11, 57, 58, 60, 154, 209, 212-215, 218 ЦПК України, ст.ст. 84, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Міністерством юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, суд, -

в и р і ш и в:

В задоволенні уточнених позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третіх осіб: приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3, приватного нотаріуса Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову, встановлені ухвалою Лозівського міськрайонного суду Харківської області 11 жовтня 2016 року про зупинення дії виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_3 30 вересня 2016 року, зареєстрованого в реєстрі за № 864 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованості за договором позики, посвідченого приватним нотаріусом Лозівського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_4 25 листопада 2015 року, зареєстрованого в реєстрі за № 1838 в розмірі 1095700 гривень.

Рішення може бути оскаржене в апеляційний суд Харківської області через Лозівський міськрайонний суд Харківської області шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги, а особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Н.А. Смірнова