АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючий суддя Оніщук М.І.,

судді Українець Л.Д., Шебуєва В.А.,

секретар Майданець К.В.,

за участю:

представників позивача ОСОБА_3, ОСОБА_4,

представника відповідача

ПАТ «КБ «Надра» БелінськогоВ.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни, Відділу державної виконавчої служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2015 року ОСОБА_6. звернувся до суду з позовом до ПАТ «КБ «Надра», приватного нотаріуса КМНО Кобелєвої А.М., ВДВС Бориспільського МУЮ, в якому просив визнати виконавчий напис від 31.10.2014, зареєстрований у реєстрі за № 1417, вчинений приватним нотаріусом КМНО Кобелєвою А.М. таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування заявлених вимог вказував, що 29.09.2015 він отримав постанову про відкриття виконавчого провадження № 48801686 від 22.09.2015 на підставі виконавчого напису вчиненого 31.10.2014 приватним нотаріусом КМНО Кобелєвою А.М. та зареєстрованого в реєстрі за № 1417. Виконавчий напис вчинений на підставі Іпотечного договору від 23.08.2006, зареєстрований за № 4794. Відповідно до виконавчого напису запропоновано звернути стягнення на його житловий будинок з належними до нього господарськими та побутовими будівлями і спорудами АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,100 га, кадастровий номер НОМЕР_1, та за рахунок коштів отриманих від реалізації зазначеного будинку та земельної ділянки запропоновано задовольнити вимоги стягувача ПАТ «КБ «Надра» у розмірі 823 005,69 грн., що складаються із: суми заборгованості за кредитом - 46 532,58 долари США в еквіваленті до гривні становить - 582 995,43 грн.; суми заборгованості по сплаті відсотків - 6 784,37 доларів США в еквіваленті до гривні становить - 84 999,73 грн.; пені - 430,59 доларів США, що в еквіваленті до гривні становить 5 394,76 грн.; штрафу - 5 000 доларів США у еквіваленті до гривні 62 643,79 грн. та плати за вчинення виконавчого напису нотаріуса - 1 700 грн.

Вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог закону, зокрема не надіслано письмову вимогу та не перевірено безспірність заборгованості, а відтак виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 03.10.2016 у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник позивача, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позову. Вважає, що судом не враховано того факту, що нотаріус не мав права на вчинення виконавчого напису, оскільки не мав у своєму розпорядженні доказів безспірності заборгованості позивача перед банком. Також суд не звернув уваги на те, що нотаріусом вчинено виконавчий напис на завищену суму заборгованості, яка не відповідає сумі складових заборгованості. Крім того, наголошує, що з розрахунку заборгованості, складеного відповідачем, вбачається, що у якості складової частини загальної суми заборгованості включено пеню, яку обраховано у доларах США та зазначено її еквівалент у гривні, проте, пеня може обчислюватись і стягуватись лише в національній валюті України - гривні. Зазначене свідчить про те, що між сторонами існує спір про розмір заборгованості, оскільки позивач не погоджується з розрахунком, а також вважає, що банком порушено строки позовної давності при розрахунку сум, з яких складається заборгованість, що не було враховано та досліджено під час розгляду справи судом першої інстанції.

Представники позивача в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просили її задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «КБ «Надра» в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував за її безпідставністю та необґрунтованістю і просив апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду залишити без змін, оскільки воно ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Інші особи, які беруть участь у справі в судове засідання не з'явились, про час та місце розгляджу справи повідомлялись належним чином. Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з'явились, оскільки їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення суду, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Вказаний висновок суду є законним і обґрунтованим, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 23.08.2006 між ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є ПАТ «КБ «Надра» та ОСОБА_9 укладено кредитний договір № 37/П/43/2006-840, відповідно до умов якого їй було надано кредитні кошти в розмірі 50 000 доларів США 00 центів (а.с. 11, 12).

З метою забезпечення виконання боржником ОСОБА_9 своїх зобов'язань, між ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є ПАТ «КБ «Надра», ОСОБА_6 та ОСОБА_9 23.08.2006 було укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_10 та зареєстрований в реєстрі за номером № 4794 (а.с. 14, 15).

У зв'язку з неналежним виконанням умов кредитного договору, 31.10.2014 приватним нотаріусом КМНО Кобелєвою А.М., за заявою банку, вчинено виконавчий напис та запропоновано звернути стягнення на житловий будинок з належними до нього господарськими та побутовими будівлями і спорудами АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,100 га, кадастровий номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_9 і ОСОБА_6 та за рахунок коштів отриманих від реалізації зазначеного будинку та земельної ділянки запропоновано задовольнити вимоги стягувача ПАТ «КБ «Надра» у розмірі 823 005,69 грн., що складаються із: суми заборгованості за кредитом 46 532,58 долари США, еквіваленті в гривні - 582 995,43 грн.; суми заборгованості по сплаті відсотків 6 784,37 доларів США, еквівалент в гривні - 84 999,73 грн.; пені 430,59 доларів США, еквівалент в гривні - 5 394,76 грн.; штрафу 5 000,00 доларів США, еквівалент в гривні - 62 643,79 грн.; плати за вчинення виконавчого напису нотаріуса - 1 700 грн. (а.с. 54).

Згідно наданих суду матеріалів нотаріальної справи, з метою вчинення виконавчого напису, Банком було надано нотаріусу наступні документи: заяву ПАТ «КБ «Надра» про вчинення виконавчого напису; кредитний договір; іпотечний договір; досудову вимогу ОСОБА_9 з описом вкладення у цінний лист з відміткою відділення поштового зв'язку; досудову вимогу ОСОБА_6 з описом вкладення у цінний лист з відміткою відділення поштового зв'язку; виписки загальної суми платежів та розрахунок заборгованості станом на 04.09.2014 року.

В досудових вимогах про погашення суми заборгованості за кредитом банк пропонує боржникам достроково виконати боргові зобов'язання, які складаються з:

Ш суми заборгованості за кредитом у розмірі 46 532,58 доларів США, еквівалент в гривні становить 582 995,43 грн.;

Ш суми заборгованості по сплаті відсотків у розмірі 6 784,37 доларів США, еквівалент у гривні становить 84 999,73 грн.;

Ш суми заборгованості по сплаті реструктуризованої пені у розмірі 6 806,10 доларів США, еквівалент у гривні становить 85 271,98 грн.;

Ш суми пені за прострочення сплати кредиту у розмірі 430,59 доларів США, еквівалент у гривні становить 5 394,76 грн.;

Ш суми штрафу за прострочення сплати кредиту у розмірі 5 000,00 доларів США, еквівалент у гривні 62 643,79 грн.

Загальна сума заборгованості становить 821 305,69 грн. /582 995,43 + 84 999,73 + 85 271,98 + 5 394,76 + 62 643,79/(а.с. 61, 63).

У заяві до приватного нотаріуса банк просив вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки та повідомив, що загальна сума заборгованості позичальника за кредитним договором становить 65 553,64 долари США з урахуванням:

Ш основного боргу у розмірі 46 532,58 доларів США, еквівалент в гривні становить 582 995,43 грн.;

Ш відсотків у розмірі 6 784,37 доларів США, еквівалент у гривні становить 84 999,73 грн.;

Ш реструктуризованої комісії у розмірі 6 806,10 доларів США, еквівалент у гривні становить 85 271,98 грн.;

Ш пені у розмірі 430,59 доларів США, еквівалент у гривні становить 5 394,76 грн.;

Ш штрафу у розмірі 5 000,00 доларів США, еквівалент у гривні 62 643,79 грн.;

Ш витрати пов'язані з вчиненням виконавчого напису у розмірі 1 700,00 грн.

Загальна сума заборгованості за кредитом становить 821 305,69 грн. плюс 1 700,00 грн. витрати пов'язані з вчиненням виконавчого напису, а всього 823 005,69 грн. (а.с. 55)

У виконавчому написі нотаріус пропонує звернути стягнення на передане в іпотеку майно з метою задоволення вимог стягувача та погашення заборгованості, яка складається, з:

Ш суми заборгованості за кредитом у розмірі 46 532,58 доларів США, еквівалент в гривні становить 582 995,43 грн.;

Ш суми заборгованості по сплаті відсотківу розмірі 6 784,37 доларів США, еквівалент у гривні становить 84 999,73 грн.;

Ш суми пені у розмірі 430,59 доларів США, еквівалент у гривні становить 5 394,76 грн.;

Ш суми штрафу у розмірі 5 000,00 доларів США, еквівалент у гривні 62 643,79 грн.;

Ш плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом у розмірі 1 700,00 грн.

Загальна сума заборгованості, яку необхідно перерахувати на рахунок банку складає 823 005,69 грн. (а.с. 54).

Зі змісту виконавчого напису вбачається, що нотаріусом у виконавчому написі не було вказано заявленої банком однієї складової частини заборгованості, зокрема реструктуризованої комісії у розмірі 6 806,10 доларів США, що еквівалентно 85 271,98 грн., проте загальна сума заборгованості визначена вірно і відповідає сумі зазначеній банком в досудових вимогах та в заяві про вчинення виконавчого напису.

Отже, твердження апелянта про те, що нотаріусом вчинено виконавчий напис на завищену суму заборгованості не відповідає дійсності.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо не вручення боржникам досудової вимоги, що унеможливлювало вчинення виконавчого напису.

Так, у відповідності до п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі - Порядок), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Банком до заяви про вчинення виконавчого напису було додано досудову вимогу направлену на адресу ОСОБА_9 вказану в іпотечному договорі з описом вкладення у цінний лист на якому міститься відмітка відділення поштового зв'язку датована 16.09.2014, а також досудову вимогу направлену на адресу ОСОБА_6 вказану в іпотечному договорі з описом вкладення у цінний лист на якому міститься відмітка відділення поштового зв'язку датована 29.09.2014 (а.с. 60-63).

Виконавчий напис вчинено 31.10.2014, тобто після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень, що відповідає вимогам Порядку.

Щодо посилань апелянта на наявність спору про розмір заборгованості та відсутність доказів безспірності заборгованості, слід зазначити наступне.

Згідно пунктів 3.1.-3.5 глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Пунктом 1-1 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 № 1172, встановлено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Надані банком документи підтверджували як право вимоги так і безспірність вимог, в чому правомірно переконався нотаріус вчиняючи виконавчий напис.

При цьому, слід зазначити, що позивач вказуючи на наявність спору про розмір заборгованості, обмежився лише власними поясненнями про те, що він не погоджується з розрахунком заборгованості, не надавши жодних доказів чи принаймні власного розрахунку, які б спростовували розрахунок заборгованості здійснений банком.

Водночас, необхідно зауважити, що банком, окрім розрахунку заборгованості, було надано виписку по рахунку ОСОБА_9 з зазначенням сум платежів останньої по кредиту починаючи з 13.09.2006 по 07.08.2014 (здійснення останнього платежу), відтак у зв'язку з не внесенням позичальником у строк, визначений договором, чергового платежу, у банка виникло право вимоги дострокового повернення кредиту в тому числі й шляхом звернення стягнення на передане в іпотеку майно на підставі виконавчого напису нотаріуса. Таким чином, з дня виникнення у банка права вимоги минуло не більше трьох років, а тому нотаріус мав право вчинити виконавчий напис.

Отже, також не знайшли свого підтвердження й припущення апелянта пропорушення строків позовної давності при розрахунку сум, з яких складається заборгованість, при цьому, слід наголосити, що пеня обрахована банком в межа одного року, що відповідає вимогам закону.

Що стосується доводів про неправомірне обрахування пені в доларах США, то такі доводи не можуть братись до уваги, з огляду на те, що сума пені хоч і обрахована в доларах США проте визначена як банком, так і нотаріусом у національній валюті, що узгоджується з вимогами чинного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно ч. 3 вказаної статті звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону Країни «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, відповідно до положень ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Встановивши вищевказані фактичні обставини справи та проаналізувавши вимоги законодавства, які регулюють виниклі правовідносини, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого та законного висновку про те, що банк на законних підставах розпочав звернення стягнення на предмет іпотеки, у відповідності з вимогами ст. 33 Закону України «Про іпотеку», а нотаріус з дотриманням процедури визначеної законом, вчинив виконавчий напис.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно розглянув справу, надав всім доводам сторін належну правову оцінку, оцінив належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності та постановив законне, правильне по суті і справедливе рішення.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, при цьому, не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Отже, оскільки при апеляційному розгляді справи порушень норм матеріального і процесуального права, які є підставою для скасування судового рішення, в справі не виявлено, колегія суддів приходить до висновку про відхилення апеляційної скарги та залишення рішення суду без змін.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 218, 303, 304, 307, 308, 313-315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - ОСОБА_7 - відхилити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни, Відділу державної виконавчої служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом двадцяти днів може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий М.І. Оніщук

Судді Л.Д. Українець

В.А.Шебуєва