АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 216/7957/15-ц 22-ц/774/588/К/17
Справа №216/2641/15 Головуючий в 1-й інстанції
Провадження №22ц/744/588/К/17 суддя Кузнецов Р.О.
Категорія - 55 ( IV) Суддя-доповідач - Зубакова В.П.
РІШЕННЯ

Іменем України

31 січня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Зубакової В.П.

суддів - Барильської А.П., Митрофанової Л.В.

за участю секретаря - Чубіної А.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі відповідно до ч.2 ст.197 ЦПК України без фіксації судового засідання технічними засобами цивільну справу за апеляційною скаргою представників позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на рішення Центрально-Міського районного м. Кривого Рогу від 28 січня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 про стягнення суми грошової компенсації за невикористані щорічні основну та додаткову оплачувані відпустки і стягнення середнього заробітку за весь час затримки за несвоєчасний розрахунок.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися про час та місце розгляду справи належним чином повідомлені.

В С Т А Н О В И Л А :

В жовтні 2015 року ОСОБА_2 звернулась до суду із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (надалі - ФОП ОСОБА_5) про стягнення суми грошової компенсації за невикористані щорічні основну та додаткову оплачувані відпустки і стягнення середнього заробітку за весь час затримки за несвоєчасний розрахунок, посилаючись на те, що 30 вересня 2014 року між нею та ФОП ОСОБА_5 укладено трудовий договір, за умовами якого вона працювала барменом-касиром, за що відповідачка зобов'язалась сплачувати їй заробітну плату у розмірі 1 220 грн. на місяць, тривалість щорічної оплачуваною відпустки складала 24 календарних дня та 10 календарних днів додаткової оплачуваної відпустки у зв'язку з тим, що вона є матір'ю двох дітей, які не досягли п'ятнадцятирічного віку.

10 серпня 2015 року вказаний договір було розірвано на підставі її заяви про звільнення за власним бажанням відповідно до ч. 1 ст. 38 КЗпП України, у день звільнення вона отримала розрахунок по заробітній платі та трудову книжку.

Позивач не використала щорічну та додаткову оплачувані відпустки, проте розрахунки за невикористані відпустки та належну їй суму грошових коштів за несвоєчасний розрахунок не отримала. З урахуванням відомостей нарахування заробітної плати та табелів обліку робочого часу, сума компенсації за 1 день невикористаної відпустки становить 42 грн. 29 коп., за 24 дня невикористаної основної щорічної оплачуваної відпустки - 1 014 грн 96 коп., за 10 днів додаткової оплачуваної відпустки - 422 грн. 90 коп.

Оскільки, на час звільнення їй не було нараховано та виплачено всіх сум, позивач вважає, що має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, який повинен здійснюватись виходячи з виплат за останні два місяці роботи, що передують дню звільнення, тобто за червень та липень 2015 року при графіку її роботи в два робочих дні та два вихідних. За вказані два місяці вона фактично відпрацювала 31 день, а, отже, розмір середнього заробітку за один робочий день має становити 82 грн. 33 коп.

З урахуванням наведеного ОСОБА_2, уточнивши позовні вимоги (а.с. 138-140), просила суд стягнути з ФОП ОСОБА_5 на її користь невиплачену суму грошової компенсації за невикористану щорічну основну оплачувану відпуску у розмірі 1 014 грн. 96 коп. та додаткову оплачувану відпустку у розмірі 422 грн. 90 коп., середній заробіток за весь час затримки розрахунку з 10 серпня 2015 року по день ухвалення судового рішення, виходячи з розрахунку 82 грн. 33 коп. за кожен день затримки.

Рішенням Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 28 січня 2016 року, описку у якому виправлено ухвалою цього ж суду від 04 березня 2016 року, позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 невиплачену суму компенсації за невикористані основну та додаткову відпустки у розмірі 193 грн. 44 коп. та середній заробіток за весь час затримки розрахунку з 10 серпня 2015 року по 28 січня 2016 року у розмірі 426 грн. 81 коп.

У решті позову відмовлено.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_5 в дохід держави судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 487,20 грн.

В апеляційній скарзі представники позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та постановити нове рішення по суті позовних вимог.

Вважають, що суд першої інстанції, визначивши розміри компенсації за основну щорічну відпуску та додаткову відпустку та відрахувавши всі обов'язкові платежі (податки і збори), не зазначив, які саме податки і збори і в якому розмірі утримуються, а також не звернув уваги на те, що при розрахунку суми компенсації за 1 день відпустки брались за основу сумарний заробіток позивача, який вона отримувала вже після утримання всіх обов'язкових платежів, тобто суд повторно утримав податки з суми невиплаченої відпустки.

На думку представників позивача, суд невірно розрахував розмір компенсації за невикористану основну та додаткову відпустки в сумі 193,44 грн. та не врахував пояснення позивача в судовому засіданні про те, що жодної компенсації за відпустки їй виплачено не було, а суму в розмірі 1031,50 грн. в серпні 2015 року отримала як зарплату за серпень та за частину липня 2015 року, які були їй недоплачені. При цьому представник відповідача визнала факт, що додаткову відпустку вони позивачу взагалі не сплачували.

Крім того, вважають, що суд, при розрахунку суми середнього заробітку за затримку, помилково взяв середню кількість робочих днів в місяць, а не точну суму та середній заробіток за робочий день не вирахував у відповідності до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, а взяв суму, яка вираховувалась для розрахунку одного дня компенсації відпусток за п. 7 Порядку. Також, застосовуючи принцип співмірності та пропорційного зменшення розміру відшкодування за час затримки розрахунку, суд не зробив жодних посилань на матеріальне право.

Позивач ОСОБА_2 та відповідач ФОП ОСОБА_5, будучи завчасно належним чином повідомленими про час і місце розгляду справи (а.с. 236, 237, 238), в судове засідання не з'явилися і про причини своєї неявки суд не повідомили, що (у відповідності до ч.2 ст. 305 ЦПК України) не перешкоджає розглядові справи.

Представник відповідача ФОП ОСОБА_5 - ОСОБА_7 надала заяву про відкладення розгялду справи у звязку з її перебуванням у Широківському районному суді Дніпропетровської області, яка задоволенню не підлягшає, оскільки ОСОБА_7 не надано доказів про її виклик до Широківського районного суду Дніпропетровської області 31 січня 2017 року, а сама відповідач ФОП ОСОБА_5 жодних клопотань щодо відкладення розгляду справи не заявляла.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 30 вересня 2014 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5, яка після реєстрації шлюбу 03.06.2015 року з ОСОБА_8, змінила прізвище на «Погрібна» (а.с. 33) та ОСОБА_2 було укладено безстроковий трудовий договір (надалі - Договір), відповідно до якого, позивач зобов'язалась виконувати обов'язки бармена, а відповідач зобов'язалась оплачувати працю працівника у розмірі 1220 грн. на місяць (а.с. 7, 31).

Згідно п. 5 даного Договору, графік роботи ОСОБА_2 становив: два дні робочих, два дня вихідних, а пунктом 6 Договору передбачено, що тривалість щорічної оплачуваної відпустки складає 24 календарних дні.

10 серпня 2015 року даний Договір був розірваний сторонами, позивач була звільнена з роботи за власним бажанням, згідно ст. 38 КЗпП України, що також підтверджується записом в трудовій книжці ОСОБА_2 (а.с. 8, 9).

Позивач має двох дітей: сина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 10, 11).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачу при звільненні не були виплачені компенсація за невикористану основну та додаткову відпустки, у зв'язку з чим на її користь підлягає стягненню сума в розмірі 193,44 грн., а також середній заробіток за весь час затримки в сумі 426,81 грн., до розміру якого застосований принцип співмірності.

Колегія суддів не може повністю погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно із ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 212 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на ї підтвердження; 3) які правовідносин сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Згідно ст. 43 Конституції України право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про відпустки» та ч.1 ст. 83 КЗпП України, у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи А I групи.

Згідно ст. 6 Закону України «Про відпустки», щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладання трудового договору.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про відпустки», жінці, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років, або дитину-інваліда, або яка усиновила дитину, матері інваліда з дитинства підгрупи А 1 групи, одинокій матері, батьку дитини або інваліда з дитинства підгрупи А 1 групи, який виховує їх без матері (у тому числі у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також особі, яка взяла під опіку дитину або інваліда з дитинства підгрупи А 1 групи, чи одному із прийомних батьків надається щорічно додаткова оплачувана відпустка тривалістю 10 календарних днів без урахування святкових і неробочих днів (ст. 73 КЗпП України).

Міністерством соціальної політики України в листі № 4053/0/14-15/8 від 24.03.2015 року роз'яснено, що зазначена відпустка є соціальною і надається в будь-який час календарного року, незалежно від відпрацьованого часу та часу народження дитини, до чи після. Але право на неї має лише жінка, яка працює. Тому реалізувати своє право на використання цієї відпустки вона може за умови, якщо на день початку відпустки має стаж роботи в рахунок року, за який просить надати їй відпустку, тривалістю хоча б один день.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у пункті 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», розглядаючи спори про виплату грошової компенсації за невикористану відпустку, необхідно виходити з того, що згідно зі ст. 83 КЗпП вона може бути стягнена на вимогу працівника за всі дні невикористаної ним основної й додаткової щорічної відпусток та додаткової відпустки для працівників, які мають дітей (ст.182-1 КЗпП), тільки в разі звільнення його з роботи, а під час неї - лише за частину цих відпусток за умови, що тривалість наданих йому при цьому щорічної й додаткової відпусток становить не менше 24 календарних днів та що працівник не є особою віком до 18 років.

Основним критерієм для віднесення тієї чи іншої відпустки до виду щорічної є норма Конвенції Міжнародної організації праці № 132 про оплачувані відпустки (переглянутої в 1970 році) (ратифікована Законом України 29 травня 2001 року № 2481-III «Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці № 132 (переглянутої) 1970 року про оплачувані відпустки»), згідно з параграфом 1 статті 5 якої для отримання права на будь-яку щорічну оплачувану відпустку потрібен мінімальний період роботи. Тобто право на щорічну відпустку зумовлюється фактом перебування працівника у трудових відносинах і надається пропорційно відпрацьованому часу.

Законом України «Про відпустки» передбачено, що щорічна основна відпустка надається за відпрацьований робочий рік, якій відлічується з дня укладення трудового договору, а статтею 9 даного Закону передбачено, що до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку зараховується час фактичної роботи (в тому числі на умовах неповного робочого часу) протягом робочого року, за який надається відпустка, а тому на думку колегії, суд першої інстанції вірно розрахував кількість днів невикористаної позивачем відпустки, яка становить 21 день та застосував формулу (24/355) х 306, оскільки ОСОБА_2 працювала у відповідача з 30.09.2014 року по 10.08.2015 року, тобто не повний рік.

Відповідно до п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», нарахування виплат за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, тривалість яких розраховується в календарних днях провадиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за менший фактично відпрацьований період на відповідну кількість календарних днів року чи меншого відпрацьованого періоду (за винятком святкових і неробочих днів, встановлених законодавством). Одержаний результат перемножується на число календарних днів відпустки.

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами визнано розмір середньоденного заробітку позивача для розрахунку компенсації за невикористану відпустку в сумі 42,30 грн., отже цей розмір визнається сторонами та не підлягає додатковій перевірці згідно ст. 61 ЦПК України.

На підставі викладеного, сума компенсації за 21 день невикористаної щорічної основної відпустки становить 888,30 грн., виходячи з наступного розрахунку: 42,30 грн. х 21 день відпустки.

Як вбачається з відомості про нарахування заробітної плати за серпень 2015 року ФОП ОСОБА_5 (а.с. 93), ОСОБА_2 за серпень 2015 року нараховано до виплати заробітну плату у розмірі 389,06 грн. та компенсацію за 21 день невикористаної відпустки у розмірі 893,25 грн., а всього 1282,31 грн.

Згідно з листом Державної фіскальної служби України від 18 січня 2016 року у звіті про суми нарахованої заробітної плати за серпень 2015 року по ОСОБА_2 відображено суму заробітної плати 1 282, 31 грн. (а.с. 135), тобто компенсація за 21 день невикорситаної відпустки позивачу була виплачена у повному обсязі та позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги про те, що жодної компенсації за відпустки позивачу виплачено не було, а суму в розмірі 1031,50 грн. в серпні 2015 року отримала як зарплату за серпень та за частину липня 2015 року, які були їй недоплачені, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи, а саме - відомістю про нарахування заробітної плати за липень 2015 року (а.с. 89) та відомостями № 40 та № 41 про виплату ОСОБА_2 нарахованих сум за липень 2015 року (а.с. 91, 92), в яких вона власноруч розписалась.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 має двох дітей віком до 15 років (а.с. 10, 11), у зв'язку з чим, відповідно до ст. 19 Закону України «Про відпустки» має право на щорічну додаткову оплачувану відпустку тривалістю 10 календарних днів.

Відповідач в суді першої інстанції не заперечувала, що компенсація за 10 днів невикористаної щорічної додаткової оплачуваної відпустки позивачу нарахована та виплачена не була (а.с. 47-49), у зв'язку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив суму зазначеної компенсації в розмірі 423 грн. (за розрахунку: 24,30 грн. х 10 днів), однак помилково утримав з даної суми податок та обов'язкові платежі.

Згідно роз'яснень, викладених у п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині.

Відповідно до вимог ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України.

Згідно зі ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Таким чином, аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов'язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Конституційний Суд України в Рішенні від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_11 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв'язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз'яснив, що за статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов'язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Саме таку правову позицію висловлено Верховним Судом України у постанові від 29 січня 2014 року у справі № 6-144цс14, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на день звільнення позивача із займаної посади - 10.08.2015 року, відповідач ФОП ОСОБА_5 не провела виплату позивачеві всіх належних сум, а саме не виплатила компенсацію за 10 днів невикористаної соціальної відпустки.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_2 права на стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку.

Відповідно до абз. 3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з виплат за останні два календарні місяці, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється з виплат за попередні два місяці. Час, протягом якого працівник згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Згідно п. 5 Порядку нарахування виплат у випадку збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (п. 8 Порядку).

Як вбачається з матеріалів справи, останніми повними календарними місяцями роботи позивачки є червень-липень 2015 року. У червні 2015 року позивачкою відпрацьовано 14 днів та їй нараховано за відпрацьований час заробітну плату 1 307, 14 грн. (а.с. 85), а у липні 2015 року заробітна плата становила 1245,00 грн. за 16 відпрацьованих робочих днів (а.с. 89).

Середньоденний заробіток становить: 2 552,14 гривень (1 307,14 грн. + 1245 грн.) : 30 днів ( 14 + 16) = 85,07 гривні.

Таким чином, з моменту звільнення ОСОБА_2 10 серпня 2015 року по сьогоднішній день 31 січня 2017 року минуло 540 календарних днів, із яких робочими днями було б 366 днів.

Отже, колегія вважає, що розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку позивача складає 31 135,62 грн. (85,07 грн. х 366 днів).

За змістом абз. 2 п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», у разі часткового задоволення позовних вимог працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні суд визначає розмір такого відшкодування з урахуванням розміру спірної суми, на яку працівник мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.

У разі часткового задоволення позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.

Зазначене узгоджується із правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 січня 2012 року справа № 6-54цс11 і, відповідно до ст. 360-7 ЦПК України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів з урахуванням розміру компенсації невикористаної відпустки позивача, яка не була виплачена позивачу ОСОБА_2 на час звільнення в сумі 423,00 грн., порівняно із заявленими позовними вимогами в сумі 1 437,86 грн., істотність цієї частки порівняно із розміром середнього заробітку за увесь час затримки розрахунку при звільненні - 31 135,62 грн., вважає, що даний розмір необхідно зменшити з 31 135,62 грн. до 1000 грн., що буде відповідати засадам розумності, справедливості та виваженості.

Таким чином, колегія вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову і стягненню з відповідача на користь позивача суми грошової компенсації за невикористану додаткову оплачувану відпустку в розмірі 423 грн. без урахування податку та обов'язкових платежів, а також середнього заробітку за весь час затримки розрахунку з 10 серпня 2015 року по 02 червня 2016 року в розмірі 1000 грн., без урахування податку та обов'язкових платежів. В задоволенні іншої частини позову слід відмовити.

Відповідно до вимог ч.ч. 3, 5 ст. 88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Таким чином, з відповідача ФОП ОСОБА_5 підлягає стягненню судовий збір в розмірі 487,20 грн. в дохід держави.

Керуючись ст.ст. 303, 307, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 309, ст.ст. 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу представників позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Рішення Центрально-Міського районного м. Кривого Рогу від 28 січня 2016 року - скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 про стягнення суми грошової компенсації за невикористані щорічні основну та додаткову оплачувані відпустки і стягнення середнього заробітку за весь час затримки за несвоєчасний розрахунок - задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 суму грошової компенсації за невикористану додаткову оплачувану відпустку в розмірі 423 (чотириста двадцять три) грн. без урахування податку та обов'язкових платежів, а також середній заробіток за весь час затримки розрахунку з 10 серпня 2015 року по 31 січня 2017 року в розмірі 1 000 (однієї тисячі) гривень 00 (нуль) копійок, без урахування податку та обов'язкових платежів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 в дохід держави судовий збір в розмірі 487 (чотириста вісімдесят сім) грнивень 20 (двадцять) копійок.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: