АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 212/2741/16-ц 22-ц/774/291/К/17
Справа № 212/2741/16-ц Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 22ц/774/291/К/17 суддя Пустовіт О.Г.
Категорія № 55 (ІУ ) Доповідач Бондар Я.М.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді: Бондар Я.М.,

суддів: Барильської А.П., Митрофанової Л.В.,

секретар: Чубіна А.В.,

за участі: позивача ОСОБА_1 його представника ОСОБА_2 ,

представника відповідача Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" Кращенко Марини Гамидівни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" на рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 31 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" ( надалі КП «Криворізька муніципальна гвардія») про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 16 березня 2015 року він був прийнятий КП «Криворізька муніципальна гвардія» на роботу охоронцем за строковим трудовим договором.

Восени 2015 року був мобілізований до лав Збройних Сил України та з 02.09.2015р., бере безпосередньо участь в зоні АТО. 31 грудня 2015 року його звільнено на підставі п.2 ст.36 КЗпП України. Вважає, звільнення незаконним, прийнятим із порушенням Кзпп України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Просить визнати незаконними та скасувати наказ про його звільнення та поновити на посаді охоронця КП «Криворізька муніципальна гвардія». Стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 26776,17 грн. та моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 31 жовтня 2016 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ КП «Криворізька муніципальна гвардія» про звільнення ОСОБА_1 та поновлено його на посаді охоронця. Стягнуто з КП «Криворізька муніципальна гвардія» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31 грудня 2015 року по час фактичного його поновлення на роботі, на посаді охоронця, в розмірі 2 975,13 грн. в місяць. Стягнуто з КП «Криворізька муніципальна гвардія» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 2 000 грн. Стягнуто з КП «Криворізька муніципальна гвардія» на користь держави судовий збір у розмірі 1 102,40 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду представник відповідача КП «Криворізька муніципальна гвардія» посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового про відмову в задоволенні позовних вимог.

На думку представника відповідача судом не враховано, що позивачем пропущено місячний строк звернення до суду із позовом про поновлення на роботі. Копію трудової книжки позивач отримав в день звільнення із наказом про звільнення також був ознайомлений 31.12.2015р.

Суд за власної ініціативи поновив позивачу строк позовної давності, про який позивачем заявлено не було та поважних причин його пропуску не надано.

Судом безпідставно застосовано до строкового трудового договору положення ст.119 КЗпП України, які не підлягають застосуванню та змінено строк дії договору.

Судом першої інстанції невірно визначено розмір середнього заробітку позивача.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що згідно наказу №24-к від 13 березня 2015 року ОСОБА_1 прийнято на посаду охоронця до КП «Криворізька муніципальна гвардія» із тарифною ставкою 9,62 грн. з 16 березня 2015 року по 31 грудня 2015року ( а.с.15-16).

08 липня 2015 ОСОБА_1 призвано на військову службу за призовом під час мобілізації ( а.20)

Наказом №79-од від 30.06.2015 року увільнено охоронника ОСОБА_1 від роботи з 08 липня 2015 року за призивом Жовтнево-Тернівського РВК зі збереженням займаної посади та середнього заробітку. Згідно ч.4 ст.119 КЗпП встановлено виплату йому середнього заробітку ( а.с.19).

Згідно наказу № 316-к від 31.12.2015 року, крім інших, ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади охоронника на підставі п.2 ст.36 КЗпП України, у зв`язку із закінченням строку трудового договору з виплатою компенсації за невикористану частину щорічної відпустки за період з 16.03.2015 по 31.12.2015 р. ( а.с.26-28).

Довідкою військового комісара Жовтнево-Тернівського об`єднаного районного військового комісаріату від 16 січня 2017 року підтверджено перебування ОСОБА_1 у період з 08 липня 2015 року по 24 жовтня 2016 р. на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 ( а.с.124).

Звертаючись до суду із позовом, представник позивача ОСОБА_3 , посилався на те, що ОСОБА_1 звільнено неправомірно із порушенням ст.119КЗпП України у період його мобілізації.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції керувався вимогами ст.ст. 36,119,233 КЗпП України та ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» дійшов висновку, що позивача звільнено у період його мобілізації незаконно, поновив на роботі та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

Колегія суддів не може у повному обсязі погодитися із висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 21 КЗпП України, передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч.2 ст.23 КЗпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання. Або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Відповідно до ст. 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 2. ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ), закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з ч. 11 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів (військовозобов`язані Служби безпеки України - до Центрального управління або регіональних органів Служби безпеки України) для взяття на військовий облік.

Враховуючи фактичні обставини справи, зокрема звільнення позивача 31 грудня 2015 року під час проходження військової служби ( мобілізації), за наявності встановлених законом гарантій, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивача звільнено незаконно.

Проте, колегія суддів вважає, що правових підстав для поновлення позивача на посаді охотника КП «Криворізька муніципальна гвардія» відсутні, оскільки за угодою сторін позивач був працевлаштований на певний проміжок часу за укладеним строковим трудовим договором до 31 грудня 2015 р. та лише у зв`язку із дією мораторію на його звільнення у період мобілізації не міг бути звільнений.

Отже, з урахування дати перебування ОСОБА_1 на військовій службі у зв`язку із мобілізацією до 24 жовтня 2016 р., першій робочий день його у КП «Криворізька муніципальна гвардія» повинен бути 25 жовтня 2016р. Перший робочий день має бути днем звільнення за п.2 ст.36 КЗпП України, у зв`язку із закінченням дії строкового договору.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вірним слід обрати спосіб захисту порушеного права позивача саме в зміні наказу Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" №316-к від 31 грудня 2015 року в частині п. 46.1 стосовно дати звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору замість «31 грудня 2015 року» на «25 жовтня 2016 року».

Колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги представника відповідача в частині невірно визначеного судом першої інстанції розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача.

Відповідно наказу №99 від 21 вересня 2015 року «Про внесення змін доказану директора «КМГ» від 29 травня 2013 року №160-К «Про затвердження штатного розпису» годинна тарифна ставка охоронника становить 10,94 грн.( а.с.85-87).

Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2016 рік» за період з 01 січня 2016 р. по 25 жовтня 2016 р. становить 203 робочі дні та 1619 робочі години.

Згідно п.8 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» розмір середнього заробітку позивача, визначається множенням середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Отже, з урахуванням тарифної ставки охоронника 10,94 грн./год та кількості робочих годин 1619 у період з 01 січня 2015р. по 25 жовтня 2016р., включно, середній заробіток.який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становитиме 17711,86 грн.

Крім того, у зв`язку зі зміною дати звільнення на користь позивача підлягає стягненню компенсація за невикористану відпустку.

Відповідно до статті 83 КЗпП України та статті 24 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 №504/96-ВР: «У разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки».

Статтею 6 Закону «Про відпустки» визначено загальну тривалість щорічної відпустки для працівників за відпрацьований робочий рік. Щорічна відпустка не може бути менше, ніж 24 календарних дні. Отже, якщо працівник відпрацював цілий календарний рік, то при звільнені він має право отримати компенсацію за 24 дні невикористаної відпустки, або ж кількість днів пропорційно відпрацьованому часу.

За період з 01 січня 2016 р. по 25 жовтня 2016 р. компенсація за невикористану відпустку складає за 20 днів у розмірі 1750,40грн., виходячи з розрахунку ( 20х8х10,94).

Колегія суддів вважає доводи апеляційної карги представника відповідача стосовно пропуску позивачем строку звернення до суду за захистом порушених прав неприйнятними, оскільки не відповідають положенням ст.263 ЦК України. Пунктом 4 ч.1 ст.263 ЦК України передбачено, що перебіг позовної давності зупиняється, якщо позивач або відповідач перебуває у складі Збройних Сил України або в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, що переведені на воєнний стан. Отже, позивач проходив службу у збройних силах України у період з липня 2015 року по жовтень 2016 рік, звернувся до суду із позовними вимогами у травні 2016 році, через свого представника, тобто, без пропуску строку позовної давності.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги, стосовно визначеного судом першої інстанції розміру компенсації моральної шкоди такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року, із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №5 від 25.05.2001 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної(немайнової) шкоди» роз`яснено, що судам необхідно враховувати, що відповідно до ст.237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин(незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної(немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Колегія суддів вважає, що права позивача порушено стосовно визначення дати звільнення, та отримання ним середнього заробітку не призвело до тяжких наслідків, та страждань позивача, отже достатнім та спів мірним буде розмір компенсації моральної шкоди позивача у розмірі 1000 грн., таким, що відповідає порушеному праву позивача та перенесеним у зв`язку із цим, моральним стражданням позивачем та вимушених змін у його житті.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав, передбачених п.1, п.4 ч.1 ст. 309 ЦПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до КП "Криворізька муніципальна гвардія" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.3 ст. 88 ЦПК України якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в доход держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Згідно матеріалів справи, позивач звільнений зі сплати судового збору, тому відповідно до ч.5 ст.88 ЦПК України з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1102,40 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 314-316 ЦПК України колегія суддів,

ВИРШИЛА :

Апеляційну скаргу Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 31 жовтня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Змінити наказ Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" №316-к від 31 грудня 2015 року в частині п. 46.1 стосовно дати звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку трудового договору з 25 жовтня 2016 року.

Стягнути з Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 січня 2016 р. по 25 жовтня 2016 р. у розмірі 17711,86 грн. та компенсацію невикористаної щорічної відпустки за 20 днів у розмірі 1750,40 грн., із відрахуванням обов`язкових платежів.

Стягнути з Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 1000 грн.

Стягнути з Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" на користь держави судовий збір у розмірі 1102,40 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального Підприємства "Криворізька муніципальна гвардія" відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий: Я.М. Бондар

Судді: А.П. Барильська

Л.В. Митрофанова