Дата документу 23.01.2017
Справа № 501/2334/15-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2017 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:

головуючої судді Максимович Г.В.,

при секретарі Савулій В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Іллічівського міського суду Одеської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства Іллічівський морський торговельний порт, (треті особи: незалежна профспілка працівників ІМТП, профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2, ОСОБА_3) про визнання незаконними та скасування наказів директора ДП «ІМТП» від 26 січня 2015 року №33 та № 46/0 «Про переміщення працівників підприємства» в частині переміщення, та наказу № 234/О 6 від 23.04.2015р. року про звільнення; про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

18 травня 2015 року позивачка звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області з вище зазначеним позовом (т.1а.с.2-4) в якому просить:

- поновити строк ОСОБА_1 на оскарження наказу директора ДП Іллічівський морський торговельний порт від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора ДП Іллічівський морський торговельний порт від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_1;

- визнати наказ директора ДП Іллічівський морський торговельний порт від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 незаконним та скасувати;

- визнати наказ директора ДП Іллічівський морський торговельний порт від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 незаконним та скасувати;

- визнати наказ першого заступника директора підприємства від 23.04.2015р. за № 234/О-6 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 по п.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати;

- поновити ОСОБА_1 в ДП «Іллічівський морський порт» на посаду тальмана четвертого терміналу;

- стягнути з ДП Іллічівський морський торговельний порт на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 02.02.2015р. по час постановляння рішення суду;

- рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі піддати до негайного виконання.

В судове засідання позивачка та її представник ОСОБА_4 не прибули, представник позивача надав заяву в якій просить справу розглянути за їх відсутності, позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити (Т.2 а.с.184).

Представник відповідача ОСОБА_5 на судове засідання не прибула, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином (Т.2 а.с.177), надала заяву, в якій посилаючись на завантаженість, просила відкласти розгляд справи.

Враховуючи, що в Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», (нині ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») окрім ОСОБА_5 є інші юристи, то суд дійшов висновку, що представник відповідача не прибув на судове засідання без поважних причин.

Представник незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту ОСОБА_4 на судове засідання не прибув, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити (Т.2 а.с.184).

Треті особи: представник профспілки робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, представник спілки професіоналів докерів-мезанізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2, ОСОБА_3 на судове засідання не прибули, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином (Т.2 а.с.177), про причини неявки суд не повідомили.

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що на підставі спірних наказів, відповідач проводить збільшення робочих місць та штату працівників на третьому терміналі порту який ліквідується, шляхом виключення з штатного розпису структурних підрозділів порту певний перелік робочих місць та посад. В звязку із змінами в організації виробництва і праці, переміщає та зараховує її до штату іншого структурного підрозділу порту і надав їй роботу як працівнику третього терміналу на посаду тальмана третього терминалу, що не обумовлено умовами трудового договору який діє між нею та відповідачем. Такі дії відповідача позивачка з посиланням на ст. 32 та ч. 1 ст. 40 КЗпП України вважає як переведення і скорочення чисельності працівників та штату, яке потребує не тільки її згоди, а і її попередження не пізніш як за два місяці до впровадження відповідачем відповідних змін, а Незалежну профспілку працівників Іллічівського морського торгівельного порту членом якої вона є за три місяці.

Також позивачка зазначила, що в звязку з її відмовою виконувати наказ про переведення, відповідач неправомірно більш як два місяці не допускав її до роботи обумовленою трудовим договором та не нараховував і не виплачував їй заробітну плату, що є також порушенням її трудових прав.

Відповідач проти задоволення позову заперечував (т.1,а.с.90-95,212-215, т.2, а.с.25-28об.) мотивуючи тим, що позивачка пропустила строк позовної давності на оскарження наказу № 46-О від 26.01.2015р., а у звязку з виданням наказу від 26.01.2015р. № 33 на підприємстві ДП «ІМТП» не відбулося скорочення кількості посад, ні скорочення чисельності працівників, а також у відповідності до витягу з трудової книжки позивачки вбачається, що позивачку було саме переміщено зі збереженням посади з одного структурного підрозділу до іншого в межах одного підприємства відповідача. Також, відповідач з посиланням на судове рішення по цивільній справі № 501/1574/15-ц за позовом ОСОБА_6 до ДП «ІМТП» зазначав, що даним рішенням встановлено, що на підприємстві відбулося саме переміщення а не переведення і ця обставина не підлягає доведенню так як зазначене рішення набрало законної сили.

Треті особи профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, представник ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підтримали заперечення відповідача і просили в задоволенні позовних вимог позивачці відмовити в повному обсязі (т. 1 а.с.229-302).

Третя особа Незалежна профспілка працівників ІМТП підтримала позовні вимоги позивача та просила їх задовольнити.

Суд, дослідивши та перевіривши докази, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

22 серпня 2014р. між відповідачем та профспілками (третіми особами по справі) було укладено угоду про співробітництво якою встановлюються соціальні гарантії працівників третього терміналу порту вразі їх переведення за їх бажанням до ТОВ «ТРАНСГРЕЙТЕРМИНАЛ» (т. 1 а.с. 14-16).

23 січня 2015 року відповідачем було видано наказ про зміни в організації виробництва та праці за № 28, відповідно до якого п. 1 цього наказ передбачено ліквідацію з 23.04.2015р. структурний підрозділ «3 термінал» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис (т. 1а.с. 12).

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ № 33 про переміщення працівників підприємства відповідно до якого п.п. 1, 2 цього наказу передбачено збільшення робочих місць та посад у структурному підрозділі порту «3 термінал» за рахунок виключення із штатних розписів інших структурних підрозділів порту перелік робочих місць та посад (т. 1 а.с. 9-10).

26 січня 2015 року відповідачем було видано наказ № 46-О про переміщення позивачки на постійно в структурний підрозділ «3 термінал» на посаду тальмана третього терміналу, з оплатою за штатним розписом з багатозмінним цілодобовим режимом роботи (т. 1 а.с.11, 113).

23 квітня 2015 року відповідачем було видано наказ № 234/О 6 про припинення трудового договору та звільнення позивачки з 27 травня 2015 року по п. 1 ст. 40 КЗпП України у звязку зі змінами в організації виробництва і праці (т. 1 а.с. 13).

Відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоровя.

Отже, з урахуванням зазначеної норми, власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов трудового договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади).

Саме таку правову позицію установив Верховний Суд України в Постанові від 16 грудня 2015 року, у справі за № 6-1178цс15 яка у відповідності до ст. 360-7 ЦПК України є обовязковою для виконання усіма судами України.

Згідно з ч. 3 ст. 32 КЗпП України у звязку з змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовжені роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 07.04.2011р. № 114/06/187-11, скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Таким чином, виходячи з зазначених норм матеріального права, листата Міністерства праці та соціальної політики України та правової позиції Верховного Суду України, якщо при переміщені роботодавець допускає зменшення робочих місць та посад шляхом внесення змін до штатного розпису структурного підрозділу, де працівники за умовами трудового договору постійно працюють і займають відповідні посади то таке переміщення є протизаконним та кваліфікується як переведення яке потребує згоди працівника.

Відповідно до п. 2.14. Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», від 29.07.2015р. записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у "Класифікаторі професій".

Згідно з примітками 1 та 2 Додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010 затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010р. за № 327, назви професій можуть бути розширені за потребою користувача термінами та словами, які уточнюють місце роботи, виконувані роботи, сферу діяльності за умови дотримання лаконічності викладення, якщо інше не передбачено у КП чи відповідних законодавчо-правових актах.

Окрім того, до професій (професійних назв робіт) можуть застосовуватися похідні слова за умови збереження галузевої та функціональної належності, кваліфікаційних вимог, виключення дублювання, збереження коду новоутвореної професії.

Відповідно до наказу начальника порту від 31.01.2013 р. за № 62/О який фактично є трудовим договором, позивачка була переведена в ДП «ІМТП» на постійне робоче місце в структурний підрозділ «четвертий термінал» на посаду тальмана четвертого терміналу (т. 1 а.с.112).

Таким чином, тальман четвертого терміналу у відповідності до умов трудового договору та Додатка «В» Класифікатора професій є не тільки найменуванням посади яку займала позивачка і на яку вона надала згоду постійно працювати в ДП «ІМТП» на четвертому терміналі, а є угодою яка закріплює та визначає місце розташування постійного робочого місця яке знаходиться на четвертому терміналі підприємства.

Як вбачається, з наказів № 33 та 46/О від 26.01.2015р. та змін штатних розписів, при переміщені проводиться скорочення постійного робочого місця на четвертому терміналі яке займала позивачка і її переміщають на інше новостворене постійне робоче місце в інший структурний підрозділ «третій термінал» на посаду тальмана третього терміналу (т. 1 а.с. 9-11, 101-104, 112,113).

Тобто, скорочується та змінюється постійне робоче місце та найменування посади які були обумовлені трудовим договором а саме наказом начальника порту від 31.01.2013 р. за № 62/О у відповідності до якого позивачка постійно працювала в ДП „ИМТП на четвертому терміналі на посаді тальмана четвертого терміналу.

Таким чином в даному випадку відповідач при переміщені вийшов за межі умов трудового договору і провів переведення позивачки без її згоди з скороченням постійного робочого місця та посади обумовленого трудовим договором яку вона займала на четвертому терміналі терміналі, що є протизаконним.

Окрім того, відповідно до наказів № 33 та 46/О від 26.01.2015р. переміщення позивачки носить постійний характер, що відповідно до ст.ст. 23, 24 КЗпП України кваліфікується як укладання нового трудового договору на невизначений строк.

Також, суд бере до у ваги, що Верховний Суд України Постановою від 16 грудня 2015 року по цивільні справі за № 6-1178цс15, скасовуючи ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20 квітня 2015 року та рішення Апеляційного суду Одеської області від 22 січня 2015 року, залишив в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28 жовтня 2014 року яким, наказ відповідача в аналогічних правовідносинах саме в частині постійного переміщення працівника визнано незаконним та скасований.

Таким чином, у відповідності до вище зазначених норм трудового законодавства та принципів які викладені в правовій позиції Верховного Суду України переміщення обмежене умовами трудового договору і не може бути постійним так як позивачка у відповідності до умов трудового договору а саме, наказу начальника порту від 31.01.2013 р. за № 62/О про переведення, вже прийнята на постійно на четвертий термінал порту на конкретне робоче місце та конкретну посаду.

Стосовно доводів відповідача, що зазначення структурного підрозділу в трудовій книжці не є найменуванням посади працівника, а є лише конкретизацією тимчасового закріплення працівника за певним структурним підрозділом підприємства, то суд до них відноситься критично, так як відповідно до Додатка «В» Класифікатора професій ДК 003:2010 затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010р. за № 327 зазначення структурного підрозділу в найменуванні посади є похідним словом яким відповідач розширив найменування посади позивачки та яким уточнив місце роботи позивачки, окрім того, в наказі начальника порту від 31.01.2013 р. за № 62/О не міститься ніяких відомостей про тимчасове закріплення позивачки за четвертим терміналом порту.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 32 КЗпП України переміщення не передбачає внесення змін до штатного розпису та скорочення постійного робочого місця яке обумовлено умовами трудового договору.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, передбачені угодою сторін.

Згідно до ст. 31 КЗпП України, власник або уповноважений на то орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленою трудовим договором.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України Трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим на то органом у випадку змін в організації виробництва та праці, втому числі при скороченні чисельності або штату працівників.

Як вбачається з матеріалів справи (т. 1а.с. 20-64, 83, 84об., 196-199,) відповідачу було відомо про те, що позивачка відмовилась від переміщення на третій термінал порту та про те, що позивачка виходила на роботу на своє робоче місце з якого вона була переміщена.

Таким чином, з урахуванням вище зазначених норм матеріального права, в разі відмови позивачки від переміщення, відповідач зобовязаний був діяти в межах закону та невідкладно прийняти заходи щодо вивільнення позивачки в установленому порядку або продовжити виконання та забезпечування умов нерозірваного трудового договору передбачених наказом начальника порту від 31.01.2013 р. за № 62/О.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Позивачка є членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торгівельного порту, що не заперечується відповідачем (т. 1, ас. 250, 252-254об.).

Відповідно до рішення Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП зазначеного в протоколі № 14 від 22.07.2015р. питання стосовно розгляду поданів роботодавця на отримання попередньої згоди на звільнення працівників які не входять до складу виборних органів профспілки та його структурних утворень покладено саме на Президію Незалежної профспілки працівників ІМТП (т.1 а.с.251).

Таким чином, належним органом який надає згоду на звільнення позивача чи відмовляє в наданні такої згоди є Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач знаючи про те, що позивачка є членом Незалежної профспілки працівників ІМТП з відповідним поданням до виборного органу даної профспілки на отримання попередньої згоди на її звільнення не звертався. Позивачка була звільнена відповідачем без попередньої згоди виборного органу Незалежної профспілки працівників ІМТП, що не заперечується відповідачем (т. 1 а.с. 83-84об.,94).

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України, рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Таким чином, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Саме таку правову позицію, висловив Верховний Суд України в Постанові від 1 липня 2015 року по цивільній справі № 6-119цс15 яка у відповідності до ст. 360-7 ЦПК України є обовязкова до виконання.

Таким чином, виходячи з вище зазначених норм матеріального права та правової позиції Верховний Суд України, обєм аргументації з правовим обґрунтуванням незаконності звільнення працівника немає значення, звільнення працівника без згоди виборного органу профспілкової організації допускається тільки в разі відсутності в рішенні виборного органу аргументації з посиланням на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника.

Відповідно до протоколу № 18 засідання Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП від 24.02.2016р. та протоколу Президії первинної профспілки «Складських працівників» незалежної профспілки за № 2 від 23.03.2016р., профспілкові орган не надали згоду на звільнення позивачки.

Таке рішення профспілкові органи з посиланням на судову практику та норми матеріального права обґрунтував втому числі і тим, що ДП «ІМТП» грубо порушено трудові права членів Незалежної профспілки та самої профспілки, та передбачені процедури ст. ст. 42, 43, 49-2, 49-4 КЗпП України, ст. 22, 39 Закону України «Про професійні спілки їх права та гарантії їх діяльності» (т. 2 а.с. 19-21, 49).

Таким чином суд приходе до висновку, що обґрунтування відмови профспілкових органів на звільнення позивачки, містять не тільки правове обґрунтування незаконності її звільнення, але містять достатньо чітку аргументацію даної відмови.

Відповідно до п. 15 Постанови Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N 9 від 06.11.92 зі змінами, відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Що стосується, доводів відповідача, що Президії Незалежної профспілки працівників ІМТП вийшла за межі своїх повноважень з посиланням на рішення Іллічівського міського суду Одеської області по цивільній справі № 501/5052/14-ц за позовом ОСОБА_7 до ДП «ІМТП» та Ухвалу ВС України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 27 травня 2015 року справа № 6-7433св15(т.1 а.с. 214) то суд відноситься до них критично так як у відповідності до ст. 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з'їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству.

Забороняється втручання державних органів, органів місцевого

самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об'єднань у

статутну діяльність профспілок, їх організацій та об'єднань.

22.07.2015р. Президія Незалежної профспілки працівників ІМТП на підставі ст. 12 вищезазначеного Закону та п.п. 19, 23 свого Статуту прийняла відповідне рішення яким протокольно вирішила організаційне питання діяльності свого органу стосовно розгляду поданнів роботодавця на отримання згоди на звільнення працівників, які не входять до складу виборного органу (т. 1 а.с.251).

Таким чином, суд виходячи з вищезазначеної норми Закону не має повноважень надавати будь яку оцінку чинному рішенню профспілкового органу який регулює та організовує діяльність його органу і прийняття якого є його правом.

Окрім того, суд не бере до уваги доводи відповідача проте, що відмова Незалежної профспілки працівників ІМТП від 10.04.2015р. за № 70/25 на лист Служби управління персоналом за № 321/112-10 від 08.04.2015р. (т.1 а.с. 213, 121) прямим зловживанням своїми правами які направлені на позбавлення можливості відповідача на звернення до профспілки з поданням за надання згоди на звільнення, так як відмова на лист у відповідності до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ст.14 Закону України «Про захист персональних даних» є правом профспілки і не позбавляє відповідача обовязку виконати процедуру яка передбачена ст. 43 КЗпП України та звернутися до профспілки з відповідним поданням.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу про звільнення позивачки, підставою розірвання трудового договору по п.1 ст. 40 КЗпП України є наказ № 28 від 23.01.2015р. (т.1 а.с. 13).

Відповідно з п.п. 1, 3.2, 3.4 даного наказу на підприємстві проводиться ліквідація третього терміналу з усіма робочими місцями та посадами та вносяться відповідні зміни до організаційної структури ДП «ІМТП» (т. 1 а.с. 12).

Тобто ці зміни не повязана з ліквідацією ДП «ІМТП» чи його реорганізацією як юридичної особи.

Таким чином ліквідація структурного підрозділу третього терміналу в ДП «ІМТП» не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (реорганізаційної) структури ДП «ІМТП». На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників третього терміналу п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у звязку з такими змінами при умові дотримання відповідачем вимог ч. 2 ст. 40 , ст.ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Саме таку правову позицію виклав ВС України у Постанові від 27 червня 2012 року по цивільній справі за № 6-65 цс 12 яка у відповідності до ст. 360-7 є обовязковою для виконання всіма судами України.

Позивачка була звільнена з підприємства по п.1 ст. 40 КЗпП України в звязку зі змінами в організації виробництва і праці, що є недопустимим, так як при зміні внутрішньої (реорганізаційної) структури підприємства працівники підлягають звільненню з підстав скорочення чисельності або штату працівників.

Окрім того, у відповідності до рішення спільної наради профспілок та ДП «ІМТП» від 31.07.2014р., учасниками даної наради визнано, що укладання договору оренди з приватним підприємством є фактом змін в організації виробництва і праці в ДП «ІМТП», що тягне скорочення чисельності та штату працівників третього терміналу ДП «ІМТП» і вразі відмови працівників третього терміналу ДП «ІМТП» від переведення до приватного підприємства, їх посади підлягають скороченню в порядку передбаченому чинним законодавством про працю України (т.1 а.с. 127).

Таким чином, відповідач не виконав дане рішення і вийшовши за його межі та провів вивільнення позивачки з підстав які не передбачені вищезазначеним рішенням та ч. 4 ст. 36 та п. 1 ст. 40 КЗпП України при проведенні скорочення чисельності або штату працівників на підприємстві яке він запроваджує у звязку з проведенням внутрішньої реорганізації структури ДП «ІМТП».

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України яка викладена в Постанові від 09 грудня 2015 року по цивільній справі 6-2123цс15, вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Таким чином суд приходе до висновку, що саме з вини відповідача позивачка більш як два місяці була позбавлена можливості працювати, так як відповідач не мав правових підстав утримувати позивачку на підприємстві в разі її відмови від переміщення яке у відповідності до наказу начальника порту № 33 від 26.01.2015р. також повязане у звязку зі змінами в організації виробництва і праці а звільнення відбулось без згоди Незалежної профспілки працівників ІМТП (т. 1 а.с. 20-64,114, 196-199).

Що стосується доводів відповідача та третьої особи стосовно того, що нарахування заробітної плати відбувається на підставі табелів обліку робочого часу з посиланням на судову практику (т. 1 а.с. 93) а саме рішення від 24.10.2014р. по справі № 182/7172/13-ц, рішення від 17.12.2014р. по справі № 521/4094/13-ц, Ухвалу ВС України від 30.07.2008р. то суд відноситься до них критично так як ці рішення стосуються іншого предмету спору, де предметом спору є стягнення не виплаченої заробітної плати а не визнання наказів про переміщення та звільнення незаконними поновлення на роботі та стягнення часу вимушеного прогулу виплата якого регулюється у порядку ст. 235 КЗпП України.

Окрім того, у відповідності до ст.360-7 ЦПК України ці рішення не є прецедентним правом.

Також суд критично відноситься до доводів відповідача стосовно того, що накази № 33 та № 46/О від 26.01.2015р. є законним з посиланням на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 23.03.2015р. по справі № 501/863/15-ц; - ухвалу апеляційного суду Одеської області від 02.07.2015р. (№ 22-ц/785/4929/15,; - рішення Іллічівського міського суду одеської області від 12.05.2015р. по справі № 501/1574/15-ц за позовом Сніжинської; - рішення Апеляційного суду Одеської області від 04.02.2015р. по справі 501/4835/14-ц за позовом ОСОБА_8 до ДП «ІМТП», ухвалу ВСС України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 14.05.2015р. справа № 6-10538ск15 (т.1 а.с. 93, 97-100, т.2 а.с.26), так як на сьогоднішній день діє чітка і у відповідності до ст. 360-7 ЦПК України обовязкова до виконання правова позиція Верховного Суду України яка зазначена в Постанові від 16 грудня 2015 року, у справі за № 6-1178цс15.

Окрім того, позивачка не була учасником процесу по справі Сніжинської, а тому у відповідності до ст. 11, ч. 3 ст. 61 ЦПК України, п. 7 Постанови пленуму ВС України від 18 грудня 2009 року за № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», ст. 16 ЦК України та ст. 6 Європейської Конвенції з прав захисту людини від 1950 року, обставини стосовно переведення та переміщення позивачки підлягають встановленню та доказуванню на загальних підставах.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 3 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N 9 від 06.11.92р. зі змінами, У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно з п. 5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995р. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої

заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної

(годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на

число календарних днів за цей період.

Відповідно до бухгалтерських довідок ДП «ІМТП» за Формою 2 (т1 а.с.148, 149), середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає:

Листопад 2014р. з/п. 4713,88 грн. в Грудні 2014р.з/п. 4474,99 грн.

В листопаді було 20,125 робочих змін, в грудні 22 робочі зміни, загальна кількість р/з складає 42,125 р/з.

Середньоденний заробіток працівника складає:(4713,88 + 4474,99) : (20,125 + 22) = 218,14 грн.

Середня кількість змін в місяць складає: 42,125 : 2 = 21,07 р/з.

Середня кількість робочих змін за час вимушеного прогулу з 02.02.2015р. по 23.01.2017р. складає: 21,07 х 23 + 15 = 499,61 р/з.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає: 499,61 х 218,14 = 108984,93 7331,44 (сума розрахункових при звільнені) = 101653,49 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача складає 101653,49 грн.

Відповідно з ст. 234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст. 233 цього кодексу, суд може поновити ці строки.

Відповідно до ст. 57 Конституції України, кожному гарантується право знати свої права і обовязки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обовязки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку встановленому законом.

Закони та нормативно-правові акти що визначають права і обовязки громадян, недоведені до відома населення у порядку встановленому законом, є не чинними.

Таким чином виходячи з зазначеної норми, обовязок стосовно розяснення працівникові його права на оскарження наказу в строки та порядку встановленому трудовим законодавством покладається виключно на

роботодавця.

Саме з таку правову позицію підтримав Верховний Суд України постановивши Постанову від 28.11.2011р. по цивільній справа № 6-64 цс 11 та Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ Ухвалою від 28.12.2011р. по цивільній справі за № 6-46864ск11 залишаючи в силі рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 28.02.2011р. по цивільній справі № 2-215/11 де відповідач був учасником процесу и саме ця правова позиція в силу ст. 360-7 ЦПК України є обовязковою в даній категорії справ при вирішенні питань повязаних з поновленням строку позовної давності.

Позивачка в правовому плані є необізнаною людиною, а відповідач ознайомлюючи її з наказами № 33 та 46/О від 26.01.2015р. про переміщення працівників підприємства не виконав свій обовязок та не розяснив в зазначених наказах її право на оскарження наказів вразі її незгоди з цими наказами (т. 1 а.с.113,117).

А тому суд дійшов висновку, що позивачкою строк на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015 р. № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» про переміщення позивачки від 26.01.2015 р. № 46/0 пропущено з поважних причин і підлягає поновленню.

Керуючись ст.ст.6, 10, 38, 60, 179, 208, 209, 212-215 ЦПК України,

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (нині ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») задовольнити.

Поновити строк ОСОБА_1 на оскарження наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» та наказу директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_1.

Визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 33 «Про переміщення працівників підприємства» в частині виключення зі штатного розпису четвертого терміналу посади тальмана, яку займала ОСОБА_1 незаконним та скасувати.

Визнати наказ директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 26.01.2015р. за № 46/0 про переміщення ОСОБА_1 незаконним та скасувати.

Визнати наказ першого заступника директора Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» від 23.04.2015р. за № 234/О-6 про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 по п.1 ст. 40 КЗпП України незаконним та скасувати.

Поновити ОСОБА_1 в Державному підприємстві «Іллічівський морський торговий порт» (нині ДП морський торговельний порт «Чорноморськ») на посаду тальмана четвертого терміналу.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт (нині ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 02.02.2015р. по 23.01.2017р. в сумі 101653,49 гривень.

Стягнути з Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт (нині ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ») на користь держави судовий збір у розмірі 551,20 грн.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі піддати до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Одеської області через Іллічівський міський суд Одеської області протягом 10 днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні в судовому засіданні під час його проголошення, - протягом 10 днів з дня отримання його копії.

Суддя: