АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду міста Києва у складі :

Головуючого - суддіЛапчевської О.Ф.
СуддівКравець В.А., Мазурик О.Ф.
при секретаріГоін В.С.
за участю: представника позивача Дикого О.В.,

представника відповідача ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника повного товариства «Ломбард «АЛДАН» Бертольд і компанія Дикого Олександра Вадимовича на рішення Солом'янського районного суду міста Києва від 01 грудня 2016 року

у справі за позовом повного товариства «Ломбард «АЛДАН» Бертольд і компанія до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди,

за зустрічним позовом ОСОБА_7 до Повного товариства «Ломбард «АЛДАН» Бертольд і компанія про стягнення заробітної плати, невиплаченої при звільненні та середнього заробітку за час затримки розрахунку, -

В С Т А Н О В И Л А:

Рішенням Солом'янського районного суду міста Києва від 01 грудня 2016 року позов залишено без задоволення, зустрічний позов задоволено. /т. 2 а.с. 11-17/

№ справи 760/9515/15-ц
№ апеляційного провадження:22-ц/796/ 212/2017
Головуючий у суді першої інстанції: Бобровник О.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Лапчевська О.Ф.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник повного товариства «Ломбард «АЛДАН» Бертольд і компанія Дикий О.В. подав апеляційну скаргу на рішення суду посилаючись на його незаконність та необґрунтованість. Вважає, що судом першої інстанції не повно з'ясовані обставини справи, зокрема, не враховано п. 4.2. Посадової інструкції контролера ломбарду про те, що контролер ломбарду зобов'язаний тримати двері до службового приміщення зачиненими на замок, а ОСОБА_7 не заперечує, що не зачинив двері. Вказував на те, що не було надано судом першої інстанції оцінки виходу ОСОБА_7 на робоче місце 17.10.2014 р., а те, що правоохоронними органами не було встановлено осіб, винних у крадіжці, не звільняє ОСОБА_7 як матеріально-відповідальну особу від обов'язку відшкодувати шкоду. В частині задоволених вимог зустрічного позову, вказував на те, що судом першої інстанції допущено помилку у підрахунках, оскільки сума нарахованого доходу менше на 3937, 37 грн., а не на 5134, 93 грн., як вказано судом, а за підрахунками, відповідачу нараховано заробітної плати 31 901, 88 грн., а не 30 501, 91, як також помилково встановлено судом першої інстанції. Крім того, наголошував на тому, що позивачем за зустрічним позовом порушено строк звернення до суду, встановлений ст. 233 КзПП України, що визначений терміном у три місяці, при цьому судом першої інстанції не враховано відсутності доказів обґрунтування поновлення такого строку. Також наголошував на тому, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог в частині стягнення виплати середнього заробітку, оскільки ОСОБА_7 заявлено суму у розмірі 25 847, 33 грн., суд першої інстанції стягнув 34 891, 60 грн., тобто з різницею у 9044, 27 грн., без обґрунтування щодо такого збільшення заявленої позивачем суми стягнення. З урахуванням викладеного в апеляційній скарзі просив рішення суду скасувати та постановити нове про задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного позову.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, які з'явились у судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення вимог первісного позову та відмову у задоволенні вимог зустрічного позову, на підставі наступного.

Судом встановлено, що 09.09.2013 р. ПТ «Ломбард «АЛДАН» було прийнято на роботу гр. ОСОБА_7 на посаду контролера ломбарду та укладено відповідний трудовий договір.

28.10.2013 року до вказаного трудового договору було внесено зміни та встановлено тривалість робочого часу працівника у відповідності до затвердженого графіку змінності на підприємстві.

Також 09.09.2013 р. між ПТ «Ломбард «АЛДАН» та ОСОБА_7 було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, оскільки робота працівника безпосередньо була пов'язана із прийманням, зберіганням та відпуском переданих йому матеріальних цінностей.

02.12.2013 р. на підприємстві було затверджено посадову інструкцію контролера ломбарду та ознайомлено з її положеннями ОСОБА_7

04.10.2014 р., під час виконання посадових обов'язків гр. ОСОБА_7 було укладено від імені ПТ Ломбард «АЛДАН» договір фінансового кредиту/закладу № 7-60777 з гр. ОСОБА_9 від якого, у якості забезпечення виконання зобов'язань позичальником, було прийнято в заклад мобільний телефон iPhone 5 зі встановленою договірною вартістю 2 345 грн.

17.10.2014 р. гр. ОСОБА_7 телефоном повідомив, що предмет закладу за договором № 7-60777 відсутній.

Встановлено, що за фактом зникнення предмету застави за договором № 7-60777 від 04.10.2014 р. співробітниками Святошинського УП ГУ НП в м. Києві проводиться перевірка, станом на день винесення судом рішення, осіб, винних у викраденні предмету застави, не знайдено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині первісного позову, суд першої інстанції керувався вимогами п. 1 ч. 1. ст. 134 КзПП України про те, що працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли між працівником і підприємством, установою, організацією відповідно до статті 135 цього Кодексу укладено письмовий договір про взяття на себе працівником повної матеріальної відповідальності за незабезпечення цілості майна та інших цінностей, переданих йому для зберігання або для інших цілей.

Встановивши, що у відповідності до п. 2.18 посадової інструкції контролера ломбарду /т. 1 а.с. 12-18/, контролер приймає зміну від іншого контролера згідно з актом приймання зміни, в день зникнення предмету застави, гр. ОСОБА_7 прибув на робоче місце за викликом керівництва й не приймав робочу зміну, а вже за фактом прибуття на роботу з'ясував, що предмет застави за договором № 7-60777 зник про що повідомив керівництво ПТ «АЛДАН». Крім того, судом першої інстанції вказано на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_7 дійсно в день зникнення предмету застави № 7-60777 та напередодні виконував свої посадові обов'язки, оскільки позивачем не надано до суду Акту приймання зміни із особистим розписом відповідача про таке прийняття, а фактично функції з охорони приміщення на час зникнення предмету застави здійснювались працівниками охоронного підприємства ПП «ШЕРИФ ГАРАНТ» у відповідності із положеннями договору про надання послуг з охорони, в тому числі приміщення ломбарду по вул. Симиренка 5, № 664 від 20.05.2014 р. /а.с. 150-152/, до посадових обов'язків контролера ломбарду не входить обов'язок із охорони службового приміщення або обов'язок із замикання службового приміщення, у зв'язку з чим, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність позовних вимог.

Однак з таким висновком суду погодитись не можна з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ст. 134 КЗпП України працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадку, коли між працівником і підприємством, установою, організацією відповідно до ст. 135-1 цього Кодексу укладено письмовий договір про взяття на себе працівником повної матеріальної відповідальності за незабезпечення цілості майна та інших цінностей, переданих йому для зберігання або для інших цілей.

Стаття 135-1 КЗпП України встановлює, що письмові договори про повну матеріальну відповідальність можуть бути укладені підприємством, установою, організацією з працівниками, які займають посади або виконують роботи, безпосередньо зв'язані із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих їм цінностей.

Так, 09.09.2013 р. між ПТ «Ломбард «АЛДАН» та ОСОБА_7 було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність. / т. 1 а.с.9/

Відповідно до «Узагальнення практики застосування судами законодавства, що регулює матеріальну відповідальність працівників за шкоду, заподіяну роботодавцю» від 11.12.2015 р., затвердженого Постановою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, для правильного визначення кола належних доказів суди мають враховувати роз'яснення, наведені в пункті 23 постанови Пленуму ВСУ № 14, згідно з якими у справах про відшкодування шкоди суддя незалежно від обставин справи має, зокрема, вирішити питання про подання сторонами або про витребування, зокрема, даних бухгалтерського обліку й інших документів про наявність і розмір прямої дійсної шкоди - матеріалів інвентаризації, доказів про винне порушення працівником обов'язків за трудовим договором і наявність причинного зв'язку між його протиправною поведінкою і шкодою, яка наступила, час її виявлення, пояснень працівника, актів і доповідних записок службових осіб, матеріалів службових перевірок, документів про коло трудових обов'язків працівника, договору про повну індивідуальну чи колективну (бригадну) матеріальну відповідальність, довіреності чи іншого разового документа на одержання працівником під звіт матеріальних цінностей.

При цьому в трудовому праві діє презумпція відсутності вини працівника.

Так, позивачем, на обґрунтування первісного позову, встановлено, що ОСОБА_7 порушив вимоги посадової інструкції контролера ломбарду, зокрема п. 2.18 щодо передачі та приймання зміни згідно акту передачі зміни.

Вказуючи на те, що ОСОБА_7 прибув на робоче місце за викликом керівництва й не приймав робочу зміну, а вже за фактом прибуття на роботу з'ясував, що предмет застави зник, суд першої інстанції не врахував відсутності акту щодо передачі зміни ОСОБА_7

З пояснювальної старшого контролера ОСОБА_10 вбачається, що вона здала зміну 15.10.2014 р., а ОСОБА_7 16.10.2014 р. зміну прийняв, цього не заперечував і сам ОСОБА_7 під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції. / т. 1 а.с.25/

17.10.2014 р. в присутності ОСОБА_7, під його підпис, здійснено аудит та виявлено зникнення предмету закладу. / т. 1 а.с. 20-24/, від пояснень останній відмовився.

Таким чином, вказані дані свідчать про те, що ОСОБА_7 прийняв зміну 16.10.2014 р., жодних документів, що він зміну здав не має, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Крім того, ОСОБА_7 було порушено п. 4.2 вказаної вище посадової інструкції в частині тримання дверей до службового приміщення зачиненими на замок, протягом робочого дня.

Вказуючи, що фактично функції з охорони приміщення на час зникнення предмету заставки здійснювались працівниками охоронного підприємства ПП «ШЕРИФ ГАРАНТ» а до посадових обов'язків контролера ломбарду не входить обов'язок із охорони службового приміщення або обов'язок із замикання службового приміщення, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, не дослідивши вказаний пункт інструкції /т. 1 а.с.16/, та не розмежувавши функції з охорони приміщення з посадовими обов'язками контролера ломбарду.

В матеріалах справи наявний договір про відшкодування шкоди від 28.10.2014 р. за яким ПТ «Ломбард «Алдан» надало ОСОБА_9 аналогічний викраденому предмету застави, телефон / т. 1 а.с. 26-27/

Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення матеріальної шкоди у розмірі 2345, 00 грн. є доведеними та обґрунтованими.

В частині вимог про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів прийшла до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, на підставі наступного.

Пленум Верховного Суду України у постанові "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" N 4 від 31.03.95 р. конкретизував, що під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Доказів, в порядку ст. 60 ЦПК України, позивачем, щодо вказаних обставин, не надано, зокрема, пояснень ОСОБА_9 - особи яка віддала зниклий в подальшому предмет закладу, що могло б свідчити про приниженням ділової репутації, та вчинення дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до діяльності ломбарду.

В частині зустрічного позову про стягнення невиплаченої заробітної плати ОСОБА_7, колегія суддів вказує на наступне.

Задовольняючи вимоги зустрічного позову, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 117 КзПП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку та п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 в частині розрахунків.

Встановивши, що станом на день звільнення позивач зобов'язаний був виплатити відповідачу частину недоотриманої заробітної плати у розмірі 5 107,91 грн., оскільки сума нарахованої заробітної плати за весь період роботи на ПТ «АЛДАН» складає 30 501,91 грн. сума нарахованих та утриманих податків складає 4 400,76 грн., сума фактично отриманої заробітної плати, згідно з банківською випискою, склала 22 163,78 грн., що на 5 134,93 грн. менше ніж сума нарахованого доходу за даними ДПІ у Солом'янському районі ГУ ДФС України в м. Києві, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, стягненню підлягає сума середнього заробітку за весь час затримки у виплаті заробітної плати у розмірі 25 847 грн. 33 коп. та невиплачена заробітна плата при звільненні в сумі 5107 грн. 91 коп., стягнувши відповідно до резолютивної частини рішення 5 107,91 грн. заборгованості із заробітної плати та 34 891,60 грн. заборгованості із виплати середнього заробітку за весь час допущеного прострочення у виплаті заробітної плати, а всього 39 999, 51 грн.

Однак з таким висновком суду погодитись не можна з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції не наведено розрахунків щодо наявності заборгованості по виплаті заробітної плати, з яких виходив суд першої інстанції, встановлюючи її у розмір у сумі 5 107, 91 грн., оскільки матеріали справи не містять повних даних фіскальної служби за період з вересня 2013 р. по жовтень 2014 р. - період роботи ОСОБА_7 помісячно, даних щодо сплачених роботодавцем військового збору та єдиного соціального внеску, що не входить до системи оподаткування.

Так, в матеріалах справи наявні дані фіскальної служби за третій, четвертий квартал 2013 р., перший, другий, третій та четвертий квартал 2014 р., /т. 1 а.с. 222-223/ та наявна банківська виписка щодо фактично отриманої заробітної плати / т. 1 а.с. 211/, однак судом першої інстанції не враховано, що у виписці, наданій ОСОБА_7 відсутні дані щодо отримання заробітної плати за березень, квітень, травень 2014 р., а поквартальна виписка фіскальної служби не дає можливості такі дані встановити, однак суд першої інстанції, всупереч вказаним недолікам, прийшов до висновку про наявність заборгованості.

Відповідно до видаткового касового ордеру від 05.08.2014 р. ОСОБА_7 під підпис, наручно видана заробітна плата у розмірі 4021, 07 грн. /т. 2 а.с.34/, у зв'язку з чим загальна сума виплаченої заробітної плати становить 26 184, 93 грн. з урахуванням утриманих податків і зборів, включно з військовим податком та сплаченим роботодавцем єдиним соціальним внеском, що не відображаються у даних фіскальної служби, оскільки не входять до системи оподаткування.

Доводи представника ОСОБА_7 - ОСОБА_6 щодо нарахувань заробітної плати за ставкою 1700 грн., за останні два місяці роботи ОСОБА_7, як керівника відділення, а не котролера, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки всупереч наявному наказу в матеріалах справи про звільнення ОСОБА_7 з посади керівника відділення №7 / т. 1 а.с. 85/ та запису в трудовій, останній на вказаній посаді не працював, що також не заперечується сторонами, фактично не виконував функції керівника та фактично не був переведений на цю посаду.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, про те, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив обставини справи, не з'ясував, чи отримував ОСОБА_7 заробітну плату за березень, квітень, травень 2014 р., дані якої відсутні у наданій ним виписці з банківського рахунку, не перевірив правильності розрахунку, наданого ОСОБА_7, та не навів власних, детальних розрахунків, з яких виходив при ухваленні рішення, у зв'язку з чим рішення в частині задоволеного зустрічного позову, також підлягає скасуванню з постановленням нового рішення про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313-314, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу представника повного товариства «Ломбард «АЛДАН» Бертольд і компанія Дикого ОлександраВадимовича на рішення Солом'янського районного суду міста Києва від 01 грудня 2016 року - задовольнити частково.

Рішення Солом'янського районного суду міста Києва від 01 грудня 2016 року -скасувати, постановивши нове рішення наступного змісту.

Позов повного товариства «Ломбард «АЛДАН» Бертольд і компанія до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди, - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_7 /ІПН НОМЕР_1/ на користь повного товариства «Ломбард «АЛДАН» Бертольд і компанія // 2345, 00 / дві тисячі триста сорок п'ять/ гривень заподіяної матеріальної шкоди.

Стягнути з ОСОБА_7 /ІПН НОМЕР_1/ на користь повного товариства «Ломбард «АЛДАН» Бертольд і компанія // 243, 60 гривень сплаченого судового збору в суді першої інстанції та 873, 40 гривень в апеляційній інстанції, а всього 1117 / одна тисяча сто сімнадцять/ гривень.

У задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, - відмовити.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_7 до повного товариства «Ломбард «АЛДАН» Бертольд і компанія про стягнення заробітної плати, невиплаченої при звільненні та середнього заробітку за час затримки розрахунку, - відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Судді: