Справа №484/3241/16-ц 31.01.2017 31.01.2017
Провадження №22-ц/784/417/17
Справа № 484/3241/16-ц Головуючий першої інстанції: Маржина Т.В.
Провадження № 22-ц/784/417/17 Суддя-доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

31 січня 2017 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого: Базовкіної Т.М..,

суддів: Кушнірової Т.Б., Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання: Лептугою С.С.

за участю: позивачки ОСОБА_2, її представника - ОСОБА_3, представників відповідача ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 грудня 2016 року за позовом ОСОБА_2 до Миколаївського обласного центру зайнятості про визнання незаконним і скасування наказів про оголошення догани, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и л а :

У жовтні 2016 р. ОСОБА_2 звернулася з позовом до Миколаївського обласного центру зайнятості (далі МОЦЗ) про визнання незаконним і скасування наказів про оголошення догани та відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування своїх вимог позивачка вказувала, що наказом від 17 січня 2014 р. № 15-к МОЦЗ призначена на посаду заступника директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості (далі Первомайський МРЦЗ).

Наказами МОЦЗ № 428-к від 21 вересня 2016 р. та № 430-к від 23 вересня 2016 р. їй були оголошені догани за неналежне виконання посадових обовязків.

Підставою наказу № 428-к відповідачем зазначено: неналежне виконання посадових обовязків, визначених пунктами 1.8, 2.1, 2.16, 2.32; неякісне виконання посадових обовязків, передбачених п. 4.1 Посадової інструкції заступника (технолога-організатора) Первомайського МРЦЗ, затвердженої 11 серпня 2016 р., зокрема, системні порушення, допущені під час перебування на обліку в ПМРЦЗ безробітної ОСОБА_6, зняття її з обліку, укладення договору на навчання, додаткових угод до нього, порушення ведення договірної роботи, відсутність з її боку належної організації та контролю. Підставою наказу № 430-к відповідачем зазначено: порушення трудової дисципліни п.3.1.6 Правил внутрішнього трудового розпорядку, вимог пункту 4.1 посадової інструкції заступника (технолога-організатора) ПМРЦЗ, затвердженої 11 серпня 2016 р., а саме - відсутність на селекторній нараді 16 вересня 2016 р, неприбуття до керівника МОЦЗ 22 вересня 2016 р. та допуск до роботи з документами ПМРЦЗ сторонньої особи.

Посилаючись на те, що порушень трудової дисципліни вона не допускала, у звязку з чим вважає незаконними вищезазначені накази, позивачка просила визнати їх незаконними та скасувати, стягнути 6 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

В подальшому ОСОБА_2 надала заяву про доповнення позовних вимог, в якій вказувала, що 30 вересня 2016 р. відповідач видав наказ № 443-к, яким її звільнено з роботи за п. 3 ст. 40 КЗпП. Однак того дня вона була на лікарняному, тому 01 листопада 2016 р. відповідач наказом № 479-к змінив дату її звільнення на 01 листопада 2016 р.

Цього ж дня представники відповідача зявилися до ПМРЦЗ, де вмовили її написати заяву про звільнення за власним бажанням, оскільки розуміли, що звільнення за ініціативою роботодавця незаконне, так як вона має статус одинокої матері.

Перебуваючи у нервовому стані, під тиском вона написала заяву про звільнення за власним бажанням у звязку з доглядом за дитиною до 14 років, хоча фактично не мала наміру звільнятися. За таких обставин вважає звільнення незаконним, просить поновити її на роботі і стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, а тому просила поновити її на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 листопада 2016 р. позовні вимоги обєднані в одне провадження.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_7 повністю підтримали всі позовні вимоги, просили їх задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечували, посилаючись на те, що притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 та подальше її звільнення були законними, тому відсутні підстави для скасування наказів, відшкодування моральної шкоди, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просили відмовити в задоволенні позову.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 грудня 2016 р. у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказує, що рішення суду є необєктивним та необґрунтованим, ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права та просить його скасувати й ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення позивачки, представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із таких підстав.

З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що ОСОБА_2 з 12 жовтня 2004 р. перебуває у трудових відносинах з Миколаївським обласним центром зайнятості (а.с. 100-102).

Наказом № 15-к від 17 січня 2014 р. позивачка переведена на посаду заступника директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості (ПМРЦЗ), який виконує функції технолога-організатора (а.с.16).

Відповідно до Положення про державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України № 41 від 20 січня 2015 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 лютого 2015 р. за № 141/26586, Миколаївський обласний центр зайнятості є регіональним центром зайнятості, а ПМРЦЗ базовим (п.2 розділу 1).

Відповідно до абзацу 2 п. 4 розділу IV Положення призначення та звільнення працівників підпорядкованих базових центрів зайнятості здійснюється наказом директора регіонального центру зайнятості за поданням директора базового центру зайнятості.

Абзацом пятим вказаного пункту визначено, що директор регіонального центру зайнятості у межах своїх повноважень вживає заходів заохочення і накладає стягнення на працівників підпорядкованих базових центрів зайнятості (окрім директорів базових центрів зайнятості) на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.

Згідно з пунктами 3, 4 розділу V Положення базовий центр зайнятості очолює директор, який призначається на посаду і звільняється з посади директором регіонального центру зайнятості за погодженням із Головою Служби та з головою відповідної місцевої державної адміністрації. Директор базового центру зайнятості може мати заступників. Призначення заступників здійснюється директором регіонального центру зайнятості за поданням директора базового центру занятості. Директор базового центру зайнятості здійснює керівництво діяльністю цього центру та несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього завдань та функцій, ефективну роботу центру, цільове використання коштів фонду в межах затвердженого кошторису видатків, належне використання виділеного у розпорядження центру майна і матеріальних цінностей, виконання наказів і доручень Голови Служби та директора регіонального центру зайнятості.

Відповідно до п.12 Положення про Миколаївський обласний центр зайнятості, затвердженого наказом Державної служби зайнятості № 38 від 04 березня 2016 р. прийняття і звільнення працівників підпорядкованих базових центрів зайнятості (крім директора) проводиться згідно з наказом директора Центру за поданням директора базового центру зайнятості. Директор Центру у межах своїх повноважень вживає заходів заохочення і накладає стягнення на працівників Центру та підпорядкованих йому базових центрів зайнятості (крім директорів базових центрів зайнятості) на території Миколаївської області.

Положенням про Первомайський міськрайонний центр зайнятості, затвердженим наказом Миколаївського обласного центру зайнятості № 54 від 28 березня 2016 р., визначено, що ПМРЦЗ підпорядковується МОЦЗ (далі регіональний центр зайнятості) та є йому підзвітним. Базовий центр зайнятості очолює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади Головою Служби за погодженням з головою відповідної місцевої державної адміністрації. Заступників директора та заступників директора начальників відділів призначає директор регіонального центру зайнятості за поданням директора базового центру зайнятості. Директор базового центру зайнятості керує діяльністю цього центру та є персонально відповідальним за виконання покладених на нього завдань і функцій, ефективну роботу центру тощо.

Наказом ПМРЦЗ № 81 від 11 серпня 2016 р., затвердженим директором МОЦЗ, розподілені обовязки між директором та його заступниками. Зокрема, на заступника директора ПМРЦЗ, який виконує функції технолога-організатора, покладено організацію та контроль усіх підрозділів ЦЗ, забезпечення безперебійного, повного та якісного надання послуг клієнтам ЦЗ; визначення та корегування функцій фахівців ЦЗ; контроль за діяльністю фахівців відділу організації працевлаштування населення та відділу активної підтримки безробітних; безпосередня координація працевлаштування населення тощо.

Під час відсутності директора ЦЗ його обовязки виконує заступник директора, який виконує функції технолога організатора.

До 15 липня 2016 р. в ПМРЦЗ була одна посада заступника директора, яку обіймала ОСОБА_2

Наказом директора МОЦЗ № 317-к від 15 липня 2016 р. внесені зміни до штатного розпису ПМРЦЗ, призначено ще одного заступника директора ОСОБА_8 (а.с.197).

В силу ст. 139 КЗпП України працівники зобовязані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

У своїй роботі заступник директора керується посадовою інструкцією (редакції від 13 лютого 2015 р. та від 11 серпня 2016 р.); Антикорупційною програмою МОЦЗ, Законами України «Про запобігання корупції», «Про засади державної антикорупційної політики в Україні»; Правилами внутрішнього трудового розпорядку, колективним договором між адміністрацією та профспілковим комітетом Первомайського міськрайонного центру зайнятості; іншими нормативно-правовими актами, визначеними в посадовій інструкції.

Наказом директора МОЦЗ № 428-к від 21 вересня 2016 р. ОСОБА_2 оголошено догану за неналежне виконання своїх посадових обовязків (а.с.20).

Підставою притягнення до дисциплінарної відповідальності стало виявлення порушень в організації професійного навчання ОСОБА_6 на замовлення ДП ДГ «Зелені Кошари»; порушення порядку працевлаштування та зняття її з обліку як безробітної; системні порушення у веденні договірної роботи, відсутність належної організації та контролю керівництва ЦЗ за роботою підлеглих в напрямку організації професійного навчання; виконання посадових обовязків під час відпустки за наявності директора ЦЗ на роботі.

Наказом № 430-к від 23 вересня 2016 р. ОСОБА_2 оголошено догану за неналежне виконання своїх посадових обовязків (а.с.22).

Підставою притягнення до дисциплінарної відповідальності стала відсутність позивачки на селекторній нараді 16 вересня 2016 р.; неприбуття до керівника МОЦЗ 22 вересня 2016 р., невиконання розпоряджень керівника МОЦЗ та допуск до роботи з документами ПМРЦЗ сторонньої особи працівника ПП «АНАІК» ОСОБА_9

Відповідно до положень ч. 1 ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено ст. 149 КЗпП України: до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місця з дня його виявлення, не рахуючи час звільнення працівника від роботи у звязку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку ( ст. 148 КЗпП України).

Щодо наказу директора МОЦЗ № 428-к від 21 вересня 2016 р., судом встановлено, що Первомайським МРЦЗ допущені порушення в організації професійного навчання на замовлення ДП ДГ «Зелені кошари».

Так, договором № 00020 від 23 березня 2016 р., укладеним між ПМРЦЗ та ОСОБА_6, передбачено проведення професійного навчання безробітного (а.с.172).

Договором № 00180 від 25 березня 2016 р., укладеним між ПМРЦЗ в особі заступника директора ОСОБА_2 та ДП ДГ «Зелені кошари» про організацію професійного навчання безробітних на замовлення роботодавця (а.с.174) та додатком до вказаного договору - списком безробітних, до якого входить лише ОСОБА_6 (а.с.175), було передбачено навчання безробітної ОСОБА_6 у строк з 24 березня 2016 р. по 30 березня 2016 р.

Однак після закінчення навчання Первомайським МРЦЗ у порушення п.п.2.4.2 п.2.4 Договору протягом пяти робочих днів після закінчення навчання ОСОБА_6 не була направлена до роботодавця на працевлаштування. При цьому направлення на працевлаштування ОСОБА_6 було видане 31 серпня 2016 р., тоді як 22 серпня 2016 р. вона вже знялася з реєстрації в ПМРЦЗ і до цієї дати не відмовлялася від працевлаштування, оскільки ніхто їй такого працевлаштування не пропонував, тобто не зі своєї вини, тож у неї не виникло обовязку відшкодовувати вартість навчання; вона не порушила п.3 ст. 36 Закону України «Про загальнообовязкове державне соціальне страхування на випадок безробіття».

Таке свідчить про те, що заступником директора ОСОБА_2 не було забезпечено контроль за виконанням договірних зобовязань з боку роботодавця ДП ДГ «Зелені кошари», вжиття заходів щодо працевлаштування ОСОБА_6, стягнення з роботодавця сум витрат на професійне навчання безробітної.

Крім того, додаткові угоди до основного договору з ДП ДГ «Зелені кошари» були укладені по закінченню строку дії основного договору, в них не було продовжено строк працевлаштування безробітної, а тому вони вже не мали юридичної сили.

Додаткова угода № 2 укладена в неділю вихідний день. Більшість таких угод підписані ОСОБА_2

При цьому під час такої договірної роботи посада другого заступника була відсутня в ПМРЦЗ. ОСОБА_8 почала працювати лише з 15 липня 2016 р. До того часу відповідальною за договірну роботу в ПМРЦЗ була ОСОБА_2

З урахуванням викладеного суд вірно вважав, що встановлені обставини свідчать про порушення ОСОБА_2 посадових обовязків, передбачених пунктами 1.8, 2.1, 2.16, 2.32 Посадової інструкції заступника директора (технолога-організатора) Первомайського МРЦЗ, затвердженої директором ПМРЦЗ 11 серпня 2016 р., наявність підстав для притягнення її до дисциплінарної відповідальності.

Про наведені порушення відповідачу стало відомо на підставі 23 серпня 2016 р. з листа ПМРЦЗ від 22 серпня 2016 р. № 03-1088 про надання довідки щодо витрат на навчання безробітної ОСОБА_6 та проведеної 06 вересня 2016 р. перевірки.

Тому висновок суду про законність наказу від 21 вересня 2016 р. є правильним, оскільки цей наказ виданий у відповідності з вимогами ст.ст. 147-149 КЗпП України, прийнятий уповноваженою особою та з дотриманням строків, передбачених для застосування дисциплінарного стягнення.

Щодо наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 23 вересня 2016 р., то факт відсутності позивачки, яка виконувала обовязки директора, на селекторній нараді нею не заперечується, її проведення підтверджується телефонограмою № 88 від 14 вересня 2016 р. про проведення 16 вересня 2016 р. селекторної наради керівництвом МОЦЗ, на якій зобовязані бути присутніми керівники всіх базових ЦЗ та їх заступники і готові до обговорення проблемних питань діяльності служби зайнятості (а.с.192); протоколом вказаної наради (а.с.286).

З матеріалів справи вбачається, що будь-яких розпоряджень з приводу розподілу обовязків між заступниками цього дня не приймалося; про відсутність на нараді ОСОБА_10 керівництво не попередила. При цьому з офіційного сайту Первомайської міської ради (а.с.267) та рішення виконкому № 418 (а.с.304) вбачається, що така сесія була присвячена дню міста, офіційного запрошення на таку сесію ОСОБА_2 суду не представила.

У звязку з відсутністю ОСОБА_2 на селекторній нараді з метою зясування причин Миколаївським ОЦЗ було направлено доручення № 37-д від 21 вересня 2016 р. про надання пояснень з цього приводу (а.с.46).

Як визнала сама позивачка в судовому засіданні, пояснення вона дійсно не надала, а надала доповідну записку, оскільки не вважала за потрібне надавати пояснення керівництву.

Неявка до МОЦЗ на виклик керівника підтверджується телефонограмою № 92 від 21 вересня 2016 р. (а.с.53), якою ОСОБА_2 було викликано до керівництва; службовою запискою ОСОБА_2 від 22 вересня 2016 р. про неможливість прибути до МОЦЗ через заплановану перевірку ФСС та відсутність коштів на відрядження (а.с.47,272); повідомленням ФСС про планову перевірку від 22 серпня 2016 р. (а.с.201); листом ФСС про перенесення перевірки (а.с.20). Як зазначено представниками відповідача, при перевірці використання видатків кошторису було встановлено, що видатки на відрядження використані лише на 63,2%, кошти на відрядження наявні.

Також встановлено, що ОСОБА_2 неодноразово не надавала пояснення на вимогу керівництва МОЦЗ, що підтверджується певними дорученнями МОЦЗ (а.с. 44, 46, 54), доповідною запискою ОСОБА_2 (а.с.48) та ОСОБА_9 про відсутність письмових пояснень (а.с.108,109). Позивачка в судовому засіданні такі факти не оспорювала, однак вважала, що вони не є порушеннями посадових обовязків і трудової дисципліни.

Також судом встановлено, що під час виконання ОСОБА_2 своїх посадових обовязків до роботи з документами ПМРЦЗ була допущена стороння особа ОСОБА_9

З договору № 06-08/15 від 01 квітня 2016 р., укладеного між ПМРЦЗ та ПП «АНАІК», посадової інструкції прибиральниці-курєра, додаткової угоди №1 до вказаного договору від 30 червня 2016 р. (а.с. 208-211), відповіді директора ПП «АНАІК» щодо послуг, які надає підприємство (а.с. 206, 207); вбачається, що ОСОБА_9 є працівником ПП «АНАІК» і за договором, укладеним між ПМРЦЗ та ПП «АНАІК», в ПМРЦЗ виконувала функції прибиральниці-курєра, в які входить в тому числі запис розсильних і одержаних ділових паперів у книгу.

Суду не надано доказів ознайомлення ОСОБА_9 із законодавством про захист персональних даних, Інструкцією з діловодства, відповідальністю за порушення таких норм, а також щодо надання їй повноважень для здійснення діловодства в ПМРЦЗ.

Як пояснила ОСОБА_2, в ПМРЦЗ відсутня посада діловода, секретаря, тож дійсно ОСОБА_9 давали деякі завдання, однак вона не вбачає в цьому порушення.

Про невиконання вимог відповідача щодо присутності на нараді, явки до обласного центру та ненадання пояснень роботодавцю стало відомо у вересні 2016 р., а щодо допущення до роботи з документами сторонньої особи 26 серпня 2016 р., коли ця особа прийняла повідомлення від МРЦЗ.

Зазначені вище встановлені факти свідчать про те, що ОСОБА_2 ігнорувала вимоги керівництва МОЦЗ, порушила п.4.1.4 розділу 4 Антикорупційної програми Миколаївської обласної служби зайнятості, п.3.1.6 розділу 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку, статті 38 Закону України «Про запобігання корупції», п.1.8 своєї посадової інструкції, п.п. 2,11 Положення про ПМРЦЗ; пунктів 6 і 7 розділу І Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України 18 червня 2015 р. № 1000/5.

Враховуючи наведене, висновок про законність наказу від 23 вересня 2016 р. є правильним, оскільки цей наказ також виданий у відповідності з вимогами ст.ст. 147-149 КЗпП України, прийнятий уповноваженою особою та з дотриманням строків, передбачених для застосування дисциплінарного стягнення.

За такого суд правильно відмовив у задоволенні позовних вимог про скасування наказів № 428-к та 430-к.

Оскільки судом не встановлено порушення трудових прав позивачки у звязку з притягненням до дисциплінарної відповідальності, то також вірним є висновок суду про відсутність передбачених ст. 237-1 КЗпП України підстав для покладення на відповідача обовязку по відшкодуванню їй моральної шкоди.

Апеляційна скарга не містить конкретних доводів стосовно обґрунтування помилковості висновків суду щодо вирішення позовних вимог про визнання незаконними наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, а зазначення про те, що під час притягнення до дисциплінарної відповідальності роботодавцем було допущено фальсифікацію доказів спростовується наведеними вище і встановленими судом обставинами щодо скоєння позивачкою порушень трудової дисципліни, які підтверджені наявними у справі і дослідженими судом доказами.

Стосовно вирішення судом позовних вимог про поновлення позивачки на роботі, то слід виходити з наступного.

30 вересня 2016 р. МОЦЗ видав наказ № 443-к, яким ОСОБА_2 звільнено з роботи за п. 3 ст. 40 КЗпП за систематичне невиконання без поважних причин обовязків, покладених на неї трудовим договором (а.с. 97).

Однак у звязку з тим, що позивачка була на день звільнення тимчасово непрацездатна та надала листки непрацездатності, 01 листопада 2016 р. відповідач наказом № 479-к змінив дату її звільнення на 01 листопада 2016 р. (а.с. 99).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, в тому числі, у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Цього ж дня ОСОБА_2 після спілкування з чотирма представниками МРЦЗ, які прибули до ПМРЦЗ та ознайомили її з наказом про звільнення та надали трудову книжку з відповідними записами, подала заяву про звільнення за власним бажанням у звязку з доглядом за дитиною до 14 років (ст. 38 КЗпП України) 01 листопада 2016 р. (а.с. 136).

Наказом від 01 листопада 2016 р. ОСОБА_2 звільнено з роботи за власним бажанням з посади заступника директора Первомайського МРЦЗ 01 листопада 2016 р. за власним бажанням для догляду за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку ст. 38 КЗпП України.

Звертаючись з позовом про поновлення на роботі, ОСОБА_2 вказувала, що заяву про звільнення за власним бажанням написала, перебуваючи у нервовому стані, під тиском роботодавця, тоді як наміру звільнятися не мала.

Відповідно до ч. 1 ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання в даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сімї відповідно до медичного висновку або інвалідом І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору (ч. 2 ст. 38 КЗпП України).

Як розяснено в п. 12 постанови пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», по справах про звільнення за ст. 38 КЗпП суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору. Подача працівником заяви з метою уникнути відповідальності за винні дії не може розцінюватися як примус до цього і не позбавляє власника або уповноважений ним орган права звільнити його за винні дії з підстав, передбачених законом, до закінчення встановленого ст. 38 КЗпП строку, а також застосувати до нього протягом цього строку в установленому порядку інше дисциплінарне стягнення.

Наявність нескасованих наказів про звільнення з підстави, передбаченої п. 3 ст. 40 КЗпП України, що відноситься до дисциплінарного стягнення, конкретні умови, в яких відбувалося звільнення (прибуття відразу чотирьох представників з вищестоящої організації), свідчать про наявність психологічного тиску з боку відповідача, що й примусило позивачку написати заяву про звільнення за власним бажанням для догляду за дитиною.

Про відсутність справжнього волевиявлення ОСОБА_2 на звільнення за ст. 38 КЗпП України свідчить також той факт, що 02 листопада 2016 р. вона звернулася до відповідача з заявою, в якій зазначала про здійснення на неї тиску та просила вважати заяву про звільнення неподаною (а.с. 96).

Не можна розцінити заяву позивачки про звільнення за ст. 38 КЗпП України як таку, що подана з метою уникнути відповідальності за винні дії.

Так, ОСОБА_2 є жінкою, що самостійно виховує дитину до 14 років (є одинокою матірю), а тому має передбачені ч. 3 ст. 184 КЗпП України гарантії, які виключають її звільнення з роботи за ініціативою власника або уповноваженого ним органу, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Тобто у відповідача були відсутні передбачені законом підстави для звільнення позивачки за п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Більш того, про статус позивачки як одинокої матері відповідачу було відомо, про що свідчить листування з приводу надання додаткової відпустки з таких підстав (а.с. 93-95).

З урахуванням викладеного суд помилково дійшов висновку, що звільнення позивачки відбулося з дотриманням положень трудового законодавства, тому що воно відбулося без законних підстав, а саме внаслідок штучно створених роботодавцем передумов (під примусом звільнення як дисциплінарного стягнення, що суперечить вимогам закону), тобто без належного волевиявлення на звільнення за власним бажанням, а тому є передбачені ч. 1 ст. 235 КЗпП України підстави для поновлення її на роботі.

У звязку із встановленням незаконності звільнення позивача в силу положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України підлягають задоволенню позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2016 р. по 31 січня 2017 р. включно, що становить 64 робочих дня.

Для здійснення розрахунку середнього заробітку слід керуватися положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. № 100 (далі Порядок).

Зокрема, відповідно до абзаців 3, 4 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу п. 4 цього Порядку.

Пунктом 4 Порядку передбачено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

В силу пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням

заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У звязку з перебуванням у відпустці та тимчасовою непрацездатністю позивачка частково не працювала у серпні-вересні 2016 р. та не працювала у жовтні 2016 р.

Отже при розрахунку середньоденного заробітку слід виходити з розміру її заробітку за червень та липень 2016 р., який згідно довідки відповідача від 20 грудня 2016 р. № 06-4027 (а.с. 265) становить відповідно: 6 394 грн. 90 коп. та 5 509 грн. 22 коп., а число відпрацьованих днів за червень 2016 р. 18, за липень 2016 р. 22. За такого середньоденна заробітна плата позивачки складає 297 грн. 60 коп. ((6 394,90 грн. + 5 509,22 грн.):40 днів).

Виходячи з таких розрахунків середній заробіток за час затримки розрахунку з 01 листопада 2016 р. по 31 січня 2017 р., який підлягає стягненню на користь позивачки, становить: 297,60 грн. х 64 дня = 19 046 грн. 40 коп.

За такого рішення суду в частині вирішення позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в силу положень п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення вказаних позовних вимог.

В силу положень ч 3 ст. 88 ЦПК України, оскільки позивачка на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судового збору за вимогами про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з відповідача в дохід держави слід стягнути судовий збір за ставками, визначеними підпунктами 1, 2 пункту 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір»: за розгляд справи в суді першої інстанції - 551 грн. 20 коп. за вирішення позовних вимог немайнового характеру (поновлення на роботі) та 551 грн. 20 коп. за вирішенні позовних вимог майнового характеру (стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) та за вирішення справи в суді апеляційної інстанції по 606 грн. 32 коп. за кожну вимогу, а всього 2 315 грн. 04 коп.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 грудня 2016 року в частині вирішення позовних вимог про поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до Миколаївського обласного центру зайнятості про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Поновити ОСОБА_2 на посаді заступника директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості з 01 листопада 2016 року.

Стягнути з Миколаївського обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_2 19 046 (девятнадцять тисяч сорок шість) грн. 40 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2016 року по 31 січня 2017 року.

В решті рішення суду залишити без змін.

Стягнути з Миколаївського обласного центру зайнятості в дохід держави 2 315 грн. (дві тисячі триста п'ятнадцять) грн. 04 коп. судового збору.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий Т.М. Базовкіна

Судді: Т.Б. Кушнірова

ОСОБА_11