Провадження №2/523/703/17
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2017 р. м. Одеса

Суворовський районний суд міста Одеси в складі:

головуючого судді Виноградової Н.В.,

при секретарі судового засідання Одарія В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Суворовський відділ державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Суворовський відділ державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача позовні вимоги підтримала, просила їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, однак одночасно з тим визнав, що виконавчий напис здійснений під час розгляду справи в суді.

Від приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надійшов лист в якому просила розгляд справи провести у її відсутності.

Представник Суворовського відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції в Одеській області у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений, про що в матеріалах справи є належні докази (повідомлення), жодних заяв, клопотань чи заперечень на адресу не надходило.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Так, судом встановлено, що 29 листопада 2007 року між ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», який змінив своє найменування на ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №69-01-920, відповідно до умов якого банк був зобовязаний надати кредит у розмірі 53000 дол. США для проведення ремонту та облаштування житла строком до 26 листопада 2027 року, а останній повинен був щомісячно повертати кредит із сплатою 12,9% річних, платежами відповідно до графіку погашення кредиту.

З метою забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором між позивачем, ОСОБА_3 та ЗАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» 29 листопада 2007 р. був укладений іпотечний договір №69-01-921, предметом якого є трикімнатна квартира під №116 в будинку №301 корпус 2 по вул. Миколаївська дорога в м. Одесі.

22.08.2016 року Позивач, після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження №50722338 отримав Постанову про відкриття виконавчого провадження від 06.04.2016 року ВП №50722338. У зазначеній постанові вказувалося, що виконавче провадження відкрито на підставі виконавчого напису нотаріуса від 16.04.2014 № 1818 (далі за текстом позовної заяви Виконавчий напис нотаріуса), який видав приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2.

У зазначеному виконавчому написі нотаріуса вказано, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири номер 116, загальною площею 62,8 кв.м., житловою площею 37,7 (кв.м, що знаходиться за адресою: місто Одеса, Миколаївська дорога, будинок номер 301, корпус 2, пропоную задовольнити вимоги ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КРЕДИТНІ ІНІЦІАТИВИ» у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником ОСОБА_4 умов Кредитного договору з 17 грудня 2012 року по 01 лютого 2014 року, що разом становить суму загальної заборгованості станом на 1 лютого 2014 року у розмірі 519810,37 грн.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Частиною 19 ст. 34 Закону України "Про нотаріат" від 02.09.93 р. N 3425-XII вчинення виконавчого напису визначено нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Статтею 88 Закону, визначено умови вчинення виконавчих написів, згідно якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України N 296/5 від 22.02.2012 р., нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 3.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України N 296/5 від 22.02.2012 р., безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (далі - Перелік N 1172).

Згідно ст. 87 Закону N 3425-XII для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Наведені норми чинного законодавства свідчать, що нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який ідеться в Переліку N 1172, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов'язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

TOB "Кредитні ініціативи" не було стороною договору іпотеки №69-01-921 від 29 листопада 2007 р., який був укладений для забезпечення виконання кредитного договору №69-01-920, укладеного між ОСОБА_1 та Закритим Акціонерним товариством Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк, заміна сторони договору іпотеки у визначеному законом порядку не відбулася, а тому відповідач не набув статусу іпотекодержателя і не може бути стягувачем.

Крім того виконавчий напис не містить переліку документів, які підтверджують безспірність боргу. Тим більше, що у виконавчому написі наголошується на тому, що поряд із основним боргом (заборгованість за кредитом) стягуються нараховані відсотки. При цьому не зазначається, за який період відсотки нараховані і чи вправі стягувач їх нараховувати.

Також кредитний договір №69-01-920 укладався в іноземній валюті, в той час, як у виконавчому написі боргове зобов'язання визначено у національній валюті. Зміна валюти зобов'язання є виключним правом сторін. Однак жодної зміни до кредитного договору з приводу зміни валюти зобов'язання не вносилося. Отже, визначення боргу у валюті, відмінній від валюти грошового зобов'язання, є грубим порушенням ст. 524 ЦК України. До того ж, із позивачем ніхто не узгоджував порядок та умови перерахунку зобов'язання у національну валюту України, що вже спростовує безспірність заявлених вимог.

Також виконавчий напис не містить посилання ні на один документ, який би підтверджував факт настання права вимоги у стягувача за кредитним договором і момент, з якого це право виникло. Без підтвердження прострочення виконання зобов'язання вчинення виконавчого напису не допускається.

Крім того, в провадженні Суворовського районного суду м.Одеси перебувала цивільна справа №1527/18752/12 за позовом ТОВ "Кредитні ініціативи" до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором №69-01-920 від 29 листопада 2007 року, для задоволення вимог за яким і вчинено виконавчий напис.

Проте сума заборгованості, згідно рішення Суворовським районним судом м.Одеси від 11.02.2014р., яку було стягнуто з ОСОБА_1 становила 423 424,31 грн. В той час заборгованість у виконавчому написі визначена в сумі 519 810,37 грн.

З цього слідує, що наявність вищевказаних розбіжностей не свідчить про безспірний характер заборгованості, а, отже, вказує на необхідність проведення додаткового дослідження та доказування її розміру.

Враховуючи правову позицію Верховного Суду України, висловлену 11.03.2015 року у справі №6-141цс14 та 04.03.2015 року у справі №6-27цс15, а саме на час вчинення виконавчого напису заборгованість не може вважатись безспірною, якщо в суді вже існує спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, який є підставою стягнення.

Комплексний контекстний аналіз всіх наведених вище норм права з урахуванням правової позиції Верховного Суду України дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо наявності, розміру, строку, за який вона нарахована, а відтак, документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними підтверджувати зазначені параметри безспірності.

Кредитор, звертаючись до нотаріуса з метою вчинення виконавчого напису, повинен довести безспірність заборгованості у розрізі наступних параметрів:

- дійсність правочину (зобовязання);

- доведеність факту отримання боржником коштів від кредитора у визначеній договором сумі;

- обґрунтованість розміру нарахованої кредитором заборгованості;

- наявність факту прострочення;

- наявність права вимоги;

- відсутність спору щодо розміру заборгованості.

Проте ТОВ "Кредитні ініціативи" не повідомило нотаріуса про наявність вказаної судової справи.

В свою чергу нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, у порушення вимог вищеназваних нормативних актів, не була перевірена безспірність заявлених вимог, боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі, не співпадають із зобов'язаннями, зазначеними у кредитному договорі за валютою та їх безспірність не підтверджена належними доказами.

Відповідно до ст. 1 закону України «Про іпотеку» зазначено, що іпотека це вид забезпечення виконання зобовязання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотеко держатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобовязання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку встановленим цим законом.

Згідно ст. 35 Закону України «Про Іпотеку» зазначено, що у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Відповідно до п. 2 Правил надання послуг поштового звязку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270, реєстроване поштове відправлення поштове відправлення, яке приймається для пересилання з видачею розрахункового документа, пересилається з приписуванням до супровідних документів та вручається одержувачу під розписку; рекомендоване поштове відправлення реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок M, які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

Згідно з п. 92 цих Правил підлягають доставці додому: рекомендовані поштові картки, листи, секограми, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів.

Виходячи з вищезазначеного, іпотекодавець вважається належним чином повідомленим в тому разі, коли іпотекодержателем не лише направлено на адресу такого іпотекодавця лист-вимогу, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку.

Однак, Позивач, який є іпотекодавцем не отримував від банку та від ТОВ "Кредитні ініціативи" жодних письмових вимог.

Така обставина свідчить про порушення нотаріусом при вчиненні виконавчого напису положень ст. 35 Закону України «Про Іпотеку», оскільки останнім не було перевірено факт вручення ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушення.

Наявна невідповідність дій відповідача та нотаріуса нормам ОСОБА_5 України.

Так, відповідно до ч.1, 3 ст. 33 закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В той-же час, відповідно до ст.47 ОСОБА_5 України «Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду».

ОСОБА_5 України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі ОСОБА_5 України гарантується.

ОСОБА_5 України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно- правові акти приймаються на основі ОСОБА_5 України і повинні відповідати їй.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст.8 ОСОБА_5 України).

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін виникає спір, що передбачено ч.2 та ч.3 ст. 60 ЦПК України. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях згідно з ч.4 ст. 60 ЦПК України. Відповідно до ст. 10 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд сприяє всебічному та повному зясуванню обставин по справі, розяснює їх права та обовязки, попереджує про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їх прав у випадках передбачених цим Кодексом.

Після всебічного, повного дослідження й оцінки наявних матеріалів та обставин справи суд дійшов висновку щодо задоволення позовних вимог, вважає їх обґрунтованими і доведеними позивачем.

На підставі викладеного, суд вважає, що виконавчий напис був вчинений в порушення вимог Постанови КМУ України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в редакції від 29.11.2001р., ст. 88 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993р. №3425 ХІІ в редакції від 11.08.2013р., а саме без надання документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, а тому підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись Постановою КМУ України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в редакції від 29.11.2001р., ст. 88 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993р. №3425 ХІІ, ст. ст. 10, 11, 60, 209, 212-215, 218 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Суворовський відділ державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 16.04.2014р. № 1818, вчинений приватним нотаріусом Київського міського округу ОСОБА_2, таким, що не підлягає виконанню.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку через Суворовський районний суд м. Одеси шляхом подачі апеляційної скарги в 10-ти денний строк з дня проголошення рішення.

Суддя: