провадження 2/201/92/2017
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2017 року Жовтневий районний суд

м. Дніпропетровська

у складі: головуючого

судді Антонюка О.А.

з секретарем Пухловою О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» до ОСОБА_2, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Кедр» і управління-служба в справах дітей Жовтневої районної в м. Дніпро ради про звернення стягнення на предмет іпотеки, визнання права власності, передачу майна в управління та стягнення судових витрат, -

ВСТАНОВИВ:

ПАТ «Банк Кредит Дніпро» 24 червня 2014 року звернулося до суду з позовом до відповідача ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки та фактично задоволення за рахунок його вартості заборгованості по кредитному договору, визнання права власності передачу майна в управління та стягнення судових витрат. Позивач у своєму позові, а його представник в ході судового засідання посилаються на те, що 22 серпня 2005 року між банком ЗАТ «Кредит Дніпро» (правонаступником якого є позивача) та ТОВ «Кедр» було укладено договір про надання кредитного ліміту в режимі овердрафту, до цього договору укладалися неодноразово додаткові угоди, а 22 лютого 2011 року вказаний договір було укладено в остаточній редакції і банк відкрив позичальнику мультивалютну відновлювальну кредитну лінію в національній валюті України та в іноземній валюті з лімітом кредитування в сумі 5450000 грн., встановлені відсотки користування коштами, термін отримання кредитної лінії не пізніше 25 грудня 2014 року. З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між вказаним банком та відповідачем як майновими поручителями позичальника був укладений договір іпотеки, відповідно до умов якого в іпотеку банку передане нерухоме майно, а саме: квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_1; предмет іпотеки належить іпотекодавцю. Відповідно до договору позичальник зобов'язався прийняти, належним чином використовувати та забезпечити повернення кредиту і сплату нарахованих процентів та комісій у встановлені кредитним договором терміни. Але взяті на себе зобов'язання відповідач не виконує стосовно своєчасного повернення сум отриманого кредиту та своєчасної сплати нарахованих за користування кредитними коштами відсотків у встановленні кредитними договорами терміни, утворилась заборгованість: загальна заборгованість 7605570 грн. 96 коп. і 306375 доларів США. Борг по кредитному договору третьою особою і відповідачем банку не погашено, банку завдані збитки. Згідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Борг за кредитним договором не погашено, в добровільному порядку питання не вирішене, тому позивач просив звернути стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно) шляхом визнання права власності на предмет іпотеки за банком, передачу цього нерухомого майна їм в управління та стягнення судових витрат, задовольнивши позов у повному обсязі.

Представник відповідача Срмсонової С.В. в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, пояснивши, що дійсно третя особа брала кредит у позивача, було укладено договори кредиту та іпотеки з відповідачкою, можливо є заборгованість з об'єктивних причин, але через порушення банку при укладанні договору іпотеки відповідачка оскаржила до суду вказаний договір і рішенням суду визнано незаконним і недійсним договір іпотеки, рішення набрало законної сили; були також порушені права неповнолітніх дітей, які мешкали у вказаній квартирі; не відповідають вимогам закону і розрахунки позивача стосовно заборгованості третьої особи по сумі заборгованості по кредиту. Відповідачкою все зроблено згідно вимог закону. Ніяких інших зобов'язань відносно позивача на себе не брала і не бере, нічиїх прав не порушувала, матеріальної чи моральної шкоди не завдавала. Вважають позовні вимоги безпідставними і просили в їх задоволенні відмовити в повному обсязі.

Представники третіх осіб ТОВ «Кедр» і управління-служба в справах дітей Жовтневої районної в м. Дніпро ради в судове засідання не з'явилися, про слухання справи повідомлялися належним чином, про причини неявки суду не повідомили. В зверненні до суду проти позову не заперечували, вважали вимоги обгрунтованими і просили справу розглядати за відсутності їх представників. Фактично не заперечував проти розгляду справи за їх відсутності. Суд вважає можливим слухати справу за відсутності представників вказаних третіх осіб згідно ст. 169 ЦПК України.

Вислухавши пояснення представника позивача і представника відповідача, з'ясувавши думку сторін, перевіривши матеріали справи, оцінивши представлені та добуті докази, суд вважає позовні вимоги не обґрунтованими та не підлягаючими задоволенню.

Згідно ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Згідно ст. 10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 58 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Судом в судовому засіданні встановлено, що 22 серпня 2005 року між банком ЗАТ «Кредит Дніпро» (правонаступником якого є позивача) та ТОВ «Кедр» було укладено договір про надання кредитного ліміту в режимі овердрафту, до цього договору укладалися неодноразово додаткові угоди, а 22 лютого 2011 року вказаний договір було укладено в остаточній редакції і банк відкрив позичальнику мультивалютну відновлювальну кредитну лінію в національній валюті України та в іноземній валюті з лімітом кредитування в сумі 5450000 грн., встановлені відсотки користування коштами, термін отримання кредитної лінії не пізніше 25 грудня 2014 року. З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між вказаним банком та відповідачем як майновими поручителями позичальника був укладений договір іпотеки, відповідно до умов якого в іпотеку банку передане нерухоме майно, а саме: квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_1; предмет іпотеки належить іпотекодавцю. Відповідно до договору позичальник зобов'язався прийняти, належним чином використовувати та забезпечити повернення кредиту і сплату нарахованих процентів та комісій у встановлені кредитним договором терміни.

Але, на думку сторони позивача, взяті на себе зобов'язання відповідач не виконує стосовно своєчасного повернення сум отриманого кредиту та своєчасної сплати нарахованих за користування кредитними коштами відсотків у встановленні кредитними договорами терміни, утворилась заборгованість: загальна заборгованість 7605570 грн. 96 коп. і 306375 доларів США. Борг по кредитному договору третьою особою і відповідачем банку не погашено, банку завдані збитки. Згідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Борг за кредитним договором не погашено, в добровільному порядку питання не вирішене і позивач вимушений був звертатися з позовом до суду.

Суд вважає позовні вимоги не обґрунтованими, виходячи з наступного.

Стаття 15 ЦК України передбачає право на захист цивільних прав та інтересів: «1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання…».

Стаття 16 ЦК України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитор) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ст. 1054 ЦК України).

22 серпня 2005 року між банком ЗАТ «Кредит Дніпро» (правонаступником якого є позивача) та ТОВ «Кедр» було укладено договір про надання кредитного ліміту в режимі овердрафту, до цього договору укладалися неодноразово додаткові угоди, а 22 лютого 2011 року вказаний договір було укладено в остаточній редакції і банк відкрив позичальнику мультивалютну відновлювальну кредитну лінію в національній валюті України та в іноземній валюті з лімітом кредитування в сумі 5450000 грн., встановлені відсотки користування коштами, термін отримання кредитної лінії не пізніше 25 грудня 2014 року. З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між вказаним банком та відповідачем як майновими поручителями позичальника був укладений договір іпотеки, відповідно до умов якого в іпотеку банку передане нерухоме майно, а саме: квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_1; предмет іпотеки належить іпотекодавцю.

Взяті на себе зобов'язання за вказаними кредитним договором позичальник (третя особа) не виконує стосовно своєчасного повернення сум отриманих кредитів та своєчасної сплати нарахованих за користування кредитними коштами відсотків у встановленні кредитним договором терміни.

Ст. 625 ЦК України встановлює, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів (ст. 1050 ЦК України).

Відповідно до вказаного кредитного договору за порушення позичальником термінів погашення будь-яких своїх грошових зобов'язань, передбачених кредитним договором, зокрема, термінів повернення кредиту (всієї суми або його частини) та/або термінів сплати процентів та/або комісій, банк має право вимагати від позичальника додатково сплатити банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від гривневого еквіваленту суми простроченого платежу, сума якого (еквіваленту) розраховується за офіційним обмінним курсом НБУ гривні до валюти заборгованості станом на дату нарахування такої пені, якщо сума такої заборгованості виражена в іноземній валюті. Пеня нараховується за кожен день прострочення, включаючи день погашення заборгованості, але в будь-якому випадку такий розмір пені не може перевищувати розмір, встановлений чинним законодавством України на момент її нарахування.

Станом на червень 2015 року, на думку позивача, заборгованість позичальника перед банком за вказаним кредитним договором від 22 серпня 2005 року складає 7605570 грн. 96 коп. і 306375 доларів США. Банк звернувся до відповідача з питанням погашення вказаного боргу, але той відповів відмовою.

Для забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором між банком та ОСОБА_2 був укладений договір іпотеки №020806-1 від 02 серпня 2006 року, відповідно до умов якого в іпотеку банку передане нерухоме майно, а саме: квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_1; предмет іпотеки належить іпотекодавцю (відповідачу).

Згідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із частиною третьою статті 36 Закону України «Про іпотеку» договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору, за своїми правовими наслідками, може передбачати передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку».

Але судом встановлено наступне: в позовній заяві позивач посилається на те, що 22 серпня 2005 року між банком та ТОВ «Кедр» було укладено договір про надання кредитної лінії в режимі овердрафт № 220805-0 та посилається на те, що 22 лютого 2011 року вказаний договір було викладено в новій редакції кредитного договору № 220805 - KJIM від 22 серпня 2005 року. Проте матеріали справи не містять жодного документу на підтвердження вказаних обставин, оскільки в матеріалах справи наявний лише договір № 140612 від 14 червня 2012 року про зміну кредитного договору № 220805-КЛМ від 22 серпня 2005 року (а. с. 66). який не містить жодного положення про те, що договір № 22085-0 від 22 серпня 2005 року змінює назву на договір № 220805 - KJIM. Жодний інший документ, наданий банком на підтвердження своїх позовних вимог також не містить умов щодо зміни назви договору про надання кредитної лінії в режимі овердрафт № 22085-0 на кредитний договір № 22085-KJIM. Крім того, у вказаному вище договорі від 14 червня 2012 року про внесення змін до кредитного договору № 220805-КЛМ зазначено, що кредитний договір №220805-КЛМ було укладено 22 серпня 2005 року. Проте редакція договору № 220805-КЛМ від 22 серпня 2005 року в матеріалах справи взагалі відсутня.

Таким чином, неможливо встановити, згідно яких умов нараховувалась заборгованість за основним зобов'язанням за період з моменту укладення кредитного договору № 220805-КЛМ від 22 серпня 2005 року по дату укладення договору № 140612 від 14 червня 2012 року про зміну кредитного договору № 220805-КЛМ від 22 серпня 2005 року.

Відповідно до договору № 220211 про змін договору іпотеки №020806-1 від 02 серпня 2006 року (а. с. 97) було передбачено викласти п. 1.1 та 1.2 договору іпотеки №020806-1 від 02 серпня 2006 року в новій редакції та було передбачено, що іпотекою забезпечується виконання зобов'язань позичальника лише за кредитним договором № 220805-КЛМ від 22 серпня 2005 року (п. 1.1). Таким чином, іпотекою з 22 лютого 2011 року за договором іпотеки забезпечуються лише зобов'язання за кредитним договором № 220806-1 від 22 від 22 серпня 2005 року.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотеко держателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосував процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Отже, ухвалюючи рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, суд

зобов'язаний визначити розмір заборгованості за основним зобов'язанням, в рахунок якого стягується кредитна заборгованість Суд має визначити розмір заборгованості за основним зобов'язанням.

Окрім вищезазначеного банк на підтвердження нарахованої суми заборгованості за кредитним договором надав суду копії меморіальних ордерів № К/41750 від З лютого 2011 року та № К/4175 від 23 лютого 2011 року № К/41751 від 23 лютого 2011 року (а. с. 26, 27), згідно якими нібито позичальнику було видано кредит шляхом зарахування коштів на поточний рахунок позичальника у розмірі 3320000 грн. та 268158,85 доларів США. Проте, такі меморіальні ордери взагалі не є належним та допустимим доказом факту видачі позичальнику кредитних коштів, оскільки: по-перше, меморіальні ордери датовані 23 лютого 2011 року, а штамп банку датований 17 червня 2015 року. Крім того, на копіях вказаних меморіальних ордерів відсутня відмітка, що це дійсно копія меморіального ордеру згідно його оригіналу з підписом уповноваженої особи банку. При цьому, як меморіальний ордер № К/41750 від 23 лютого 2011 року, так і № К/41751 від 23 лютого 2011 року не містять підпису уповноваженої особи банку з зазначенням посади, прізвища, ім'я та по батькові, кому належить підпис у правому нижньому куті вказаних меморіальних ордерів також неможливо встановити.

При цьому, у відповідності до інструкції Національного Банку України № 22 від 21 січня 2004 року меморіальний ордер - розрахунковий документ, який складається за ініціативою банку для оформлення операцій щодо списання коштів з рахунку платника і внутрішньобанківських операцій відповідно до Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та нормативно-правових актів Національного банку. У відповідності до п. 1.13 вказаної Інструкції під час здійснення розрахунків можуть застосовуватись розрахункові документи на паперових носіях та в електронному вигляді. Ця Інструкція встановлює правила використання під час здійснення розрахункових операцій таких видів платіжних інструментів, зокрема, і меморіального ордера. Крім того, надані копії меморіальних ордерів не відповідають вимогам Положення про організацію операційної діяльності в банках України, що утверджена постановою № 254 Правління НБУ від 18 червня 2003 року.

Так, пунктом 4 вказаного Положення визначений порядок документування операцій у банках, а саме: Операції, які здійснюють банки, мають бути належним чином задокументовані. Підставою для відображення операцій за балансовими та/або позабалансовими рахунками бухгалтерського обліку є первинні документи. Первинні документи мають бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення в паперовій та/або в електронній формі. 4.6. Меморіальні документи застосовуються банками для здійснення і відображення в обліку операцій банку і його клієнтів за безготівковими розрахунками відповідно до нормативно-правових актів Національного банку. 4.8. У первинних документах, на підставі яких здійснюються записи в бухгалтерському, обліку, мають зазначатися номери кореспондуючих рахунків за дебетом і кредитом, сума операції в грошовому виразі, дата виконання, підпис відповідального виконавця, підпис контролера (якщо операція підлягає додатковому контролю), підпис уповноваженої особи (якщо підставою для здійснення операції було відповідне розпорядження). 4.10. Первинні документи складаються на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України. Документування операцій може здійснюватися з використанням бланків, виготовлених банками самостійно, які повинні містити обов'язкові реквізити чи реквізити форм, затверджених відповідно до законодавства України. Первинні документи складаються на паперових носіях або в електронній формі та мають містити такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства (банку), що склало документ; зміст та обсяг операції (короткий зміст операції та підстава для її здійснення), одиницю її виміру; посади осіб, відповідальних за здійснення операції і правильність її оформлення; особистий підпис (електронний цифровий підпис) та інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні операції. 4.11. До обов'язкових реквізитів первинних документів, що використовуються для розрахунків (крім перелічених вище), також належать: назва одержувача коштів; сума операції (цифрами та словами). Сума операції може бути відображена лише цифрами, якщо цей документ формується за допомогою програмного забезпечення в автоматизованому режимі або якщо це передбачено нормативно-правовими актами Національного банку; номери рахунків; назва банку (одержувача та платника коштів).

Таким чином, надані банком на підтвердження своїх позовних вимог копії меморіальних ордерів від 23 лютого 2011 року (а. с. 26. 27) взагалі не є належним та допустимим доказом факту видачі кредиту Позичальнику у розмірі, вказаному в позовній заяві Банку, оскільки не відповідають нормативно-правовим актам, які встановлюють обов'язкові реквізити для таких документів.

Крім того, на підтвердження своїх позовних вимог банк надав суду розрахунок заборгованості станом на 26 травня 2015 року (а. с. 10-23). При цьому, як вбачається з розрахунку боргу по начебто виданому кредиту у гривні, розрахунок боргу по відсоткам починається з 01 березня 2014 року (а. с. 12). А кредит нібито було видано 23 лютого 2011 року, з розрахунку неможливо встановити, які суми були нараховані банком по відсоткам за користування кредитними коштами, за якою відсотковою ставкою здійснювався такий розрахунок, якою є формула нарахування відсотків тощо.

Іпотекодатель ОСОБА_2, не будучи позичальником та не маючи доступу до первинної бухгалтерської документації з обліку нарахованої заборгованості за кредитним договором (оскільки така інформація згідно Закону України «Про банки та банківську діяльність» є банківською таємницею) також не в змозі зробити контррозрахунок боргу за кредитним договором.

Банком зроблено розрахунок заборгованості по відсоткам за користування кредитними коштами і за валютним кредитом з 01 липня 2014 року (а.с. 19), але в матеріалах справи відсутні банківські виписки та будь-які інші документи, передбачені ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», з яких можливо встановити - які саме суми бралися та поверталися позичальником.

У відповідності до п. п. 4.2, 4.3 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого Постановою Національного банку України за № 254 від 18 червня 2003 року підставою для відображення операцій за балансовими та/або позабалансовими рахунками бухгалтерського обліку є первинні документи. Первинні документи мають бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення в паперовій та/або в електронній формі. У відповідності до п. 5.6 вказаного вище Положення виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку.

Всі вищевказані докази відсутні у позивача. Таким чином, позовні вимоги ПАТ «Банк Кредит Дніпро» не підлягають задоволенню у зв'язку з недоведеністю у повному обсязі.

Аналогічна позиція викладена в наступних судових рішеннях Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ: ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 березня 2015 року, в якій суд дійшов наступного висновку: «судами не надано належної оцінки наявному в матеріалах справи розрахунку заборгованості, з якого неможливо встановити з якого періоду відповідач не виконує свої зобов'язання за кредитним договором, також з розрахунку не вбачається, яка заборгованість по договору є поточною, а яка плановою, оскільки договір діє до 04 липня 2032року. Відповідно до вимог ст. ст. 10, 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Отже, судове рішення теж не може ґрунтуватися на припущеннях»; ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 квітня 2014 року, в якій суд зазначив про наступне: «На зазначені обставини, суди уваги не звернули, належним чином не перевірили розмір заборгованості ОСОБАЗ перед банком за кредитним договором, не дослідили доводи відповідача з приводу часткової сплати грошових коштів за кредитним договором і якими доказами зазначене підтверджується. Вирішуючи дану справу, суд першої інстанції зобов'язаний був визначити розмір заборгованості по кредитному договору, та в мотивувальній частині рішення навести відповідні розрахунки. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд в порушення ст. ст. 303, 315 ЦПК України належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги відповідача, не дослідив наявні у справі докази у їх сукупності та не надав належної оцінки доказам, наданим відповідачем під час апеляційного провадження. Отже, враховуючи викладене, суд першої та апеляційної інстанції на порушення вимог ч. 4 ст. 10, ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 137 ЦПК України не сприяли всебічному і повному з'ясуванню обставин справи, чим допустили порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. Відповідно до викладених обставин судові рішення не можуть залишатися в силі, оскільки ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому згідно з ч. 2 ст. 338 ЦПК України підлягають скасування з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції»; ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 квітня 2014 року, в якій Суд зазначив наступне: «Розрахунок заборгованості не наданий і позивачем, а довідка про суму боргу не включає в себе порядку його нарахування (а. с. 7). Таким чином, висновки апеляційного суду щодо визначення розміру боргу за кредитом у 224 1 78, 31 грн. без посилання на докази, зібрані й досліджені судом за правилами ст. ст. 60, 212 ЦПК України на підтвердження достовірності цієї обставини, мають характер припущення, що заборонено в силу ч. 4 ст. 60 ЦПК України. Враховуючи те, що внаслідок порушення апеляційним судом норм процесуального права істотні для правильного вирішення справи обставини не встановлені, постановлена ним ухвала підлягає скасуванню відповідно до ст. 338 ЦПК України із передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції»; в ухвалі від 21 серпня 2013 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначає: «Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 11 своєї постанови «Про судове рішення у цивільній справі» у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 4 ст. 60 ЦПК). Незважаючи на це, рішення суду першої інстанції не містить розрахунків стягнутої суми, з яких суд виходив при задоволенні грошових вимог та не перевірено і не з'ясовано дійсну суму заборгованості відповідачки по сплаті кредитних коштів, процентів за ' користування ними та штрафних санкцій за несвоєчасне виконання зобов'язань, не встановлено момент виникнення заборгованості на підставі допустимих доказів і період нарахування процентів та штрафів». Такої ж думки щодо необхідності належного доведення банком своїх позовних вимог щодо заборгованості за кредитними договорами дотримався і апеляційний суд м. Києва в своїй ухвалі від 12 червня 2014 року по справі № 22-ц/796/5620/2014, Дарницький районний суд м. Києва в рішенні від 05 листопада 2014 року по справі № 753/11551/14-ц.

Стосовно пропуску строку позовної давності до вимог про стягнення заборгованості.

Як вбачається з розрахунку заборгованості період нарахування боргу банком починається по тілу кредиту, як і в гривні, так і в доларах США починається з 23 лютого 2011 року (а. с. 10, а. с.18) року, а розрахунок боргу по відсоткам за користування кредитними коштами за кредитом, виданим у гривні починається з 01 березня 2014 року (а. с. 12), а в доларах США з 01 липня 2014 року (а. с. 19). При цьому, в матеріалах справи взагалі відсутні відомості щодо нарахування заборгованості та погашення заборгованості за кредитним договором по відсоткам з 23 лютого 2011 року по 2014 рік.

Статтею 57 ЦК України передбачено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у 3 роки.

Як вбачається з матеріалів справи, з позовом до ОСОБА_2 банк звернувся 24 червня 2015 року, тобто з пропуском строку позовної давності. При цьому, одним із видів порушення зобов'язання є прострочення - невиконання зобов'язання в обумовлений сторонами строк. В законодавстві визначаються різні поняття як «строк дії договору», так і «строк (термін) виконання зобов'язання» (статті 530, 631 ЦК України). Якщо в зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін). У відповідності до вимог ст. 261 ЦК України початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов. Перебіг позовної давності за вимогами кредитора, які випливають з порушення боржником умов договору (графіка погашення кредиту) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами) починається стосовно кожної окремої частини, від дня, коли відбулося це порушення. Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо по кожному простроченому платежу. Несплачені до моменту звернення кредитора до суду платежі підлягають стягненню у межах позовної давності по кожному із платежів. Укладаючи кредитні договори, сторони встановили як строк дії договору - до моменту виконання сторонами в повному обсязі взятих на себе зобов'язань, так і строки виказання зобов'язань зі щомісячним погашенням платежів. Таким чином, умовами договору погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями. Отже, поряд з установленням строку дії договору сторони встановили й строки виконання боржником окремих зобов'язань (внесення щомісячних платежів), що входять до змісту зобов'язання, яке виникло на основі договору.

Отже, аналізуючи умови кредитного договору, наданого банком розрахунку заборгованості на підтвердження своїх позовних вимог і зміст зазначених правових норм, вважаю, що у разі неналежного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредитних коштів і процентів за користування кредитом, повернення яких відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення кожного чергового платежу.

Такої ж позиції дотримується Верховний Суд України в Постанові від 19 березня 2014 року розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом публічного акціонерного товариства «Родовід Банк» до ОСОБА_17 про стягнення заборгованості за кредитним договором за заявою ОСОБА17 про перегляд Верховним Судом України ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 листопада 2013 року. Аналогічний висновок викладений і в Постанові Верховного Суду України від 03 червня 2015 року та постанові Верховного Суду України від 29 жовтня 2014 року.

Таким чином, вся нарахована прострочена заборгованість заборгованість, то утворилась за тілом кредиту та відсотками та нарахована банком за період до 25 червня 2012 року стягненню не підлягає у зв'язку з пропуском позивачем строку позовної давності, в матеріалах справи відсутні первинні бухгалтерські документи щодо нарахування банком заборгованості за кредитним договором (виписки з оборотних відомостей по рахунках, що були відкриті до кредитного договору) та оскільки в матеріалах справи взагалі відсутній розрахунок боргу по відсоткам за кредитним договором за період 3 23 лютого 2011 року по 01 березня 2014 року (за кредитом в гривні) та з лютого 2011 року по 01 липня 2014 року (за кредитом в доларах США), невідомо, чи здійснювались позичальником платежі на погашення кредитної заборгованості згідно графіку погашення кредитної заборгованості, контррозрахунок боргу з врахуванням строків позовної давності у відповідності до позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 19 березня 2014 року та 19 листопада 2014 року зробити неможливо. При цьому, оскільки відсутні відомості про погашення позичальником заборгованості в період дії кредитного договору, що підтверджується і наявними в матеріалах справи доказами

Таким чином, прострочена заборгованість за кредитним договором, що утворилась за тілом кредиту та відсоткам за користування кредитними коштами з моменту видачі кредиту до 25 червня 2012 року не підлягає стягненню у зв'язку з пропуском строку позовної давності.

Стосовно порушення прав неповнолітніх дітей на користування предметом іпотеки.

При укладенні іпотечного договору були порушені вимоги законодавства, а саме, не отримано згоду органу опіки та піклування на укладення правочнну, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації. Відповідно до пункту 40 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року за № 283/8882, в редакції, що діяла на момент укладення іпотечного договору, у разі укладення правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, у тому числі щодо договорів щодо поділу, обміну житлового будинку, квартири, а також іншого цінного майна за участю осіб, над якими встановлено опіку або піклування, нотаріус перевіряє наявність дозволу органу опіки та піклування на укладення таких договорів.

Батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки та піклування вчиняти т і правочини щодо її майнових прав: укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири; видавати письмові зобов'язання від імені дитини; відмовлятися від її майнових прав.

Згідно п. 13 вказаної Інструкції при вчиненні нотаріальних дій нотаріуси за паспортом встановлюють особу учасників цивільних відносин, які особисто звернулися за вчиненням нотаріальних дій. Отже, з паспортних даних нотаріус також з'ясовує наявність у осіб неповнолітніх дітей та зареєстроване місце проживання цих осіб.

За таких обставин, для здійснення належного захисту майнових прав неповнолітньої дитини Позивача від зловживань з боку їх батьків, сам факт наявності у іпотекодавця неповнолітньої дитини зобов'язував нотаріуса, який посвідчував вказану угоду та реєстрував обтяження щодо нерухомого майна, витребувати у відчужувана дозвіл на укладення такого договору від територіального органу опіки та піклування незалежно від місця реєстрації дитини.

При цьому, правовій позиції, висловленої Верховним Судом України у Постанові від 30 січня 2013 року в справі № 6-125цс12 зазначено, що постійне проживання особи є жиле приміщення, в якому особа постійно проживає, має передбачені ст. 64 ЖК України права користування цим приміщенням і на яке за особою зберігається це право і при тимчасовій відсутності, та не з фактом їх реєстрації, яка здійснюється на підставі Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні».

Доказами повністю підтверджується той факт, що іншого житла, окрім іпотечної квартири, на дату укладення договору іпотеки родина не мала. Таким чином, єдиним житлом, в якому проживала дитина на дату укладення та посвідчення іпотечного договору була саме іпотечна квартира. А відтак, згода органу опіки та піклування на укладення договору іпотеки була обов'язковою.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 29 ПК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Згідно з ч. 1 ст. 156 ЖК України члени сім'ї власника житла, що проживають разом з нш мають право на користування цим житлом. У відповідності до вимог ст. 405 ЦК України члени сім'ї власника житла, які проживаю! разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Відповідно до положень ст. 379 ЦК України, житлом фізичної особи є житловий будинок квартира, інше приміщення, призначенні та придатні для постійного проживання в них.

При цьому, у відповідності до правової позиції Верховного Суду України, викладеної постанові від 21 вересня 2011 року по справі № 6-57868св10 сервітутне право користування житло набувають члени сім'ї власника житла за фактом набуття статусу члена сім'ї.

В квартирі, що предметом договору іпотеки, проживають та зареєстровані, прописані діти відповідача - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2. Вказане підтверджується, зокрема, інформацією, зазначеною у довідці про склад сім'ї, або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб.

При цьому, іншого житла родина взагалі не має. Тобто і неповнолітні діти відповідача та її діти не мали та не мають на даний час іншого житла. Для укладення правочину стосовно нерухомого майна, право власності або право користування на яке мають діти, необхідна попередня згода органів опіки та піклування.

У відповідності до відповіді Управління-служби у справах дітей Жовтневої районної у м. Дніпропетровську ради від 14 серпня 2015 року ОСОБА_2 не зверталась до органу опіки за дозволом на укладення Іпотечного договору.

Статтею 3 Конвенції «Про права дитини», схваленої резолюцією 44-сесії Генеральної Ассамблеї ООН 44/25 від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Постановою ВР України від 27 лютого 1991 року №789-ХІІ, встановлено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. У відповідності до преамбули Закону України «Про охорону дитинства» цей закон визначає охорону дитинства як стратегічний загальнонаціональний пріоритет і з метою забезпечення реалізації прав дитини на життя, охорону здоров'я, освіту, соціальний захист та всебічний розвиток встановлює основні засади державної політики у цій сфері.

Згідно ст. 1 Закону України «Про охорону дитинства» охорона дитинства - система державних та громадських заходів, спрямованих на забезпечення повноцінного життя, всебічного виховання і розвитку дитини та захисту її прав.

Згідно ст. 8 вказаного Закону кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного та соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини відповідно до Законів України.

У відповідності до ст. 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти - члени сім'ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням на рівні з власником або наймачем.

Таким чином, враховуючи приписи вказаної статті неповнолітні діти Відповідача, мала і має право користуватися займаною квартирою, як на момент укладення Договору іпотеки, так і на даний час.

Також ст. 18 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що органи опіки та піклування зобов'язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, що їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла.

Крім того, відповідно до п. 6.1. Правил опіки та піклування, затверджених спільним наказом Державного комітету у справах сім'ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України № 34/166/131/88 від 26 травня 1995 року, органи опіки та піклування вирішують питання щодо збереження неповнолітніми житла, а також щодо забезпечення дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, які закінчили навчально-виховні заклади і не мають житла.

Згідно з ч. 4 ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.

При укладанні договору іпотеки не було дотримано норми ст. 17, 18 Закону України «Про охорону дитинства», сг. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» щодо надання попередньої згоди органів опіки та піклування на укладання правочину та щодо дотримання прав та інтересів дитини, а тому вказаний правочин підлягає визнанню недійсним в судовому порядку.

Таким чином, зверненням стягнення на нерухоме майно, право користування яким мали і мають неповнолітні діти призведе до грубого порушення прав неповнолітніх дітей.

Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Статтею 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачено, що реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.

Отже, за змістом зазначених норм матеріального права за умови встановлення місця проживання батьків (усиновлювачів) або одного з них, місце проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, презюмується за місцем їх проживання, а відсутність або наявність факту реєстрації за цим місцем проживання сама по собі не впливає на реалізацію права на свободу вибору місця проживання.

Відповідно до частини четвертої статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» держава охороняє і захищає права та інтерес дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону.

Таким чином, відсутність попередньої згоди органу опіки та піклування на здійснення будь-якого правочину стосовно нерухомого майна, право власності або користування яким мають діти, є підставою для визнання такого правочину недійсним. Відсутність реєстрації дитини не є підставою для відмови в позові».

Абсолютно аналогічна позиція викладена і в рішенні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 лютого 2014 року. Така ж позиція викладена і в рішенні Апеляційного суду Одеської області від 15 квітня 2014 року, залишена без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 грудня 2014 року.

Стосовно порушення вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Частиною 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», ст. 589 ЦК України передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотеко держателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону, відповідно до якої у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 2 ст. 590 ЦК України заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Із положень ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» випливає, що звернення до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки можливе тільки за умови дотримання її положень, яка передбачає: 1) пред'явлення боржникові та у відповідних випадках майновому поручителю письмової вимоги про усунення порушення забезпечення іпотекою зобов'язання, в якому встановлюється не менше як тридцятиденний строк для усунення порушення та містить попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; 2) незадоволення вимоги іпотекодержателя протягом установленого ним строку, який не може бути меншим за тридцять днів. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку». В письмовій вимозі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

В порушення вказаних норм чинного законодавства з боку позивача не було направлено на адресу відповідача саме такої письмової вимоги в порядку статті 35 Закону України «Про іпотеку».

У відповідності до пункту 108 постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Правил надання послуг поштового зв'язку від 5 березня 2009 року факт отримання поштової кореспонденції може бути підтверджений лише власним підписом особи адресата. Відповідно до п. З Правил надання послуг поштового зв'язку рекомендоване поштове відправлення - поштове відправлення (лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок «М»), що приймається для пересилання без зазначення суми оголошеної цінності вкладення з видачею відправникові розрахункового документа про прийняття і доставляється (вручається) адресатові (одержувачу) під розписку. Згідно з п. 114 Правил надання послуг поштового зв'язку адресовані фізичним особам рекомендовані поштові відправлення, рекомендовані повідомлення про вручення реєстрованих поштових відправлень (поштових переказів), повідомлення про надходження переказів, що пересилаються телеграфом або електронною поштою, а також усі повторні повідомлення про надходження поштових відправлень (поштових переказів) вручаються особисто адресату (одержувачу), а у разі його відсутності - повнолітнім членам сім'ї за умови пред'явлення ними документа, що посвідчує особу.

Виходячи з вищезазначеного, іпотекодавець вважається належним чином повідомленим про намір банку звернути стягнення на предмет іпотеки в тому разі, коли банком не лише відправлено на адресу такого іпотекодавця листа з вимогою про усунення порушень в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку», а й доведено факт його вручення адресатові під розписку. В матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо отримання іпотекодавцем вимоги про усунення порушень в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку», як і відсутні відомості про направлення такого листа з відміткою об'єкту поштового зв'язку.

Таким чином, банком не було дотримано процедури звернення стягнення на предмет іпотеки, передбаченої ст. 35 Закону України «Про іпотеку». Недотримання вказаних вимог є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки.

Вказане підтверджується і узагальненням судової практики Верховного Суду України «Судова практика розгляду цивільних справ, що виникають з кредитних правовідносин», у відповідності до якої «у випадках, коли з матеріалів справи вбачається, що письмова вимога, передбачена ст. 35 Закону № 898-ІУ банком іпотекодавцю та/або боржнику не направлялася, то позов про звернення стягнення на предмет іпотеки є передчасним, в його задоволенні може бути відмовлено. Тобто недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові».

Таким чином, невиконання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо не направлення іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення кредитного зобов'язання у строк, визначений законом або договором, у якому мають бути зазначені передбачені законом відомості про зміст порушення зобов'язань, є підставою для відмови у позові про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Стосовно непогодження з оціночною вартістю іпотечного майна.

У відповідності до ч.2 ст. 43 Закону України «Про іпотеку» початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

На підтвердження вартості предмету іпотеки позивач - ПАТ «Банк Кредит Дніпро» надало суду висновок про вартість майна станом на 16 червня 2015 року (а. с. 108). У відповідності до ст. 12 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання відповідно до договору. Звіт підписується оцінювачами, які безпосередньо проводили оцінку майна, і скріплюється печаткою та підписом керівника суб'єкта оціночної діяльності. Вимоги до змісту звіту про оцінку майна, порядку його оформлення та рецензування встановлюються положеннями (національними стандартами) оцінки майна. Зміст звіту про оцінку майна повинен містити розділи, що розкривають зміст проведених процедур та використаної нормативно-правової бази з оцінки майна.

У відповідності до ст. 18 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» Сертифікат суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання є документом, що засвідчує право суб'єкта оціночної діяльності на внесення його до Державного реєстру суб'єктів оціночної діяльності, які здійснюють оціь^ну діяльність у формі практичної діяльності з оцінки майна та які визнані суб'єктами оціночної діяльності за напрямами оцінки майна, що в ньому зазначені. В свою чергу, статтею 6 зазначеного Закону встановлено, що оцінювачами можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які склали кваліфікаційний іспит та одержали кваліфікаційне свідоцтво оцінювача відповідно до вимог Закону.

Проте, в матеріалах справи міститься лише копія висновку про вартість майна, при цьому до вказаного висновку не було додано ані звіту про оцінку майна, ані сертифікату суб'єкта оціночної діяльності, яким повинно засвідчуватись право суб'єкта оціночної діяльності на здійснення відповідної діяльності.

Таким чином за відсутності копії сертифікату суб'єкта оціночної діяльності, а ні суд, а ні відповідач не мають можливості пересвідчитись в тому, що висновок з незалежної оцінки майна станом на 16 червня 2015 року, складений особою, яка дійсно є уповноваженою на здійснення діяльності з оцінки майна, а також за відсутності звіту про оцінку майна - ознайомитись з процедурами, виконаними оцінювачем для визначення ринкової вартості квартири, що була передана в іпотеку Публічному акціонерному товариству «Банк Кредит Дніпро».

У відповідності до інформації з сайту Фонду державного майна України (Відповідно до Порядку ведення Державного реєстру оцінювачів та суб'єктів оціночної діяльності, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 10 червня 2013 року № 796, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 червня 2013 року за № 937/23469, Фонд державного майна України оприлюднює Державний реєстр оцінювачів та суб'єктів оціночної діяльності) інформація про отримання оцінювачем ОСОБА_8 сертифікату суб'єкта оціночної діяльності з видами оціночної діяльності щодо особи ОСОБА_8 відсутні. Таким чином, взагалі невідомо, чи мала особа - ОСОБА_8 право на здійснення оцінки предмету іпотеки.

Жодний оцінювач не був присутній в квартирі, що була передана в іпотеку ПАТ «Банк Кредит Дніпро», таким чином оцінювач не мав можливості здійснити реальну оцінку предмету іпотеки. Зважаючи на викладене, позивачем не доведено вартості предмету іпотеки, а зазначена у висновку ринкова вартість предмету іпотеки є такою, що не відповідає дійсності.

При цьому, у відповідності до постанови № 1440 Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 року «Про затвердження стандарту№1 «Загальні засади оцінки майна та майнових прав» ринкова вартість - вартість, за яку можливе відчуження об'єкта оцінки на ринку подібного майна на дату оцінки за угодою, укладеною між покупцем та продавцем, після проведення відповідного маркетингу за умови, що кожна із сторін діяла із знанням справи, розсудливо і без примусу.

Згідно ст. 39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

У відповідності до п. 15, 16 постанови № 1440 Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 року «Про затвердження стандарту№1 «Загальні засади оцінки майна та майнових прав» методи проведення оцінки, що застосовуються під час визначення ринкової вартості об'єкта оцінки у разі використання порівняльного підходу, повинні ґрунтуватися на результатах аналізу цін продажу (пропонування) на подібне майно. Витрати на відтворення (заміщення) повинні визначатися на дату оцінки з урахуванням ринкових цін. Під час прогнозування грошового потоку та відповідної норми доходу повинен бути врахований вплив ринкових умов на функціонування (використання) об'єкта оцінки виходячи з принципу його найбільш ефективного використання. Визначення ринкової вартості об'єкта оцінки за допомогою порівняльного підходу ґрунтується на інформації про ціни продажу (пропонування) подібного майна, достовірність якої не викликає сумнівів у оцінювача. У разі відсутності або недостатності зазначеної інформації у звіті про оцінку майна зазначається, якою мірою це вплинуло на достовірність висновку про ринкову вартість об'єкта оцінки. Так у випадку б застосування оцінювачем ОСОБА_8 порівняльного методу визначення вартості предмету іпотеки (як зазначено у висновку станом на 16 червня 2015 року, наданого банком до суду), оцінювач повинен був би дослідити ціни продажу на подібне майно у відповідності до зазначених вище нормативно-правових актів. При цьому, вартість предмету іпотеки, зазначена у висновку про вартість майна станом на 16 червня 2015 року є заниженою, що підтверджується наявними ціновими пропозиціями щодо реалізації подібного предмету іпотеки майна у цьому ж будинку. Як вбачається з наявних на ринку нерухомості цінових пропозицій, вартість подібного предмету іпотеки майна коливається в межах з 485 000 доларів США до 850 000 доларів США (згідно офіційного курсу НБУ на дату підготування даних заперечень (1 дол. США = 22.01 грн.) становить 9904500 грн. -18708500 грн.). Вказані обставини свідчать про те, що вартість майна, зазначена в наданій банком суду копії висновку про вартість майна станом на 16 червня 2015 року є заниженою принаймні в двічі, а оцінювач ОСОБА_8. зазначаючи у вказаному вище висновку про застосування порівняльного підходу для визначення вартості предмету іпотеки взагалі не досліджував цінових пропозицій на нерухомість аналогічну предмету іпотеки. Зважаючи на вказане, відповідач не погоджується з вказаною оцінкою.

При цьому, у відповідності до листа Верховного Суду України від 01 лютого 2015 року «Аналіз судової практики застосування судами України законодавства, яке регулює іпотеку як заставу нерухомого майна» Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 39 Закону № 898-IV у разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду зазначається початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації. У судовій практиці немає єдності щодо вирішення питання про критерії, які повинен застосовувати суд, визначаючи початкову ціну. Одні суди визначають початкову ціну, ураховуючи ту вартість, яку сторони вже узгодили в договорі іпотеки. Інші суди встановлюють початкову ціну за результатами оцінки, проведеної незалежним оцінювачем на дату пред'явлення позову до суду або на дату ухвалення рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки. Деякі суди зазначають у резолютивній частині рішення, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - незалежним експертом, на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. Разом із тим, вирішуючи зазначені питання, суди повинні виходити з того, що ціна предмета іпотеки встановлюється в самому договорі - відповідно до ч. 6 ст. 5 Закону № 898-ІУ вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб'єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором. Якщо під час розгляду справи сторони з такою оцінкою погоджуються, то суд не має підстав її не брати до уваги, оскільки вона є умовою договору. Якщо між сторонами виникає спір щодо такої оцінки, то залежно від того, яка сторона її оспорює, ця сторона зобов'язана за змістом ч. З ст. 10. статей 11 та 60 ЦПК довести інший розмір, зокрема заявити клопотання про призначення та проведення відповідної судової експертизи. Початкова ціна предмета іпотеки не береться до уваги судом у разі заявлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на нього, оскільки згідно із ч. З ст. 37 Закону № 898-ІУ іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності.

Відповідач не погоджується з наявним в матеріалах справи висновком про вартість майна. Таким чином, позов ПАТ «Банк Кредит Дніпро» є недоведеним та таким, що не підтверджений жодними належними та допустимими доказами.

Крім того, рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2016 року за позовом ОСОБА_2 вказаний спірний договір іпотеки було визнано недійсним і ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року вказане рішення в цій частині було залишене без змін, отже договір іпотеки скасовано як незаконний і рішення набрало законної сили.

Згідно ч. 1, 2 ст. 61 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Вирішення даної цивільної справи та прийняття відповідного обґрунтованого по ній рішення неможливе без встановлення фактичних обставин, вибору норми права та висновку про права та обов'язки сторін. Всі ці складові могли бути з'ясовані лише в ході доказової діяльності, метою якої є, відповідно до ст. 10 ЦПК, всебічне і повне з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин.

Подавши свої докази, сторони реалізували своє право на доказування і одночасно виконали обов'язок із доказування, оскільки ст. 60 ЦПК закріплює правило, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов'язок із доказування покладається також на осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ст. ст. 27, 46 ЦПК України). Тобто, процесуальними нормами встановлено як право на участь у доказуванні (ст. 27 ЦПК України), так і обов'язок із доказування обставини при невизнані них сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Крім того, суд безпосередньо не повинен брати участі у зборі доказового матеріалу. Слід також зазначити, що позивач в разі наявності труднощів щодо витребування доказів по справі, відповідно до статті 137 ЦПК, міг би скористатися своїм процесуальним правом та звернутися до суду з відповідним клопотанням про витребування доказів. Але в даному разі цього зроблено не було.

Суду не надано доказів того, що неправомірними, злочинними діями відповідача, пов'язаними з неналежним виконанням взятих на себе обов'язків позивачу було завдано ушкодження здоров'я, майнової шкоди та прямих збитків, які знаходяться в безпосередньому причинно-слідчому зв'язку зі вказаними діями позивача і підлягають повному відшкодуванню за рахунок винної особи.

Відповідно до ч. 4 ст. 60 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Відповідач заперечує будь-які домовленості і зобов'язання стосовно позивача крім вказаних в договорі кредиту та договорі іпотеки сторін, а позивач цього не довів, твердження позивача про наявність будь-яких інших зобов'язань є припущенням.

Відповідно до ст. 212 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозв'язок доказів у їх сукупності.

Всебічне дослідження усіх обставин справи та письмових доказів, з урахуванням допустимості доказів та узгодженістю і несуперечністю між собою дають об'єктивні підстави вважати, що позов підлягає не задоволенню а ні в частині, а ні повністю.

Не може суд прийняти до уваги позицію сторони позивача стосовно наполягання на позовних вимогах, оскільки вона спростовується вищенаведеним і нічим об'єктивно не підтверджується.

При таких обставинах суд вважає можливим ПАТ «Банк Кредит Дніпро» в задоволенні позовних вимог до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, визнання права власності, передачу майна в управління та стягнення судових витрат відмовити.

Таким чином обставини позовних вимог, стосовно яких у позивача є спір, не знайшли своє підтвердження в ході судового засідання і вони не підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 3, 8, 19, 55, 124 Конституції України, ст. ст. 15, 16, 514, 516, 526, 625, 627, 629, 632, 1050, 1051, 1054, 1077, 1082 ЦК України, ст. ст. 33, 35, 36, 37, 40 Закону України «Про іпотеку», ст. 55 Закону України «Про банки та банківську діяльність», ст. ст. 3, 10, 11, 57-61, 209, 212-215, 218 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Публічному акціонерному товариству «Банк Кредит Дніпро» в задоволенні позовних вимог до ОСОБА_2, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Кедр» і управління-служба в справах дітей Жовтневої районної в м. Дніпро ради про звернення стягнення на предмет іпотеки, визнання права власності, передачу майна в управління та стягнення судових витрат відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційний суд Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом 10 днів з дня проголошення рішення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя -