Номер провадження: 22-ц/785/816/17
Головуючий у першій інстанції Жуган Л.В.
Доповідач Станкевич В. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого - Станкевича В.А.

суддів - Громіка Р.Д.

- Сидоренко І.П.

при секретарі - Лопотан В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за заявою ОСОБА_3 про поворот виконання заочного рішення суду від 10.12.2010 року по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_4 до ОСОБА_3, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: служба у справах дітей Одеської міської ради, орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дітей, зміну місця проживання і передачу дітей, введення заборони та вчинення інших дій за апеляційною скаргою представника ОСОБА_5 (діючої в інтересах ОСОБА_4) на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2016 року , -

встановила:

В провадженні Малиновського районного суду м. Одеси перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: служба у справах дітей Одеської міської ради, орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дітей, зміну місця проживання і передачу дітей, введення заборони та вчинення інших дій. За уточненими позовними вимогами позивач просив суд: визначити місце проживання дітей ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 з ним; передати йому дітей ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, для проживання; припинити дії відповідачки по передачі дітей на виховання родичам або стороннім особам без його згоди та заборонити їй здійснювати такі дії під час побачень з дітьми, перебування їх на лікуванні, на відпочинку і в інших випадках.

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року позов ОСОБА_4 задоволено частково.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 27.09.2012 року заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року в частині зміни місця проживання дітей, передачі дітей - скасовано, та ухвалено нове рішення, яким у цій частині позовних вимог - відмовлено.

ОСОБА_3 29.07.2016 року подала до суду заяву про поворот виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року, згідно якої просила: здійснити поворот виконання рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 10.12.2010 року повернувши дитину ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 матері ОСОБА_3 за адресою визначення місцезнаходження дитини: АДРЕСА_1, відповідно до рішення Іллічівського районного суду Одеської області від 31.09.2009 року по справі №2-491/2009 .

Обґрунтовуючи свої вимоги заявник посилалася на те, що з 03.03.2003 року по 03.04.2008 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебували в шлюбі, від якого народилося двоє дітей - двійнята: син ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 та дочка ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1. Шлюб між сторонами розірвано, після розірвання шлюбу діти залишились проживати з матір'ю. Між подружжям виникали неодноразові спори щодо виховання, місця мешкання та утримання дітей.

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року змінено місце проживання дітей: ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, визначено їхнє місце проживання разом з батьком - ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2. Встановлено порядок виконання рішення суду відповідно до якого це рішення у разі набрання ним законної сили є підставою для передачі дітей ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, для подальшого проживання разом з батьком за адресою: АДРЕСА_2. В частині інших позовних вимог - відмовлено.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року набрало законної сили та виконано.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 27.09.2012 року заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року в частині зміни місця проживання дітей, передачі дітей - скасовано, але ОСОБА_4 не повернув сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 матері і утримує біля себе до цього часу. На жаль позасудовим шляхом повернути сина ОСОБА_3 не може, тому звернулась до суду із даною заявою про поворот виконання рішення суду.

Представник заявника ОСОБА_3 за Договором про надання правової допомоги від 28.11.2014 року - адвокат Субботінова (Шкуренко) Л.В. в судовому засіданні підтримала подану заяву просила суд її задовольнити.

Представник ОСОБА_4 за довіреністю - ОСОБА_5 у задоволенні заяви про поворот виконання рішення суду просила відмовити у повному обсязі, в зв'язку з необґрунтованістю та подала до суду письмові заперечення, згідно яких представник вказала, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 фактично з моменту розлучення триває спір про участь у вихованні дітей та визначення місця проживання дітей.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 31.03.2009 року зобов'язано ОСОБА_3 не перешкоджати ОСОБА_4 у вихованні дітей.

10.12.2010 року рішенням Малиновського районного суду м. Одеси суд змінив місце проживання дітей, визначив їх місце проживання разом з батьком ОСОБА_4 по АДРЕСА_2.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року, яке набрало чинності 24.12.2010 року, одразу ж виконано. Син ОСОБА_6 з січня 2011 року до цього часу постійно мешкає з батьком, ОСОБА_4

Тільки рішенням апеляційного суду Одеської області від 27.09.2012 року рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року у частині зміни місця проживання дітей, передачі дітей батьку було скасовано та відмовлено ОСОБА_4 у позові до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дітей, зміну місця проживання і передачу дітей.

Рішення суду про передачу дітей матері та про визначення місця їх проживання з матір'ю за конкретною адресою - відсутнє. За таких обставин, заява про поворот виконання рішення суду в заявленій редакції задоволенню не підлягає.

Представник ОСОБА_4 - за довіреністю ОСОБА_5 у запереченнях зазначила, що з урахуванням ч. 1 ст. 380 ЦПК України до компетенції суду першої інстанції не відноситься питання про поворот виконання рішення, у задоволенні заяви повинно бути відмовлено, так як у даному випадку, як вказано в ч. 1 ст. 381 ЦПК України вимога про повернення майна не ставиться.

Про не вирішення питання повороту виконання рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року у справі №2-4728/10 апеляційним судом Одеської області ОСОБА_3 дізналася 27.09.2012 року, коли було проголошено рішення у справі, тому заявила про сплив позовної давності для подання ОСОБА_3 заяви про поворот виконання рішення суду, та вказала, що вважає, що сплив позовної давності є підставою для відмови у задоволенні заяви.

Також представник вказувала, що неповнолітня дитина, у якої ще й наявні тяжкі вади здоров'я, дуже важко переносить зміну оточення, до якого звикла, та якого вона бажає, до якого має прихильність, тому питання про передачу дитини матері має вирішуватися обов'язково з урахуванням інтересів та побажань дитини, що є головним. В даному випадку сім'ю ОСОБА_6 вже тривалий час складає він з батьком, та нажаль не з матір'ю. З огляду на викладене, вирішальним чинником у даній справі повинні бути інтереси, а головне здоров'я дитини, та факт того, що ОСОБА_4 усі зусилля направлені на оздоровлення та одужання хворого сина, створення йому умов для адаптації в суспільному житті.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2016 року заява ОСОБА_3 про поворот виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року задоволена.

Здійснений поворот виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року, - за яким суд вирішив: змінити місце проживання ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 та визначити їх місце проживання разом з батьком - ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 і встановити порядок виконання рішення суду відповідно до якого це рішення у разі набрання ним законної сили є підставою для передачі дітей ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 для подальшого проживання разом з батьком за адресою: АДРЕСА_2, та яке скасованого рішення апеляційного суду Одеської області від 27.09.2012 року, - шляхом зобов'язання ОСОБА_4 повернути дитину ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, його матері ОСОБА_3, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_5 (діюча в інтересах ОСОБА_4) просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні заяви, оскільки судом неповно з'ясовані обставини справи та при винесенні рішення були порушені норми процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги і матеріали справи в межах апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

В судовому засіданні встановлено, що заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року позов ОСОБА_4 задоволено частково.

Змінено місце проживання дітей: ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, визначено їхнє місце проживання разом з батьком - ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2. Встановлено порядок виконання рішення суду відповідно до якого це рішення у разі набрання ним законної сили є підставою для передачі дітей ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, для подальшого проживання разом з батьком за адресою: АДРЕСА_2. У решті позову відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 27.09.2012 року заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року в частині зміни місця проживання дітей, передачі дітей - скасовано. Відмовлено ОСОБА_4 у позові до ОСОБА_3, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: служба у справах дітей Одеської міської ради, орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дітей, зміну місця проживання і передачу дітей.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 25.01.2013 року касаційну скаргу ОСОБА_4 - відхилено. Рішення апеляційного суду Одеської області від 27.09.2012 року залишено без змін.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 27.09.2012 року, встановлено, що у січні 2011 року, після ухвалення Малиновським районним судом м. Одеси заочного рішення від 10.12.2010 року, яке є предметом даного апеляційного розгляду, малолітній ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, став проживати із батьком ОСОБА_4, а малолітня ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, залишилась проживати із матір'ю ОСОБА_3

Факт виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року в частині проживання сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком - після набрання заочним рішенням законної сили визнано представниками сторін у судовому засіданні, про це також зазначено у поданій заяві про поворот виконання рішення суду та запереченнях на вказану заяву.

Відповідно до ч.1, 3 ст. 61 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суд першої інстанції задовольняючи заяву послався на те, що заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року в частині визначення місця проживання сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком ОСОБА_4 - виконано.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 27.09.2012 року заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року в частині зміни місця проживання дітей, передачі дітей - скасовано. Відмовлено ОСОБА_4 у позові до ОСОБА_3, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: служба у справах дітей Одеської міської ради, орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дітей, зміну місця проживання і передачу дітей.

З досліджених матеріалів справи та рішення апеляційного суду Одеської області від 27.09.2012 року, вбачається, що питання про поворот виконання рішення судом апеляційної інстанції при скасуванні заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року не вирішено.

На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення заяви та необхідності здійснити поворот виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року,- шляхом зобов'язання ОСОБА_4 повернути дитину ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, його матері ОСОБА_3, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1.

Колегія суддів не може погодитись з таким восноском суду першої інстанції.

Згідно ст. 380 ЦПК України питання про поворот виконання вирішує суд апеляційної чи касаційної інстанції, якщо, скасувавши рішення, він закриває провадження у справі, залишає позов без розгляду, відмовляє в позові повністю або задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі. Якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернено на новий розгляд, а при новому розгляді справи в позові відмовлено або позовні вимоги задоволено в меншому розмірі, або провадження у справі закрито чи заяву залишено без розгляду, суд, ухвалюючи рішення, повинен зобов'язати позивача повернути відповідачеві безпідставно стягнене з нього за скасованим рішенням. У разі неможливості повернути майно в рішенні або ухвалі суду передбачається відшкодування вартості цього майна в розмірі грошових коштів, одержаних від його реалізації. За судовим рішенням про поворот виконання видається виконавчий лист у порядку, встановленому цим Кодексом.

Тобто під поворотом виконання слід розуміти повернення позивачем відповідачеві всього одержаного ним за скасованим (зміненим) рішенням, коли питання про поворот виконання рішення не було вирішено судом при новому розгляді справи або судом апеляційної чи касаційної інстанції, то за заявою відповідача це питання розглядається судом, у якому перебуває справа.

З матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 фактично з моменту розлучення триває спір про участь у вихованні дітей та визначення місця проживання дітей.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 31.03.2009 року зобов'язано ОСОБА_3 не перешкоджати ОСОБА_4 у вихованні дітей.

10.12.2010 року рішенням Малиновського районного суду м. Одеси суд змінив місце проживання дітей, визначив їх місце проживання разом з батьком ОСОБА_4 по АДРЕСА_2.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року, яке набрало чинності 24.12.2010 року, одразу ж виконано. Син ОСОБА_6 з січня 2011 року до цього часу постійно мешкає з батьком, ОСОБА_4

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 27.09.2012 року рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року у частині зміни місця проживання дітей, передачі дітей батьку було скасовано та відмовлено ОСОБА_4 у позові до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дітей, зміну місця проживання і передачу дітей.

Будь-якого рішення суду, за позовом матері, про передачу дітей матері та про визначення місця їх проживання з матір'ю за конкретною адресою судом не приймалось.

Тобто суд першої інстанції задовольняючи заяву та повертаючи дитину ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, його матері ОСОБА_3, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 фактично ухвалив нове рішення, яким визначив місце проживання дитини з матерю, що не відповідає вимогам Закону.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 380 ЦПК України якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернено на новий розгляд, а при новому розгляді справи в позові відмовлено або позовні вимоги задоволено в меншому розмірі, або провадження у справі закрито чи заяву залишено без розгляду, суд, ухвалюючи рішення, повинен зобов'язати позивача повернути відповідачеві безпідставно стягнене з нього за скасованим рішенням. У разі неможливості повернути майно в рішенні або ухвалі суду передбачається відшкодування вартості цього майна в розмірі грошових коштів, одержаних від його реалізації.

Тобто за вказаною статтею суд повинен зобов'язати позивача повернути відповідачеві безпідставно стягнене з нього за скасованим рішенням. У разі неможливості повернути майно в рішенні або ухвалі суду передбачається відшкодування вартості цього майна в розмірі грошових коштів, одержаних від його реалізації.

Зазначені питання не були предметом розгляду у суді першої інстанції, яке було скасовано рішенням апеляційного суду.

Таким чином, судова колегія вважає необхідним ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні заяви відмовити.

Керуючись ст. ст. 304, 307, 312, 313, 314, 315, 317, 319 ЦПК України, судова колегія,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 (діючої в інтересах ОСОБА_4) - задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2016 року про поворот виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2010 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні заяви ОСОБА_3 про поворот виконання заочного рішення суду від 10.12.2010 року по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_4 до ОСОБА_3, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: служба у справах дітей Одеської міської ради, орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дітей, зміну місця проживання і передачу дітей, введення заборони та вчинення інших дій - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 20 днів з дня набрання ухвалою суду законної сили.

Головуючий: В.А. Станкевич

Судді: Р.Д. Громік

І.П. Сидоренко