Справа № 473/3642/16-ц
РІШЕННЯ

іменем України

"13" січня 2017 р. Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області в складі: головуючої - судді Ротар М.М., при секретарі судового засідання - Фінько О.П.,

за участю: позивача ОСОБА_1, представника позивача - ОСОБА_2, представників відповідача - Конограй В.М., Ярошенко І.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вознесенськ Миколаївської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника -

В С Т А Н О В И В :

07.12.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» (далі ПАТ «Миколаївобленерго») про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

В обґрунтування позовних вимог вказував, що з 01.11.2011 року працював на посаді електромонтера з випробувань та вимірювань ІІІ групи кваліфікації групи випробувань та вимірювань філії Вознесенського району Північного округу ПАТ «Миколаївобленерго».

14.09.2016 року позивач був призваний на військову службу за контрактом до Збройних Сил України строком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію зі збереженням робочого місця (посади) та середнього заробітку, надавши до відділу кадрів та відділу мобілізаційної роботи ПАТ «Миколаївобленерго» відповідні документи.

Однак, 28.09.2016 року наказом №1564-к від 04.11.2016 року позивача було звільнено з займаної посади згідно п.3 ст.36 КзпП України - у зв`язку із призовом або вступом працівника на військову службу. Підставою для винесення такого наказу відповідач зазначив Указ Президента України від 26.09.2016 року №411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015 року №15 та п.3 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Посилаючись на те, що вказаний Указ Президента України передбачає звільнення в запас військовослужбовців, призваних на військову службу протягом 2015 року згідно з Указом Президента України від 14.01.2015 року №15 «Про часткову мобілізацію», а тому до позивача він застосованим бути не може, його було звільнено без законних на те підстав, в порушення ч.3 ст.119 КЗпП України, ОСОБА_1 просив позов задовольнити - визнати неправомірним та скасувати наказ ПАТ «Миколаївобленерго» №1564-к від 04.11.2016 року про припинення трудового договору (контракту) про звільнення з 28.09.2016 року за п.3 ст. 36 КЗпП України, поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.09.2016 року по день поновлення на роботі.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 позовні вимоги підтримали в повному обсязі, наполягали на неправомірності та незаконності його звільнення.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог, зазначивши, що контракт, за яким ОСОБА_1 був прийнятий на військову службу був укладений в серпні 2016 року і до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про мобілізацію. Однак, особливий період в Україні закінчився 22.08.2015 року, разом з тим також відсутня кризова ситуація, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану. Отже, встановлення у контракті з ОСОБА_1 строку його дії «до закінчення особливого періоду або оголошення про демобілізацію» не відповідає чинному законодавству; на ОСОБА_1 не розповсюджується гарантії, передбачені ч.3 ст.119 КзпП України. Оскільки 28.09.2016 року набрав чинності Указ Президента України № 411/2016 від 26.09.2016 ««Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15», згідно якого постановлено провести звільнення військовослужбовців, крім тих, які виявили бажання продовжувати військову службу, отже усі контракти, які були укладені до набрання ним чинності, а саме - 28.09.2016 року припиняють свою дію, а за бажанням військовослужбовців продовжувати військову службу, з ними укладаються нові контракти на новий строк. Так, згідно п.3 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково. Оскільки ОСОБА_1 після набрання чинності вищевказаним Указом Президента та закінчення дії rонтракту не з'явився до Товариства та не приступив до виконання своїх трудових обов'язків, тобто він продовжує проходити військову службу у ЗСУ за власним бажанням, отже гарантії, передбачені ч.3 ст.119 КЗпП України на нього вже не розповсюджувались. А тому, наказ ПАТ «Миколаївобленерго» №1564-к від 04.11.2016 року про припинення трудового договору відповідає чинному законодавству і є цілком законним.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши та оцінивши матеріали справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі наявних доказів, відповідно до вимог ст.11 ЦПК України, судом встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.

В судовому засіданні було встановлено, що позивач 01 листопада 2011 року був прийнятий на роботу згідно наказу №2419-к від 01.11.2011 року на посаду електромонтера з випробувань та вимірювань ІІІ групи кваліфікації групи випробувань та вимірювань філії Вознесенського району Північного округу ПАТ «Миколаївобленерго», що підтверджується копією трудової книжки (а.с.8-10).

Позивач ОСОБА_1 як офіцер запасу І розряду перебував на військовому обліку у Вознесенському ОРВК Миколаївської області (копія військового квитка а.с.11), а тому 18.08.2016 року ним було підписано контракт з Міністерством оборони України про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб офіцерського складу на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію. 14.09.2016 року ОСОБА_1 був призваний на військову службу за контрактом до ЗСУ строком до закінчення особливого періоду, або до оголошення рішення про демобілізацію (копія наказу МО України по особовому складу № 765 від 18.08.2016 року), на підставі чого із чим позивач звернувся з відповідною заявою до Генерального директора ПАТ «Миколаївобленерго» з проханням звільнити від виконання посадових обов'язків зі збереженням робочого місця (посади) та середнього заробітку, у зв'язку з призовом на військову службу за контрактом строком до закінчення особливого періоду, або до оголошення рішення про демобілізацію, після чого його прохання було задоволено та продовжено виплату середньомісячної заробітної плати.

Однак, наказом №1564-к від 04.11.2016 року про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 був звільнений з посади електромонтера з випробувань та вимірювань ІІІ групи кваліфікації групи випробувань та вимірювань філії Вознесенського району Північного округу ПАТ «Миколаївобленерго» за п.3 ст.36 КЗпП України на підставі Указу Президента України від 26.09.2016 року №411/2016 року, п.3 ст.23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ (.а.с18). З наказом ОСОБА_1 був ознайомлений 08.11.2016 року.

Відповідно до ч. 3 ст.119 КзпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.

Із змісту цієї норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законами України "Про оборону України" від 06.12.1991 р. № 1932-ХІІ, ( далі Закон № 1932-ХІІ) «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII ( далі - Закон№ 3543-XII), «Про військовий обовязок та військову службу, "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

Статтею другою Закону № 1932-ХІІ встановлюється, що оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.

Статтею третьою цього Закону передбачено, що підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Статтею першою Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ дано визначення особливого періоду, мобілізації та демобілізації.

Зокрема визначено, що особливий період, це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Із змісту цього визначення та аналогічного змісту визначення наведеного у статті першій Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991 р. № 1932-ХІІ, вбачається, що вони дають чітке визначення початку перебігу особливого періоду, але не встановлюють його закінчення.

І за таких обставин висновок про закінчення особливого періоду слід формувати з урахуванням юридичних визначень про мобілізацію, демобілізацію та змісту указів Президента України, який за ст.5 Конституції України та відповідно до норм наведених Законів, наділений повноваженнями щодо оголошення цих станів та стану воєнного часу.

Крім того, мають бути враховані рішення, які приймаються у таких випадках Рада національної безпеки і оборони України, яка відповідно до ст.7 Закону України № 1932-ХІІ, наділена повноваженнями з координації та контролю органів виконавчої влади з питань оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зокрема, Рада національної безпеки згідно зі ст.3 Закону України "Про Раду національної безпеки і оборони України" від 05.03.1998р. № 183/98 -ВР (далі- Закон № 183/98-ВР) вносить пропозиції Президентові України щодо реалізації засад внутрішньої і зовнішньої політики у сфері національної безпеки і оборони; виконує функції координації та здійснення контролю за діяльністю органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України а також, у відповідності до ст.4 цього Закону приймає рішення щодо невідкладних заходів із розв'язання кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зазначені рішення згідно зі ст.10 Закону № 183/98-ВР вводяться в дію Указами Президента України та є обов'язковими до виконання.

Так, мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею першою цього Закону передбачено, що змістом військового обов'язку є захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. Військовий обов'язок є конституційним обов'язком, який включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Статтею другою Закону №2232-ХІІ визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом .

Статтею 19 Закону № 2232-ХІІ встановлені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби.

Статтею 20 цього Закону передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.

Цією ж нормою встановлено, що особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобовязані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу.

З матеріалів справи вбачається, що 18 серпня 2016 р. позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а.с.-19-20).

Указом виконуючого обов'язки Президента України від 17.03.2014 р. № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 р. прийняте в межах конституційних повноважень рішення про часткову мобілізацію військовослужбовців строком на 45 діб.

Таким чином, з дня публікації Указу, тобто з 18.03.2014 р. почався особливий період, рішень про закінчення якого, на час розгляду справи, Президент не приймав.

Навпаки, в подальшому Указами Президента від 06.05.2014 р., від 21.07.2014 р. та від 14.01.2015 р. оголошувалася часткова мобілізація військовослужбовців в декілька черг, які були в подальшому звільнені в запас.

Останнє рішення про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на час мобілізації на особливий період під час третьої черги часткової мобілізації було прийняте Указом Президента України № 441/2016 від 26.09.2016 р.

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі цих Указів, Президент не приймав.

Крім того, на час укладення контракту набрало чинності рішення Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014 р., яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Таким чином, на час укладення контракту позивачем існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запровадженні рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.

З цим періодом та наявністю кризової ситуації частиною третьою статті 119 КзпП України пов'язане право позивача на збереження за ним на час дії контракту місця роботи та посади у ПАТ «Миколаївобленерго».

Укладення контракту в умовах кризової ситуації, що загрожує національній безпеці не може бути підставою для припинення з працівником трудового договору за п. 3 ст.36 КзпП України.

За таких обставин наказ № 1564-к від 04.11.2016 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади електромонтера з випробувань та вимірювань ІІІ групи кваліфікації групи випробувань та вимірювань філії Вознесенського району Північного округу ПАТ «Миколаївобленерго» за п.3 ст.36 КзпП України слід вважати незаконним, а правовим наслідком цього має бути його поновлення на попередній посаді.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому слід мати на увазі, що суд, як і будь-який інший орган по розгляду трудових спорів, не має адміністративних повноважень, тому він не може скасовувати накази, змінювати підстави розірвання трудового договору. Якщо звільнення з роботи проведено з порушенням закону, суд не скасовуючи наказу і не змінюючи підстав припинення трудового договору, зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відповідно до приписів ст.235 КзпП України правовим наслідком незаконного звільнення також є стягнення на користь позивача з ПАТ «Миколаївобленерго» середнього заробітку, обрахованого за період з часу звільнення до ухвалення судового рішення.

Верховний Суд України у правовій позиції, висловленій у справі за № 6-648цс15, зазначив, що середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок). Зокрема, відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на числовідпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період; нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Таким чином, середній заробіток має бути обраховий за 75 робочий день за період з 28.09.2016 року по 13.01.2016 року, виходячи з середньоденного заробітку, який дорівнює 256 грн.47коп. та становить (75 x 256,47) 19 235 грн. 25 коп.

Відповідно до п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування законодавства про оплату праці» оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає загальну суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до приписів ст.88 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню в дохід держави судовий збір від сплати якого звільнений позивач у розмірі 1600 грн.

Крім цього на користь позивача з відповідача підлягає стягненню витрати по оплаті правової допомоги, що підтверджується квитанцією від 01.12.2016 року в розмірі 3000 грн.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 88, 209, 212 - 217, 224-228 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Миколаївобленерго» про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника - задовольнити.

Визнати незаконним наказ № 1564-к від 04 листопада 2016 року генерального директора Публічного акціонерного товариства " Миколаївобленерго" про звільнення ОСОБА_1 з посади електромонтера з випробувань та вимірювань ІІІ групи кваліфікації групи випробувань та вимірювань філії Вознесенського району Північного округу ПАТ «Миколаївобленерго».

Поновити ОСОБА_1 на посаді електромонтера з випробувань та вимірювань ІІІ групи кваліфікації групи випробувань та вимірювань філії Вознесенського району Північного округу ПАТ «Миколаївобленерго з 28 вересня 2016 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу без відрахування податків та платежів за період з 28.09.2016 року по 13.01.2016 року у розмірі 19 235 грн. 25 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" на користь ОСОБА_1 судові витрати по оплаті правової допомоги в розмірі 3000 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" на користь держави судовий збір у розмірі 1600 грн.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку через Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з моменту його проголошення. Особи, які приймали участь у справі, але не були присутні під час його проголошення мають право оскаржити рішення суду протягом 10 днів з моменту його отримання.

Суддя: М.М.Ротар